發(fā)布時間：2024-01-15 15:13:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的承包合同法律關系樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、勘察承包人、設計承包人享有優(yōu)先受償權
對于施工合同承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權，法律規(guī)定和實踐認識都是一致的，其作為該權利的主體毫無異議，但對于勘察、設計合同的承包人是否對建設工程價款享有優(yōu)先受償權則存在分歧。持否定意見的學者主張，這里所謂建設工程合同，應作狹義解釋，僅指《合同法〉〉第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。持這種觀點的學者認為，《合同法》第286條將所保護的債權稱為工程價款，而勘察、設計承包人對發(fā)包人的債權，根據《合同法》第274條和280條的規(guī)定卻表述為“費用”，兩者措辭不同。同時，建設工程價款優(yōu)先受償權在性質上作為一種擔保物權，必須以擔保物的存在為前提。而勘察、設計費拖欠時，建設工程原則上尚不存在，不具有權利行使的客體對象。在施工合同承包人價款未獲清償時，建設工程已經完成，才有工程折價、拍賣優(yōu)先受償的可能?！惫P者認為，勘察、設計承包人應當成為建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體，理由是：
1、根據《合同法》第269條第2款規(guī)定：“建設工程合同包括工程勘察、設計與施工合同。”即法律規(guī)定建筑工程的外延，除了工程的實際施工項目以外，還包括建設工程項目的前期勘察與設計項目建筑工程承包人不僅指工程的實際施工人，還包括工程的勘察人與設計人。故發(fā)包人對勘察人、設計人與施工人的工程欠款，應當列為享有優(yōu)先受償權的工程欠款。
2、《合同法》第286條的立法宗旨是為了解決發(fā)包人拖欠工程承包費問題?？辈?、設計承包人的利益也自然應當同施工承包人一樣成為法律所保護的對象。這與材料供應商和工程監(jiān)理公司不同，工程材料、設備供應商與建設單位之間是一種買賣合同關系，工程監(jiān)理提供的是一種技術性的服務，與建設方系委托合同關系；故材料、設備供應商與工程監(jiān)理單位均無權主張建設工程價款優(yōu)先受償權。因此，在《合同法》第286條并未將勘察、設計承包人予以明確排除的情況下，對該條中的建設合同承包人進行限縮解釋缺乏事實和法理依據。
3、在建工程抵押己為我國《物權法》和《擔保法》司法解釋所確認，考慮到勘察、設計承包人都參與了建設工程的價值創(chuàng)造，因此，以在建設工程作為其債權的擔保對象并無立法的任何障礙。同時，雖然在發(fā)包人拖欠勘察、設計承包費用時，因建設工程尚不存在或正在建設而暫時不能行使優(yōu)先受償權，但這并不意味著其以后永遠都不能行使，更不能以此來否認勘察、設計人優(yōu)先受償權的存在，因為權利在實現過程中可能遇到的障礙并不能否定權利本身的成立。
4、勘察、設計承包人的優(yōu)先受償權也得到了國外法律的認可?！度毡久穹ǖ洹返?27條規(guī)定，對于不動產工程享有先取特權的主體包括工程中承擔設計、施工或監(jiān)理的工匠、技師以及承包人。《法國民法典》第2103條也規(guī)定，享有不動產優(yōu)先權的主體不僅包括建筑師、承包人、瓦工和其他工人，甚至還包括為支付或償還上述人員的款項而提供借貸且借貸用途得到確認的借貸人。
二、分包人不享有優(yōu)先受償權
根據《合同法》第272條規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，總承包人經發(fā)包人同意可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?？?a href="http://ymbev.com/haowen/53107.html" target="_blank">承包合同是指發(fā)包人與承包人就某項建設工程的全部勘察、設計、施工簽訂的合同。承包人應當就建設工程從勘察到施工的整個過程負責。在此種合同中，承擔建設任務的當事人稱為總承包人。