發(fā)布時(shí)間：2022-02-19 16:28:16
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關(guān)法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任
病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動(dòng)記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評(píng)估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時(shí)有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來(lái)越重要。
1資料與方法
1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。
1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時(shí)糾錯(cuò)反饋。以體溫單、長(zhǎng)期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評(píng)估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時(shí)性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)性。
2結(jié)果
護(hù)理文件書寫格式正確，無(wú)涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評(píng)估欠真實(shí)10份，各項(xiàng)客觀記錄不準(zhǔn)確3份，不及時(shí)2份，護(hù)理措施記錄欠完整10份，缺乏護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)15份。隨著國(guó)家醫(yī)療體制改革，新條例實(shí)施及法律意識(shí)提高，護(hù)理人員主動(dòng)且認(rèn)真學(xué)習(xí)病歷書寫，病歷中護(hù)理文書質(zhì)量有所提高。
3討論
3．1潛在法律責(zé)任問題：護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關(guān)系的最關(guān)鍵證據(jù)。如果護(hù)理記錄不及時(shí)、記錄不清楚、護(hù)理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測(cè)結(jié)果、重抄護(hù)理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護(hù)理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢(shì)必造成舉證困難而失敗。
3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯(cuò)寫、涂改等現(xiàn)象。在護(hù)理文書中，確實(shí)存在著有些護(hù)士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。
3．1．2病情評(píng)估欠真實(shí)。醫(yī)生護(hù)士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護(hù)理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時(shí)間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責(zé)任問題。
3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護(hù)理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯(cuò)誤，危重病人有時(shí)未按要求漏記錄生命體征等等。
3、1．4醫(yī)囑開出時(shí)問與護(hù)士執(zhí)行時(shí)問不符。有時(shí)醫(yī)生開醫(yī)囑的時(shí)問與實(shí)際時(shí)問不符，護(hù)士又忽視了核對(duì)醫(yī)囑開出的具體時(shí)間而錯(cuò)誤地簽名，導(dǎo)致執(zhí)行時(shí)間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護(hù)士在執(zhí)行臨時(shí)醫(yī)囑時(shí)，沒有正確記錄執(zhí)行時(shí)間，尤其對(duì)同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時(shí)間卻一樣。
3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進(jìn)一步觀察等情況，在以后的班次中無(wú)相關(guān)內(nèi)容反映。
3．1．6護(hù)理措施記錄不完整，護(hù)理記錄重點(diǎn)不突出，護(hù)理效果動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)不及時(shí)。護(hù)理文書記載了對(duì)病人治療、護(hù)理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護(hù)理記錄重點(diǎn)的護(hù)理內(nèi)容沒有在護(hù)理記錄中反映，或記錄針對(duì)性不強(qiáng)，未能動(dòng)態(tài)反映病人的病情、治療和護(hù)理效果，在搶救危重病人時(shí)，因繁忙未能及時(shí)記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時(shí)是必究的法律責(zé)任[3]。
3．2對(duì)策
3．2．1強(qiáng)化護(hù)理安全與法制知識(shí)教育。長(zhǎng)期以來(lái)，護(hù)士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責(zé)任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護(hù)理糾紛。因此，護(hù)士應(yīng)加強(qiáng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，做到知法、懂法、用法律來(lái)約束自已行為。護(hù)理文書實(shí)際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項(xiàng)中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護(hù)理文書的多種法學(xué)意義，確立了其嚴(yán)肅性、真實(shí)性和科學(xué)性，因此，在一定程度：可說護(hù)理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務(wù)而不是完成一項(xiàng)簡(jiǎn)單的工作任務(wù)。
3．2．2加強(qiáng)護(hù)理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護(hù)理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實(shí)行三級(jí)管理責(zé)任，成立護(hù)理質(zhì)量管理委員會(huì)，落實(shí)管理責(zé)任，定期分析、總結(jié)、反饋，防患未然。護(hù)理部經(jīng)常深入科率督查各種護(hù)理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學(xué)性、真實(shí)性、完整性、及時(shí)性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護(hù)理部按計(jì)劃組織相關(guān)護(hù)士長(zhǎng)不定期對(duì)現(xiàn)有護(hù)理病歷和歸檔病例中的危重病人護(hù)理記錄、死亡病歷記錄進(jìn)行檢查，對(duì)存在問題記錄在案，將不屬
于共性問題向所在科室的護(hù)士長(zhǎng)或責(zé)任人指出，督促其及時(shí)改正，對(duì)共性問題則利用1次／月的護(hù)理業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)進(jìn)行講解、糾正，提高護(hù)理文書的書寫質(zhì)量。
3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強(qiáng)規(guī)范化培訓(xùn)。加強(qiáng)對(duì)護(hù)士規(guī)范化培訓(xùn)和繼續(xù)教育學(xué)習(xí)，進(jìn)修深造，提高整體技術(shù)水平。強(qiáng)化病歷書寫要求，定期進(jìn)行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓(xùn)提高護(hù)理文書的書寫能力。同時(shí)培養(yǎng)護(hù)理臨床觀察習(xí)慣，提高護(hù)士評(píng)估觀察能力和記錄水平。
3．2．4加強(qiáng)醫(yī)護(hù)人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護(hù)理記錄的不符，主要是醫(yī)護(hù)雙方在收集病人的資料過程中信息來(lái)源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護(hù)士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時(shí)，應(yīng)找醫(yī)生給予核對(duì)，避免醫(yī)護(hù)記錄不符。
總之，重視護(hù)理文書的書寫，提高對(duì)潛在法律問題的認(rèn)知，對(duì)維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
【參考文獻(xiàn)】
[1]包家明，霍杰．整體護(hù)理一臨床問答．北京：中國(guó)醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)出版社，1998．9．
[2]陳維英．基礎(chǔ)護(hù)理學(xué)．第3版．南京：江蘇科學(xué)技術(shù)出版社，1997，223．
[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護(hù)理文書書寫中存在的法律責(zé)任問題．中國(guó)實(shí)用護(hù)理雜志，2005，21(6)：71—72．
關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法
1我國(guó)私募基金發(fā)展現(xiàn)狀
雖然目前我國(guó)的法律體系中還找不到對(duì)私募基金的準(zhǔn)確定義，但是在市場(chǎng)中實(shí)際上具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金無(wú)論從規(guī)模上還是從其對(duì)證券市場(chǎng)的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國(guó)“私募基金”報(bào)告》估算出當(dāng)時(shí)中國(guó)私募基金達(dá)7000億元。目前我國(guó)具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：
（1）工作室。
工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評(píng)人士或研究人員命名的各類工作室大部分負(fù)責(zé)給客戶提供詳細(xì)的市場(chǎng)操作計(jì)劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會(huì)員”、“銀牌會(huì)員”等一般地進(jìn)入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機(jī)構(gòu)下的工作室只要有50萬(wàn)元就可以達(dá)成合作的口頭協(xié)議。正因?yàn)橘Y金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進(jìn)行交易的證券營(yíng)業(yè)部進(jìn)行協(xié)商，從交易傭金中提取。
（2）券商。
證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營(yíng)方向由經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)向一級(jí)市場(chǎng)業(yè)務(wù)，與之相應(yīng)的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關(guān)系，證券公司的角色也就順理成章的轉(zhuǎn)換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，受托管理現(xiàn)金、國(guó)債或者上市證券。從地下轉(zhuǎn)為地上公開之后，各券商在這方面的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。
（3）公司型私募基金。
從1997年以來(lái)，更加接近于嚴(yán)格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來(lái)自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點(diǎn)也會(huì)以目前的公司形象宣傳轉(zhuǎn)而向提高所管理資產(chǎn)的利潤(rùn)率發(fā)展，從而進(jìn)一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)相當(dāng)不俗，這些基金在市場(chǎng)上頗受追捧。
