序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的立法原則論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

關(guān)鍵詞：美國保險法合理期待原則解釋規(guī)則信息不對稱司法規(guī)制

20世紀70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護保險消費者權(quán)益。“滿足被保險人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進了美國保險法的進步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋”。②但是，保守的英國法院當初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認為，“合理期待原則的缺點在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學(xué)者大都認為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實際法益。

到20世紀中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費，保險人在出具給被保險人的“附條件保費收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立?！北槐ｋU人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認為本件保險合同已生效。然而，原告則認為，附條件保費收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護其保單上合理期待的利益。當時法庭大多數(shù)人持一種強烈疑義條款解釋觀念，認為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實際上，法庭實質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點在當時被譽為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對“滿足被保險人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930年至1970年40年間無數(shù)保險判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導(dǎo)向?！雹唷白?930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對保險單文本重視的傾向，形成了保險合同的新生實體規(guī)范，即以被保險人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護被保險人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險人對保險條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險單條款文本效力的審判實踐，悄無聲息表達了這種激進的變革。被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險單條款文義也不能支持這種期待?！雹?/p>

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當說確實是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險條款之格式化、保險交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費收據(jù)、核保、簽發(fā)保險單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實所導(dǎo)致的保險交易過程中平等與公正的喪失、對被保險人權(quán)益的漠視以及給被保險人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學(xué)功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護保險消費者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險合同實務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向?？梢哉f，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護保險消費者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則：對傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當保險人與被保險人就保險單中格式條款發(fā)生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險合同。那么，對于保險單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險交易之定型化及保險合同之附合性特點，英美法院主張對保險單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當事人的意思是什么，而在于明確他們在保險單的用詞具有什么意義?！雹庥⒚婪ㄔ褐鲝埳鲜鲇^點之依據(jù)，正如英國學(xué)者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場合，從整個保險單中發(fā)現(xiàn)的當事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場合，當事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當事人間討價還價的結(jié)果，那些當事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的?！盵11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個普通人的方式來閱讀保險單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險單文本的解釋，即根據(jù)保險單中的用詞來解釋保險單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解?！盵12]

在保險單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險單。當然，這將不利于保險人，而有利于被保險人。這就是為法院所普遍適用的保險合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個條款清楚明白。二者均會導(dǎo)致同樣的結(jié)果，即“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應(yīng)當依照最不利于保險人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個人性質(zhì)的保險中，合同雙方當事人的地位是公認的明顯的懸殊，外行的被保險人沒有受過訓(xùn)練，也不能察覺到保險范圍和險種中的細微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋?！盵15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對保險合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因為該規(guī)則的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進行強制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官從一位合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當是什么，對保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋，即“根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險單；如果一個理性的人預(yù)期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用?？梢哉f，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對傳統(tǒng)保險合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險人提供的保險條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險人對該保險條款感到出乎意外或者認為顯失公平，并對其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險人內(nèi)心的合理期待來強制執(zhí)行該保險合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責(zé)任，合同法只關(guān)心合同雙方當事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不是關(guān)注合同一方當事人要求對方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險單文義如何規(guī)定，若由保險人承擔(dān)的危險是被保險人正當和合理的期待，那么被保險人的正當和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學(xué)者所評論的那樣，滿足被保險人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展?！盵18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚的同時也受到質(zhì)疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險合同中當事人之間的真正意圖，它將保險單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險條款，以另一方當事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規(guī)則使保險糾紛案件的解決更加復(fù)雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導(dǎo)致保險合同當事人的沖突。一方當事人會認為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險人會認為法庭只考慮了被保險人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險人的合理預(yù)期。這對保險公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導(dǎo)致較高的保險費率。[21]

當然，合理期待原則對傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險業(yè)的變遷視角來審視其正當性。保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當時交易類型簡單，因此投保人與保險人對于保險契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型復(fù)雜而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限。以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮，何況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險狀況增刪修改。保險人對于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與投保人對保險契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因為經(jīng)過對眾多合同的處理，保險人具有信息、經(jīng)驗及專業(yè)知識的優(yōu)勢；且因為保險人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補償?！盵23]另一方面，“因為合同的文字不旨在描述經(jīng)驗，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護可以從承諾中引申出來的當事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險契約附合性之規(guī)制模式：對傳統(tǒng)保險法理的擴展

近代以降，如何對保險合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國保險（合同）立法及司法的重點。不可否認，滿足合理期待學(xué)說之產(chǎn)生根由，也是以保險合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險法學(xué)者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當事人絕對沒有機會對合同條款討價還價。在承認這一點后，牢固確立了‘滿足被保險人合理期待’的原則?！盵25]但是，與保險法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險合同附合性之法律規(guī)制機理更趨完善與縝密。

保險契約雖為典型的附合契約，但若保險人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗制定出只保護自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經(jīng)濟學(xué)分析者認為保險人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會尋根問底地研究這些復(fù)雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國保險（合同）立法及司法一直在尋求對保險合同附合性的規(guī)制之策?？傮w而言，傳統(tǒng)保險立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險條款之法律效力作否定性評價，來為被保險人提供一種司法上的救濟。以上方式，雖然在某種程度上維護了被保險人的權(quán)益，但是，實踐證明其制度化規(guī)制的社會性功效微弱?？计渚売?，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當繁瑣和復(fù)雜，難以獲得統(tǒng)一標準，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點置于保單條款的“不正當”或“不公平”本身，而未看到在保險合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險人在締約中意志自由受到了限制，其在保險市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護自己的利益。也就是說，保險合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險人一方不享有實質(zhì)的合同自由才是問題的“實質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟機制，其功效僅是從當事人之間的“相對性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險立法與司法對“保險人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟機制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險法不同。詳言之，合理期待學(xué)說所考量的因素并非僅僅在于保險條款不正當性問題本身，保險條款的不公平或不正當只是問題的“表征”，問題的“實質(zhì)”在于被保險人并不享有實質(zhì)的合同自由。之所以說被保險人不享有實質(zhì)的合同自由，是因為被保險人不具有保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險制度或市場存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險信息分布不對稱；另一方面是保險人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預(yù)期”來對待保險合同的原則，實質(zhì)上向保險人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計保險條款?！皾M足合理期待原則并不否認保險公司有機會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險人的合理預(yù)期不一的方式利用保單條款去限制保障?！盵30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險人應(yīng)主動履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險人在充分獲取相關(guān)保險資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實的締約意思表示，以杜絕保險信息分布不對稱之流弊。“當一個核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對壽險細節(jié)完全不了解的人的，他們只能進行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險無知的被保險人背后；他有責(zé)任去說話和披露，并且依其合同事項來行事?！盵31]