所謂分包合同，是指己經與發(fā)包人簽訂建設工程合同的總承包人或者勘察人設計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成，此種合同就是分包合同?？偘贤c分包合同是兩個合同。雖然依照法律規(guī)定，分包必須經發(fā)包人同意，并且第三人在簽訂合同后，要與總承包人或勘察人設計人、施工人向發(fā)包人承擔連帶責任，但是發(fā)包人并不是分包合同中的當事人?？偝邪藢ㄔO工程價款享有優(yōu)先受償權已非常明確，但分包人是否可以作為優(yōu)先受償權的權利主體，我國法律并未規(guī)定。從國外立法來看，根據美國法的規(guī)定，分包商可以向發(fā)包商直接主張留置權。在瑞士，法律也承認次承攬人的優(yōu)先權，而且在順位上還優(yōu)先于承攬人。
筆者認為建設工程價款優(yōu)先受償權的成立，須因合同之債而生，其權利義務的雙方當事人為發(fā)包人與承包人，這也是建設工程承包人基于合同之債而對發(fā)包人所享有的一項法定權利。反之，與發(fā)包人不存在建設工程合同關系的任何一方當事人，均無法享有基于合同之債而形成的優(yōu)先受償權。根據我國《建筑法》第29條第二款規(guī)定“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責。”可見，在建設單位發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發(fā)包人與分包單位之間并不存在基于合同關系而直接形成的權利義務關系，發(fā)包人也就不會對分包人形成遲延支付工程價款的違約行為。因此，建設工程的分包人只能向總承包人主張合同之債，而不能就該債務對工程本身行使優(yōu)先受償權。分包人也就無從向發(fā)包人主張優(yōu)先權。根據合同相對性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發(fā)包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優(yōu)先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優(yōu)先權，根據《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權向作為次債務人的發(fā)包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權。反之，如果賦予分包人對工程欠款的法定優(yōu)先權，將給司法實踐帶來操作上的困難。我國《合同法》第二百七十二條規(guī)定“總承包單位可將部分建設工程分包給若干分包單位，但不得就其承包的全部工程肢解成若干部分后發(fā)包給幾個分包單位?！币虼耍职鼏挝豢赡芟碛械膫鶛嘟痤~，僅為建設工程總價款的極小部分。因此，建設工程欠款的優(yōu)先權作為一種法定權利，其權利主體只限于與發(fā)包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人和工程總承包人，而不包括建設工程施工的分包單位。
三、合法的轉包人也享有優(yōu)先受償權
轉包是指承包人在承包工程建設后，又將其承包的工程建設任務部分或全部轉讓給第三人。轉包時，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。由于我國法律對于建設工程的承包人有嚴格的資格要求，不具備相應的資格就不能參與投標和承包工程。于是一些企業(yè)就從承包人手中轉包工程，逃避法律約束，對工程質量帶來隱患。因此，法律對于工程轉包多施加限制。如《合同法》第272條就規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。從上述法律規(guī)定可以看出，承包人只能將其所承包的建設工程的非主體部分進行轉包，而且轉包人應具有相應資質，否則，轉包無效。
關鍵詞：分包合同；附條件條款；工程承包
中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0297-03
一、附條件付款條款的法律性質分析
