發(fā)布時(shí)間：2022-04-08 12:58:56
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法改革論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭(zhēng)議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過(guò)了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。
一、理念：德國(guó)民事訴訟的改革目標(biāo)與原則
世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。
二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍(lán)圖相比，德國(guó)當(dāng)前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標(biāo)不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對(duì)提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結(jié)案率低
通過(guò)訴訟來(lái)形成當(dāng)事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟(jì)以及有助于保持當(dāng)事人和諧關(guān)系的結(jié)局顯然要比法官簡(jiǎn)單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國(guó)當(dāng)前的民事訴訟制度中并沒(méi)有得到足夠的體現(xiàn)。在德國(guó)民事訴訟實(shí)踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國(guó)過(guò)去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標(biāo)的額的門(mén)檻、逐漸提高州法院一審案件的標(biāo)的限額、設(shè)置特殊的救濟(jì)方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來(lái)越復(fù)雜，難以為普通人所理解。
（三）爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)額不是獲得上訴救濟(jì)的適宜標(biāo)準(zhǔn)
以案件爭(zhēng)議價(jià)額作為當(dāng)事人獲得上訴救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)做法缺乏正當(dāng)性，因?yàn)閷?duì)于那些尋求司法救濟(jì)的普通市民來(lái)說(shuō)，僅僅由于其案件標(biāo)的額較小就無(wú)法獲得上訴救濟(jì)是難以令人信服的。事實(shí)上，一個(gè)普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠(yuǎn)比那些訴訟標(biāo)的額巨大的公司財(cái)團(tuán)因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價(jià)值事實(shí)上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價(jià)額門(mén)檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開(kāi)始就未能獲得上訴救濟(jì)，而最終能夠進(jìn)邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實(shí)上就使那些糾紛標(biāo)的價(jià)額較大的當(dāng)事人在實(shí)際上獲得了不當(dāng)?shù)奶貦?quán)。德國(guó)的民事上訴制度因此受到了社會(huì)的廣泛批評(píng)。
（四）第二審程序中的誤導(dǎo)性規(guī)定
1．上訴投機(jī)。經(jīng)過(guò)第一審程序的審理，當(dāng)案件被上訴到州法院或州高等法院時(shí)其事實(shí)通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應(yīng)當(dāng)如同沒(méi)有經(jīng)過(guò)一審那樣，對(duì)事實(shí)與法律問(wèn)題進(jìn)行重新審理。當(dāng)事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進(jìn)行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實(shí)中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人就會(huì)對(duì)二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開(kāi)始，二審只是一審的重復(fù)。而對(duì)于那些在一審中承擔(dān)不利裁判的當(dāng)事人，即使一審裁判對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，并且實(shí)體法的適用也是正確的，他也會(huì)存在利用提起上訴來(lái)獲得有利裁判的投機(jī)心理。
2．規(guī)避證據(jù)義務(wù)。按照德國(guó)民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中有義務(wù)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務(wù)且又無(wú)遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實(shí)踐中當(dāng)事人可以通過(guò)上訴來(lái)規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會(huì)被法院所接受。3．拖延訴訟。對(duì)于那些顯無(wú)勝訴希望的案件，當(dāng)事人提起上訴往往只是為了拖延時(shí)間并達(dá)到損害對(duì)方當(dāng)事人利益的目的。現(xiàn)行的法律缺乏一種簡(jiǎn)易的程序來(lái)處理那些無(wú)實(shí)質(zhì)意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國(guó)現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級(jí)法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達(dá)到2．41?？紤]到與一審案件相比，上訴案件相對(duì)較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機(jī)構(gòu)的法官人員顯然過(guò)多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應(yīng)加強(qiáng)一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時(shí)間來(lái)處理案件、提出和解建議并作出容易為當(dāng)事人所理解的裁判。
三、改革：德國(guó)民事訴訟的新規(guī)則
認(rèn)識(shí)到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對(duì)近十年來(lái)德國(guó)民事訴訟的改革進(jìn)行了反省，指出這些措施并未觸及德國(guó)民事訴訟制度的深層次問(wèn)題，因此全局性的改革事實(shí)上是被回避了。通過(guò)提高上訴案件爭(zhēng)議價(jià)額來(lái)限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強(qiáng)烈的反對(duì)。改革法案的起草者意圖通過(guò)一場(chǎng)結(jié)構(gòu)性的變革來(lái)推動(dòng)民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須依托以下幾項(xiàng)關(guān)鍵的改革措施：
（一）一審程序的強(qiáng)化
為實(shí)現(xiàn)在一審程序中解決民事?tīng)?zhēng)議并加快程序進(jìn)程的目標(biāo)，必須特別重視一審程序的強(qiáng)化。在德國(guó)現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級(jí)法院與州法院，而當(dāng)事人究竟應(yīng)向哪一個(gè)法院取決于案件的訴訟標(biāo)的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強(qiáng)化一審程序的改革措施主要包括以下三個(gè)方面：
1．法官推進(jìn)訴訟職責(zé)的強(qiáng)化
法官推進(jìn)訴訟的職責(zé)是指法官應(yīng)該通過(guò)明確的指令，將法院的相關(guān)法律意見(jiàn)告知當(dāng)事人。這將使當(dāng)事人更有效率地把握訴訟的進(jìn)程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對(duì)于那些對(duì)最終裁判具有關(guān)鍵性影響的事實(shí)，當(dāng)事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評(píng)估了這些事實(shí)。
2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵(lì)法官努力達(dá)成一個(gè)雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設(shè)置了“預(yù)備仲裁聽(tīng)審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當(dāng)事人，以避免用裁判的方式來(lái)解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當(dāng)事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當(dāng)事人親自出庭參加訴訟。與德國(guó)傳統(tǒng)的司法實(shí)踐相比，該規(guī)定顯然是一個(gè)巨大的反差，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)當(dāng)事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實(shí)踐中由律師訴訟的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，離開(kāi)當(dāng)事人的參與往往難以查清案件的事實(shí)。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強(qiáng)調(diào)應(yīng)該盡最大可能使程序一啟動(dòng)就將當(dāng)事人包含在內(nèi)。
然而，一旦上述的規(guī)定在司法實(shí)踐中實(shí)施，法官在一審程序中所花費(fèi)的時(shí)間與精力將大大增加。為了應(yīng)對(duì)因此而增加的工作量，有必要對(duì)法院的審判資源進(jìn)行重新配置。改革法案認(rèn)為可以通過(guò)精簡(jiǎn)上訴法院審判人員的方式來(lái)加強(qiáng)一審的審判力量。
3．法院內(nèi)的糾正程序
在原來(lái)的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當(dāng)事人根據(jù)德國(guó)《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強(qiáng)化一審程序，同時(shí)也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過(guò)糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨(dú)任法官的發(fā)展
根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行法律，初級(jí)法院審理案件只由一名法官獨(dú)任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進(jìn)行審理。不過(guò)在司法實(shí)踐中，在州法院審理的案件通常會(huì)交由3名法官中的一位獨(dú)任審理。相關(guān)的調(diào)查顯示，由獨(dú)任法官進(jìn)行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨(dú)任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨(dú)任制的功能，改革法案規(guī)定對(duì)于那些無(wú)論在法律還是事實(shí)方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨(dú)任法官審理。不過(guò)對(duì)于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓(xùn)年輕法官的作用。（三）上訴救濟(jì)中價(jià)額標(biāo)準(zhǔn)的降低與廢除
在改革法案中，作為一項(xiàng)原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎(chǔ)上獲得上訴救濟(jì)。為此，提起控訴的標(biāo)的價(jià)額從1500德國(guó)馬克降至600歐元（約為1200德國(guó)馬克）。同時(shí)，考慮到糾紛的標(biāo)的價(jià)額不是一個(gè)評(píng)價(jià)案件法律意義的合理標(biāo)準(zhǔn)，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實(shí)現(xiàn)，即使訴訟價(jià)額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問(wèn)題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當(dāng)事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟(jì)的可能性就擴(kuò)大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對(duì)于針對(duì)州高級(jí)法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復(fù)雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來(lái)取代原有的“價(jià)額＋許可”的混合標(biāo)準(zhǔn)，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對(duì)案件進(jìn)行最后的裁判以進(jìn)一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯(cuò)誤控制與糾正的機(jī)制。這就意味著，那些事實(shí)已經(jīng)通過(guò)一審程序得到完全的與令人信服的認(rèn)定的案件，在控訴審中將不會(huì)再對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認(rèn)為適當(dāng)就應(yīng)直接解決，而避免將案件發(fā)回下級(jí)法院，以加快訴訟的進(jìn)程。另外，改革法案還試圖通過(guò)將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問(wèn)題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷?jì)的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)將更具透明度，也更有助于增進(jìn)司法權(quán)的統(tǒng)一性。
（五）處理無(wú)意義上訴程序的簡(jiǎn)化
一、執(zhí)罰機(jī)關(guān)龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒(méi)有改變，而且還被披上一層合法的外衣。
為了表述方便，我們將具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)或被依法授權(quán)、委托的組織成為執(zhí)罰機(jī)關(guān)。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設(shè)了專門(mén)一章對(duì)行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)作了規(guī)定，但對(duì)現(xiàn)行的執(zhí)罰機(jī)關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒(méi)有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過(guò)規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權(quán)，從過(guò)去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門(mén)，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門(mén)，執(zhí)罰隊(duì)伍過(guò)多過(guò)濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊(duì)伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對(duì)某些違法行為，由于執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部門(mén)互相推諉、踢皮球；對(duì)某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門(mén)又相互爭(zhēng)權(quán)，競(jìng)相處罰。同時(shí)，由于執(zhí)罰部門(mén)過(guò)多，又在某些部門(mén)形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動(dòng)靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來(lái)完成執(zhí)法任務(wù)，以應(yīng)付上級(jí)的檢查。