上述表明，合理期待原則對被保險人“事后的司法救濟”，實質(zhì)上發(fā)揮了對“保險人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對保險合同附合性之司法規(guī)制的法律機理更趨完善與縝密。特別是其所張揚的“保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對保險消費者權(quán)益的保護更為周全，因為因保險信息分布不對稱而處于弱者地位的保險消費者之權(quán)益，最具實質(zhì)意義的保護方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險人在締約過程中披露保險信息，使投保人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，從而實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由，同時亦促進一個更加公平和自由的保險市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴展了保險法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實體性保險法規(guī)范：對期待“合理”與否之判定標準的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達，但難以正確適用，因為“合理”標準難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導(dǎo)致新的不確定性。合理期待學(xué)說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認為保單中某些保險條款是他們沒有預(yù)料會出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險人合理期待之名，從被保險人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法?！盵32]還有學(xué)者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進一步證明適用該規(guī)則是合法的危險；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實的前面?！盵33]

美國保險業(yè)者對法院的偏激行為作出了強烈的反應(yīng)：一方面保險業(yè)者提高保險資費水平，加重了社會保險成本負擔(dān)；另一方面，保險業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計和起草保險條款，尤其在縮小保險責(zé)任范圍方面絞盡腦汁。保險業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點，司法判例對這些專業(yè)用語的含義作過擴張解釋；保險公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計保險條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險范圍。[34]由此給被保險人所帶來的后果，正如學(xué)者所評論的那樣：“被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加嚴謹?shù)仄鸩莺拖薅ǖ?、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲取的勝利，得不償失?！盵35]對此狀況，有學(xué)者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經(jīng)濟效率與合同自由以及確定性均有損傷?！盵36]

面對以上現(xiàn)實，美國法院也進行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預(yù)的機會應(yīng)與承保人導(dǎo)致被保險人之期待的關(guān)系與意識成比例”；有人建議從保險費因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險費的重大影響：被保險人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭鳴，達成了如下共識：“滿足被保險人合理期待”的觀念，作為引導(dǎo)法院解釋保險合同的一種工具性理念，在保險合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發(fā)，而是真正從被保險人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價值的因素主要有：

1.被保險人之身分。前已述及，合理期待學(xué)說認為應(yīng)該根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專業(yè)訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經(jīng)濟活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟實力、市場影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認為，合理期待原則對那些富有專業(yè)知識和經(jīng)驗的被保險人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險管理職能機構(gòu)和聘請保險專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對保險市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟。

2.保險營銷之方式。法院之所以注重對保險單營銷方式之考量，是因為營銷模式與被保險人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個合理預(yù)期原則的觀點表明，保險公司的‘營銷模式和通常實踐’可以塑造保單所有者的合理預(yù)期?！盵39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預(yù)期，并且……這種外來的預(yù)期可以非常強烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰?！盵40]

3.保險單標題及廣告之用語。被保險人的合理期待，可能是因保險人營銷資料上的險種標題名稱或某些特征性描述詞句誘導(dǎo)所致，盡管這種合理預(yù)期與保險條款的實際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險人在保險單標題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險種，標題名稱先選用諸如“一切險”、“綜合險”、“全險”等概括性極強的普通詞匯，但保險人實際提供的保險單中卻通過特別設(shè)計若干除外責(zé)任情形及條款對該保險的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險人依然按照險種標題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險人之誤導(dǎo)。被保險人的合理期待，有可能是因保險人的誤導(dǎo)或錯誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴利益損害法理與合理期待法則等，將被保險人的合理期待上升為保險合同的內(nèi)容，并強制執(zhí)行。對此，誠如英國著名保險法學(xué)者M？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因為保險人或人的言行留給被保險人一種被誤導(dǎo)的印象，被保險人因被誤導(dǎo)形成某種期待?；诤馄椒ㄉ稀狗椿凇╡quitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評價、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護保險消費者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險消費者權(quán)益保護之法律機制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導(dǎo)“以優(yōu)先保護廣大保險消費者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會思潮，從理念變?yōu)閷嵺`，從觀念走向制度，促進了美國保險法的進步；另一方面，引發(fā)了一場美國保險業(yè)“悄悄的自我革命”：保險公司紛紛改良保險品種、重新設(shè)計保單條款、認真斟酌與謹慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關(guān)保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種。這樣，“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能將本應(yīng)由其承受的危險轉(zhuǎn)嫁給保險人承擔(dān)；進而言之，無數(shù)投保個人有效率地應(yīng)用保險轉(zhuǎn)嫁危險的機制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個社會有效率地分散危險的能力，既實現(xiàn)了保險的公平，也促進了保險的效率。”[42]

“滿足被保險人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認的保險合同法原則并納入各自的保險立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態(tài)度和實踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹慎而保守”的態(tài)度，20世紀末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實的人的合理期待應(yīng)得到保護。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實人的合理期待相悖，這一準則有時要求嚴格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設(shè)計和建造的機械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現(xiàn)狀而言，一方面保險業(yè)在我國是一個被壟斷的行業(yè)，保險人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國保險立法并不完備，在某種意義上“保險法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法理精髓，對于完善我國保險立法將有所裨益。筆者認為，重要者如下：

1.禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示?！盀榱艘?guī)制保險人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個正當化理由?！盵45]它將對保險消費者權(quán)益的保護提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險人在設(shè)計保單條款時應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險人將訴求合理期待規(guī)則對那些令其意想不到的條款提供救濟。

2.保險人信息披露義務(wù)的法理之張揚。通過法院賦予被保險人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實的保險信息，以便被保險人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護保險交易中弱勢群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險誠信與公平交易的社會價值觀念之重申。合理期待原則“要求保險公司以一種誠實的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因為這些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細節(jié)。當消費者變得更有知識的時候，仍然需要誠實的保險人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險責(zé)任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權(quán)威的保險法學(xué)者M？A？克拉克教授在上世紀末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風(fēng)險管理與保險》，陳秉正等譯，清華大學(xué)出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學(xué)大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險》，孫祁祥譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

[43]Youellv.BlandWelch＆CoLtd（1992）2Loyd‘sRepp.127.