附條件付款條款所反映的法律關系通常都是建立在業(yè)主-總承包商-分包商的基礎之上，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關系，業(yè)主是總承包商的付款義務人；總承包商與分包商之間是分包合同關系，總承包商是分包商的付款義務人。具有附條件付款條款的分包合同與一般的分包合同在基礎法律關系方面，并無實質性區(qū)別。其特殊性在于，分包合同中約定了總承包商向分包商支付分包款項的前提條件是業(yè)主向總承包商支付了相應的款項。從本質上講，總承包商在分包合同對付款條款進行這樣的約定，其目的在于使分包商與總承包商共同分擔總承包合同項下的收款風險，從而轉嫁業(yè)主支付不能的風險。
在國外工程承包合同中，附條件付款條款表現為多種形式。① 關于附條件付款條款，一些國家的法律對其進行了明確的規(guī)定。在英國，根據《1996年房屋、轉讓、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113條的規(guī)定，施工合同項下以一方（總承包商）收到第三方（業(yè)主）付款為前提的付款條款是無效的，除非第三方（業(yè)主）破產。因此，“一般而言，附條件付款條款（例如，pay-when-paid條款）是無效的?！雹?/p>
除英國外，美國、澳大利亞等國的法律也都對附條件付款條款的法律效力問題進行了明確的規(guī)定。③ 總體而言，各國法律都對附條件付款條款進行了限制甚至否定其效力的規(guī)定。因此，在國際工程承包領域，當合同適用法律為項目所在國或第三國法律時，應當調查所適用的法律或者適用法律所在國的司法判例對附條件付款條款是否有無效或者限制性規(guī)定，避免出現因適用該條款而發(fā)生法律風險。
隨著我國國際工程承包業(yè)務的迅速發(fā)展，附條件付款條款在國內工程承包領域得到了較快的推廣。關于附條件付款條款的法律效力問題，由于我國法律沒有明確的規(guī)定，司法實踐中的案例又各自具有其特殊性，導致對于附條件付款條款的法律效力問題存在多種不同的意見。如何認識附條件付款條款的法律效力問題，成為工程承包企業(yè)是否以及如何適用該條款進而規(guī)避相關法律風險的關鍵因素。
有人認為，附條件付款條款應當被認定為是附條件的民事法律行為，進而具有附條件付款條款的分包合同也是附條件的合同。在業(yè)主未向總承包商支付貨款時，總承包商有權拒絕向分包商支付貨款，理由是，根據合同法第45條、46條的規(guī)定，總承包商向分包商支付貨款的條件還不具備、期限還未滿足，因此，總承包商沒有向分包商支付貨款的義務。
簡單地應引用合同法第45條、第46條的規(guī)定作為拒絕向分包商支付貨款的理由，是對法律條文的片面理解。合同法第45條、46條的規(guī)定針對的是合同本身的效力，而具有附條件付款條款的分包合同的效力是一個沒有爭議的問題，無論業(yè)主支付與否，均不影響分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45條、第46條作為總承包商不履行付款義務的法律依據。
那么，應該如何認識附條件支付條款的法律效力呢？我們認為，既然我國法律沒有規(guī)定附條件付款條款的約定無效，且該條款沒有違反我國法律的其他禁止性規(guī)定及社會公益良俗，如果雙方當事人在平等協(xié)商的基礎上自愿達成該條款，雙方的約定符合合同意思自治原則，因此，合同一經成立并生效，該條款即應在合同當事人之間產生法律效力，雙方當事人受此條款的約束。
二、司法實踐中對附條件付款條款的認定
由于我國法律對附條件付款條款沒有進行明確的法律規(guī)定，而實踐中很多工程承包企業(yè)在分包合同中大量使用該條款，因此很容易發(fā)生法律糾紛。分析并研究相關的司法判例，對于我們進一步認識和澄清相關法律問題提供了必要的參考依據。
案例一①
總承包商甲公司參與了某工程項目設備采購公開招標，業(yè)主招標書要求總承包商甲公司提供生產廠家及工藝設備的相關技術資料。為此，分包商乙公司、丙公司作為設備制造商向甲公司出具了正式授權函，由甲公司牽頭參加此項目的投標。標書制作過程中，分包商乙公司、丙公司按照業(yè)主招標書的要求完成了相應部分的標書制作，包括商務、技術、安裝、服務等部分。后總承包商甲公司中標并與業(yè)主簽訂了供貨合同。同日，總承包商甲公司與分包商乙公司、丙公司分別簽訂了《供貨合同》。兩個《供貨合同》中約定付款方式均為：1.10%的預付款，在總承包商收到業(yè)主的預付款后支付給分包商。2.80%的合同款，分包商憑發(fā)票、制造廠商出具的出廠質量證書、制造廠商出具的明細裝箱單、原產地證書、業(yè)主指定的收貨人收貨簽字收據向總承包商提交，總承包商在收到業(yè)主方支付的該部分貨款后，支付給分包商。3.10%的合同款，在貨物通過最終驗收后，憑買（業(yè)主）賣雙方簽署的合同貨物最終驗收證明和發(fā)票，在總承包商收到業(yè)主支付的該部分貨款后，支付給分包商。