2私募基金發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)分析
2.1我國(guó)私募基金的風(fēng)險(xiǎn)分析
中國(guó)的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
首先，我國(guó)的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財(cái)、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關(guān)系是很脆弱的，無(wú)法控制受托者的道德風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保障。
其次，國(guó)外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進(jìn)行對(duì)沖，在控制風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也加大了風(fēng)險(xiǎn)。在目前我國(guó)期權(quán)、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質(zhì)不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場(chǎng)上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場(chǎng)的穩(wěn)定性，也使其面臨的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大。
最后，由于目前國(guó)家對(duì)私募基金的立法沒有正式出臺(tái)，投資者還面臨著政策調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，由于私募基金信息披露要求低，高財(cái)務(wù)杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風(fēng)險(xiǎn)性和社會(huì)震蕩性。所以，如何加強(qiáng)對(duì)私募基金風(fēng)險(xiǎn)的控制和適度監(jiān)管越來(lái)越成為關(guān)注的焦點(diǎn)。
2.2私募基金蘊(yùn)含巨大的風(fēng)險(xiǎn)
（1）信用風(fēng)險(xiǎn)。
因?yàn)樗侥蓟鹪诜缮线€沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無(wú)效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風(fēng)險(xiǎn)。
（2）到期無(wú)法兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
私募基金投資者對(duì)管理者使用資金都有一個(gè)期限限制，如果私募基金到期不能達(dá)到預(yù)期的收益，那么，就會(huì)像非法集資案一樣拆東墻補(bǔ)西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來(lái)越多而集資資金越來(lái)越少形成惡性循環(huán)，造成無(wú)可挽回的兌現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。
（3）系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。
雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運(yùn)作的方案，而且，迄今為止私募基金的運(yùn)轉(zhuǎn)從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機(jī)。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務(wù)本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場(chǎng)、欺詐客戶行為時(shí)有發(fā)生。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴(yán)重，經(jīng)營(yíng)風(fēng)格激進(jìn)，一旦市場(chǎng)大勢(shì)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，基金經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)質(zhì)量下降將會(huì)引發(fā)很多金融風(fēng)險(xiǎn)。
3國(guó)外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)
目前各國(guó)對(duì)私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國(guó)為代表的國(guó)家,對(duì)私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國(guó)為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。
3.1美國(guó)私募基金監(jiān)管模式
美國(guó)對(duì)私募基金的規(guī)范主要在以下幾個(gè)方面:
（1）對(duì)投資者資格的限定。美國(guó)法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國(guó)民市場(chǎng)證券改革法》的有關(guān)規(guī)定。
（2）對(duì)私募基金設(shè)立的放寬。據(jù)美國(guó)《投資公司法》的規(guī)定,在美國(guó)從事證券投資、證券交易的基金必須向全國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)登記注冊(cè),并且只能設(shè)立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會(huì)從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對(duì)于私募基金,美國(guó)的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場(chǎng),投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設(shè)立合伙制的投資機(jī)構(gòu),并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊(cè)《證券法》的S規(guī)則則為外國(guó)人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國(guó)的私募基金實(shí)際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊(cè)豁免的簡(jiǎn)便路徑。
（3）對(duì)私募基金公開發(fā)行的限制。美國(guó)法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會(huì)上公開宣傳,只能在私下進(jìn)行。因?yàn)榇蟊娡顿Y者不具備專業(yè)分析和自我保護(hù)能力,美國(guó)法律對(duì)私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴(yán)格控制在有自我判斷、自我保護(hù)和具備抗風(fēng)險(xiǎn)能力的人范圍,因此嚴(yán)格限制公開發(fā)行。
（4）在信息披露方面不做嚴(yán)格要求。根據(jù)美國(guó)的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營(yíng)狀況,包括凈資產(chǎn)報(bào)表、收入和支出報(bào)表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營(yíng)報(bào)告,匯報(bào)主要經(jīng)營(yíng)情況,并接受獨(dú)立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核內(nèi)部會(huì)計(jì)制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記、報(bào)告或披露信息。因?yàn)槊绹?guó)相關(guān)制度的設(shè)計(jì)就是以投資者的成熟、理性為基礎(chǔ),認(rèn)為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無(wú)須介入和了解情況3.2英國(guó)私募基金監(jiān)管模式
英國(guó)對(duì)“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國(guó)《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對(duì)“未受監(jiān)管的集合投資計(jì)劃”進(jìn)行限制,將“傳播”理解為“被授權(quán)人在業(yè)務(wù)過程中邀請(qǐng)或請(qǐng)求加入某不受監(jiān)管計(jì)劃”,并將“傳播”劃分為“對(duì)某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實(shí)時(shí)傳播”和“非實(shí)時(shí)傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標(biāo)人員參與的機(jī)制。其對(duì)“實(shí)時(shí)傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關(guān)于海外投資的計(jì)劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。
英國(guó)有關(guān)私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實(shí)踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務(wù)法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項(xiàng)運(yùn)作環(huán)節(jié)。但總的說來(lái),英國(guó)私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個(gè)機(jī)構(gòu)組成:證券交易商協(xié)會(huì)、收購(gòu)與兼并專門小組、證券業(yè)理事會(huì)。各個(gè)機(jī)構(gòu)都制定有一整套的行規(guī)和條例來(lái)進(jìn)行自我監(jiān)管。不過近年來(lái),英國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的趨勢(shì),但總的說來(lái),與美國(guó)相比,英國(guó)的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。
從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國(guó)外是一種很普遍的現(xiàn)象。國(guó)外對(duì)私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細(xì)致、可操作性強(qiáng)的規(guī)定,來(lái)保護(hù)投資者的權(quán)益。即便在最發(fā)達(dá)的美國(guó)其監(jiān)管也是很嚴(yán)格的。因?yàn)椤八侥蓟稹蓖顿Y具有極大的風(fēng)險(xiǎn)性,國(guó)外私募基金監(jiān)管的重點(diǎn)：一是對(duì)于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對(duì)私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因?yàn)樗侥蓟鹪谖覈?guó)還是新生事物,所以我國(guó)的私募基金監(jiān)管模式應(yīng)主要向監(jiān)管較為嚴(yán)格的美國(guó)的監(jiān)管模式學(xué)習(xí)。
4我國(guó)私募基金監(jiān)管的立法選擇
我國(guó)的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認(rèn)，它完全是適應(yīng)資本市場(chǎng)的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時(shí)間不長(zhǎng)，但已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢(shì)。借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn),再結(jié)合我國(guó)實(shí)際,筆者認(rèn)為,政府應(yīng)當(dāng)加緊制定和完善與私募基金有關(guān)的法律、法規(guī)和政策,使其有一個(gè)明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴(yán)格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的大趨勢(shì)、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運(yùn)作。具體來(lái)說，應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:
4.1嚴(yán)格設(shè)立管理人與發(fā)起人條件