第2篇

我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù)，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤统羞\人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應(yīng)該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認為應(yīng)承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認為應(yīng)否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當事人應(yīng)當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當依據(jù)當事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然，當事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當?shù)厝?，而當?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當認為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

第3篇

關(guān)鍵詞：情境；主動；原則

各省份高考歷史試題命題都要求：命題不拘泥于教材，注重運用新材料、創(chuàng)設(shè)新情境、提出新問題。材料來源非常廣泛，既有原始文獻、史學(xué)論著、統(tǒng)計報告，也有故事傳說。呈現(xiàn)方式也是多種多樣，有文字、有圖片，還有地圖、圖表、表格、漫畫等等。這種歷史情境問題的設(shè)置，既考查學(xué)生研讀史料、分析史料，自己主動發(fā)現(xiàn)問題，實現(xiàn)知識遷移，運用所學(xué)知識解決問題的能力，也反映了高考對學(xué)生歷史學(xué)習(xí)與研究方法的培養(yǎng)、歷史思維能力的養(yǎng)成和史學(xué)方法運用的要求。

然而，在當前歷史教學(xué)中，由于受傳統(tǒng)教學(xué)方式的影響，學(xué)生習(xí)慣于被動接受，缺乏主動的求知欲望與探究精神；再加上課堂時間有限，教師為了完成教學(xué)任務(wù)，也不愿意過多地給學(xué)生討論探究的時間；課下學(xué)生作業(yè)負擔(dān)沉重，更無暇思考歷史問題。因此，學(xué)生有時雖有疑惑也不愿主動提出問題、思考問題、解決問題。這種自主學(xué)習(xí)精神的缺失已成為高中階段新課改下歷史課堂教學(xué)改革的主要障礙，也使學(xué)生無法適應(yīng)高考題型的新變化。

教師應(yīng)該如何突破這些障礙？采取什么策略激發(fā)學(xué)生的主動學(xué)習(xí)精神，訓(xùn)練學(xué)生解決問題的能力呢？筆者認為，最切實可行的方法就是加強課堂情境問題的教學(xué)，也就是和高考題型一樣，教師在課堂教學(xué)中多引用新材料，創(chuàng)設(shè)新情境，提出新問題。

情境問題教學(xué)的關(guān)鍵是要激發(fā)學(xué)生強烈的求知欲，使其注意力高度集中，與教師形成良性互動，積極主動地參與課堂教學(xué)。要實現(xiàn)這一點，問題的創(chuàng)設(shè)起著至關(guān)重要的作用。下面，筆者就結(jié)合自己的教學(xué)實踐和體會談一談歷史情境問題創(chuàng)設(shè)的幾個原則和方法。

1.設(shè)計的問題要能激發(fā)學(xué)生的興趣

學(xué)生整天都坐在教室里，身體和思想都受到束縛，單純的知識記憶題目肯定無法激發(fā)興趣，要想讓學(xué)生跟著教師的思路學(xué)習(xí)、討論，就必須要設(shè)計出激發(fā)學(xué)生興趣的問題。教師可以根據(jù)學(xué)生身邊的實際問題、生活實踐，以及社會熱點問題引入新材料、設(shè)置新情境，或給舊材料以新的角度，使學(xué)生變換思維，甚至通過假設(shè)和角色扮演等。

如今，學(xué)校各班級教室里都安裝了多媒體教學(xué)設(shè)備，教師完全可以充分利用這些設(shè)備，給學(xué)生展示各種不同類型的材料，圖文并茂的材料或者視頻不但能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和參與課堂教學(xué)的積極性，更會加深學(xué)生對歷史知識的理解和認識，使基礎(chǔ)知識掌握得更加牢固。

2.設(shè)計的問題要有回答討論的價值

要堅決拋棄那種“對不對”“是不是”之類的題目，答案直來直去，學(xué)生一看就能回答的題目也要少出。設(shè)置的問題，必須針對重點和難點，必須能夠幫助學(xué)生更好地識記理解本課知識，提高訓(xùn)練學(xué)生的閱讀理解、分析概括綜合等思維能力；或者運用所學(xué)知識和觀點通過分析，做到史論結(jié)合，得出教材中沒有的新認識，并使情感得以升華等等。也就是說題目設(shè)計必須是緊緊圍繞并實現(xiàn)教學(xué)目標和任務(wù)，不能偏離課堂教學(xué)的主題。

3.要立足基礎(chǔ)，循序漸進

題目設(shè)計要符合學(xué)生的知識水平和認知特點，要根據(jù)學(xué)生的實際水平，提出的問題明確具體，難易適中，不能太偏也不能太難；保證學(xué)生在解答時能夠有章可循，根據(jù)本課的基礎(chǔ)知識和觀點能夠解決問題。連續(xù)遞進型的問題要由淺入深、由易到難、由近及遠、由表象到本質(zhì)、由簡到繁地設(shè)計問題，使各個問題層層推進，環(huán)環(huán)相扣。

4.問題的設(shè)置要有創(chuàng)造性，即答案要做到史論結(jié)合，具有獨創(chuàng)性

讓學(xué)生回答問題還有一個目的，就是培養(yǎng)學(xué)生的語言組織和口頭表達能力。所以問題的答案最好不是教材中的原話，要讓學(xué)生做到史論結(jié)合、自圓其說，得出創(chuàng)造性的、獨特的答案。創(chuàng)造性的問題還可以把競爭機制引入課堂，引發(fā)學(xué)生之間的討論甚至辯論，使學(xué)生能力進一步發(fā)揮。教師在引導(dǎo)學(xué)生掌握課本觀點的基礎(chǔ)上，要盡可能地將一些與課本內(nèi)容相關(guān)的新信息和史學(xué)研究的新動態(tài)提供給學(xué)生，并在此基礎(chǔ)上大膽設(shè)疑，以便引起學(xué)生的思索、爭議，引發(fā)他們的創(chuàng)造性思維，從而提出他們的新觀點、新見解。

5.對學(xué)生的回答做出科學(xué)的引導(dǎo)和評價

第4篇

醫(yī)療救助制度是保障人權(quán)的重要內(nèi)容，涉及到人的生命健康問題，運用法律制度加以規(guī)范體現(xiàn)了對生命的尊重。我國醫(yī)療救助制度的構(gòu)建已經(jīng)探索了若干年，國內(nèi)學(xué)者也對該制度的進行了比較深刻的研究，但在法律視野下的制度建設(shè)卻鮮有提及，筆者擬從法律規(guī)范的角度對我國城市醫(yī)療救助制度存在的問題加以分析并提出相應(yīng)的對策。

一、概述

據(jù)中國社科院的《中國城市發(fā)展報告No.4》指出，我國目前城市貧困人口約有5000萬人，而且這個數(shù)字正呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢。在保障其最低生活標準的同時，城市貧困人口的醫(yī)療救助也成為亟待解決的問題。

“城市醫(yī)療救助”是指行政機關(guān)和社會組織對無經(jīng)濟能力但患病的城市貧困人群進行的專項救助制度。醫(yī)療救助制度是社會保障體系的一部分，是民政部門繼居民最低生活保障之后，為從深層次解決城鎮(zhèn)低收入群體因病致貧和看病難等實際困難而推出的一項新的社會救助制度。