《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但因?yàn)樵摲蓷l款非強(qiáng)制性條款，每個(gè)執(zhí)罰部門(mén)必然片面強(qiáng)調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門(mén)行使，這樣，執(zhí)罰部門(mén)龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門(mén)就會(huì)不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊(duì)伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權(quán)交由行政機(jī)關(guān)行使，是導(dǎo)致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對(duì)公民或組織人身、財(cái)產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應(yīng)屬司法權(quán)的范疇。而我國(guó)現(xiàn)行行政處罰體制是在過(guò)去計(jì)劃管理體制下逐步形成的，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國(guó)家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機(jī)關(guān)借助歷史機(jī)遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過(guò)多年的苦心經(jīng)營(yíng)，不進(jìn)行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預(yù)公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。
行政機(jī)關(guān)千方百計(jì)爭(zhēng)奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門(mén)的重要性，確保自己在歷次政府機(jī)構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機(jī)構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡(jiǎn)-----再膨脹-----再精簡(jiǎn)的怪圈的一個(gè)重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門(mén)自身帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益。我國(guó)現(xiàn)有行政執(zhí)法部門(mén)的經(jīng)費(fèi)名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實(shí)的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門(mén)經(jīng)費(fèi)短缺，必須靠上級(jí)財(cái)政部門(mén)的罰款返還來(lái)彌補(bǔ)。更有一些執(zhí)罰部門(mén)的經(jīng)費(fèi)實(shí)行自收自支，靠直接坐支罰款收入來(lái)維持。這種財(cái)政保障體制就必然導(dǎo)致了趨利執(zhí)法和自費(fèi)執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門(mén)不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門(mén)甚至希望、鼓勵(lì)當(dāng)事人違法，因?yàn)檫@樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來(lái)，創(chuàng)造了執(zhí)罰機(jī)關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢(shì)只能驅(qū)使行政機(jī)關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計(jì)的保留和爭(zhēng)取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。
三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護(hù)第三人合法權(quán)益的目的。
現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會(huì)管理和公共服務(wù)等職權(quán)相匹配的，勸導(dǎo)性、指導(dǎo)性較強(qiáng)，法定強(qiáng)制力相對(duì)司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有對(duì)人、對(duì)物的行政強(qiáng)制權(quán)外，其他機(jī)關(guān)一般不具有這種行政強(qiáng)制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過(guò)程中，又不能沒(méi)有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對(duì)人作偽證；向行政機(jī)關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機(jī)關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運(yùn)用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導(dǎo)致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或?yàn)^職、失職不作為。這兩種做法都是對(duì)法治社會(huì)的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對(duì)現(xiàn)有體制進(jìn)行徹底改革。
我國(guó)現(xiàn)有行政處罰案件有相當(dāng)多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國(guó)家在對(duì)違法行為進(jìn)行處罰的同時(shí)，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟(jì)。顯然，這種救濟(jì)最終還需司法權(quán)來(lái)保障。而我國(guó)現(xiàn)有行政保護(hù)制度中，如商標(biāo)權(quán)保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、治安案件人身傷害賠償?shù)龋m然賦予相應(yīng)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，可以對(duì)涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒(méi)有法律最終強(qiáng)制力。而且，一些行政機(jī)關(guān)擔(dān)心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。
而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽(tīng)證、決定處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費(fèi)大量政府資源，反而很難達(dá)到預(yù)期目的。
我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國(guó)家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國(guó)家意志的唯一性、強(qiáng)制性和有效性。我國(guó)目前的政府機(jī)構(gòu)改革雖然蘊(yùn)含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過(guò)渡性的改革，其直接目的不過(guò)是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預(yù)防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，確實(shí)是一個(gè)值得考慮問(wèn)題。我們應(yīng)該借鑒包括西方法制社會(huì)在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，與世俱進(jìn)，建立一套新的能夠適應(yīng)現(xiàn)代法制社會(huì)要求的行政處罰體制，而不是修修補(bǔ)補(bǔ)，應(yīng)付了事。具體而言：
一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門(mén)適當(dāng)集中，僅賦予其當(dāng)場(chǎng)行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務(wù)部門(mén)外，其他部門(mén)執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級(jí)人民政府行使。根據(jù)我國(guó)憲法和各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，各級(jí)人民政府是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國(guó)家行政權(quán)力。但實(shí)際上各級(jí)政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門(mén)手中，造成部門(mén)林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來(lái)。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使相對(duì)人沒(méi)有異議的當(dāng)場(chǎng)處罰權(quán)，但僅限于案件事實(shí)簡(jiǎn)單清楚，
不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機(jī)關(guān)只能依法對(duì)違法行為進(jìn)行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。
二、專門(mén)成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強(qiáng)制措施決定權(quán)、行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨(dú)成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，針對(duì)違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對(duì)違法行為人或組織進(jìn)行強(qiáng)制性的行政調(diào)查，必要時(shí)可以申請(qǐng)行政法官簽發(fā)行政強(qiáng)制措施令，對(duì)涉案物證進(jìn)行查封、扣押。由于一切活動(dòng)都是由行政法官?zèng)Q定，既保證了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的時(shí)時(shí)監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對(duì)人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過(guò)軟的弊端。行政法院通過(guò)對(duì)行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽(tīng)取違法相對(duì)人的陳述和申辯，獨(dú)立行使行政處罰決定權(quán)。對(duì)行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。
三、行政處罰案件的權(quán)由縣級(jí)以上人民政府法制機(jī)構(gòu)行使?？h級(jí)以上人民政府法制機(jī)構(gòu)僅負(fù)責(zé)訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國(guó)家對(duì)行政處罰案件向行政法院提訟。
對(duì)現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門(mén)的利益，肯定會(huì)有很大的阻力。但這應(yīng)是我們今后改革的方向。我們應(yīng)當(dāng)先從理論上、思想上掀起一場(chǎng)大討論，百家爭(zhēng)鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學(xué)的運(yùn)作制度，才會(huì)使政府在管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)事務(wù)中發(fā)揮更大的作用。
參考文獻(xiàn)
1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社
2、應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》中國(guó)方正出版社
3、鐘明霞《我國(guó)行政處罰法的缺陷分析》（《法學(xué)》雜志1998年第4期）
21世紀(jì)是一個(gè)多元化的世紀(jì)，以計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)為核心的信息技術(shù)異軍突起，在社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域廣泛應(yīng)用。作為引導(dǎo)時(shí)代新潮流的教育行業(yè)，必然首當(dāng)其沖的受其影響，這就要求每一位教育工作者都要迅速更新自己的教育思想理念，發(fā)展現(xiàn)代技術(shù)在教學(xué)中的應(yīng)用。
縱觀全國(guó)的教育改革，正是如火如荼之時(shí)：開(kāi)創(chuàng)校園網(wǎng)站，建立計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)教室，網(wǎng)上教學(xué)，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進(jìn)。在這種探索過(guò)程當(dāng)中，也清楚地讓我們看到：現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用于教育是對(duì)教育本身一個(gè)質(zhì)的突破。
舊式的教學(xué)，課堂是教師的舞臺(tái)，一本書(shū)，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨(dú)攬?zhí)煜隆?，沒(méi)有給學(xué)生充分自由思考的時(shí)間，沒(méi)有讓學(xué)生有創(chuàng)新的機(jī)會(huì)，更不利于挖掘?qū)W生的潛能，培養(yǎng)學(xué)生的能力，現(xiàn)在我們把它叫做“說(shuō)教式”、“灌輸式”，看來(lái)是無(wú)可厚非的。那又是不是說(shuō)只要在教育中應(yīng)用現(xiàn)代技術(shù)就可以改變這種局面了呢？我認(rèn)為也不然，光有現(xiàn)代的技術(shù)，沒(méi)有先進(jìn)的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊(duì)伍中，還存在著這種現(xiàn)象：有教師認(rèn)為開(kāi)展信息技術(shù)教育占用了教學(xué)時(shí)間，影響升學(xué)率；大部分教師對(duì)現(xiàn)代技術(shù)的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會(huì)使用現(xiàn)代技術(shù)，但不會(huì)處理它與教學(xué)之間的關(guān)系。針對(duì)這種現(xiàn)象，我們就只有在發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)的同時(shí)，努力的改革教育思想理念。
那要從哪些方面來(lái)改革教育思想理念呢？我認(rèn)為：
一、教育觀念的轉(zhuǎn)變