鑒于私募基金的高風(fēng)險(xiǎn)性,基金管理人的資格應(yīng)該制訂得比公募基金更為嚴(yán)格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應(yīng)具備以下條件:(1)具有較強(qiáng)的資金實(shí)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力,其注冊(cè)資本和凈資產(chǎn)要達(dá)到一定規(guī)模,同時(shí)要根據(jù)其注冊(cè)資本和凈資產(chǎn)的大小來(lái)核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所及必要的設(shè)施;(3)要有良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和良好的信譽(yù)等。在試點(diǎn)階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運(yùn)作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績(jī)的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。
4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門
信托業(yè)由中國(guó)人民銀行監(jiān)管,而證券市場(chǎng)由證券監(jiān)督管理委員會(huì)監(jiān)管,這就導(dǎo)致當(dāng)私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會(huì)和中國(guó)人民銀行在行使行政管理權(quán)時(shí),存在管理權(quán)的交叉或真空地帶,在對(duì)違規(guī)的私募基金進(jìn)行處罰時(shí),兩個(gè)部門之間必須花費(fèi)精力來(lái)相互協(xié)調(diào)。為防止出現(xiàn)多個(gè)行政管理部門都管,結(jié)果都不管的情況,建議應(yīng)該明確由一家機(jī)構(gòu)作為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)。從我國(guó)私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國(guó)的證券市場(chǎng)。從監(jiān)管的便利、及時(shí)出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)為各級(jí)證券監(jiān)督管理委員會(huì)更為妥當(dāng)。證券監(jiān)督管理委員會(huì)作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個(gè)證券市場(chǎng)的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。
4.3加強(qiáng)對(duì)私募基金信息披露要求
監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負(fù)債規(guī)模和結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)其經(jīng)營(yíng)透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。
參考文獻(xiàn)
根據(jù)我國(guó)近年來(lái)法學(xué)研究情況，在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的關(guān)系問題上，我國(guó)存在著法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫離問題，法學(xué)理論顯得無(wú)力。盡管后來(lái)法社會(huì)學(xué)的出現(xiàn)為法學(xué)理論與法律實(shí)踐的結(jié)合做出了努力，但這個(gè)問題并沒有在根本上解決。
以后我國(guó)法學(xué)研究有所起步。由于我國(guó)法律的移植背景，所引借的國(guó)外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時(shí)法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來(lái)對(duì)法理學(xué)研究。九十年代后期以來(lái)，我國(guó)出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識(shí)和理論，一定程度上對(duì)我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問題，包括依法治國(guó)、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報(bào)告中，對(duì)法學(xué)理論與法律實(shí)踐問題的總結(jié)仍然是我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學(xué)理論的“無(wú)用”論
對(duì)理論“無(wú)用”的說法既來(lái)自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時(shí)候，總是找不到相應(yīng)的理論來(lái)解決實(shí)際中的問題。實(shí)務(wù)工作者對(duì)司法實(shí)踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國(guó)當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識(shí)有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的。”近三十年來(lái)學(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營(yíng)，從自己的角度來(lái)研究。對(duì)于理論“無(wú)用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。
導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因?yàn)槲覈?guó)的法律移植背景。由于我國(guó)法律的移植主要是翻譯，中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識(shí)生成過程中忽略了對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對(duì)象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因?yàn)榉▽W(xué)不能深入社會(huì)，以及缺少對(duì)社會(huì)其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實(shí)踐相脫節(jié)的首要原因。
導(dǎo)致理論“無(wú)用”的原因有很多，第一，法律實(shí)務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實(shí)踐給出明確的答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時(shí)沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對(duì)法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實(shí)踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來(lái)自法律實(shí)踐，但并不一定都面向法律實(shí)踐。第二，理論“無(wú)用”與法律實(shí)務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個(gè)法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實(shí)際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實(shí)條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無(wú)用”的客觀原因。
上述對(duì)法學(xué)理論的批評(píng)說明：我國(guó)目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實(shí)踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長(zhǎng)時(shí)間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實(shí)踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無(wú)用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)年會(huì)把人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系中，我國(guó)已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐品格給與肯定，對(duì)于改善法學(xué)理論與法律實(shí)踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。
三、法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)與結(jié)合
在實(shí)際生活中，法學(xué)理論與法律實(shí)踐是不可脫離的，就法律實(shí)務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論。第一，實(shí)務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實(shí)踐能體現(xiàn)人道主義，實(shí)現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識(shí)，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認(rèn)為：“對(duì)正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實(shí)際上是如何被運(yùn)用的，它們可能被運(yùn)用以及應(yīng)當(dāng)如何被運(yùn)用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識(shí)體系了。法律實(shí)務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，才能將理論的實(shí)踐功能運(yùn)用于實(shí)踐。比如，法律實(shí)務(wù)者如果熟練掌握法理學(xué)說，掌握法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論，便能用來(lái)解釋和適用制定法，使具體個(gè)案論證更客觀和準(zhǔn)確。其次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的指導(dǎo)下從事法律實(shí)踐活動(dòng)，使理論與實(shí)踐形成互動(dòng)。法學(xué)理論能夠擴(kuò)展法律實(shí)務(wù)者對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)調(diào)查和探究能力，對(duì)于實(shí)務(wù)者正確認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律具有重要意義。再次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識(shí)法學(xué)理論的意義和作用，不能將面向法律實(shí)踐的法學(xué)理論當(dāng)作是具體的行動(dòng)方案，更不能因法學(xué)理論不是具體的行動(dòng)方案便輕視法學(xué)理論，認(rèn)為法學(xué)理論“無(wú)用”。法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間的關(guān)系。最后，理論與實(shí)踐的互動(dòng)，需要法學(xué)學(xué)者將法學(xué)理論研究扎根于法律實(shí)踐，使所構(gòu)建的法學(xué)理論要合乎實(shí)際，也能經(jīng)得起法律實(shí)踐的檢驗(yàn)。同時(shí)，學(xué)者所構(gòu)建的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)讓法律實(shí)務(wù)者能夠看得明白。如果法學(xué)理論太高深，使大多數(shù)法律實(shí)務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無(wú)用”。實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)，需要理論界與實(shí)務(wù)界的共同努力。
《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號(hào)文”）規(guī)定：“外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人應(yīng)遵守中國(guó)有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時(shí)向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項(xiàng)外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，外資并購(gòu)過程中至少涉及如下外匯核準(zhǔn)和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國(guó)家外匯管理局的有關(guān)規(guī)定時(shí)需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準(zhǔn)（外國(guó)投資者收購(gòu)境內(nèi)股權(quán)結(jié)匯核準(zhǔn)）