后項目順利執(zhí)行完畢業(yè)并通過業(yè)主最終驗收。其間，業(yè)主僅向總承包商甲公司支付部分貨款，總承包商甲公司按比例分別支付給分包商乙公司和丙公司。此后，雖然總承包商甲公司多次向業(yè)主催討剩余貨款，但業(yè)主皆以資金緊張為由拒絕支付。
分包商乙公司、丙公司向總承包商甲公司索要分包合同款項，甲公司均以合同中約定附條件付款條款以及業(yè)主沒有支付款項為由拒絕向分包商支付剩余款項。分包商乙公司、丙公司無奈，分別依據《供貨合同》中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁申請，要求總承包商甲公司支付剩余貨款及利息。經仲裁庭審理，分別做出了截然相反的兩份裁決。在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申請人的仲裁請求，做出了要求總承包商甲公司支付貨款及利息的裁決。而在分包商丙公司作為申請人的案件中，仲裁庭駁回了申請人的仲裁請求，裁決總承包商甲公司無需承擔付款責任。
上述兩個案件的爭議焦點均為：第一，本案《供貨合同》是否是格式合同？第二，合同中約定的“總包商從業(yè)主收到款項后，再支付給分包商”的付款條款是否有效？
在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭認為《供貨合同》是總承包商甲公司為了重復使用而預先擬定的，用于和眾多供貨商簽訂此類供貨合同，因此該《供貨合同》的條款應當屬于合同法第39條規(guī)定的格式條款?；诖耍俨猛フJ為，該合同條款中關于“買方收到業(yè)主支付的貨款后再支付給賣方”的內容明顯屬于免除被申請人責任、加重申請人責任、排除申請人主要權利。根據合同法第40條，應當認定無效。
在分包商丙公司作為申請人的仲裁案件中，由于總承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司參與項目投標的證據材料，以及雙方協(xié)商議定合同條款的證據，仲裁庭充分尊重雙方當事人的意思自治，認為該付款條款不屬于格式條款并免除、加重或排除當事人的責任。最終，仲裁庭認定該條款有效并駁回了分包商丙公司的仲裁請求。
上述兩個案例，仲裁庭并沒有對于附條件付款條款的法律效力問題給予正面的解釋和說明。即便是認定附條件付款條款無效的第一個案件，仲裁庭也是借格式條款免除、加重或者排除對方主要權利的應認定無效的規(guī)定否定了該付款條款的效力，但是，仲裁庭并沒有裁定付款條款本身是無效的?？梢姡湍壳拔覈贤ǖ囊?guī)定而言，附條件付款條款的約定很難從法律上直接認定為是無效的或者是可撤銷的條款。
案例二②
原告金恒達公司與被告首建集團簽訂中板鋼材供應合同，由原告向被告提供中板1 422噸，被告向原告支付價款632萬元。關于付款方式雙方約定，被告在合同簽訂后向原告支付預付款400萬元，“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”（注：原告提供給被告的中板鋼材將使用于北京城建道橋公司承包的某道路改造工程中）。合同執(zhí)行過程中，原告依約向被告提供了全部鋼材，被告對質量等沒有異議。北京城建道橋公司向被告支付了124萬元，被告已將該筆款項支付給原告，并最終合計支付貨款154萬元。余款69萬元經原告多次催要未果，遂向法院提訟。
庭審過程中，對于“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”的理解，雙方持不同意見。原告認為，只要道橋公司開始向被告支付款項，被告就應當將余款付清，而不論道橋公司向被告支付的款項是多少；被告認為，只有道橋公司交工程款撥付給被告之后，被告再支付給原告剩余款項。
法院經審理后認為，合同雙方對合同條款理解意見相左，應根據合同的性質、目的和雙方的交易習慣，本著有利于實現合同目的的原則，按照通常理解進行解釋。道橋公司如何撥付款項以及撥付數額，并非本案合同當事人所能預料和控制，對該項約定的解釋過于苛刻，顯然對雙方都是不公平的。被告以道橋公司未向其全額支付款項為由拒絕向原告支付余款的抗辯意見，系不當解釋合同條款。最終，法院依照合同法第60條、第61條和第159條之規(guī)定，判決被告向原告給付剩余款項。