城市醫(yī)療救助制度所要救助的對象在很大程度上是城市貧困人口，因此，有必要對“城市貧困人口”這一概念加以明確。“城市貧困人口”是指家庭人均收入在當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴室韵碌呢毨簦鞘胸毨前殡S著城鎮(zhèn)化進程的推進、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、城鄉(xiāng)人口的遷移和貧富差距的不斷擴大而產(chǎn)生的。致貧原因主要有：第一，社會經(jīng)濟因素，即人口基數(shù)大、地區(qū)發(fā)展不平衡、貧富收入差距加大等；第二，社會保障覆蓋低，我國目前由于制度建設(shè)還處于初級階段，資金籌集、管理體系的構(gòu)建等方面還面臨著很大的問題；第三，自身因素，該部分人群普遍受教育水平較低，工資收入低，小病不及時就醫(yī)，拖成大病，使得貧困容易形成一種惡性循環(huán)。

二、法律視野下我國城市醫(yī)療救助存在的問題

城市醫(yī)療救助制度在我國已經(jīng)基本建立，在建立社會主義和諧社會的進程中有著非常重要的意義。一方面，保障了困難人群的最低醫(yī)療需求，體現(xiàn)了我國《憲法》規(guī)定的尊重人權(quán)的精神；另一方面，該制度的確立促進了社會和諧。但該制度從實施之日起，就面臨著很多困境和難題，從近些年來的實踐來看，該制度暴露的問題也越來越多，現(xiàn)從法律的視角對存在的問題進行分析。

（一）法律不完備

我國目前既沒有制定統(tǒng)一的《社會救助法》，也沒有《醫(yī)療救助條例》，至今我國的城市醫(yī)療救助的許多工作專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net只能依靠相關(guān)部門的規(guī)定或政策來確定，缺少一套完整的法律法規(guī)體系來進行規(guī)范各方面的工作，影響了醫(yī)療救助實施的效果。同時，一旦在醫(yī)療救助過程中發(fā)生爭議或出現(xiàn)違法行為，當事人難以從法律層面得到保護和救濟。

（二）現(xiàn)有立法層次低

為了應(yīng)對醫(yī)療救助立法上的“空窗期”，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于建立城市醫(yī)療救助制度有關(guān)事項的通知》《關(guān)于進一步完善城鄉(xiāng)醫(yī)療救助制度的意見》等文件來進行指導(dǎo)，各地方政府也紛紛制定相關(guān)的醫(yī)療救助的政策。從效力層級上來看，上述兩個規(guī)范性文件屬于規(guī)范性文件，其規(guī)定的內(nèi)容效力還較低，難以做到全國范圍內(nèi)的遵守和執(zhí)行。而各地方政府制定的相關(guān)規(guī)定則隨意性較多，導(dǎo)致各地的操作實踐大相徑庭。

（三）醫(yī)療救助法律制度有待完善

已有規(guī)范性文件在醫(yī)療救助制度的構(gòu)建上起到了一定作用，但從目前的現(xiàn)狀來看，其中有些醫(yī)療救助法律制度還有待完善，醫(yī)療救助的籌資機制、管理機制、運行機制、救助范圍和救助模式等都不夠健全。如各地在醫(yī)療救助的實施過程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者預(yù)先籌集足夠的醫(yī)療費用才去醫(yī)院看病，治療過程結(jié)束后才能到相關(guān)機構(gòu)報銷。這種醫(yī)療救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我國應(yīng)借鑒國外多數(shù)發(fā)達國家選擇的“事先救助”的模式，即預(yù)先確定受助者，在其治療疾病時產(chǎn)生的費用由醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)同配套機構(gòu)直接結(jié)算，具有受助者事先墊付全額醫(yī)療費用、再向醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)報銷結(jié)算的突出優(yōu)勢，能夠有效防止低收入者因無能力墊付醫(yī)療費用而放棄治療、拖延治療、貧困加劇等惡性循環(huán)的發(fā)生。[1]

（四）醫(yī)療救助的法律監(jiān)督有待提高

醫(yī)療救助是社會保障體系的一部分，在具體構(gòu)建這一法律制度的過程中，各地救助標準不一，致使操作實踐的隨意性很大，同樣的救助對象得到的救助程度有著很大的差別，這與我國沒有一套完整的以立法為主導(dǎo)的救助體系有著很大的關(guān)系。同樣，對于醫(yī)療救助程序進行法律監(jiān)督更是鮮有談及，沒有明確醫(yī)療救助的監(jiān)督機構(gòu)及其職責(zé)，尤其是監(jiān)督機構(gòu)享有的職權(quán)和措施，這使得救助程序的公正、有效等原則大打折扣。國內(nèi)部分省市對于法律責(zé)任進行了說明，對于如何進行問責(zé)、如何加大監(jiān)督都還未細化。

三、從法律的視角完善我國城市醫(yī)療救助制度

醫(yī)療救助制度是我國社會保障制度的重要組成部分，社會保障發(fā)展到今天，已成為當代各國法律體系的組成部分，世界大多數(shù)國家都很重視社會保障制度的建設(shè)。國家對社會成員的社會保障救濟只有通過立法才能加以確定和公之于眾，國家對需要保護的城市弱勢群體給予幫助，更需要法律制度來加以強制性規(guī)定、執(zhí)行和監(jiān)督。

從首次提出在我國范圍內(nèi)建立城市貧困人口醫(yī)療救助制度到現(xiàn)今已經(jīng)過近十年的探索，但我國醫(yī)療救助制度仍處于構(gòu)建初期，采取的是以政策為保障、以行政為推動力量的發(fā)展模式，制度的法律化、規(guī)范化程序較低。雖然各省市以圍繞醫(yī)療救助立法為主干，對救助執(zhí)行、救助程序包括救助對象、救助標準及法律責(zé)任等都有了一定專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net的探索實踐，但城市貧困人群的醫(yī)療救助仍需進一步完善。筆者綜合國內(nèi)學(xué)者的建議及自身的 思考擬提出以下幾方面的建議。

（一）推進立法進程

在缺乏統(tǒng)一立法的情況下，醫(yī)療救助在具體制度乃至運行模式方面都存在一定差異，并呈現(xiàn)出明顯的地方特色和區(qū)域色彩，從而不利于統(tǒng)一制度的形成。從各國的立法經(jīng)驗來看，加快立法是醫(yī)療救助發(fā)展的必由之路。我國城市貧困人口醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建主要是國務(wù)院下發(fā)的部門規(guī)章及地方政府在結(jié)合自身省市的實際情況下作出的規(guī)定，這兩者的法律效力較低無法進行統(tǒng)一的醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建，并且在實踐活動中的指導(dǎo)也還沒達到應(yīng)有的效果。因此，推進《社會救助法》的出臺將是解決這個問題的重要內(nèi)容。為確保貧困人群醫(yī)療救助能夠健康、穩(wěn)定、可持續(xù)性的發(fā)展，從社會發(fā)展的需要來看，要把建立確保衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展方向、政府在衛(wèi)生領(lǐng)域的責(zé)任和貧困醫(yī)療救助制度在法律法規(guī)中明確肯定下來，這對建設(shè)和諧社會具有現(xiàn)實的積極意義。[2]我國目前立法環(huán)境已然成熟，亟需一部法律來對城市貧困人口醫(yī)療救助制度進行系統(tǒng)性的構(gòu)建。