要發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)，首先廣大的教育工作者就必須有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)：“什么是現(xiàn)代教育技術(shù)？為什么要發(fā)展？以及怎樣發(fā)展的問(wèn)題？”我們要加強(qiáng)這方面的理論學(xué)習(xí)，明確現(xiàn)代技術(shù)在教育中發(fā)揮的重要作用，同時(shí)，也要不斷完善自身素質(zhì)，使自己能游刃自如的操縱各種現(xiàn)代化教育手段。
二、教學(xué)方法的改革
1．激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣
學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度有兩種：主動(dòng)的學(xué)習(xí)和被動(dòng)學(xué)習(xí)，一個(gè)樂(lè)意學(xué)習(xí)的人，肯定要比一個(gè)免為其學(xué)的人要學(xué)得更好，要讓學(xué)生由“強(qiáng)學(xué)”變?yōu)椤皭?ài)學(xué)”，這就需要充分抓住小學(xué)生的心理特點(diǎn)，創(chuàng)設(shè)他們喜愛(ài)的事物與情境。例如：小學(xué)數(shù)學(xué)在所有學(xué)科中，它是最抽象化，概念化的一門(mén)學(xué)科，模糊的數(shù)字概念，枯燥的定義定律，不適合小學(xué)生的特性，如果我們能將這些數(shù)字的定義、定律等轉(zhuǎn)變成生活中生動(dòng)、鮮明的形象，必然會(huì)激發(fā)學(xué)生的興趣。我覺(jué)得：教師在設(shè)計(jì)教學(xué)方法的時(shí)候，一定要考慮到這一點(diǎn)，讓學(xué)生在輕松的氛圍中愉快的學(xué)習(xí)。
2．教學(xué)方法要側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新精精神
【摘要題】海外來(lái)風(fēng)
【關(guān)鍵詞】法學(xué)教育/司法考試/法科大學(xué)院構(gòu)想
【正文】
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門(mén)職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過(guò)一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無(wú)直接的聯(lián)系。司法考試嚴(yán)格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來(lái)較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀(jì)60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來(lái)開(kāi)始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見(jiàn)丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁(yè)。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著日本國(guó)際和國(guó)內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢(shì)下，長(zhǎng)期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會(huì)關(guān)系的日本開(kāi)始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景，參見(jiàn)2000年12月28日《法制日?qǐng)?bào)》載《密切法律交流推進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說(shuō)：“人類即將進(jìn)入21世紀(jì)，對(duì)于日本而言，面臨社會(huì)、形勢(shì)的復(fù)雜多樣化以及國(guó)際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)行政等各項(xiàng)改革，完成由‘事前限制型’社會(huì)向以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會(huì)的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進(jìn)司法改革，完善法律制度體系，下個(gè)世紀(jì)，司法將在維護(hù)法治社會(huì)、保障國(guó)民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問(wèn)題，大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開(kāi)始聯(lián)系起來(lái)，法學(xué)教育界和司法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。
一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革
日本的法學(xué)教育是在法制近代化過(guò)程中建立起來(lái)的。日本法學(xué)教育在明治時(shí)期就形成了官方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過(guò)明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過(guò)程和國(guó)家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁(yè)。）
二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學(xué)教育日漸普及的情況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開(kāi)設(shè)的普通素質(zhì)教育。實(shí)際上，可以說(shuō)這種教育的目的只是為即將步入社會(huì)的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legalmind)為此，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無(wú)直接關(guān)系的學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無(wú)直接關(guān)系，而且生教育也與法律職業(yè)沒(méi)有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。日本全國(guó)共有622所大學(xué)（國(guó)立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué)開(kāi)展法學(xué)教育，擁有法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過(guò)司法考試成為專門(mén)的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）
雖然司法對(duì)于大學(xué)生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學(xué)法學(xué)部所學(xué)到的基礎(chǔ)知識(shí)也可以在司法考試中上，但是，大學(xué)基本上不與職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚嚒Ｒ淮慰荚嚹芊癯晒Q定著一個(gè)人的命運(yùn)，大學(xué)的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）
盡管在制度上，現(xiàn)行的法學(xué)教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法生要通過(guò)司法考試，大學(xué)的法學(xué)教育也是重要的知識(shí)積累。同時(shí)，由于法律職業(yè)的精英型特點(diǎn)，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過(guò)來(lái)，各個(gè)學(xué)校對(duì)司法考試合格人數(shù)也是相當(dāng)重視的，司法考試的通過(guò)率成為評(píng)判法學(xué)部水平高下的一個(gè)重要指標(biāo)，這也促使各個(gè)大學(xué)努力將教學(xué)目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學(xué)部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點(diǎn)只是通過(guò)提高司法考試合格率來(lái)提高學(xué)校的聲譽(yù)，而學(xué)校的主要教學(xué)對(duì)象仍然是那些不可能通過(guò)司法考試或者是不對(duì)司法考試抱有奢望的大多數(shù)學(xué)生。法學(xué)教育與法律職業(yè)沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)是日本當(dāng)代法學(xué)教育和法曹選拔的一個(gè)基本特征。
日本東京大學(xué)教授新堂幸司認(rèn)為“日本大學(xué)法學(xué)部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學(xué)部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進(jìn)入到行政官?gòu)d和”。（注：[日]新堂幸司：《“期待的法曹像”座談會(huì)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》，1991年第984號(hào)，第42頁(yè)。）早稻田大學(xué)原校長(zhǎng)西原春夫教授認(rèn)為，“按照我國(guó)現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學(xué)的法學(xué)教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口?！保ㄗⅲ篬日]西原春夫：《法學(xué)教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場(chǎng)》1980年第23卷第6號(hào)，第36頁(yè)。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的上，當(dāng)代日本的法學(xué)教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點(diǎn)，也出現(xiàn)了一些專門(mén)為參加司法考試的考生服務(wù)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。由于這些學(xué)校針對(duì)性強(qiáng)，比起在大學(xué)參加科班式的課堂教學(xué)來(lái)，更多準(zhǔn)備報(bào)考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補(bǔ)習(xí)學(xué)校。針對(duì)這種現(xiàn)象，一位美國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)代日本法律教育體系對(duì)于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問(wèn)題，這些問(wèn)題主要包括：第一，法學(xué)部教育有些“高不成，低不就”，也就是對(duì)于成為法曹的學(xué)生來(lái)說(shuō)，沒(méi)有受到充分的法律專業(yè)教育，而對(duì)于沒(méi)有成為法曹的學(xué)生來(lái)說(shuō)，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個(gè)問(wèn)題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學(xué)?！眴?wèn)題，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學(xué)生同時(shí)在法學(xué)部和預(yù)備校之間上學(xué)，在當(dāng)前司法考試和法學(xué)教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識(shí)背景的學(xué)生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學(xué)生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問(wèn)題的意見(jiàn)——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁(yè)，第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國(guó)，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻苦，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問(wèn)題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí)。也就是說(shuō)，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在日本，雖然說(shuō)司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）法學(xué)教育與法律職業(yè)之間過(guò)分脫節(jié)，以及司法考試制度過(guò)于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學(xué)教育資源的浪費(fèi)和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。
為了解決法學(xué)與實(shí)務(wù)脫節(jié)的，日本的各個(gè)大學(xué)也在探討法學(xué)教育改革。幾十年代以來(lái)，日本的生院法學(xué)研究科的專業(yè)設(shè)置開(kāi)始發(fā)生變化?！耙詵|京大學(xué)、京都大學(xué)、北海道大學(xué)等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國(guó)大學(xué)’的國(guó)立大學(xué)，和大城市中的主要私立大學(xué)為中心，開(kāi)設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）日本的法學(xué)教育開(kāi)始出現(xiàn)了重視實(shí)務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法和法學(xué)教育體制下，這種重視實(shí)務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來(lái)看，日本現(xiàn)行的法學(xué)教育體制仍然是以“與實(shí)務(wù)保持一定的距離”，即重輕實(shí)務(wù)為特色的，“從事教學(xué)和研究的學(xué)者大多數(shù)人沒(méi)有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）
由于法學(xué)教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進(jìn)行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無(wú)法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過(guò)分重視技巧的問(wèn)題。如果仍然過(guò)度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競(jìng)爭(zhēng)率仍然會(huì)持續(xù)下去，真正想成為律師的學(xué)生們?nèi)匀粫?huì)為了應(yīng)付考試而。（注：[美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問(wèn)題的意見(jiàn)——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁(yè)，第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國(guó)，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問(wèn)題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí)。也就是說(shuō)，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在日本，雖然說(shuō)司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）因此，要解決日本法學(xué)教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學(xué)教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來(lái)解決。