在本案中，法院亦沒有就附條件支付條款的法律效力問題進行論述，更沒有認定該付款條款無效。法院的判決實際是以條款約定不明，合同當事人應本著誠實信用的原則全面履行自己的合同義務為依據判令被告承擔還款責任的。
通過以上的案例可以看出，由于法律沒有對附條件支付條款的效力問題進行明確的規(guī)定，導致司法實踐中對附條件支付條款的法律效力問題存在較大的分歧。雖然上述案例中并沒有直接闡釋附條件付款條款是否有效，但上述裁決的背后其實都體現出司法機關對于附條件支付條款效力問題的謹慎態(tài)度。在目前工程承包領域業(yè)主總體說來較為強勢的情況下，對于附條件付款條款效力問題的認定必將對分包商產生巨大的影響。因此，對于附條件付款條款的適用也要盡可能心中有數，結合可能會產生的問題做好必要的風險防范。
三、適用附條件付款條款應該注意的幾個問題
雖然附條件付款條款的法律效力問題目前還很難得出一個較為統(tǒng)一的意見，但由于法律對此問題尚沒有做出明確的規(guī)定，為我們適用該條款留下了一定的制度空間。當然，存在一定的空間并不等于我們就可以放心大膽地使用這一條款，在適用、執(zhí)行附條件付款條款時應該注意以下幾方面的問題：
1.合同中的附條件付款條款應當盡可能做出明確具體的約定
客觀地講，分包商對于分包合同中的附條件支付條款是非常抵觸的，對附條件付款條款進行具體的約定更是難上加難。但是，對于總承包商與分包商協(xié)作投標的項目，對于提供了總承包合同項下關鍵設備、施工內容的分包商而言，在總承包商同樣承擔業(yè)主支付不能風險的情況下，對分包商提出分擔收款風險的主張也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中協(xié)商附條件支付條款，就應該盡可能爭取對條款進行明確的約定，避免日后執(zhí)行過程中出現爭議。同時，要體現出合同是雙方平等自愿協(xié)商的結果，避免出現對方當事人以格式條款為由否認該條款法律效力的問題。
2.對于業(yè)主指定分包商以及以“掛靠”名義合作投標的分包商，應該在分包合同中堅持適用附條件付款條款
業(yè)主指定分包商往往和業(yè)主具有較為密切的業(yè)務關系，更容易從業(yè)主那里收回項目款項。部分分包商，由于資質問題不能直接投標，或者與項目業(yè)主具有某種業(yè)務合作關系等，在與類似分包商協(xié)商分包合同條款時，應該堅持適用附條件付款條款。這樣，不僅將總承包合同項下的收款風險作了合理分擔，事實上也有利于避免總承包合同的收款風險。
河南汝南縣的王先生問：過繼子女是否屬于收養(yǎng)？
答：收養(yǎng)是指收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間以設立親子關系為目的的法律行為;立嗣，又叫過繼，主要是指沒有兒子的男子，立同族的子侄為傳宗接代之人。
立嗣的性質并不等同于法律意義上的收養(yǎng)。首先，立嗣者可以有子女，而收養(yǎng)人必須沒有子女；其次，只有同族的男子才能被立嗣，而在收養(yǎng)關系中，無論是否同族、無論男女，都可以被收養(yǎng)；再次，男子被立嗣后，在法律上與生父母的權利、義務關系不變，而收養(yǎng)關系一旦成立，養(yǎng)子女與生父母的權利、義務關系也就終止了。
“嗣子”與“父母”之間是否享有繼承權，關鍵在于是否形成了事實收養(yǎng)關系。如果形成，那么“嗣子”相當于養(yǎng)子，其和“父母”的撫育、贍養(yǎng)、繼承等法律關系，與生父母和子女的關系一樣。
《收養(yǎng)法》頒布實施以后，構成事實收養(yǎng)的立嗣應當具備以下條件：一是過繼三方一致同意；二是過繼子女與過繼父母以父母子女相稱，并解除了與生父母之間的權利義務關系;三是過繼子女與過繼父母之間形成了扶養(yǎng)關系。
土地承包問題
問：土地承包合同應當采用何種形式？其主要條款有什么？
答：土地承包合同應當采取書面形式。合同的主要條款有：（一）發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負責人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）發(fā)包方和承包方的權利義務；（六）違約責任。