筆者建議，醫(yī)療救助應(yīng)形成以《社會救助法》為統(tǒng)領(lǐng)，以國務(wù)院制定的《醫(yī)療救助管理條例》為主體，以地方人大和地方政府規(guī)定的法規(guī)、規(guī)章為補充的完整法律體系。作為統(tǒng)領(lǐng)作為的《醫(yī)療救助法》立法內(nèi)容具有高度的概括性和統(tǒng)籌性，不可能對醫(yī)療救助的具體制度作出詳細的規(guī)定。因此，國務(wù)院應(yīng)另行制定《醫(yī)療救助管理條例》，就醫(yī)療救助的具體制度和內(nèi)容作出詳細的規(guī)定。同時，考慮我國地域廣闊、地區(qū)之間經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，各地可根據(jù)實際情況，制定相應(yīng)的地方性法規(guī)，地方政府可在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地實際制定地方性法規(guī)、規(guī)章等。

（二）確立醫(yī)療救助立法的宗旨與基本原則

從目前來看，地方政府制定的醫(yī)療救助規(guī)范性文件的首要目的是規(guī)范醫(yī)療救助管理，保障醫(yī)療救助制度的安全專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net運行，而救助對象的權(quán)益保障卻被放到相對次要的地位。筆者認為，醫(yī)療救助法律制度的宗旨就是要鮮明地確立和始終貫徹以人為本的精神，通過立法使弱勢群體的生命健康權(quán)益獲得更佳的維護、保障和發(fā)展，法律制度設(shè)計不僅關(guān)注其享有什么權(quán)利，還要明確嚴格的法律規(guī)定來保障其其他權(quán)利不受侵犯以及平等地享有社會權(quán)益。

為了貫徹這一宗旨，醫(yī)療救助法律制度應(yīng)堅持以人為本原則。堅持以人為本原則，就是要求在醫(yī)療救助立法中，強調(diào)把維護患者的生命健康權(quán)益放在首要位置，重視其價值，尊重其作為人的尊嚴，保障其權(quán)利，滿足其正當合法的需求。在立法時應(yīng)圍繞如何最大程度保障患者的權(quán)利展開設(shè)計，尤其是在資金的籌集、管理、補償和管理部門的職責(zé)等方面，相關(guān)規(guī)定應(yīng)更加明朗。

（三）完善城市醫(yī)療救助法律制度的內(nèi)容

各地城市探索醫(yī)療救助法律制度的建設(shè)已有近數(shù)年時間，對救助對象、救助程序等環(huán)節(jié)的構(gòu)建均有了一定的成果，但其暴露的問題也發(fā)人深省。首先，在進行城市貧困人群醫(yī)療救助法律制度構(gòu)建時，應(yīng)充分考慮到城市救助的特殊性，出臺針對該人群的法律規(guī)定，如城市醫(yī)療救助構(gòu)建可以很好地利用社區(qū)醫(yī)療這一背景，而不是籠統(tǒng)地提出指導(dǎo)。其次，各地在具體操作時應(yīng)以“事前救助”或“事中救助”為原則，轉(zhuǎn)變立法導(dǎo)向的偏離。最后，完善法律監(jiān)督體系，以法律的視角來保障城市醫(yī)療救助在一個正常的軌道上健康地運行。

（四）加強配套制度的建設(shè)

城市醫(yī)療救助制度在實際運行過程中還需要其他配套法律制度的完善才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如城市救助對象中的流浪乞討人員的醫(yī)療救助問題，流浪人員由于沒有固定住所，并且沒有有效的身份證件，在對其進行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net醫(yī)療救助時所產(chǎn)生的費用結(jié)算，住院治療期間的護理等問題都有待解決，這就呼吁專項的城市流浪人群救助制度和城市流浪人員臨時戶口登記制度的出臺。

法律法規(guī)是行為約束和制度施行的強制性力量。城市醫(yī)療救助在我國還只是以一種政策來貫徹落實，導(dǎo)致有些救助項目無法可依、無章可循。[3]這種不完善使得在進行城市貧困人群醫(yī)療救助的過程中面臨著標準不一、運行制度不穩(wěn)定等風(fēng)險。一個國家和諧文明程度高低，很大一部分是看對待社會弱勢群體的態(tài)度，在建設(shè)社會主義和諧社會的今天，對于城市貧困人群的醫(yī)療救助問題不得不成為一個重要的課題。

第5篇

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上支付，法律，電子商務(wù)

電子商務(wù)是一種全新的商業(yè)運作模式，在21世紀商務(wù)往來主流的驅(qū)使下，電子商務(wù)將成為經(jīng)濟活動的核心。學(xué)界認為：廣義的電子支付指利用各種暗自設(shè)備進行的支付，包括網(wǎng)上支付但不完全等同。狹義的電子支付即為網(wǎng)上支付。網(wǎng)上支付即指利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行支付的方式。通?！熬W(wǎng)絡(luò)”有兩種范圍：一種是互聯(lián)網(wǎng)；另一種為銀行間的各種專用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

網(wǎng)上支付嘴主要的問題即是安全問題，因而各國在關(guān)于網(wǎng)上支付的立法中，都非常重視法律規(guī)范中對網(wǎng)上支付安全性的完善。

1.網(wǎng)上支付當事人之間的法律關(guān)系

網(wǎng)上支付當事人之間的關(guān)系，主要是銀行卡當事人之間、電子貨幣當事人之間兩大關(guān)系體系。

1.1銀行卡當事人之間的法律關(guān)系

銀行卡業(yè)務(wù)當事人，包括發(fā)卡銀行、持卡人、擔(dān)保人、特約商戶等。銀行卡功能多樣，依靠其所產(chǎn)生的法律關(guān)系也多種多樣。主要當事人之間的法律關(guān)系即為：持卡人的選擇權(quán)、信用卡中的抗辯權(quán)和必要費用償還請求權(quán)等。持卡人與發(fā)卡銀行存在存貨貨借貸關(guān)系、委任關(guān)系；持卡人與特約商戶是建立在銀行卡交易上的買賣合同關(guān)系。發(fā)卡銀行與特約商戶間無直接法律關(guān)系。