1999年6月，根據(jù)日本國(guó)會(huì)通過(guò)的“司法制度改革審議會(huì)設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會(huì)”，負(fù)責(zé)“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會(huì)圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進(jìn)行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個(gè)重要，與司法制度改革問(wèn)題結(jié)合起來(lái)。
二、法科大學(xué)院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀(jì)司法的需要？日本法學(xué)教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門(mén)的知識(shí)，具備靈活的思考力和說(shuō)服、交際能力，對(duì)于和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識(shí)，掌握尖端的法律和外國(guó)法方面的知識(shí)，具有國(guó)際視野和語(yǔ)言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過(guò)去那樣，通過(guò)司法考試這一個(gè)環(huán)節(jié)、一個(gè)點(diǎn)來(lái)選拔，而必須通過(guò)一個(gè)整體的過(guò)程來(lái)造就和培養(yǎng)。必須通過(guò)法學(xué)教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過(guò)連續(xù)的過(guò)程來(lái)選拔法曹。為了擴(kuò)大法曹人員，實(shí)現(xiàn)司法改革的目標(biāo)，也必須充分發(fā)揮高等法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì)，所以，如何形成包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學(xué)教育資源是實(shí)現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學(xué)教育與法曹選拔培訓(xùn)有機(jī)銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學(xué)院構(gòu)想的方案設(shè)計(jì)中。
所謂法科大學(xué)院就是在各個(gè)水平較高的大學(xué)院（大學(xué)的生院）法學(xué)研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門(mén)培養(yǎng)法曹實(shí)務(wù)人員的高等法學(xué)機(jī)構(gòu)。對(duì)法科大學(xué)院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過(guò)程中，要以法科大學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生為主體，輔之于司法和司法研修制度，建立職業(yè)選拔任用的“流水過(guò)程”。
為了切實(shí)進(jìn)行法學(xué)教育改革和探討具體的法科大學(xué)院方案，當(dāng)時(shí)的文部省設(shè)立了“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”，具體進(jìn)行“法科大學(xué)院”的制度設(shè)計(jì)。2000年10月6日。“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”提出了報(bào)告，對(duì)日本型的法科大學(xué)院提出了基本框架構(gòu)想，并且建議在2003年開(kāi)始設(shè)置這種新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。
日本法科大學(xué)院構(gòu)想在制度設(shè)計(jì)上主要是以美國(guó)的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學(xué)院設(shè)計(jì)方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學(xué)院設(shè)置在研究生教育階段。基本的制度設(shè)計(jì)是：非法律和法律專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生都可以報(bào)考法科大學(xué)院；法科大學(xué)院的學(xué)制一般為3年，例外時(shí)為2年；從法科大學(xué)院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學(xué)院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學(xué)院的為主，考試的合格率會(huì)大大提高；法科大學(xué)院的法學(xué)教育要以實(shí)務(wù)教育為主，在課程設(shè)計(jì)和師資選任上，都要服務(wù)于實(shí)務(wù)訓(xùn)練的需要；與過(guò)去一樣，法科大學(xué)院畢業(yè)生通過(guò)了司法考試以后只不過(guò)是獲得了參加國(guó)家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國(guó)家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學(xué)院以培養(yǎng)型的法曹為主要任務(wù)。因此，對(duì)于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點(diǎn)，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學(xué)科群。開(kāi)設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識(shí)所開(kāi)設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國(guó)法等基本法律知識(shí)；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學(xué)識(shí)，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財(cái)產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進(jìn)尖端的學(xué)科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實(shí)的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動(dòng)法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國(guó)際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國(guó)際視野的科目，例如國(guó)際法、國(guó)際私法、國(guó)際貿(mào)易法等；F.學(xué)科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識(shí)背景，開(kāi)拓學(xué)科視野的科目群，例如法與、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實(shí)務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過(guò)實(shí)踐進(jìn)一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習(xí)，談判技法演習(xí)等。
在這些課程中，A學(xué)科群的課程是所有法科大學(xué)院學(xué)生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識(shí)，C較A學(xué)科群的學(xué)科劃分更加細(xì)化，是為了提高學(xué)生解決問(wèn)題、分析案件事實(shí)的能力而開(kāi)設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對(duì)中心，不僅僅從上，而且要從實(shí)踐的角度（從事實(shí)認(rèn)定論和要件事實(shí)論等實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)著手進(jìn)行的教育）開(kāi)設(shè)的課程。對(duì)于C課程群，沒(méi)有必要拘泥于各個(gè)實(shí)定法進(jìn)行法學(xué)教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開(kāi)設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個(gè)科目進(jìn)行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實(shí)體法和程序法的有機(jī)結(jié)合，在對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進(jìn)行理論與實(shí)踐的整合。
在這些科目群中，為了達(dá)到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個(gè)學(xué)科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學(xué)科課程。要求所有的法科大學(xué)院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學(xué)院也要開(kāi)設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個(gè)學(xué)校的情況，對(duì)于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個(gè)大學(xué)的特色來(lái)設(shè)置D、E、F學(xué)科群。
法科大學(xué)院的方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個(gè)科目聽(tīng)課的人數(shù)不能過(guò)多，基于科目的每個(gè)教學(xué)單元規(guī)模不能超過(guò)50人。在教學(xué)過(guò)程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習(xí)方式，學(xué)生獨(dú)自進(jìn)行調(diào)查、制作報(bào)告，教員對(duì)學(xué)生個(gè)別輔導(dǎo)等方式等。
法科大學(xué)院的入學(xué)者原則上要求大學(xué)本科畢業(yè)，但沒(méi)有專業(yè)限制，入學(xué)者要通過(guò)方能夠入學(xué)。對(duì)于考試的性質(zhì)，“法科大學(xué)院構(gòu)想會(huì)議”認(rèn)為法科大學(xué)院入學(xué)考試并非要測(cè)試考生所掌握的知識(shí)，而應(yīng)該是以測(cè)試學(xué)生的判斷力、思考力、力、表達(dá)力為目的的素質(zhì)考試。但是，為止，對(duì)法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的還存在分歧?！胺拼髮W(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”的基本主張是，為了保障法學(xué)教育的完整性，為了徹底保障入學(xué)考試的開(kāi)放性，為了保障考試的公平性，對(duì)法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè)的畢業(yè)生原則上要采取統(tǒng)一考試制度。為了保障非法律專業(yè)的學(xué)生能夠進(jìn)入法科大學(xué)院，在錄取時(shí)可以規(guī)定錄取一定比例非法律專業(yè)學(xué)生。
法科大學(xué)院要以現(xiàn)有的法學(xué)部為中心設(shè)置，但是為了保持法科大學(xué)院設(shè)置的均衡性，防止法科大學(xué)院設(shè)置過(guò)于集中在象東京這樣的著名大學(xué)集中的城市，允許辯護(hù)士會(huì)與地方自治體等大學(xué)以外的組織一起成立學(xué)校法人，設(shè)置單獨(dú)的法科大學(xué)院。并且在法科大學(xué)院之間，要允許各個(gè)法科大學(xué)院具有自己的特色，鼓勵(lì)各個(gè)法科大學(xué)院之間的競(jìng)爭(zhēng)。
三、法科大學(xué)院構(gòu)想與日本司法考試改革
由于在法科大學(xué)院構(gòu)想中，只要取得了法科大學(xué)院的畢業(yè)文憑就自動(dòng)取得參加司法考試的資格，換句話來(lái)說(shuō)，在實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學(xué)院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關(guān)系問(wèn)題就變得十分重要。由于這一構(gòu)想是將法科大學(xué)院作為法律職業(yè)人員資質(zhì)提高的一個(gè)有機(jī)環(huán)節(jié)來(lái)看待的，因此，即使建立了新的法科大學(xué)院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過(guò)，在法科大學(xué)院構(gòu)想付諸實(shí)施以后，司法考試制度也必須隨之作相應(yīng)的調(diào)整。新司法考試的性質(zhì)如《法科大學(xué)院構(gòu)想的探討報(bào)告》所言：如果設(shè)置了作為在客觀上可以保障其教育水準(zhǔn)的高級(jí)的法律專業(yè)教育機(jī)關(guān)——新的法科大學(xué)院，并且以在法科人學(xué)院中實(shí)際進(jìn)行了充分的教育和嚴(yán)格的成績(jī)?cè)u(píng)估為前提，新的司法考試要以法科大學(xué)院的教育為基礎(chǔ)，新司法考試就是判斷法科大學(xué)院畢業(yè)生或者預(yù)定畢業(yè)的學(xué)生是否具備作為法曹應(yīng)該具備的知識(shí)、思維能力、分析能力、表達(dá)能力為目的的考試制度。從法科大學(xué)院構(gòu)想的宗旨和新司法考試的目的出發(fā)，要求參加司法考試的考生參加考試的次數(shù)不能超過(guò)三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學(xué)院的畢業(yè)生具有較高的通過(guò)率。
實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想以后所建立的新法曹選拔、培養(yǎng)制度主要特點(diǎn)表現(xiàn)為：1.將打破過(guò)去一次決定勝負(fù)的司法考試模式，使法律專門(mén)人才的選拔形成“法科大學(xué)院”——司法考試——實(shí)務(wù)研修這樣一個(gè)有機(jī)相聯(lián)的過(guò)程。2.使大學(xué)的法學(xué)教育直接與法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)結(jié)合，有效地利用教育資源。這種法學(xué)教育制度的改革一方面將現(xiàn)有的法學(xué)教育與法曹培養(yǎng)直接聯(lián)系在一起，可以在保障法曹資質(zhì)的前提下擴(kuò)大法曹的人數(shù)。
由于法科大學(xué)院構(gòu)想與現(xiàn)行法學(xué)教育結(jié)合起來(lái)，因此，得到了法學(xué)教育界和法律職業(yè)界的支持。（注：事實(shí)上，正是各個(gè)大學(xué)法學(xué)部才真正推動(dòng)了這一構(gòu)想的實(shí)施。筆者在日本留學(xué)期間，就曾經(jīng)參加了中央大學(xué)舉辦的法學(xué)教育改革與法科大學(xué)院構(gòu)想的研討會(huì)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，共有大約十幾所大學(xué)法學(xué)部舉辦過(guò)大規(guī)模的法科大學(xué)院構(gòu)想研討會(huì)，有十幾所大學(xué)法學(xué)部提出了自己的法科大學(xué)院構(gòu)想。）可以說(shuō)，法科大學(xué)院構(gòu)想的實(shí)施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結(jié)構(gòu)性矛盾的一個(gè)根本方向。如果日本司法制度改革審議會(huì)提出的改革方案得以實(shí)施，法科大學(xué)院、司法考試、司法研修將構(gòu)成日本法曹選拔和培養(yǎng)的連續(xù)過(guò)程，在此基礎(chǔ)上，如果法曹一元化能逐步落實(shí)，日本的司法制度將會(huì)發(fā)生根本性的變化。
結(jié)語(yǔ)
但是，人民監(jiān)督員制度不符合法治的精神與要求，與司法改革的法治主義方向相悖。