根據(jù)《國(guó)家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理結(jié)匯核準(zhǔn)件時(shí)應(yīng)提交：
1、申請(qǐng)報(bào)告（所投資企業(yè)基本情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)，申請(qǐng)人出資進(jìn)度、出資賬戶）；2、所收購(gòu)企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務(wù)部門關(guān)于所投資企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的批復(fù)文件；5、股權(quán)變更后所投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告；7、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計(jì)報(bào)告或有效的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告（涉及國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的轉(zhuǎn)股，應(yīng)根據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》出具財(cái)政部門驗(yàn)證確認(rèn)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對(duì)前述材料需要提供的的其他補(bǔ)充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國(guó)投資者收購(gòu)中方股權(quán)外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號(hào)文規(guī)定：“外國(guó)投資者或投資性外商投資企業(yè)應(yīng)自行或委托股權(quán)出讓方到股權(quán)出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權(quán)購(gòu)買對(duì)價(jià)為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應(yīng)在該筆對(duì)價(jià)支付到位后5日內(nèi)辦理；股權(quán)購(gòu)買對(duì)價(jià)為分期支付的，每期對(duì)價(jià)支付到位后5日內(nèi)，均應(yīng)就該期到位對(duì)價(jià)辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國(guó)投資者在付清全部股權(quán)購(gòu)買對(duì)價(jià)前，其在被收購(gòu)企業(yè)中的所有者權(quán)益依照其實(shí)際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤(rùn)匯出等外匯業(yè)務(wù)。”
根據(jù)《國(guó)家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時(shí)應(yīng)提交：
1、書面申請(qǐng)；2、被收購(gòu)企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購(gòu)企業(yè)董事會(huì)協(xié)議；5、商務(wù)部門有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)文件；6、資本項(xiàng)目核準(zhǔn)件（收購(gòu)款結(jié)匯核準(zhǔn)件，或再投資核準(zhǔn)件）；7、收購(gòu)款結(jié)匯水單或銀行出具的款項(xiàng)到賬證明；8、針對(duì)前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購(gòu)買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。股權(quán)出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國(guó)投資者購(gòu)買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購(gòu)設(shè)立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購(gòu)后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請(qǐng)；2、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本；3、商務(wù)主管部門批準(zhǔn)外資并購(gòu)設(shè)立外商投資企業(yè)的批復(fù)文件、批準(zhǔn)證書；4、經(jīng)批準(zhǔn)生效的外資并購(gòu)合同、章程；5、組織機(jī)構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗(yàn)原件或蓋原章的復(fù)印件，復(fù)印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實(shí)際外資比例低于25%的企業(yè)無(wú)法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號(hào)文規(guī)定：“外國(guó)投資者在并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購(gòu)后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊(cè)資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國(guó)投資者在企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇?！?/p>
舉借外債優(yōu)惠政策對(duì)許多外商投資企業(yè)來(lái)說是舉足輕重的一項(xiàng)制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號(hào)令的上述規(guī)定，通過關(guān)聯(lián)當(dāng)事人完成的外資并購(gòu)而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無(wú)法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項(xiàng)舉措無(wú)疑會(huì)堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購(gòu)轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個(gè)投資總額，該等投資總額對(duì)新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進(jìn)口機(jī)器設(shè)備來(lái)說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購(gòu)后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應(yīng)爭(zhēng)取定為法律允許的最大數(shù)額，10號(hào)文對(duì)投資總額的限制如下（該等限制與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以下的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的10/7；
2）注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以上至500萬(wàn)美元的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的2倍；
3）注冊(cè)資本在500萬(wàn)美元以上至1200萬(wàn)美元的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的2.5倍；
4）注冊(cè)資本在1200萬(wàn)美元以上的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準(zhǔn)
一般來(lái)講，外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)實(shí)施外資并購(gòu)中國(guó)企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運(yùn)作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國(guó)A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國(guó)境內(nèi)以人民幣為計(jì)價(jià)依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)的有價(jià)證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來(lái)講，可包括（1）直接從已投資設(shè)立的外資企業(yè)中分得的利潤(rùn)等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購(gòu)買金融資產(chǎn)包的形式取得對(duì)某企業(yè)的債權(quán)；（3）從中國(guó)境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務(wù)而取得的交易對(duì)價(jià)等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關(guān)人民幣資產(chǎn)均可用作10號(hào)文規(guī)定之下的外資并購(gòu)項(xiàng)目的支付對(duì)價(jià)。
《國(guó)家外匯管理局行政許可項(xiàng)目表》對(duì)下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對(duì)價(jià)的核準(zhǔn)需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤(rùn)境內(nèi)再投資、增資核準(zhǔn)
1、申請(qǐng)報(bào)告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤(rùn)企業(yè)的基本情況、利潤(rùn)分配情況、投資方對(duì)分得利潤(rùn)的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會(huì)利潤(rùn)分配決議及利潤(rùn)處置方案決議原件和復(fù)印件；3、與再投資利潤(rùn)數(shù)額有關(guān)的、產(chǎn)生利潤(rùn)企業(yè)獲利年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、與再投資利潤(rùn)有關(guān)的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復(fù)印件；5、企業(yè)擬再投資的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書原件和復(fù)印件；6、產(chǎn)生利潤(rùn)企業(yè)的驗(yàn)資報(bào)告原件和復(fù)印件；7、外匯登記證原件和復(fù)印件；8、針對(duì)前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
4.2外國(guó)投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財(cái)產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準(zhǔn)