1.2電子貨幣當事人之間的法律關(guān)系

電子貨幣法律關(guān)系中存在的三個基本當事人：電子貨幣發(fā)行商、持有人以及特約商戶。持有人與電子貨幣發(fā)行商有買賣存款、委任關(guān)系；持有人與特約商戶之間有貨物買賣或提供服務(wù)關(guān)系。當持有人使用電子貨幣取得貨物或服務(wù)時，即持有人在轉(zhuǎn)讓電子貨幣的債權(quán)；電子貨幣發(fā)行商與特約商戶之間的權(quán)利義務(wù)為存儲義務(wù)的贖回。

2.網(wǎng)上支付中的權(quán)益保護

網(wǎng)上支付中的安全風(fēng)險很大，立法必須保護消費者的合法權(quán)益。免費論文參考網(wǎng)。網(wǎng)上支付法的完善，亦可促進電子商務(wù)發(fā)掘出更大的潛力。

2.1經(jīng)濟學(xué)原理中的消費支付責(zé)任

在經(jīng)濟學(xué)原理中，消費者面對風(fēng)險的原則為：損失分散原則，損失減少原則，損失執(zhí)行原則，此三種原則的實行，必須需要法律的合理處理損失分配規(guī)則，由此提高支付系統(tǒng)的效率。

2.2消費性支付責(zé)任之法律規(guī)則

不論何種支付形式，均需經(jīng)過一些基本階段，損失便可能發(fā)生在任一階段。故意制作無效支付工具的人是不法行為人，承擔(dān)全部損失責(zé)任。對于偽造發(fā)單人簽章，受票人要承擔(dān)損失。金融機構(gòu)收到消費者支付工具，金融機構(gòu)便會轉(zhuǎn)給另一機構(gòu)以便處理。原則為：1.此行為的責(zé)任主體為金融機構(gòu)，因為銷售者無法采取任何現(xiàn)實性的措施進行預(yù)防風(fēng)險。同時法律規(guī)定，在支付處理后，金融機構(gòu)應(yīng)向消費者報告交易情況。消費者便可通過賬單發(fā)現(xiàn)未授權(quán)的提款。

3.如何完善我國銀行法律制度

通過上文分析，我國網(wǎng)上支付交易尚無專門的法律對銀行卡網(wǎng)上交易進行規(guī)范，個當事人之間的權(quán)利義務(wù)尚不明確。免費論文參考網(wǎng)。僅僅從經(jīng)濟學(xué)中分析網(wǎng)上支付行為，沒有法律上的保障。根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的遠景分析：在我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《電子支付指引》等現(xiàn)有規(guī)章制度中，相關(guān)規(guī)定是可以參照使用的。我國銀行卡責(zé)任制度應(yīng)建立在有責(zé)任限制的無過錯責(zé)任之上，銀行卡未獲授權(quán)使用時，持卡人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)加以限制，發(fā)卡銀行或未及時承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)加以適當限制。在相對近期的經(jīng)濟預(yù)測中，我國銀行卡責(zé)任規(guī)則應(yīng)兼采無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任應(yīng)設(shè)立限制，而責(zé)任限制與長期目標中的責(zé)任限制一致。如果持卡人存在過錯，則不享有責(zé)任限制，但應(yīng)由銀行舉證證明持卡人有過錯。在目前的立法目標中，法院應(yīng)當運用《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》來解釋銀行卡章程、使用規(guī)定及領(lǐng)用合約中的格式條款，對部分條款作限制解釋，并宣布部分條款無效。免費論文參考網(wǎng)。

電子貨幣立法，在理論上，發(fā)行電子貨幣可能涉及貨幣政策、支付系統(tǒng)有效運行及對支付工具的信心，保護客戶和特約商戶、金融市場的穩(wěn)定、避免犯罪分子利用和市場失靈等問題。在實踐中，有的國家專門針對電子貨幣進行了立法，有的國家將現(xiàn)有法律適用于電子貨幣，還有的國家或地區(qū)對電子貨幣之一的儲值卡進行了規(guī)范。我國目前存在的主要問題有：1.尚無法律法規(guī)對電子貨幣做出專門規(guī)定；2.未為非銀行發(fā)行電子貨幣提供法律依據(jù)；3.未規(guī)定電子貨幣是否可以贖回；4.未明確是否可以成為豁免機構(gòu)等。

從我國的信用卡、儲值卡只允許銀行發(fā)售的政策來看，未來的電子貨幣發(fā)行主體將依然是銀行，非銀行的金融機構(gòu)甚至非金融機構(gòu)僅具有以個案批準形式獲準發(fā)行電子貨幣的可能。因而，我國對電子貨幣的相關(guān)法律規(guī)定大致方向應(yīng)趨向于關(guān)于銀行的法規(guī)。通觀全文，我們可以發(fā)現(xiàn)，電子貨幣的風(fēng)險類型與實際貨幣交易的風(fēng)險類型是一致的，但是，我們不能簡單的依照現(xiàn)實貨幣的法律規(guī)定去規(guī)范電子貨幣市場，這是由于發(fā)行商和監(jiān)管者都有可能對電子貨幣風(fēng)險不熟悉或者發(fā)生操作失誤產(chǎn)生意外風(fēng)險。

在電子貨幣的立法過程中，我們必須避免出現(xiàn)立法阻礙經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)象發(fā)生，所以，筆者建議，應(yīng)當借鑒歐盟及其成員國的經(jīng)驗，建立如下四項立法宗旨：1.明確相關(guān)法律要求并促進電子商務(wù)的發(fā)展；2.避免阻礙技術(shù)創(chuàng)新；3.在發(fā)行電子貨幣的不同機構(gòu)之間建立一個公平的競技場；4.確保發(fā)行商財務(wù)穩(wěn)健。

【參考資料】

[1] 鐘志勇.網(wǎng)上支付中的法律問題研究.北京大學(xué)出版社，2009.

[2] 王春和.網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易.河北人民出版社，2000.

[3] 蔣志培.網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法.法律出版社，2001.