對(duì)司法個(gè)案進(jìn)行業(yè)務(wù)監(jiān)督，其條件是監(jiān)督者必須具有相應(yīng)的法律專業(yè)水平。也正是因?yàn)檫@一要求，《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)有一定的文化水平和政策、法律知識(shí)。”如果“人民監(jiān)督員不具有法律知識(shí)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議確認(rèn)單位解除其職務(wù)。”因此，人民監(jiān)督員的工作性質(zhì)其實(shí)主要針對(duì)的是司法活動(dòng)的業(yè)務(wù)，希望通過(guò)人民監(jiān)督員的監(jiān)督來(lái)起到把關(guān)的作用，或者使人民檢察院的工作獲得人民監(jiān)督員的認(rèn)可從而獲得社會(huì)的公信力。至于要求人民監(jiān)督員監(jiān)督辦案人員是否存在腐敗則是次要的。人民監(jiān)督員只是通過(guò)其個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督從中去發(fā)現(xiàn)檢察院的違法亂紀(jì)。《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)檢察人員在辦案中有、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀(jì)情況的，可以提出意見(jiàn)?！北砻髁巳嗣癖O(jiān)督員對(duì)檢察院的違法亂紀(jì)行為的監(jiān)督職能只是附帶的，從屬于對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督。
但是，這種來(lái)自外在的對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督在理論上卻是不符合法理的。司法合法與否的外部評(píng)價(jià)與內(nèi)部評(píng)價(jià)不同：一是內(nèi)部評(píng)價(jià)是業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的評(píng)價(jià)，外部評(píng)價(jià)是業(yè)外人士的評(píng)價(jià)，兩者相比，前者更具有專業(yè)上的權(quán)威性。二是內(nèi)部評(píng)價(jià)與外部評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)不同，內(nèi)部評(píng)價(jià)以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)，否認(rèn)性評(píng)價(jià)為“違法裁判”；外部評(píng)價(jià)則以案件的客觀事實(shí)為依據(jù)，當(dāng)司法裁判與案件事實(shí)不符時(shí)，否認(rèn)性評(píng)價(jià)往往為“錯(cuò)案”的結(jié)論。因此，兩者比較，前者具有法律性，后者具有社會(huì)性。三是內(nèi)部評(píng)價(jià)是案件親歷者的評(píng)價(jià)，外部評(píng)價(jià)是案件非親歷者的評(píng)價(jià)，兩者相比，前者更具有事實(shí)上的說(shuō)服力。
對(duì)司法的個(gè)案監(jiān)督的前提往往是建立在法律具有確定性假設(shè)的基礎(chǔ)上。而關(guān)于法律是否具有確定性，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義早就將其歸結(jié)為一種“基本的法律神話”，是一種“戀父情結(jié)”的移情反應(yīng)。法律的確定性只具有相對(duì)性：第一，在時(shí)間上，法律只有在確定的時(shí)間段是確定的，因此評(píng)價(jià)的依據(jù)只能是當(dāng)時(shí)判決的依據(jù)；第二，在空間上，法律的確定性具有值域，即在一定的法律范圍內(nèi)是確定的，而在法律范圍外則是不確定的。因此，當(dāng)不同的監(jiān)督主體用不同的標(biāo)準(zhǔn)去監(jiān)督司法判決時(shí)就可能對(duì)是否是有錯(cuò)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。正因?yàn)榉傻牟煌耆_定性，各國(guó)對(duì)司法的監(jiān)督也僅限于司法人員的行為，只要其行為并不違法，其司法的合理與否都必須受到尊重。
也正是因?yàn)樯鲜龇N種原因，這種來(lái)自外在的對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督在學(xué)術(shù)界往往遭人詬病，人大對(duì)司法的個(gè)案監(jiān)督就經(jīng)常被人們視為干預(yù)司法獨(dú)立的表現(xiàn)。只不過(guò)，在人大的個(gè)案監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的法院是被動(dòng)的，而在人民監(jiān)督員的監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的檢察院則是采取了主動(dòng)的姿態(tài)，這在政治意義上是不同的，當(dāng)然也只是政治意義！
在中國(guó)人的潛意識(shí)思維里，一提到腐敗，就想到要加強(qiáng)監(jiān)督，企圖從加強(qiáng)監(jiān)督中尋找到救治司法不公的良藥。無(wú)疑，人民監(jiān)督員制度的出臺(tái)就迎合了國(guó)人的這一心理需求。西方有一個(gè)關(guān)于和尚分粥的故事，說(shuō)的是有7個(gè)和尚，每餐每人一碗稀飯。但是由誰(shuí)主持分稀飯卻是一個(gè)不放心的問(wèn)題，因?yàn)橘Y源的有限性與權(quán)力的擴(kuò)張性必然導(dǎo)致分稀飯者利用權(quán)力營(yíng)私舞弊。西方人解決這一問(wèn)題的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的難題。但是，按照中國(guó)人的思維卻是通過(guò)監(jiān)督的方式來(lái)加以解決。先是試圖找到一個(gè)“大公無(wú)私”的老劉來(lái)主持分配；發(fā)現(xiàn)老劉并不可靠后，又找到另一個(gè)也是“思想覺(jué)悟高”的老李去監(jiān)督老劉；發(fā)現(xiàn)老李也有問(wèn)題時(shí)，又派“人民群眾利益的代表”老張去監(jiān)督老李。這就是中國(guó)人的監(jiān)督情結(jié)。這種層層架屋的監(jiān)督方式除了文章前面所提到的導(dǎo)致監(jiān)督成本（國(guó)家財(cái)政）的不斷上升外，其致命的缺陷是陷入“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”無(wú)限循環(huán)的怪圈中。層層架屋的監(jiān)督方式始終是將希望寄予監(jiān)督者的道德品格上，制度的運(yùn)作成功依賴于監(jiān)督者的“道德自律”，因而也就決定了這一監(jiān)督方式從根本上來(lái)講就不是一種法治設(shè)計(jì)，人民監(jiān)督員制度的悖論由此凸現(xiàn)。
人民監(jiān)督員制度是在全國(guó)上下一片司法改革熱的背景下出臺(tái)的，但司法改革的大背景并不能證明其改革的內(nèi)容就一定具有法治的內(nèi)涵與意義。人民監(jiān)督員制度的有效展開(kāi)取決于人民監(jiān)督員本人的責(zé)任心，而對(duì)責(zé)任心的約束則取決于人民監(jiān)督員個(gè)人的內(nèi)心品質(zhì)。道德品質(zhì)的不確定性與非普遍性往往滋生出行為上的機(jī)會(huì)主義，因而，寄托于個(gè)人道德品質(zhì)基礎(chǔ)上的制度，其獲得的一個(gè)好的結(jié)果往往是出于偶然。機(jī)會(huì)主義是人治的特點(diǎn)，而法治主義是不講機(jī)會(huì)主義的，結(jié)果的偶然性恰恰是法治主義所要防范的。
關(guān)鍵詞：人民監(jiān)督員
個(gè)案監(jiān)督
檢察顧問(wèn)
循環(huán)監(jiān)督
人民監(jiān)督員制度是人民檢察院為回應(yīng)“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的質(zhì)問(wèn)聲中出臺(tái)的，也是檢察院為了應(yīng)付司法腐敗而主動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的一種積極接受監(jiān)督的政治姿態(tài)。由于這一制度是由最高人民檢察院通過(guò)權(quán)力強(qiáng)制推行的一項(xiàng)司法改革的重大舉措，因而在一個(gè)習(xí)慣于“向上看”的國(guó)民思維里，討論也就呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢(shì)。以“人民監(jiān)督員”為關(guān)鍵詞在中國(guó)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上搜索，可檢索到有關(guān)這一制度的論文38篇。從刊物機(jī)構(gòu)來(lái)看，檢察系統(tǒng)的有20篇。從內(nèi)容上看，有20多篇是直接論證這一制度的正當(dāng)性與有效性的；其他文章或者是解釋這一制度的具體的運(yùn)作，或者是談自身的認(rèn)識(shí)與體會(huì)，或者是在肯定的基礎(chǔ)上談如何進(jìn)一步的強(qiáng)化與完善。時(shí)至今日，反對(duì)的觀點(diǎn)幾乎未見(jiàn)諸任何報(bào)刊。而關(guān)于問(wèn)題的討論如果沒(méi)有不同的觀點(diǎn)，從學(xué)術(shù)的角度來(lái)看，這本身就不很正常。本人作為一名從事法學(xué)研究的學(xué)者被推選為人民監(jiān)督員，有幸成為這一制度啟動(dòng)的見(jiàn)證者與制度運(yùn)作的親歷者，因而也就有機(jī)會(huì)從法理的視角對(duì)這一制度進(jìn)行理性的評(píng)價(jià)與反思。我的觀點(diǎn)非常鮮明：人民監(jiān)督員制度不符合法治的精神與要求，與司法改革的法治主義方向相悖。
一、 關(guān)于人民監(jiān)督員的監(jiān)督客體
什么是監(jiān)督？在廣義上理解，現(xiàn)代法律監(jiān)督制度是國(guó)家法制的重要組成部，即有法律監(jiān)督權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人作為監(jiān)督主體對(duì)被監(jiān)督對(duì)象(主要是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員)的活動(dòng)進(jìn)行合憲性、合法性、合理性的評(píng)價(jià)，并對(duì)違法行為加以糾正的活動(dòng)。狹義的法律監(jiān)督，指專司法律監(jiān)督權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)、司法活動(dòng)的監(jiān)督。[1]4 無(wú)論是廣義的還是狹義的，監(jiān)督都毫無(wú)例外地指向被監(jiān)督對(duì)象的活動(dòng)。根據(jù)這一理解，人民監(jiān)督員的角色定位也就應(yīng)該針對(duì)的是檢察院司法活動(dòng)的本身，而不是檢察院司法活動(dòng)的結(jié)果。 事實(shí)上，人民監(jiān)督員設(shè)立的背景與初衷也是基于此考慮，旨在防止檢察院辦案人員違法亂紀(jì)行為的發(fā)生。
但是，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），人民監(jiān)督員對(duì)人民檢察院查辦職務(wù)犯罪案件的下列情形實(shí)施監(jiān)督：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；（二）擬撤銷案件的；（三）擬不起訴的。對(duì)于這三類案件，人民檢察院偵查監(jiān)督部門(mén)或公訴部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將書(shū)面意見(jiàn)和相關(guān)材料移送人民監(jiān)督員辦公室，并做好接受監(jiān)督的準(zhǔn)備。人民監(jiān)督員的監(jiān)督工作應(yīng)當(dāng)依照下列步驟進(jìn)行：(一)由案件承辦人向人民監(jiān)督員全面、客觀地介紹案情并出示主要證據(jù)；(二)由案件承辦人向人民監(jiān)督員說(shuō)明與案件相關(guān)的法律適用情況；(三)人民監(jiān)督員可以向案件承辦人提出問(wèn)題，必要時(shí)可以旁聽(tīng)案件承辦人訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人、聽(tīng)取有關(guān)人員陳述、聽(tīng)取本案律師的意見(jiàn)；(四)人民監(jiān)督員根據(jù)案件情況，獨(dú)立進(jìn)行評(píng)議、表決。從這一程序的規(guī)定上，我們發(fā)現(xiàn)，人民監(jiān)督員的主要任務(wù)就是對(duì)檢察院的司法處理是否同意作出決定，因此，人民監(jiān)督員的監(jiān)督對(duì)象也就主要針對(duì)的是檢察院的具體司法活動(dòng)的結(jié)果，而不是其司法行為的本身。換言之，人民監(jiān)督員對(duì)檢察院的監(jiān)督是個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督。
對(duì)司法個(gè)案進(jìn)行業(yè)務(wù)監(jiān)督，其條件是監(jiān)督者必須具有相應(yīng)的法律專業(yè)水平。也正是因?yàn)檫@一要求，《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員應(yīng)當(dāng)有一定的文化水平和政策、法律知識(shí)。” 如果“人民監(jiān)督員不具有法律知識(shí)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議確認(rèn)單位解除其職務(wù)?！币虼?，人民監(jiān)督員的工作性質(zhì)其實(shí)主要針對(duì)的是司法活動(dòng)的業(yè)務(wù)，希望通過(guò)人民監(jiān)督員的監(jiān)督來(lái)起到把關(guān)的作用，或者使人民檢察院的工作獲得人民監(jiān)督員的認(rèn)可從而獲得社會(huì)的公信力。至于要求人民監(jiān)督員監(jiān)督辦案人員是否存在腐敗則是次要的。人民監(jiān)督員只是通過(guò)其個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督從中去發(fā)現(xiàn)檢察院的違法亂紀(jì)。《規(guī)定》要求“人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)檢察人員在辦案中有徇私舞弊、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀(jì)情況的，可以提出意見(jiàn)。”就表明了人民監(jiān)督員對(duì)檢察院的違法亂紀(jì)行為的監(jiān)督職能只是附帶的，從屬于對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督。
但是，這種來(lái)自外在的對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督在理論上卻是不符合法理的。司法合法與否的外部評(píng)價(jià)與內(nèi)部評(píng)價(jià)不同：一是，內(nèi)部評(píng)價(jià)是業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的評(píng)價(jià)，外部評(píng)價(jià)是業(yè)外人士的評(píng)價(jià)，兩者相比，前者更具有專業(yè)上的權(quán)威性。二是，內(nèi)部評(píng)價(jià)與外部評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)不同，內(nèi)部評(píng)價(jià)以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)，否認(rèn)性評(píng)價(jià)為“違法裁判”；外部評(píng)價(jià)則以案件的客觀事實(shí)為依據(jù)，當(dāng)司法裁判與案件事實(shí)不符時(shí)，否認(rèn)性評(píng)價(jià)往往為“錯(cuò)案”的結(jié)論。[2]99 因此，兩者比較，前者具有法律性，后者具有社會(huì)性。三是，內(nèi)部評(píng)價(jià)是案件親歷者的評(píng)價(jià)，外部評(píng)價(jià)是案件非親歷者的評(píng)價(jià)，兩者相比，前者更具有事實(shí)上的說(shuō)服力。
對(duì)司法的個(gè)案監(jiān)督的前提往往是建立在法律具有確定性假設(shè)的基礎(chǔ)上。而關(guān)于法律是否具有確定性，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義早就將其歸結(jié)為一種“基本的法律神話”，是一種“戀父情結(jié)”的移情反應(yīng)。[3]293-295 法律的確定性只具有相對(duì)性：第一，在時(shí)間上，法律只有在確定的時(shí)間段是確定的，因此評(píng)價(jià)的依據(jù)只能是當(dāng)時(shí)判決的依據(jù)；第二，在空間上，法律的確定性具有值域，即在一定的法律范圍內(nèi)是確定的，而在法律范圍外則是不確定的。[4] 因此，當(dāng)不同的監(jiān)督主體用不同的標(biāo)準(zhǔn)去監(jiān)督司法判決時(shí)就可能對(duì)是否是有錯(cuò)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。正因?yàn)榉傻牟煌耆_定性，各國(guó)對(duì)司法的監(jiān)督也僅限于司法人員的行為，只要其行為并不違法，其司法的合理與否都必須受到尊重。[5]
也正是因?yàn)樯鲜龇N種原因，這種來(lái)自外在的對(duì)司法個(gè)案的業(yè)務(wù)監(jiān)督在學(xué)術(shù)界往往遭人詬病，人大對(duì)司法的個(gè)案監(jiān)督就經(jīng)常被人們視為干預(yù)司法獨(dú)立的表現(xiàn)。 只不過(guò)，在人大的個(gè)案監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的法院是被動(dòng)的，而在人民監(jiān)督員的監(jiān)督中，作為被監(jiān)督者的檢察院則是采取了主動(dòng)的姿態(tài)，這在政治意義上是不同的，當(dāng)然也只是政治意義！