1、申請(qǐng)報(bào)告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復(fù)印件；3、原企業(yè)最近一期驗(yàn)資報(bào)告和相關(guān)年度的審計(jì)報(bào)告原件和復(fù)印件；4、原企業(yè)商務(wù)部門的批準(zhǔn)文件原件和復(fù)印件；5、原企業(yè)關(guān)于先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項(xiàng)的董事會(huì)決議及有關(guān)協(xié)議原件和復(fù)印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財(cái)政部門批復(fù)、擔(dān)保函等材料原件和復(fù)印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務(wù)登記證明原件和復(fù)印件；8、涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權(quán)變更的商務(wù)部門批準(zhǔn)證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應(yīng)得收入有關(guān)的完稅憑證等材料原件和復(fù)印件；9、擬再投資企業(yè)的商務(wù)部門批復(fù)、批準(zhǔn)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照（或其他相應(yīng)證明）、合同或章程等原件和復(fù)印件材料；10、針對(duì)前述材料應(yīng)當(dāng)提供的補(bǔ)充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國(guó)家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“75號(hào)文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號(hào)文將SPV定義為“中國(guó)境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個(gè)定義相比較可以看出，10號(hào)文下的SPV較75號(hào)文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購(gòu)境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設(shè)立的SPV不得以換股方式并購(gòu)境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購(gòu)涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設(shè)立SPV時(shí)按75號(hào)文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購(gòu)階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報(bào)送融資收入調(diào)回計(jì)劃，由外匯管理機(jī)關(guān)監(jiān)督實(shí)施，境內(nèi)公司取得無(wú)加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)換發(fā)無(wú)加注的外匯登記證。
（一）法律法規(guī)不健全當(dāng)前，我國(guó)會(huì)計(jì)管理的相關(guān)法律制度并不健全，關(guān)于會(huì)計(jì)管理工作的相關(guān)的法律法規(guī)都需要進(jìn)一步完善。雖然在目前，國(guó)家已經(jīng)出臺(tái)了一些財(cái)稅法等法律，但是相關(guān)的這些法律制度規(guī)定的并沒有完全覆蓋到會(huì)計(jì)工作的每一個(gè)方面，法律的系統(tǒng)性和完整性還比較欠缺。在實(shí)際的會(huì)計(jì)工作中，常常出現(xiàn)法律的空白區(qū)域，使得會(huì)計(jì)管理的工作無(wú)章可循。除此以外，一些法律已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的需要，法律制度比較落后，造成實(shí)操性不強(qiáng)也是當(dāng)前會(huì)計(jì)管理工作的一大問題。
（二）會(huì)計(jì)制度不完善在實(shí)際的會(huì)計(jì)管理操作中，會(huì)計(jì)工作涉及到企業(yè)單位、事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)等各個(gè)不同的種類，由于各個(gè)單位的性質(zhì)不同，在會(huì)計(jì)具體管理工作中的制度建設(shè)情況也各不相同。一些企業(yè)，尤其是民營(yíng)中小企業(yè)，會(huì)計(jì)制度不健全，很多企業(yè)都是只有一個(gè)名義上的會(huì)計(jì)，做著記賬匯總等工作，并沒有實(shí)際的會(huì)計(jì)制度和會(huì)計(jì)管理辦法，財(cái)務(wù)管理的體系很不健全。由于在目前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，會(huì)計(jì)管理是一個(gè)很重要的環(huán)節(jié)，對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況的管理，有利于企業(yè)更好的發(fā)揮資本的作用，能夠促進(jìn)企業(yè)的成長(zhǎng)。在一些事業(yè)單位，存在著會(huì)計(jì)管理工作過于松散，報(bào)銷賬單過于隨意，花費(fèi)不具體等事項(xiàng)，這些也極大的影響著單位的運(yùn)營(yíng)和發(fā)展。
（三）會(huì)計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當(dāng)前，雖然在我國(guó)已經(jīng)很重視會(huì)計(jì)的教育，很多高等院校都設(shè)置了會(huì)計(jì)專業(yè)，很多單位的會(huì)計(jì)也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會(huì)計(jì)，首先需要通過資格考試，取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會(huì)計(jì)從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達(dá)國(guó)家，我國(guó)會(huì)計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會(huì)計(jì)是一門技術(shù)性和專業(yè)性都比較強(qiáng)的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強(qiáng)的知識(shí)儲(chǔ)備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項(xiàng)復(fù)雜的財(cái)務(wù)狀況，才能勝任會(huì)計(jì)工作。但是在現(xiàn)實(shí)中，一些從事會(huì)計(jì)職業(yè)的人只是通過了會(huì)計(jì)從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關(guān)的各項(xiàng)工作，對(duì)于一些專業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會(huì)計(jì)從業(yè)人員中大量存在。會(huì)計(jì)從業(yè)人員素質(zhì)不高是會(huì)計(jì)管理專業(yè)化、科學(xué)化的一大障礙，需要進(jìn)一步改進(jìn)。
（四）會(huì)計(jì)管理基礎(chǔ)工作薄弱在我國(guó)一些規(guī)模不大的單位中，會(huì)計(jì)管理工作基礎(chǔ)工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是會(huì)計(jì)管理的基礎(chǔ)辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財(cái)務(wù)室，會(huì)計(jì)都是在公共空間辦公，這對(duì)于財(cái)務(wù)管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會(huì)計(jì)管理人員配備不全，按照國(guó)家的相關(guān)要求和規(guī)定，財(cái)務(wù)管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個(gè)人身兼數(shù)職，既是會(huì)計(jì)，又是出納，這就使得會(huì)計(jì)具體工作缺少相應(yīng)的監(jiān)督，很容易造成工作中錯(cuò)誤的發(fā)生。三是相關(guān)的管理比較松散，財(cái)務(wù)管理是一項(xiàng)精細(xì)化的管理，但是現(xiàn)在的會(huì)計(jì)制度以及相關(guān)的規(guī)章并不完善，給會(huì)計(jì)管理工作帶來(lái)了很大的困難，經(jīng)常會(huì)有一些不確定性的情況讓會(huì)計(jì)人員很難處理。
（五）核算工作重視不夠會(huì)計(jì)管理工作是一個(gè)單位財(cái)務(wù)管理中的關(guān)鍵一環(huán)，只有做好財(cái)務(wù)管理工作，才能夠?yàn)閱挝坏陌l(fā)展提供長(zhǎng)久的動(dòng)力。但是現(xiàn)在，很多管理者對(duì)會(huì)計(jì)管理的重要作用意識(shí)不強(qiáng)，忽視財(cái)務(wù)管理的作用，認(rèn)為會(huì)計(jì)工作就是記賬，并沒有意識(shí)到會(huì)計(jì)報(bào)表能夠反映出一個(gè)單位的問題和狀況，能夠引導(dǎo)一個(gè)單位的未來(lái)發(fā)展。這種意識(shí)不強(qiáng)就導(dǎo)致對(duì)會(huì)計(jì)工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應(yīng)付。核算主體界限不明，核算方法簡(jiǎn)單等問題長(zhǎng)期存在，都在很大程度上影響了會(huì)計(jì)工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運(yùn)營(yíng)和發(fā)展。
（六）現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足21世紀(jì)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個(gè)方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會(huì)計(jì)工作中也運(yùn)用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會(huì)計(jì)核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運(yùn)用不足的情況，尤其是一些年長(zhǎng)的會(huì)計(jì)師，在會(huì)計(jì)知識(shí)和技能方面都缺乏相應(yīng)的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會(huì)計(jì)管理工作的科學(xué)化和現(xiàn)代化。
二、加強(qiáng)會(huì)計(jì)管理工作的對(duì)策
（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導(dǎo)各項(xiàng)工作有序進(jìn)行的依據(jù)，會(huì)計(jì)工作要加強(qiáng)對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，使會(huì)計(jì)管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應(yīng)時(shí)展和現(xiàn)實(shí)要求的部分進(jìn)行改善，能夠使相關(guān)法律法規(guī)更適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對(duì)一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進(jìn)行建設(shè)，確保會(huì)計(jì)管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對(duì)一些法律規(guī)定有重復(fù)或者交叉的部分，要進(jìn)行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會(huì)矛盾。在實(shí)際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。
（二）加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)制度是一個(gè)單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會(huì)計(jì)管理工作中，一定要加強(qiáng)單位內(nèi)部各項(xiàng)制度的建設(shè)。在會(huì)計(jì)工作中，要實(shí)行兩人制，出納和會(huì)計(jì)必須分開。對(duì)于賬目，必須要有多人簽字。對(duì)于一些費(fèi)用的支出，實(shí)行嚴(yán)格的領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，要有多人簽字才能入賬，確保會(huì)計(jì)管理工作嚴(yán)格、細(xì)致。通過完善制度，確保會(huì)計(jì)管理工作不出差錯(cuò)，不出紕漏。
（三）提高對(duì)會(huì)計(jì)基礎(chǔ)工作的重視度會(huì)計(jì)管理工作中，必須重視基礎(chǔ)工作。一是要提高對(duì)會(huì)計(jì)管理重要性的認(rèn)識(shí)，只要意識(shí)提升了，才能做好這項(xiàng)工作。要建立健全相關(guān)的會(huì)計(jì)管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識(shí)上加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)工作重要性的認(rèn)識(shí)。二是加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)辦公環(huán)境的改善，必須設(shè)立專門的財(cái)務(wù)室，配備專業(yè)的會(huì)計(jì)人員。通過提高認(rèn)識(shí)、健全制度、改善硬件設(shè)施等，打牢會(huì)計(jì)工作的基礎(chǔ)。