第6篇

一、國際私法有關(guān)弱者利益保護原則的確立

"弱者保護原則"是在第二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展起來的一個國際私法基本原則，其目的在于實現(xiàn)法律所追求的公平和正義。" 20世紀初期， 動蕩的社會催生了許多新的法學(xué)流派，①這些新學(xué)說認為，法律的適當性應(yīng)當從法律適用的實質(zhì)意義上， 而不是空間意義上來界定。此后以美國沖突法革命為代表，現(xiàn)代國際私法逐漸突破傳統(tǒng)僵硬、單一的法律選擇方法，努力實現(xiàn)法律選擇過程中的靈活多樣，人文關(guān)懷和實質(zhì)公平的價值取向也成為指導(dǎo)國際私法法律選擇的重要原則，是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素。其中最引人注目的是軟化沖突規(guī)范中的連接點，由"規(guī)則導(dǎo)向的法律選擇方法"轉(zhuǎn)向"內(nèi)容導(dǎo)向的法律選擇方法"②，立法者在制定相關(guān)國際私法規(guī)則時盡量采用有利于弱方當事人的連結(jié)點，從而采取了弱者利益這一具體方式實現(xiàn)了沖突法的此次變革。

二、我國在涉外民事法律關(guān)系適用法頒布實施前的弱者保護狀況

在涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前，我國的沖突法規(guī)范零散地規(guī)定于各項法律、司法解釋中。如《民法通則》第108條規(guī)定扶養(yǎng)適用于被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的法律和《中華人民共和國合同法》第126條第l款適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，《1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》（試行）中的幾條保護弱者的規(guī)定，另外，《收養(yǎng)法》第2l條和《外國人在華收養(yǎng)登記辦法》第3條外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)重疊適用中國法和其所在國的法律。

三、涉外民事法律關(guān)系適用法頒布后對弱者利益保護的改善

涉外民事關(guān)系法律適用法的頒布在很大程度上改變了我國國際私法對于弱者利益保護規(guī)定的粗陋局面，涉外民事關(guān)系法律適用法對弱者合法權(quán)益的保護，體現(xiàn)在明確的具體規(guī)定中，也蘊含在抽象的一般原理里。

有關(guān)弱者保護的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面，即涉外婚姻家庭方面，涉外合同方面，涉外侵權(quán)責(zé)任方面。

涉外民事關(guān)系法律適用法在婚姻家庭一章中，對三種情況進行的規(guī)定體現(xiàn)了對弱者權(quán)益的保護。③（1）在涉外父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系中確立對弱者權(quán)益的保護。該法第25條在立法時，直接規(guī)定適用"有利于保護弱者權(quán)益的法律"，是典型的"有利原則"的運用。父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系中。是父母還是子女處于弱勢地位，并不能籠統(tǒng)概括。規(guī)定適用"有利于保護弱者權(quán)益的法律"，是一種彈性的表述，具有較強的靈活性，有利于在具體的案件中加以適用。（2）在涉外撫養(yǎng)關(guān)系中確立對被撫養(yǎng)人權(quán)益的保護。該法第29條相比較之前我國國際私法有關(guān)在涉外撫養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定中體現(xiàn)出的對弱者權(quán)益的保護更為直接。（3）在涉外監(jiān)護關(guān)系中確立對被監(jiān)護人權(quán)益的保護。該法第30條規(guī)定："監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。④

在涉外合同方面，涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外消費合同和涉外勞務(wù)合同具體確定了對消費者和勞動者更有利的規(guī)定，第42條規(guī)定，"消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。"第43條規(guī)定，"勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的。適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。"

在涉外侵權(quán)責(zé)任方面，第45條："產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。"體現(xiàn)我國在涉外侵權(quán)方面對弱者權(quán)益的保護。

有關(guān)弱者保護的一般原則，則在該法總則中有所體現(xiàn)，涉外民事關(guān)系法律適用法第2條第2款明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則："本法和其他法律對涉外民事法律關(guān)系適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系法律適用有最密切聯(lián)系的法律。"第4條則規(guī)定了"直接適用的法"，"中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。"最密切聯(lián)系原則的確立和"直接適用的法"的運用，都是弱者權(quán)益保護的方式。⑤

四、涉外民事關(guān)系法律適用法有關(guān)弱者利益保護的不足

綜上內(nèi)容我們可以看出，我國頒布的涉外民事關(guān)系法律適用法有關(guān)弱者保護的確有長足的進步，就該法而言，我國沖突法視野中的"弱者"范圍與當代世界各國的規(guī)定大致相同，更加系統(tǒng)、全面地對弱者利益加以保護，但仍然存在諸多的不足。

首先，就該法的立法內(nèi)容來看，該法并未在總則中將對弱者利益的保護作為原則確定下來，而只是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權(quán)等領(lǐng)域分散地進行規(guī)定，且目前我國國際私法中關(guān)于弱者利益保護的規(guī)定只是應(yīng)當確立弱者保護原則法律關(guān)系中的小部分。

其次，涉外民事關(guān)系法律適用法對"弱者"的范圍界定太窄。根據(jù)其現(xiàn)有規(guī)定，"弱者"的范圍包括父母子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人、消費者、勞動者、被侵權(quán)人。相比國際條約以及其他國家的國內(nèi)立法，該保護范圍明顯過于狹窄。一般來講，除了上述弱者之外，至少還應(yīng)包括涉外保險合同中的投保人或被保險人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方等。甚至，還有學(xué)者主張，國際私法中的"弱者"應(yīng)遠遠超過以上范圍，應(yīng)存在于國際民商事關(guān)系中的各個領(lǐng)域。⑥

再次，涉外民事關(guān)系法律適用法中對弱者的保護方法不完善，多采用"盲眼"的沖突規(guī)范，即沖突規(guī)則本身雖然體現(xiàn)了保護弱者的精神，但是根據(jù)該沖突規(guī)則援引的實體法的規(guī)定可能與保護弱者的精神完全背離，無法保護真正的弱勢群體。⑦例如，第43條中規(guī)定的勞動合同適用勞動者工作地法律，第45條規(guī)定通過網(wǎng)絡(luò)或者采取其他方式侵害人格權(quán)的適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律，表面上看起來是保護了勞動者和被侵害者，但事實上，勞動者工作地法律和被侵權(quán)人經(jīng)常居住地法律并不一定真正對勞動者或被侵權(quán)者有利。⑧

五、總結(jié)

涉外民事關(guān)系法律適用法的頒布，為我國國際私法立法體系中確立弱者保護原則奠定了基礎(chǔ)，是一大進步，但該原則并未在我國國際私法立法中確立，與之相關(guān)的規(guī)則還存在著不規(guī)則的情況，弱者保護原則在我國國際私法中的確立仍然有著較為漫長的路要走。

注釋：

①如凱弗斯的"規(guī)則選擇"和"結(jié)果選擇"說、柯里的"政府利益分析說"、艾倫茨維格的"法院地法說"等。

②論文：杜新麗，消費者弱者利益保護的沖突法視野，中國政法大學(xué)法學(xué)院。

③同⑧。

④論文：張麗珍，論《涉外民事關(guān)系法律適用法》的實質(zhì)正義取向，載于《中國海洋大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2011年第2期。

⑤論文：潘瑾，淺析《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》優(yōu)缺點，載于《科教探索》，2011，3。