二、 關(guān)于人民監(jiān)督員的角色定位
正因?yàn)樗痉ㄔu(píng)價(jià)具有專業(yè)性、法律性以及要求司法的親歷性，因此，對(duì)司法的外在監(jiān)督也就只能集中于被監(jiān)督者的行為上，即監(jiān)督辦案人員的行為是否有瀆職、違法和亂紀(jì)。至于對(duì)其司法的處理結(jié)果是否合法往往是由司法內(nèi)部的機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，這也是司法獨(dú)立的應(yīng)有之義。如檢察院的起訴是否成立由法院裁判，法院對(duì)一審是否合法由上訴終審來(lái)判定，對(duì)有效力的裁判有爭(zhēng)議則由法院再審以決斷。因此，人民監(jiān)督員的這種外部評(píng)價(jià)并不具有法律上的權(quán)威性，從而也就不具有法律上的意義與效力。這一點(diǎn)，最高人民檢察院在推行這一制度時(shí)不可能不知道，而如果知道，那么最高檢察院在設(shè)計(jì)這一制度時(shí)就不能不考慮回避這一點(diǎn)。
事實(shí)也的確是這樣，最高人民檢察院在推行這一制度時(shí)，其實(shí)就已經(jīng)注意到了這種外在的個(gè)案業(yè)務(wù)監(jiān)督所存在的問(wèn)題以及可能導(dǎo)致的對(duì)人民檢察院的不利。因此，《規(guī)定》第二十五條只是要求將人民監(jiān)督員對(duì)辦案人員司法處理的表決意見(jiàn)上報(bào)，供檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)參考。這就表明人民監(jiān)督員的意見(jiàn)在檢察院看來(lái)僅具有參考的價(jià)值，具有咨詢與建議的性質(zhì)，并無(wú)實(shí)際的效力因而也就無(wú)實(shí)際的意義。盡管第二十五條還規(guī)定“檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究人民監(jiān)督員的不同意見(jiàn)?！钡罢J(rèn)真研究”只是一種態(tài)度，除了飽含人民檢察院虛心接受人民監(jiān)督和向人民虛心學(xué)習(xí)的政治意義外，并無(wú)實(shí)際的約束力。最高人民檢察院《規(guī)定》中的謹(jǐn)慎措辭就充分表明最高人民檢察院對(duì)該問(wèn)題的準(zhǔn)確而深刻的認(rèn)識(shí)，并為人民監(jiān)督員這一外在角色的“顧問(wèn)”性質(zhì)進(jìn)行了精確的法律界定。因此，人民監(jiān)督員的角色雖然名為監(jiān)督其實(shí)只是顧問(wèn)一職，這與最高人民檢察院設(shè)立這一制度所宣稱的理由與名稱并不相符，人民監(jiān)督員名為“監(jiān)督員”實(shí)為“檢察顧問(wèn)”。實(shí)踐中人民檢察院也總是希望人民監(jiān)督員盡量來(lái)源于法學(xué)院的專家和學(xué)者，從這一點(diǎn)也足可以看出檢察院的良苦用心。當(dāng)然，也正因?yàn)槿嗣癖O(jiān)督員只是一個(gè)“顧問(wèn)”的角色，人民檢察院才可以不必經(jīng)過(guò)人大的立法，而可逕由自己根據(jù)便宜而創(chuàng)設(shè)。
當(dāng)然，最高人民檢察院在設(shè)計(jì)和推行這一制度時(shí)并沒(méi)有采用“檢察顧問(wèn)”一說(shuō)，而是借用了“人民監(jiān)督員”的名稱。但是，也正是這一借用，其改革的內(nèi)在用意也就透露無(wú)遺：既不想陷入個(gè)案監(jiān)督的困境，又想表現(xiàn)出自己積極接受監(jiān)督的政治姿態(tài)。人民檢察院這種矛盾心理通過(guò)“人民監(jiān)督員”的稱呼得到了最為充分的反應(yīng)。因此，在筆者看來(lái)，人民監(jiān)督員制度的重要性依然還是一種象征意義，即象征著人民對(duì)司法的參與，象征著人民檢察院的司法活動(dòng)同樣置于人民的監(jiān)督之下。而作為這一制度的推行者最高人民檢察院來(lái)講，其實(shí)際上的意圖則是試圖通過(guò)這一制度的實(shí)施來(lái)吸收和化解社會(huì)公眾對(duì)檢察院司法現(xiàn)狀的失望與不滿，這種策略更多的還是基于一種政治性的考慮。并且，用蘇力的話來(lái)講，就是，這種滿腔熱情的司法改革的背后未必就一定不是出于改革者私利的動(dòng)機(jī)，比如努力展示自己改革者的形象、突出自己的改革政績(jī)。[6]195 這種基于政治策略所支持的人民監(jiān)督員制度就注定了它不成為，也不能成為一項(xiàng)具有實(shí)際法律效果的司法改革。
三、 關(guān)于人民監(jiān)督員制度的正當(dāng)性
如果說(shuō)人民監(jiān)督員只是一個(gè)顧問(wèn)的角色，那么，這一制度的理論基礎(chǔ)有沒(méi)有也就沒(méi)有太大的意義，顧問(wèn)的建議性質(zhì)與司法性質(zhì)并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的沖突。但是，由于人民監(jiān)督員是以監(jiān)督的名義出現(xiàn)的，而最高人民檢察院推行這一制度所一再宣稱的也是呼喚監(jiān)督，因而人民監(jiān)督員制度也就存在人民監(jiān)督員對(duì)司法業(yè)務(wù)進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督被不斷強(qiáng)化的可能。 事實(shí)上，人們也是從“監(jiān)督”的角度去理解和接受這一制度的，因而，關(guān)于這一制度的正當(dāng)性人們也就主要是圍繞“監(jiān)督”而展開(kāi)。因此，本文對(duì)于其理論基礎(chǔ)的證偽也就主要基于“監(jiān)督”角色能夠成立的這一假設(shè)來(lái)進(jìn)行。本文所要證明的是，即便是人民監(jiān)督員的“監(jiān)督”角色能夠成立，目前理論界為這一制度所尋求的正當(dāng)性理論基礎(chǔ)也不能成立。
許多學(xué)者在證明人民監(jiān)督員這一制度的正當(dāng)性與優(yōu)越性時(shí)，雖然角度不同，但無(wú)一例外地將其理論基礎(chǔ)建筑在主權(quán)在民的民主理念之上，[7] 認(rèn)為人民監(jiān)督員制度是司法民主的內(nèi)在要求。[8] 由于主權(quán)在民的民主思想在我國(guó)也逐漸深入人心，因而也就極易博得人們的理解與支持，大有反對(duì)人民監(jiān)督員制度就是反對(duì)人民民主的嫌疑。很多學(xué)者認(rèn)為司法權(quán)是國(guó)家權(quán)力的組成部分，來(lái)自于人民。因此，人民監(jiān)督員制度是人民參與司法的方式，是主權(quán)在民精神的充分體現(xiàn)。有學(xué)者在論證這一觀點(diǎn)時(shí)認(rèn)為，法官和檢察官不是由人民直接選舉產(chǎn)生，因此，司法權(quán)并不具有民主性。而人民監(jiān)督員與人民陪審員一樣直接來(lái)自于人民，因而也就更具民主性。我們認(rèn)為，“對(duì)民主的理解應(yīng)從制度層面去理解，司法制度的建立本身就是民主制度的產(chǎn)物?！盵9] 司法制度是民意的反應(yīng)，司法人員是人民代表選舉產(chǎn)生，這就足以表明司法人員具有民主的正當(dāng)性。[10]486 而人民監(jiān)督員雖然來(lái)自人民，但并沒(méi)有經(jīng)人民選舉，實(shí)踐中往往來(lái)源于司法機(jī)關(guān)的指定。因此，人民監(jiān)督員的民主性并不必然高于檢察官的民主性。主權(quán)在民體現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上的民主要求，而不是人民直接參與司法的過(guò)程。我們不能因?yàn)橹鳈?quán)在民而要求事事由民直接行使，正如股份公司的許多經(jīng)營(yíng)管理權(quán)是由董事會(huì)掌管，而不是由公司股東直接去行使一樣。
司法是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的專業(yè)性的活動(dòng)，要求人民直接參與司法無(wú)異于否定司法的專業(yè)性。司法的專業(yè)性本身就決定了不可能由專業(yè)外的人員直接行使司法的權(quán)力，專業(yè)外的人員的權(quán)力僅限于對(duì)司法者行為的監(jiān)督。如果外在的人民監(jiān)督可以直接介入司法過(guò)程的業(yè)務(wù)，那么，社會(huì)上所有的辦事機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)都必須有同步的監(jiān)督員與之并行，而不僅僅是人民檢察院，還包括人民政府、人民公安，甚至人民醫(yī)院。如果外在的人民監(jiān)督員對(duì)檢察院的個(gè)案可進(jìn)行業(yè)務(wù)監(jiān)督，就還必須要求人民監(jiān)督員比人民檢察院的辦案人員更懂法律，更懂司法，也就要求人民監(jiān)督員必須通過(guò)比司法考試還更嚴(yán)格、更專業(yè)的資格考試。而如果這一假設(shè)成立，那么，由人民監(jiān)督員直接代替檢察院徑行司法豈不更有效率。也正是因?yàn)楣竟蓶|不懂經(jīng)營(yíng)才授權(quán)懂業(yè)務(wù)的董事經(jīng)營(yíng)，因此，盡管司法權(quán)力來(lái)自人民，但人民既然已經(jīng)授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)相信自己的授權(quán)是基于對(duì)被授權(quán)人員業(yè)務(wù)能力的信任，即被授權(quán)的人已經(jīng)具有相應(yīng)的業(yè)務(wù)能力。社會(huì)分工的專業(yè)化已經(jīng)為此提供了最為充分的理由，法律職業(yè)入門(mén)的司法考試其實(shí)就已經(jīng)表明司法人員已經(jīng)取得從事司法業(yè)務(wù)的資格。許多學(xué)者在論證人民監(jiān)督員制度的正當(dāng)性時(shí)往往以人民陪審員制度來(lái)加以說(shuō)明。殊不知，來(lái)自于人民群眾中的人民陪審員的“陪而不審”其實(shí)就在一定程度上恰恰就表明了人民陪審員“陪而不能審”的業(yè)務(wù)能力嚴(yán)重缺失的問(wèn)題。
四、 關(guān)于人民監(jiān)督員制度的有效性
轉(zhuǎn)貼于 當(dāng)然，人民監(jiān)督員并不是直接行使司法的權(quán)力，而是監(jiān)督司法權(quán)力的運(yùn)行。因此，許多學(xué)者從人民監(jiān)督員制度的權(quán)力制衡的功能意義上去支持人民監(jiān)督員制度的正當(dāng)性。這一制度的推行者以及支持者普遍認(rèn)為人民監(jiān)督員制度具有權(quán)力制衡的功能，可以有效地起到監(jiān)督司法的作用，防止司法腐敗行為的發(fā)生。如果說(shuō)這一制度能在實(shí)踐中的確有效，其它的爭(zhēng)論都沒(méi)有太多的實(shí)際意義，有效性就可以證成其正當(dāng)性。無(wú)容置疑，權(quán)力需要監(jiān)督，但是，一項(xiàng)“有效的法律監(jiān)督必須是法律上的、法律規(guī)定的，監(jiān)督主體的監(jiān)督行動(dòng)應(yīng)能啟動(dòng)法律程序以對(duì)監(jiān)督對(duì)象施加影響。”[10]479 而目前正在實(shí)施的人民監(jiān)督員制度卻對(duì)檢察院的司法行為并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，其意見(jiàn)僅具建議、批評(píng)、咨詢、言諫的性質(zhì)，法律化程度極低。并且，人民監(jiān)督員因?yàn)槿狈ΡO(jiān)督激勵(lì)，因而其監(jiān)督的有效性也就可想而知。而如果在目前的制度框架內(nèi)，強(qiáng)化人民監(jiān)督員意見(jiàn)的實(shí)體影響，則不免陷入對(duì)司法個(gè)案業(yè)務(wù)監(jiān)督的泥沼，形成對(duì)司法的干預(yù)。正如學(xué)者指出的，“監(jiān)督雖然不同于干預(yù)，但卻可能構(gòu)成干預(yù)。所謂既監(jiān)督又不干預(yù)司法，在實(shí)踐中不但模糊不清，且難以操作?！盵11] 313而如果維持目前人民監(jiān)督員意見(jiàn)的建議性質(zhì)，則不免又讓人想到“作秀”，人民監(jiān)督員的監(jiān)督意義與效果由此也可見(jiàn)一斑。
更為擔(dān)心的是，由于有了人民監(jiān)督員制度，更由于最高人民檢察院推行這一制度有政治策略因素的考慮，人民監(jiān)督員制度非但不能起到監(jiān)督的效果，相反，還可能制造一種更為可怕的制度性腐敗的誘因。因?yàn)?，人民監(jiān)督員的出現(xiàn)制造了一種分權(quán)的假象，然而即使是這種權(quán)力的假轉(zhuǎn)移，卻在事實(shí)上可能導(dǎo)致人民檢察院責(zé)任的真轉(zhuǎn)移。當(dāng)檢察院辦案人員獨(dú)立辦案并獨(dú)立作出決定時(shí)，就意味著辦案人員必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，因而辦案人員也就被科以了謹(jǐn)慎司法的義務(wù)。而當(dāng)辦案人員的決定還必須征得人民監(jiān)督員的意見(jiàn)時(shí)，哪怕只是意見(jiàn)，也意味著其司法處理的決定并不是其一人所定，特別是人民監(jiān)督員是專家學(xué)者時(shí)，其推卸責(zé)任的理由就變得更加的充足和正當(dāng)。因此，當(dāng)檢察院辦案人員將一個(gè)司法不公的處理結(jié)果通過(guò)人民監(jiān)督員的監(jiān)督程序，如果能獲得人民監(jiān)督員的同意，實(shí)際上就意味著一個(gè)不公正的處理有了更多的人來(lái)分?jǐn)傌?zé)任，因而也就有效地減輕了辦案人員的負(fù)擔(dān)，而目前司法機(jī)關(guān)普遍實(shí)施的錯(cuò)案追究制也就在人民監(jiān)督員制度的安排下被巧妙地被規(guī)避了。 尤其是，社會(huì)對(duì)檢察院司法行為的不滿通過(guò)人民監(jiān)督員的“監(jiān)督”而有效地化解了，或者說(shuō)，檢察院借助人民監(jiān)督員的監(jiān)督“意見(jiàn)”成功實(shí)現(xiàn)了自己責(zé)任的“位移”。因此，一個(gè)可以推斷的結(jié)論是：人民監(jiān)督員“監(jiān)督”的實(shí)際意義在于最高人民檢察院推行這一制度的政治策略得到了最為充分的滿足。
這種擔(dān)心并不是多余。人民監(jiān)督員在對(duì)司法是否合法作出評(píng)價(jià)時(shí)，由于沒(méi)有直接親歷案件的司法全過(guò)程，其信息主要來(lái)自人民檢察院辦案人員的介紹，因而，其判斷的客體就具有間接性和傳聞性；加之介紹人難免已經(jīng)滲入主觀價(jià)值判斷，因此，人民監(jiān)督員的判斷客體也就難免失真或變形。尤其是，由于檢察院辦案人員在接受人民監(jiān)督員的監(jiān)督時(shí)，其本人就已成為辦案的利害關(guān)系人，檢察院辦案人員從維護(hù)自身利益的角度出發(fā)，對(duì)案情的介紹往往會(huì)篩選和加工。于是，在人民監(jiān)督員的所謂的監(jiān)督關(guān)系中就已經(jīng)蘊(yùn)含了監(jiān)督者與被監(jiān)督者信息嚴(yán)重不對(duì)稱的關(guān)系。 檢察院辦案人員的業(yè)務(wù)上的專業(yè)性、司法的親歷性以及涉及其個(gè)人利害的考量等因素決定了辦案人員在介紹案情、出示證據(jù)、說(shuō)明法律適用以及回答人民監(jiān)督員的提問(wèn)時(shí)都掌握著話語(yǔ)上的主導(dǎo)權(quán)。從實(shí)踐來(lái)看，人民監(jiān)督員程序的展開(kāi)過(guò)程其實(shí)也就是人民檢察員對(duì)人民監(jiān)督員的辯解與說(shuō)服的過(guò)程。而人民監(jiān)督員基于其自身的業(yè)務(wù)認(rèn)識(shí)和司法親歷等局限，監(jiān)督的最后結(jié)果往往是“被說(shuō)服”。
并且，人民監(jiān)督員這種“被說(shuō)服”不僅僅是因?yàn)樽陨淼姆烧J(rèn)識(shí)與信息來(lái)源的限制，而且還因?yàn)槿嗣癖O(jiān)督員與檢察院因制度構(gòu)建而形成的一種特殊關(guān)系而變得更容易。人民監(jiān)督員來(lái)自檢察院系統(tǒng)外，因而也被認(rèn)為是體制外的監(jiān)督，這也是檢察院設(shè)立這一制度的初衷之所在，試圖通過(guò)引入外在的監(jiān)督機(jī)制來(lái)化解甚至消除司法不公的社會(huì)形象。盡管如此，人民監(jiān)督員監(jiān)督工作的開(kāi)展卻須臾離不開(kāi)檢察院的組織與管理。第一，作為人民監(jiān)督員的辦事機(jī)構(gòu)，人民監(jiān)督員辦公室由檢察院設(shè)立，并由專職的檢察干部負(fù)責(zé)；第二，雖然《規(guī)定》“參加案件監(jiān)督的人民監(jiān)督員，應(yīng)當(dāng)在人民監(jiān)督員名單中依照排序或隨機(jī)抽取的方式確定。”但由于人民監(jiān)督員為兼職，與其自身工作難免發(fā)生沖突，因此，實(shí)際操作中往往是由人民檢察院根據(jù)實(shí)際情況予以確定；第三，人民監(jiān)督員是否應(yīng)該回避監(jiān)督，由人民檢察院決定。檢察院對(duì)人民監(jiān)督員人選安排具有一定的選擇性就決定了人民監(jiān)督員“監(jiān)督”的被動(dòng)性以及監(jiān)督結(jié)果的預(yù)先可操控性。盡管人民檢察院對(duì)“監(jiān)督”進(jìn)行操控只是一種可能，但那也是存在這種可能，并且這一“可能”還是檢察院自己設(shè)立的。因此，正是這一程序的安排，人民監(jiān)督員的外部監(jiān)督也就有效地轉(zhuǎn)化成了檢察院的內(nèi)部監(jiān)督，當(dāng)人民監(jiān)督員本身就是人大代表時(shí)，這種外部監(jiān)督轉(zhuǎn)化為內(nèi)部監(jiān)督就表現(xiàn)得尤其明顯， 而最高人民檢察院在創(chuàng)設(shè)這一制度時(shí)所寄予的“監(jiān)督”與“反腐”的意義也就在這一制度的安排下而被消解得無(wú)影無(wú)蹤。