（四）加強(qiáng)會(huì)計(jì)核算業(yè)務(wù)完善的預(yù)決算制度是會(huì)計(jì)工作的核心，對(duì)于會(huì)計(jì)工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進(jìn)一步加強(qiáng)會(huì)計(jì)的核算業(yè)務(wù)，積極推行預(yù)算管理，加強(qiáng)會(huì)計(jì)內(nèi)部控制。在年初，編制預(yù)算的時(shí)候一定要有明確的目標(biāo)，把每一個(gè)項(xiàng)目都細(xì)化，同時(shí)要加強(qiáng)決算的核算，對(duì)決算工作進(jìn)行考評(píng)和分析，通過細(xì)化每一筆資金的使用用途來(lái)加強(qiáng)整個(gè)會(huì)計(jì)管理工作。同時(shí)，要加強(qiáng)會(huì)計(jì)的內(nèi)部控制，嚴(yán)格各項(xiàng)費(fèi)用支出。
（五）加強(qiáng)會(huì)計(jì)從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)會(huì)計(jì)從業(yè)人員是會(huì)計(jì)管理工作的主體，也是會(huì)計(jì)管理工作的直接執(zhí)行者,對(duì)會(huì)計(jì)管理工作起著重要的作用。會(huì)計(jì)管理工作能否做好，很大程度上取決于會(huì)計(jì)從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會(huì)計(jì)從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會(huì)計(jì)工作才有人才保障。因此，在會(huì)計(jì)管理工作中，一定要重視對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)。一是加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，通過專業(yè)技能的培訓(xùn)，進(jìn)一步提升會(huì)計(jì)人員的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平。二是加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)，在會(huì)計(jì)工作中，不做假賬，壞賬，本著實(shí)事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況。三是加強(qiáng)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓(xùn)，進(jìn)一步提高其人文素質(zhì)水平。
（六）重視現(xiàn)代管理手段會(huì)計(jì)工作是一項(xiàng)很細(xì)致的工作，計(jì)算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯(cuò)誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯(cuò)誤的發(fā)生，對(duì)于會(huì)計(jì)管理工作具有很大的推動(dòng)工作。因此，在會(huì)計(jì)管理實(shí)際中，要重視對(duì)現(xiàn)代管理手段的有效運(yùn)用。運(yùn)用一些辦公系統(tǒng)，提高會(huì)計(jì)工作的效率。對(duì)會(huì)計(jì)從業(yè)人員進(jìn)行現(xiàn)代化信息化技能的培訓(xùn)，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對(duì)新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會(huì)計(jì)管理工作的高效化和科學(xué)化。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞：公司治理；股權(quán)分散；股東大會(huì)中心主義；外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國(guó)的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營(yíng)管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹?lái)越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無(wú)法直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。
（一）兩種治理結(jié)構(gòu)
國(guó)際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國(guó)和美國(guó)為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長(zhǎng)臂”等特點(diǎn)，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們?cè)谧C券市場(chǎng)上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場(chǎng)的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場(chǎng)的變化而變動(dòng)；后一種以德國(guó)和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場(chǎng)透明度不高，對(duì)信息披露的要求也不高，很少通過市場(chǎng)的變化而變動(dòng)控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制。“長(zhǎng)臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對(duì)公司保持著較長(zhǎng)的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營(yíng)管理的自由權(quán)。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。
1.政治原因
美國(guó)是一個(gè)民主國(guó)家，美國(guó)人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無(wú)論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國(guó)的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國(guó)和日本都傾向于權(quán)力集中，德國(guó)在俾斯麥統(tǒng)一德國(guó)后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來(lái)發(fā)展德國(guó)經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。
2.經(jīng)濟(jì)原因
美國(guó)目前有700多萬(wàn)家公司，而作為老牌資本主義的英國(guó)，1983年就有注冊(cè)公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國(guó)的證券市場(chǎng)規(guī)模較小，1990年德國(guó)證券市場(chǎng)資本化總額只有5610億馬克，而同期美國(guó)證券交易所為三萬(wàn)億美元。1988年，德國(guó)的股票量為84.5萬(wàn)股，而在紐約交易所為4100.7萬(wàn)股。④
3.法律原因
美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國(guó)的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國(guó)的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營(yíng)，銀行可以無(wú)限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國(guó)銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲(chǔ)存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國(guó)上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會(huì)中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來(lái)的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國(guó)的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。
（二）董事會(huì)中心主義
隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來(lái)的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。
從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來(lái)調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國(guó)形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國(guó)現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無(wú)疑是對(duì)這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。
四、我國(guó)公司治理法律制度建設(shè)的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來(lái)越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國(guó)開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國(guó)如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。
我國(guó)的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國(guó)采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國(guó)公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國(guó)公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)
1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用
由于德國(guó)和日本對(duì)證券市場(chǎng)的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場(chǎng)和英美相比相對(duì)落后，德國(guó)和日本的證券市場(chǎng)對(duì)上市公司的治理也相對(duì)較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國(guó)的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國(guó)的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購(gòu)等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對(duì)企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來(lái)行使控制權(quán)，對(duì)陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國(guó)的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，使我國(guó)銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。
2.培育機(jī)構(gòu)投資者
機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對(duì)小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢(shì)。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭(zhēng)取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對(duì)公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)
美國(guó)公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對(duì)公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國(guó)公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對(duì)于我國(guó)的情況，我國(guó)因公司治理缺陷帶來(lái)的消極影響要比美國(guó)嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹?guó)有良好的公司外部治理環(huán)境。我國(guó)也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。
（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。
（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。