⑥論文：屈廣清，論保護弱者的國際私法方法及其立法完善--以沖突規(guī)范的保護方法為中心，載于《法商研究》，2006年5月。

第7篇

論文摘要：從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定可以看出我國對于被執(zhí)行人執(zhí)行財產(chǎn)豁免的規(guī)定過于原則性、概括性，對執(zhí)行實踐的操作性不強，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在實踐中的分析不同而執(zhí)行方式不同，對被執(zhí)行人的合法權(quán)益保護不利。

一、立法的滯后

現(xiàn)行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關(guān)于執(zhí)行豁免的原則規(guī)定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規(guī)定》于2005年1月1日實施，才首次對執(zhí)行豁免制度作了部分細化，當然其間還有散見于實體法、行政法規(guī)、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復(fù)。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執(zhí)行豁免的內(nèi)容仍未在《查封規(guī)定》中予以確認。本文由中國論文范文收集整理。

二、法律規(guī)定的籠統(tǒng)

《查封規(guī)定》雖較《民訴法》的規(guī)定有了較大的進步，但仍存在下列問題:(l)是對自然人規(guī)定的豁免條款多，而其他主體規(guī)定得太少或幾乎沒有，例如，對被執(zhí)行人是法人的執(zhí)行豁免范圍在《查封規(guī)定》中幾乎未作規(guī)定;(2)是被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬的概念內(nèi)涵和外延沒有確定。在奴隸社會和封建社會，家長以外的人都叫家屬。現(xiàn)代意義上的家屬是指一個家庭內(nèi)共同生活的親屬而言的。我國由于實行計劃生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭將會增加，家屬的內(nèi)涵和外延有必要通過立法來確定，進而才能對執(zhí)行豁免的范圍作出確定;(3)是有關(guān)“必需”的界定范圍太狹窄或者根本沒有界定?！恫榉庖?guī)定》中的生活必需品列舉了衣食住行等物品，對享受精神食糧的物品、基本的生產(chǎn)資料和豁免的期限均無規(guī)定;生活必需費用僅規(guī)定有最低生活保障標準的，依標準確定，但國務(wù)院的《城市居民最低生活保障條例》是針對城市居民的，廣大農(nóng)民的標準又如何確定?再則教育所必需品以完成義務(wù)教育為限，依照我國法律規(guī)定，一個人義務(wù)教育年限為九年，大致初中畢業(yè)，然而，如要完成高中或高中以上學(xué)業(yè)，對于貧困家庭而言，所需費用更多，豁免年限顯然太短;反之，如被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬在費用明顯高于公立學(xué)校的學(xué)校(如所謂的貴族學(xué)校)就讀，就讀費用通過對被執(zhí)行人財產(chǎn)的豁免予以保障，又顯然不妥;(4)是現(xiàn)有法律既然規(guī)定執(zhí)行標的包括財產(chǎn)和行為，但不是所有的行為都可以成為執(zhí)行標的，對不能成為執(zhí)行標的行為進行豁免有必要通過立法來規(guī)定;(5)現(xiàn)行法律無執(zhí)行時間豁免的規(guī)定，相反，諸如“零點執(zhí)行“、“夜間執(zhí)行”的所謂暴風(fēng)驟雨式的執(zhí)行方法，卻成為法院特別是基層法院執(zhí)行的主要方法。:

第8篇

【論文關(guān)鍵字】自動恢復(fù)；概念；立法

自動恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時主動的對其的侵害對象進行恢復(fù)原狀或者積極的進行彌補，自動的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為?！し缸锶嗽诜缸锛人旌髮嵤┝俗詣踊謴?fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險性隨著恢復(fù)行為的自愿進行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動恢復(fù)行為對社會利益的維護要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

由于犯罪人對權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對自動恢復(fù)行為做出可以相對自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對自動恢復(fù)行為進行立法上的構(gòu)建和對犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對于那些確實已經(jīng)完全消除人身危險性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問題。

根據(jù)自動恢復(fù)行為的不同的種類，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進行從寬的處，如說重罪的自動恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險性一般就要大于侵占罪的人身危險性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動的彌補行為，重罪犯的自動恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險性和主觀惡性，但是其原有的人身危險性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對于立法上，根據(jù)我國刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動恢復(fù)行為理論引入我國刑法之中，作為一個國家的刑事法律規(guī)范：

首先考慮的應(yīng)當是其與具體的罪刑規(guī)范之問及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

其次是有可預(yù)測性。對于刑事立法而言，引入自動恢復(fù)行為理論就要求刑事立法主體所創(chuàng)制的刑事法律規(guī)范能使行為人據(jù)此對自己行為所導(dǎo)致的刑法后果準確地作出預(yù)測，簡言之，自動恢復(fù)行為在刑事法律規(guī)范的調(diào)整中應(yīng)當具有可知性。自動恢復(fù)行為在刑事立法要體現(xiàn)出這一點形式合理性要求，必須要做到以下兩點：(1)自動恢復(fù)行為的適用范圍合理(2)自動恢復(fù)行為在不同罪過中的刑罰配置合理。

最后是立法必須是有可操作性，即法律法規(guī)本身在刑法中有操作的可能，不會是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動恢復(fù)行為在司法實踐中的具體可行性。

綜上，可以在刑法總則上用專門的條款去規(guī)定自動恢復(fù)行為。由于它同犯罪中止行為有相等值的地方，可以借類似于對犯罪中止的規(guī)定在刑法總則第二十四條關(guān)于中止犯罪的條款后增加有關(guān)自動恢復(fù)行為的規(guī)定，規(guī)定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事實被發(fā)現(xiàn)以前，行為人主動放棄侵害之權(quán)益，并對其實施有效的恢復(fù)或者有效之補償?shù)模亲詣踊謴?fù)。對于自動恢復(fù)行為，沒有造成損害的，可以減輕或免除處罰；造成損害的，可以減輕或從輕處罰”。

在總則中對自動恢復(fù)行為的規(guī)定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎邏輯性、可預(yù)測性和可操作性。對具體的罪刑操作可以起到良好的指引作用。將概念的規(guī)定放在總則之中會有很大的擴張性，這樣的規(guī)定的確給法官帶來了更多的自由裁量權(quán)，有助自動恢復(fù)行為更加準確合理的適用。如果文字上太過于抽象則會導(dǎo)致理解的不透徹，甚至是曲解歧義，在司法實踐當中不但會有濫用的可能、還有可能會成為司法漏洞。由于自動恢復(fù)行為的范圍并不像犯罪中止那樣大，也是出于擔(dān)心總則的條款規(guī)定過于模糊或是這項制度成為擺設(shè)的可能，需要尋找一條更加穩(wěn)妥的道路去設(shè)立這個制度：那就是在分則的具體做法當中將自動恢復(fù)行為加進去，并且明確規(guī)定其法定從寬的情節(jié)，用具體的刑法分則的條款去輔助總則中自動恢復(fù)行為的理論。