進(jìn)一步的問(wèn)題還有，人民監(jiān)督員制度盡管不產(chǎn)生監(jiān)督效益，監(jiān)督成本的支出卻不因無(wú)收益而不支出。人民監(jiān)督員制度的設(shè)立無(wú)疑增加了國(guó)家財(cái)政的開(kāi)支，為此國(guó)家財(cái)政專項(xiàng)支出。由于人民監(jiān)督員只享有有限的通訊補(bǔ)貼，加之兼職，實(shí)際開(kāi)支的經(jīng)費(fèi)并不多，因而為人民監(jiān)督員辦公而列支的大部分經(jīng)費(fèi)就轉(zhuǎn)化為人民檢察院的辦公經(jīng)費(fèi)。并且，檢察院還可以為設(shè)立人民監(jiān)督員辦公室而增加編制，設(shè)置職位，安排人員。因而，人民檢察院從這一司法改革中不僅僅是獲取了政治收益，而且還獲得了額外的財(cái)政補(bǔ)貼及其他人事利益，從而真正成為人民監(jiān)督員制度這一司法改革的最大受惠者，當(dāng)然就有可能因?yàn)檫@一雙重受惠而成為這一司法改革最有力的倡導(dǎo)者和最堅(jiān)定的支持者。
五、誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者？——關(guān)于循環(huán)監(jiān)督的問(wèn)題
在中國(guó)人的潛意識(shí)思維里，一提到腐敗，就想到要加強(qiáng)監(jiān)督，企圖從加強(qiáng)監(jiān)督中尋找到救治司法不公的良藥。無(wú)疑，人民監(jiān)督員制度的出臺(tái)就迎合了國(guó)人的這一心理需求。西方有一個(gè)關(guān)于和尚分粥的故事，說(shuō)的是有七個(gè)和尚，每餐每人一碗稀飯。但是由誰(shuí)主持分稀飯卻是一個(gè)不放心的問(wèn)題，因?yàn)橘Y源的有限性與權(quán)力的擴(kuò)張性必然導(dǎo)致分稀飯者利用權(quán)力營(yíng)私舞弊。西方人解決這一問(wèn)題的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的難題。但是，按照中國(guó)人的思維卻是通過(guò)監(jiān)督的方式來(lái)加以解決。先是試圖找到一個(gè)“大公無(wú)私”的老劉來(lái)主持分配；發(fā)現(xiàn)老劉并不可靠后，又找到另一個(gè)也是“思想覺(jué)悟高”的老李去監(jiān)督老劉；發(fā)現(xiàn)老李也有問(wèn)題時(shí)，又派“人民群眾利益的代表”老張去監(jiān)督老李。這就是中國(guó)人的監(jiān)督情結(jié)。[5] 這種層層架屋的監(jiān)督方式除了文章前面所提到的導(dǎo)致監(jiān)督成本（國(guó)家財(cái)政）的不斷上升外，其致命的缺陷是陷入“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者” 無(wú)限循環(huán)的怪圈中。層層架屋的監(jiān)督方式始終是將希望寄予監(jiān)督者的道德品格上，制度的運(yùn)作成功依賴于監(jiān)督者的“道德自律”，因而也就決定了這一監(jiān)督方式從根本上來(lái)講就不是一種法治設(shè)計(jì)，人民監(jiān)督員制度的悖論由此凸現(xiàn)。
人民監(jiān)督員制度是在全國(guó)上下一片司法改革熱的背景下出臺(tái)的，但司法改革的大背景并不能證明其改革的內(nèi)容就一定具有法治的內(nèi)涵與意義。人民監(jiān)督員制度的有效展開(kāi)取決于人民監(jiān)督員本人的責(zé)任心，而對(duì)責(zé)任心的約束則取決于人民監(jiān)督員個(gè)人的內(nèi)心品質(zhì)。道德品質(zhì)的不確定性與非普遍性往往滋生出行為上的機(jī)會(huì)主義，因而，寄托于個(gè)人道德品質(zhì)基礎(chǔ)上的制度，其獲得的一個(gè)好的結(jié)果往往是出于偶然。機(jī)會(huì)主義是人治的特點(diǎn)，而法治主義是不講機(jī)會(huì)主義的，結(jié)果的偶然性恰恰是法治主義所要防范的。
引進(jìn)人民監(jiān)督員的監(jiān)督機(jī)制是基于司法人員對(duì)腐敗病菌不具有免疫力的認(rèn)識(shí)，但是作為實(shí)施監(jiān)督的人民監(jiān)督員對(duì)司法腐敗的病菌同樣不具有免疫力。人民監(jiān)督員有了監(jiān)督的“權(quán)力”，即使是表象上的“權(quán)力”，也就同樣有了被腐蝕、被拉攏的可能。司法人員不能幸免，人民監(jiān)督員也不能幸免。并且，人民監(jiān)督員因?yàn)椴皇潜韭毠ぷ鞫憩F(xiàn)得更超脫因而也就更不可能幸免。 因此，韋伯所倡導(dǎo)的形式理性在這里并沒(méi)有出現(xiàn)。人民監(jiān)督員被腐蝕、被拉攏的腐敗問(wèn)題又由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督呢？我們是否有必要再引進(jìn)監(jiān)督機(jī)制來(lái)對(duì)人民監(jiān)督員進(jìn)行再監(jiān)督呢？因此，當(dāng)檢察院對(duì)“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的問(wèn)題作出了回答后，又制造了新的“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的問(wèn)題。循環(huán)監(jiān)督的制度設(shè)計(jì)將永遠(yuǎn)沒(méi)有止境，因而也就永遠(yuǎn)不可能為這一連續(xù)的追問(wèn)提供一個(gè)確定性。
司法的工作是一種判斷性的工作，它既不同于立法，也不同于行政。其判斷的性質(zhì)本身就要求外在的影響越少越好，獨(dú)立性是其首要要求。因而，人民監(jiān)督員制度這種來(lái)自外系統(tǒng)的監(jiān)督就不一定是幫助，而可能是影響司法的獨(dú)立性。如果我們仔細(xì)觀察西方的司法制度及其司法隊(duì)伍，我們就可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：對(duì)于一個(gè)行業(yè)性的群體而言，倫理道德水準(zhǔn)的高下主要并不取決于來(lái)自外部的監(jiān)督和控制，關(guān)鍵的因素在于是否能夠建立嚴(yán)格的自治與自律。如果司法透明，公開(kāi)結(jié)論與論證，公開(kāi)不同意見(jiàn)，公開(kāi)法律文書(shū)，行業(yè)的自律與內(nèi)省的監(jiān)督機(jī)制就會(huì)發(fā)揮起作用。如果司法工作具有良好的職業(yè)聲譽(yù)，司法者就不太可能冒違法的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。并且，這種良好的職業(yè)聲譽(yù)也會(huì)成為其不斷上進(jìn)的動(dòng)力，以較好地維護(hù)自己的職業(yè)形象。來(lái)自職業(yè)自治體的良好的職業(yè)評(píng)價(jià)所給人的激勵(lì)遠(yuǎn)勝過(guò)來(lái)自自治體外的嚴(yán)密監(jiān)督。說(shuō)到實(shí)質(zhì)，司法的自治與自律的關(guān)鍵還在于司法獨(dú)立。而我們目前不斷強(qiáng)化的監(jiān)督制度其實(shí)恰恰是與司法獨(dú)立的目標(biāo)越來(lái)越遠(yuǎn)。越是監(jiān)督，司法越是不能自主。因此，我國(guó)目前所要進(jìn)行的司法改革，在筆者看來(lái)，“更多的不是監(jiān)督，而是對(duì)法官進(jìn)行去行政化和去地方化的司法改革，改變法官的行政管理模式，同時(shí)將法官?gòu)牡胤綑?quán)力系統(tǒng)中解放出來(lái)?！盵5]
在結(jié)束本文處，本人想補(bǔ)充說(shuō)明一點(diǎn)的是，文章只是批判了眼下正流行的人民監(jiān)督員制度，并非一律否定所有的監(jiān)督所起到的作用；本文著重于批判與反思，卻無(wú)力構(gòu)建一種有效的具體制度。雖然這于現(xiàn)實(shí)并無(wú)切實(shí)的積極效益，但至少不至于如人民監(jiān)督員制度一樣產(chǎn)生一種負(fù)效益。并且這種批判與反思反思對(duì)于將來(lái)的構(gòu)建還是一個(gè)前提。但愿這一補(bǔ)充能起到拋磚引玉的作用，引起人們此后進(jìn)一步的思考與建構(gòu)。
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Critique of the People Supervisors System
關(guān)鍵詞：民事訴訟；發(fā)回重審 ；審級(jí)利益
一、2012年民訴修改的主要的內(nèi)容
2012年10月，中國(guó)首次就司法改革白皮書(shū)，《中國(guó)的司法改革》白皮書(shū)。白皮書(shū)中指出，完善司法機(jī)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)配置，是中國(guó)司法改革的一個(gè)方向，旨在提高司法機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)公平正義的能力。維護(hù)社會(huì)公平正義，是司法改革的價(jià)值取向。 司法職權(quán)配置的合理和優(yōu)化，直接關(guān)系到司法公正的實(shí)現(xiàn)。中國(guó)從解決影響司法公正的體制出發(fā)，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)制約，理順上下級(jí)法院之間的關(guān)系。 為解決司法實(shí)踐中發(fā)回重審程序中存在的不規(guī)范為題，2012年修改的《民事訴訟法》對(duì)發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整。
這次民事訴訟法共修改的部分約占整部民事訴訟法的四分之一。修改可主要分為這樣幾個(gè)部分：1.將誠(chéng)實(shí)信用原則寫(xiě)入民事訴訟法，使之成為法律明確認(rèn)可的基本原則；2.設(shè)立公益訴訟制度，有效維護(hù)公共利益；3.設(shè)立小額訴訟程序；4.擴(kuò)大檢察監(jiān)督領(lǐng)域、增加監(jiān)督的法律措施，強(qiáng)化檢察監(jiān)督的職能；5.增加案外第三人申請(qǐng)撤銷裁判制度，有利于更好的維護(hù)案外第三人的民事權(quán)益；6.增加對(duì)妨害民事訴訟行為的制裁；7.完善民事證據(jù)制度；8.擴(kuò)大了司法公開(kāi)；9.進(jìn)一步完善二審程序；10.對(duì)再審制度進(jìn)行調(diào)整。
2012年修改的《民事訴訟法》對(duì)上訴審的完善主要包括兩個(gè)方面：首先，充實(shí)了上訴審程序不開(kāi)庭的條件。新修改的《民事訴訟法》將原來(lái)?xiàng)l文中的“在對(duì)事實(shí)核對(duì)清楚后”修改為“沒(méi)有提出新的事實(shí)、證據(jù)和理由”，即在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上都沒(méi)有新情況、新意見(jiàn)時(shí)，可以不公開(kāi)審理。這些修改可以有效提高訴訟效率，而且完善了法院在上訴審審理之后的處理。新修改的《民事訴訟法》在上訴審的處理對(duì)象上增加了裁定；對(duì)原《民事訴訟法》關(guān)于上訴審發(fā)回重審的規(guī)定進(jìn)行了修正；新的民訴訟法對(duì)于上訴狀的內(nèi)容也做了一些調(diào)整。
二、修改內(nèi)容對(duì)發(fā)回重審的調(diào)整及意義
2012年修改的《民事訴訟法》對(duì)于民事訴訟上訴審發(fā)回重審的調(diào)整主要涉及兩個(gè)方面，據(jù)以發(fā)回重審的事由和發(fā)回重審的次數(shù)。
（一）對(duì)據(jù)以發(fā)回重審的規(guī)定的修改
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十條的第二款、第三款、第四款規(guī)定了據(jù)以發(fā)回重審的事由。新《民事訴訟法》的這一條規(guī)定是對(duì)原《民事訴訟法》第一百五十三條的調(diào)整，對(duì)于據(jù)以發(fā)回重審的事由進(jìn)行了三方面的修改
1.減少了據(jù)以發(fā)回重審的事由
原《民事訴訟法》對(duì)于民事訴訟上訴審必須改判的情形只規(guī)定了一種，即原判決適用法律錯(cuò)誤，新《民事訴訟法》將認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤也列為改判的適用對(duì)象。原《民事訴訟法》規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。即對(duì)于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，第一選擇是發(fā)回人民法院審判；新《民事訴訟法》則將其修改為以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。也就是說(shuō)，對(duì)于“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”的上訴審案件，不能再發(fā)回重審，只以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原審判決存在錯(cuò)誤的，上訴審法院可視案件具體情況予以全部撤銷、部分撤銷、變更原審判決的內(nèi)容，并依法改判；原審裁定存在錯(cuò)誤的，二審法院裁定撤銷原裁定，再分情況進(jìn)行處理。
2.明確了據(jù)以發(fā)回重審的事由
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十三條第四款規(guī)定了必須發(fā)回重審情形。原判決嚴(yán)重違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。第三款規(guī)定了可以發(fā)回重審的情形，原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，可以發(fā)回重審也可以查清事實(shí)后改判。據(jù)此，民事訴訟上訴審可以發(fā)回重審只能依據(jù)“認(rèn)定基本事實(shí)不清”，而不是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”；程序違法則指的是遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決之類的嚴(yán)重違反法定程序，而不是“違反法定程序，可能影響案件正確判決”。這種改變意在遏止司法實(shí)踐中上訴審法院隨意發(fā)回重審的現(xiàn)象。修改后的《民事訴訟法》不再將“證據(jù)不足”作為可以發(fā)回重審的事由。
新修訂的《民事訴訟法》對(duì)可能導(dǎo)致發(fā)回重審的違反法定程序，做了進(jìn)一步的界定。首先違反法定程序的情形必須“嚴(yán)重”；其次，對(duì)違反法定程序列舉了兩種情形，遺漏當(dāng)事人和違法缺席判決。新《民事訴訟法》對(duì)違反法定程序的規(guī)定，一定程度上是對(duì)1992年最高人民法院的關(guān)于適用《若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的吸納和發(fā)展。將1992年最高人民法院的司法解釋中，適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的規(guī)定在新民訴中以“違法缺席判決”的方式正式確立下來(lái)；將“其他嚴(yán)重違反法定程序”的規(guī)定直接吸納適用。這次的民事訴訟法修改，雖然將這兩種情形納入到民事訴訟法中，。但是對(duì)于司法解釋中提到的應(yīng)當(dāng)回避而回避，未經(jīng)開(kāi)庭審理而做出判決的兩種情形，則沒(méi)有提及，在實(shí)踐中，可以將這兩種情形理解為“嚴(yán)重”的違反法定程序。1992年的司法解釋規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，上訴審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。但是新修訂的《民事訴訟法》將遺漏當(dāng)事人作為嚴(yán)重違反法定程序的一種情形，必須發(fā)回重審。《民事訴訟法》的這種規(guī)定更好的保護(hù)了訴訟當(dāng)事人的審級(jí)利益和程序利益。
3.限制發(fā)回重審的次數(shù)
新《民事訴訟法》規(guī)定，不管因什么原因?qū)讣l(fā)回重審，一個(gè)案件只能發(fā)回重審一次。這項(xiàng)規(guī)定是2012年《民事訴訟法》修訂新增加的內(nèi)容，即發(fā)回重審以一次為限。這樣規(guī)定的目的在于防止上下級(jí)法院之間的“踢皮球”，能夠更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利以及避免司法資源的浪費(fèi)。
原《民事訴訟法》中并沒(méi)有對(duì)發(fā)回重審的次數(shù)進(jìn)行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《發(fā)回重審規(guī)定》對(duì)發(fā)回重審次數(shù)進(jìn)行了一定的限制，即上訴審法院根據(jù)“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”，“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”將案件發(fā)回原審法院重審的，對(duì)同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，上訴審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不能再次發(fā)回重審，只能查清事實(shí)后改判。