（4）加大對(duì)違法行為的處罰力度。
一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對(duì)公司治理至關(guān)重要。美國(guó)有健全的證券市場(chǎng)，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營(yíng)者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購(gòu)的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對(duì)經(jīng)營(yíng)者做出否定。美國(guó)的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)也使得經(jīng)營(yíng)者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營(yíng)。這些外部治理的因素，使經(jīng)營(yíng)者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國(guó)，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。
注釋：
①亞當(dāng)·斯密．國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁(yè)．
②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁(yè)．
③④張國(guó)平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁(yè)．
⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁(yè)．
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和我國(guó)立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購(gòu)買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房?jī)r(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購(gòu)方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購(gòu)方，預(yù)購(gòu)方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來(lái)訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購(gòu)方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無(wú)須將來(lái)另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長(zhǎng)。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國(guó)際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來(lái)作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來(lái)時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來(lái)時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來(lái)的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟?，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來(lái)時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購(gòu)方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來(lái)時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購(gòu)方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購(gòu)方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的?？梢姡制诟犊钯I賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購(gòu)方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部?jī)r(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來(lái)的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購(gòu)方。我國(guó)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購(gòu)方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購(gòu)方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國(guó)民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無(wú)當(dāng)?shù)貞艨诘娜速?gòu)買城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效?！睙o(wú)當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購(gòu)人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購(gòu)人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購(gòu)人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購(gòu)人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購(gòu)人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購(gòu)人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無(wú)法取得所購(gòu)商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來(lái)某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無(wú)息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購(gòu)房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購(gòu)房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購(gòu)房人與售房方按約定交納了部分購(gòu)房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購(gòu)房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無(wú)法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購(gòu)買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購(gòu)行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來(lái)說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來(lái)決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無(wú)效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購(gòu)行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來(lái)決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無(wú)效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購(gòu)行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
“物業(yè)”一詞是從英語(yǔ)詞匯“property”及“estate”翻譯而來(lái)，在20世紀(jì)70年代末中國(guó)大陸實(shí)行改革開放政策后由香港傳入內(nèi)地。物業(yè)管理（Realpropertymanagement）是指物業(yè)管理機(jī)構(gòu)與物業(yè)所有人或依據(jù)合同、法律規(guī)定有權(quán)委托的非業(yè)主使用人的委托，根據(jù)合同或法律規(guī)定對(duì)物業(yè)進(jìn)行養(yǎng)護(hù)、修繕并對(duì)相關(guān)環(huán)境和秩序進(jìn)行維修和服務(wù)的活動(dòng)。我國(guó)的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的，因此目前只能算是處于幼稚期。
目前，中國(guó)房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對(duì)“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對(duì)其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場(chǎng)地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收合格并對(duì)該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對(duì)物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。
隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費(fèi)糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費(fèi)、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國(guó)的《民法通則》、合同法等法律中尚無(wú)專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來(lái)處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來(lái)了一定的難度。
二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國(guó)各地各級(jí)法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點(diǎn)，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)等的糾紛；二是公共費(fèi)用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費(fèi)引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來(lái)社會(huì)媒體對(duì)此類糾紛的報(bào)道以及各法院受理的案件來(lái)看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時(shí)，對(duì)委托管理的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項(xiàng)明確的少，特別是對(duì)保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭(zhēng)議。發(fā)生爭(zhēng)議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來(lái)進(jìn)行抗辯。
2、收費(fèi)與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費(fèi)并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式表示對(duì)物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時(shí)不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對(duì)涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯(cuò)導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費(fèi)。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費(fèi)。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊(duì)伍素質(zhì)低下。一個(gè)物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數(shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個(gè)重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無(wú)章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。
三、國(guó)際物業(yè)管理參考與我國(guó)物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國(guó)際參考
綜觀世界各國(guó)，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國(guó)的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國(guó)各級(jí)政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國(guó)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)物業(yè)管理學(xué)會(huì)（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊(cè)物業(yè)管理師的組織。任何一個(gè)管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊(cè)管理師（CPM）證書。除此之外，全國(guó)有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會(huì)和組織還有國(guó)際設(shè)施管理協(xié)會(huì)（IFMA），主要負(fù)責(zé)對(duì)物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個(gè)全國(guó)性協(xié)會(huì)BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會(huì)還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對(duì)居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊(cè)》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時(shí)制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對(duì)室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個(gè)月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對(duì)住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對(duì)整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場(chǎng)所進(jìn)行一次維修。
我國(guó)香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來(lái)源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時(shí)，必須起草制定大廈公契，報(bào)政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費(fèi)用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨(dú)立的大樓就是一個(gè)獨(dú)立的戶頭、管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費(fèi)用模式主要是人制。即管理費(fèi)用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費(fèi)也有采用包干制的，這一點(diǎn)與北京市普通居住小區(qū)的收費(fèi)方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購(gòu)，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。
2、我國(guó)物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國(guó)物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國(guó)新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場(chǎng)，建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”的整個(gè)發(fā)展過程，確實(shí)還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。物業(yè)管理走向社會(huì)化、市場(chǎng)化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢(shì)。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時(shí)期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識(shí)，簽訂合同時(shí)，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時(shí)，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊(duì)伍的素質(zhì)。
我國(guó)現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對(duì)其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個(gè)地區(qū)應(yīng)該有一個(gè)地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時(shí)無(wú)所適從。
物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財(cái)物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費(fèi)包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對(duì)車輛的丟失、財(cái)物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯(cuò)和業(yè)主財(cái)產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動(dòng)中沒有過錯(cuò)或者即使有過錯(cuò)，這種過錯(cuò)也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。
2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識(shí)，審慎訂立合同。履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時(shí)，認(rèn)真履行交納費(fèi)用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長(zhǎng)期的、細(xì)化的和具有個(gè)體差異的，所以，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對(duì)發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對(duì)話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時(shí)積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢(shì)。
3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)管理。國(guó)家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對(duì)物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程，同時(shí)大膽借鑒中國(guó)香港地區(qū)和國(guó)外一些發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，探索符合國(guó)際慣例并適合國(guó)情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國(guó)際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個(gè)性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊(duì)。
同時(shí)，引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對(duì)物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理費(fèi)分級(jí)收取的評(píng)估、監(jiān)測(cè)等服務(wù)。價(jià)格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級(jí)的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級(jí)別的物業(yè)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會(huì)的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會(huì)和諧穩(wěn)定。
4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢(shì)在必行。目前世界各國(guó)物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實(shí)。筆者同意其觀點(diǎn)，因?yàn)槲飿I(yè)管理的對(duì)象不僅僅是建筑物、公共場(chǎng)所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價(jià)值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保障法》或《勞動(dòng)法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費(fèi)的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)制收費(fèi)模式。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場(chǎng)主體平等與自由的公平競(jìng)爭(zhēng)。但進(jìn)入市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者均以獲取利潤(rùn)為直接目的，利潤(rùn)會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，影響競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢(shì)必會(huì)損害正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的利益，損害消費(fèi)者的權(quán)益，擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場(chǎng)只能為自由競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造條件，因此需要國(guó)家立法來(lái)調(diào)整市場(chǎng)交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間商業(yè)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和限制壟斷關(guān)系。
物業(yè)管理是一個(gè)新興的，充滿競(jìng)爭(zhēng)的朝陽(yáng)行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競(jìng)爭(zhēng)者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場(chǎng)地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會(huì)人們消費(fèi)觀念的時(shí)尚潮流，亦是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來(lái)獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有利地位，同時(shí)也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會(huì)的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依法治理物業(yè)管理市場(chǎng)，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會(huì)內(nèi)各項(xiàng)制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。
參考書目：
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