（二）新《民事訴訟法》對(duì)于解決發(fā)回重審實(shí)踐問(wèn)題的意義
這次的民事訴訟法修訂可以解決或者緩解民事訴訟發(fā)回重審工作中的許多問(wèn)題，對(duì)于維護(hù)司法公正、踐行司法為民具有重要意義。
1.徹底解決了多次發(fā)回重審的問(wèn)題
新《民事訴訟法》中規(guī)定發(fā)回重審一次為限，就在保證司法保證司法公正，同時(shí)也需兼顧訴訟效率，避免了司法資源不必要的浪費(fèi)。這一規(guī)定也解決了民事訴訟實(shí)踐中的多次發(fā)回重審問(wèn)題。
2.解決了據(jù)以發(fā)回重審事由適用主觀隨意性大的問(wèn)題
這次修改，明確減了發(fā)回重審的事實(shí)方面的事由，對(duì)程序方面的發(fā)回重審事由也明確進(jìn)行了限制。這就限制了法官在辦案時(shí)主觀隨意性的發(fā)揮空間。
3.一定程度上解決了“內(nèi)部指導(dǎo)函”的適用問(wèn)題
新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定判決書(shū)和裁定書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明裁決的事實(shí)和理由，且公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書(shū)、裁定書(shū)。在這種情況下，“內(nèi)部指導(dǎo)函”也就失去了存在的必要性。（作者單位：青海民族大學(xué)法學(xué)院）
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論文關(guān)鍵詞 司法裁判 可預(yù)見(jiàn)性 訴訟爆炸 纏訴鬧訪 執(zhí)行難
多年來(lái)，法院工作一直受到案多人少、纏訴鬧訪、執(zhí)行難“三大難題”的困擾，各地法院圍繞這“三大難題”所推出的司法改革措施不勝枚舉，其中不乏成效顯著者，但總體上看，問(wèn)題似乎并未得到有效解決——案件數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)、訴訟爆炸有增無(wú)減;大量正確的案件長(zhǎng)期滯留在訴訟程序中，一審、二審、再審反復(fù)被提起;執(zhí)行中老賴有錢高消費(fèi)卻無(wú)力支付權(quán)利人的“救命錢”等。此類現(xiàn)象頻發(fā)，不僅給司法改革蒙上了一層陰影，也給司法公信力帶來(lái)了嚴(yán)重危機(jī)。在此背景下，實(shí)務(wù)界首先基于從源頭上預(yù)防訴訟爆炸的考慮提出了司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性概念，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，引入司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性概念，對(duì)于整個(gè)訴訟都有重要的作用：在訴前它能幫助當(dāng)事人建立合理的心理預(yù)期、在訴中它能保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利、在判后它能督促當(dāng)事人積極履行生效的判決。這些問(wèn)題的解決，無(wú)疑都將從根本上緩解“三大難題”對(duì)法院工作的困擾。然而，由于司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性概念提出不久，相關(guān)理論研究和實(shí)踐探索還處在起步階段，本文僅就可預(yù)見(jiàn)性概念、不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)以及如何提高可預(yù)見(jiàn)性進(jìn)行探討，以作拋磚引玉之用。
一、厘清概念：司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性之界定
司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性，學(xué)者亦稱之為“司法裁判的可預(yù)期性”或者“裁判結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性”，前者從法的安定性的角度出發(fā)，將法的可預(yù)期分為立法上的可預(yù)期和司法裁判上的可預(yù)期，同時(shí)指出司法裁判越是具有可預(yù)期性，就越能為人們行為提供明確的指引，進(jìn)而對(duì)維護(hù)法律權(quán)威、實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的戰(zhàn)略產(chǎn)生積極影響。后者將其定義為“案件經(jīng)過(guò)庭前證據(jù)交換、事實(shí)固定后，法官、檢察官、律師、當(dāng)事人以及社會(huì)公眾能夠基本預(yù)知裁判的結(jié)果”。與前者相比，后者更多著眼于微觀角度，是從法律適用的本身對(duì)裁判結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性進(jìn)行的闡釋。參考兩學(xué)者的定義，本文認(rèn)為司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性是指在民事訴訟的各階段中，當(dāng)事人能夠?qū)Σ门薪Y(jié)果合理預(yù)知并據(jù)此選擇有利于自身訴訟行為的一種屬性，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)階段：（1）訴前對(duì)糾紛處理結(jié)果的預(yù)見(jiàn)：即在訴前階段，當(dāng)事人能夠?qū)ψ约核婕凹m紛的訴訟程序以及裁判結(jié)果形成合理的預(yù)見(jiàn)，進(jìn)而可以選擇是否啟動(dòng)訴訟程序以及在訴訟中如何正確、理性地維權(quán);（2）訴中對(duì)裁判結(jié)果的預(yù)見(jiàn)：即在訟階階段，當(dāng)事人能夠及時(shí)了解法官對(duì)事實(shí)和法律適用爭(zhēng)議的見(jiàn)解，并能就法律適用問(wèn)題與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，防止出現(xiàn)因法官心證不公開(kāi)或者因突襲裁判而造成當(dāng)事人的不滿;（3）判后對(duì)執(zhí)行結(jié)果的預(yù)見(jiàn)：即在執(zhí)行階段，讓被執(zhí)行人預(yù)見(jiàn)到如果故意拖延履行或者規(guī)避執(zhí)行，無(wú)一例外的將會(huì)付出更加高昂的代價(jià)，同時(shí)，也讓權(quán)利人預(yù)見(jiàn)到拿到法院生效的勝訴判決就如同拿到銀行的支票一樣，是可以按時(shí)、足額兌現(xiàn)的，進(jìn)而從源頭上減少執(zhí)行難的發(fā)生，提升當(dāng)事人對(duì)司法裁判乃至司法的信任度。
二、現(xiàn)狀反思：不可預(yù)見(jiàn)的司法裁判所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)
（一）訴前對(duì)裁判結(jié)果不可預(yù)見(jiàn)：大量的“問(wèn)題”案件涌入法院，法院不堪其重
1.大量簡(jiǎn)單案件涌入法院引發(fā)“訴訟爆炸”。根據(jù)最高人民法院2013年工作報(bào)告顯示：2008年至2012年期間，最高人民法院共受理案件50773件，審結(jié)49863件，分別比前五年上升174%和191%;地方各級(jí)人民法院共受理案件5610.5萬(wàn)件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)5525.9萬(wàn)件，同比分別上升29.3%、29.8%，與此形成鮮明對(duì)比的是四年間全國(guó)法官數(shù)量從18.9萬(wàn)人增加到19.6萬(wàn)人，同比增加3.7%，兩者增長(zhǎng)速度明顯不成比例，“案多人少”成為困擾法院工作的不二難題。進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)，在這些案件中，簡(jiǎn)單案件占90%甚至更高的比例。不得不承認(rèn)，有限的司法資源大都耗費(fèi)在簡(jiǎn)單的案件上。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，大多案件經(jīng)過(guò)庭前證據(jù)交換后，雙方當(dāng)事人在律師的幫助下，基本可以預(yù)知裁判結(jié)果，并不需要進(jìn)入審理過(guò)程。反觀我國(guó)的情況，當(dāng)事人盲目進(jìn)入訴訟后，又不肯善罷甘休，一審、二審、再審，沒(méi)完沒(méi)了，究其原因，就是因?yàn)槲覀兊慕Y(jié)果不能預(yù)見(jiàn)。試想，如果當(dāng)事人一開(kāi)始就知道折騰到法院是什么結(jié)局，無(wú)論他怎么折騰，事后必然還是這個(gè)結(jié)局，他一開(kāi)始還會(huì)折騰嗎？
2.不合理的訴求導(dǎo)致訴訟“先天缺陷”。當(dāng)事人不合理的訴求一旦形成，會(huì)隨著訴訟進(jìn)程不斷得到重復(fù)和強(qiáng)化，最終達(dá)到內(nèi)心確信的程度，好比“謊言重復(fù)一千遍就變成真理一樣”，后期再想糾正，將十分困難。美國(guó)著名社會(huì)心理學(xué)家里·昂弗斯丁格曾經(jīng)做過(guò)一個(gè)心理學(xué)實(shí)驗(yàn)并得出這樣的結(jié)論：“假設(shè)某人真心真意地相信某事情;再假設(shè)他受到此信仰的約束，從而采取了某些不可逆轉(zhuǎn)的行動(dòng);最后，假設(shè)他確有證據(jù)在手，一種毫不含糊、不可否認(rèn)的證據(jù)，證明他自己的信仰是錯(cuò)誤的：會(huì)發(fā)生什么事呢？這個(gè)人會(huì)不斷地出現(xiàn)，而不是消沉下去，反而比以前更加確信他的信仰的正確性”。同理，當(dāng)事人在訴訟中投入了時(shí)間、精力和金錢等成本，如果變更或放棄原先的訴求，這些投入會(huì)受損甚至變得一文不值，經(jīng)濟(jì)學(xué)家把這種成本稱為“沉沒(méi)成本”，出于對(duì)沉沒(méi)成本的不舍，當(dāng)事人會(huì)在“正確”問(wèn)題上反復(fù)糾纏，使法院“案多人少”的矛盾更顯突出。
（二）訴中對(duì)裁判結(jié)果不可預(yù)見(jiàn)：大量“正確”的案件長(zhǎng)期滯留在訴訟程序中，司法資源浪費(fèi)嚴(yán)重
數(shù)據(jù)顯示， 2003至2009年，我國(guó)民事案件的上訴率從8.83%上升到25.12%，上升了16.29%;而二審發(fā)改率從24.38%下降到15.17%，下降了9.21%。上訴率與發(fā)改率呈“一高一低”的態(tài)勢(shì)。通常講，當(dāng)事人上訴都是要求二審法院對(duì)一審判決進(jìn)行改判，但上訴率和發(fā)改率 “一高一低”的趨勢(shì)表明絕大部分上訴案件并沒(méi)有達(dá)到當(dāng)事人預(yù)期的目的，僅是一審審理的重復(fù)進(jìn)行。“正確”的裁判不被接受，表明裁判超出了當(dāng)事人的心里預(yù)期，學(xué)者把這種超預(yù)期裁判稱為突襲性裁判，突襲裁判表現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、適用法律、判決書(shū)欠缺說(shuō)理性等四個(gè)方面。不僅阻礙當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，還對(duì)司法資源造成極大浪費(fèi)。
（三）判后對(duì)執(zhí)行結(jié)果不可預(yù)見(jiàn)：大量生效的判決不能按期履行，司法公信力飽受質(zhì)疑
“執(zhí)行難”是困擾法院工作多年的錮疾。難在當(dāng)事人有能力履行而拒不履行。筆者認(rèn)為，這與執(zhí)行結(jié)果的不可預(yù)見(jiàn)關(guān)系密切。在被執(zhí)行人看來(lái)，逃避執(zhí)行不僅不會(huì)付出高于裁判結(jié)果的代價(jià)，相反，還可能撈到一些好處（比如：拖延履行期限或者在執(zhí)行中“討價(jià)還價(jià)”）， 一旦當(dāng)事人建立起“賴賬-獲利”模式并蔓延開(kāi)來(lái)，就會(huì)產(chǎn)生不良的示范作用，導(dǎo)致實(shí)踐中老賴的大量出現(xiàn)。勝訴的權(quán)益無(wú)法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人就會(huì)對(duì)司法的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。
三、路徑探索：引入司法裁判可預(yù)見(jiàn)性的方法
（一）以建立合理的心理預(yù)期為目標(biāo)，強(qiáng)化訴前引導(dǎo)，使當(dāng)事人從訴訟一開(kāi)始就能進(jìn)入正確的維權(quán)軌道
在訴前階段引入司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性，就是要讓當(dāng)事人在正式進(jìn)入訴訟程序之前就能對(duì)訴訟成本（包括時(shí)間、金錢、精力等）及裁判結(jié)果形成合理的預(yù)見(jiàn)，進(jìn)而選擇是否啟動(dòng)訴訟程序以及在訴訟中如何理性正確的維護(hù)自身的權(quán)益，具體可以從以下幾方面著手：
1.完善案例指導(dǎo)制度。案例是最生動(dòng)的教材，當(dāng)事人通過(guò)查閱類似案例，可以對(duì)自己所涉及糾紛形成預(yù)見(jiàn)。目前我國(guó)案例統(tǒng)一由最高人民法院，存在數(shù)量偏少、特色不強(qiáng)等不足，建議建立完善由各高級(jí)人民法院指導(dǎo)案例制度，同時(shí)，為統(tǒng)一裁判尺度，各高級(jí)人民法院在之前，應(yīng)當(dāng)報(bào)最高人民法院備案。
2.完善裁判文書(shū)公開(kāi)制度。當(dāng)前，各級(jí)法院正在按照最高法院的部署，逐步完善裁判文書(shū)公開(kāi)制度，并取得了顯著的成績(jī)。建議在完善機(jī)制的同時(shí)，要同步完善檢索系統(tǒng)，確保公眾在需要時(shí)能順利查找到相關(guān)裁判文書(shū)。
3.完善法院訴前輔導(dǎo)制度。不僅要提升當(dāng)事人的法律水平和司法認(rèn)知，還要對(duì)當(dāng)事人的訴訟心理進(jìn)行引導(dǎo)。當(dāng)前，各地法院正在進(jìn)行一些有益的探索。有些法院甚至設(shè)立了專門(mén)的訴訟申明工作室，將具有代表性案例進(jìn)行整理，印制成冊(cè)，制成光盤(pán)等，供當(dāng)事人立案前查閱和觀看，這些都為我們提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
（二）以保障當(dāng)事人辨論權(quán)為核心，加強(qiáng)庭審互動(dòng)交流，防止因突襲裁判給當(dāng)事人造成不滿
在訴訟階段引入司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性，就是讓當(dāng)事人能夠及時(shí)了解法官對(duì)事實(shí)和法律適用爭(zhēng)議的見(jiàn)解，并能就法律適用問(wèn)題與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，防止出現(xiàn)因法官心證不公開(kāi)造成當(dāng)事人不能充分行使訴權(quán)或者因突襲裁判而造成當(dāng)事人的不滿。
1.推行判前心證公開(kāi)。法官在作出裁判之前，應(yīng)當(dāng)就其關(guān)于爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定、法律關(guān)系的性質(zhì)、證據(jù)證明力認(rèn)定等多個(gè)判斷，向當(dāng)事人公開(kāi)、披露并表明有關(guān)法律見(jiàn)解，以便當(dāng)事人了解法官心證形成基礎(chǔ)，如果當(dāng)事人認(rèn)為心證存在不當(dāng)之處，可以提出異議，保障當(dāng)事人的權(quán)利在程序內(nèi)得到及時(shí)救濟(jì)，所做出的裁判建立在當(dāng)事人合理的心理預(yù)期之上。
2.尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。訴訟程序的啟動(dòng)，涉及到當(dāng)事人實(shí)體和程序兩方面的利益，有時(shí)，這兩方面的利益是相對(duì)立的。因此，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，盡量使當(dāng)事人在做出選擇時(shí)就能對(duì)該行為所引起的裁判結(jié)果形成了預(yù)見(jiàn)，避免由此引發(fā)當(dāng)事人的不滿。
3.引入庭審辯法環(huán)節(jié)。建議在庭審中設(shè)置辯法環(huán)節(jié)，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)當(dāng)事人就法律適用問(wèn)題進(jìn)行辯論，法官在判決書(shū)中應(yīng)盡量列明適用某法律的理由。
（三）以兌現(xiàn)勝訴權(quán)為目標(biāo)，加大逃避執(zhí)行的打擊力度，確保勝訴權(quán)的及時(shí)兌現(xiàn)
在執(zhí)行階段引入司法裁判的可預(yù)見(jiàn)性，就是要加大規(guī)避執(zhí)行的打擊力度，斬?cái)喈?dāng)事人心中“賴賬—獲利”預(yù)期，讓故意遲延履行或者不履行者受到應(yīng)有的處罰，從而建立起當(dāng)事人自覺(jué)履行為主，法院強(qiáng)制執(zhí)行為輔的新格局。