問：頒發(fā)土地承包經營權證書是否收費？
答：家庭承包的承包方依法取得土地承包經營權后，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記，取得土地承包經營權證或者林權證等證書。頒發(fā)土地承包經營權證或者林權證等證書，除按規(guī)定收取證書工本費外，不得收取其他費用。
問：發(fā)包方承辦人、負責人變動或者集體經濟組織發(fā)生分立、合并的情況下，發(fā)包方能否變更或者解除承包合同？
答：發(fā)包方的承辦人或者負責人的變動，不能變更或解除已生效的土地承包合同。發(fā)包方分立成兩個以上的集體經濟組織或者合并，無論是出于何種原因，其權利義務都應當按照法律的規(guī)定和合同的約定享有和承擔?！掇r村土地承包法》規(guī)定發(fā)包方不得因此而變更或解除承包合同，否則就應當承擔違約責任。
贈品出問題怎么辦？
問：黃金周期間，王某到商場購買了一臺飲水機，商場為促銷，贈送了一盒禮品，內裝花生、核桃等食品。王某回家后發(fā)現花生、核桃等已經產生了異味并且已經霉變，無法食用，遂要求商場予以賠償。商場則堅持認為，禮盒是贈送品，不屬賠償的范圍，拒絕退貨或者賠償。贈送商品存在質量問題，能否要求賠償呢？
答：商場應當承擔賠償的責任。
從《合同法》的角度來講，商家所謂的“贈與”與我們一般所說的“贈與”不同，消費者只有根據商家要求，在指定地點、指定商品消費總額達到一定數量的時候，才能獲得贈與的商品。因此，商家的贈與是附條件的，而不是無償的。我國合同法規(guī)定，附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。因此，商場應當對贈與商品的質量負責。
而從《消費者權益保護法》的角度來講，獲取貨真價實的商品是消費者不可侵犯的權利。即使是附贈品，也應當具備合格、合等級、合約定的品質，商家不得以贈送為由提供不合格產品或者假冒的產品。事實上，商家用于促銷的贈品大多數也計入銷售成本中，因此，贈品實際上也是商家用于銷售的產品，應當受到消費者權益保護法及產品質量法的約束。
商家用于促銷的獎品或者贈品如果有質量問題，消費者同樣可以要求賠償。
小學生在校被打傷
誰承擔？
問：學生上體育課時，教體育的王老師因為有事外出，讓三年級的小學生自由活動。同學們在相互追逐嬉鬧中，小甲將小乙的眼睛打傷，小乙的家長因此花去醫(yī)藥費2000元。這筆醫(yī)藥費應該由誰來承擔呢？
答：我國《民法通則》規(guī)定，無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題意見（試行）》規(guī)定，被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔責任。
本案中，小甲為無民事行為能力人，造成的損害應該由其監(jiān)護人承擔。此外，根據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題意見（試行）》的規(guī)定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。
本案中，小乙受到侵害，侵權行為是發(fā)生在學校上課期間，且老師因事外出，沒有盡到看管責任，學校對此是有過錯的，應適當給予賠償。
可以先行拘留的犯罪人
問：在什么情況下可以拘留犯罪人？
答：公安機關對于具有下列情形之一的現行犯或重大犯罪嫌疑分子可以先行拘留：
一、正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；
二、被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；
三、在身邊或住處發(fā)現有犯罪證據的；
四、犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；
五、有毀滅、偽造證據或者串供可能的；
六、有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的、人民檢察院直接受理的案件中符合第四項第五項情形，需要拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院做出決定，由公安機關執(zhí)行。
借款人下落不明
保證人要擔責任
問：商人池某因資金周轉不靈向張某借款3萬元，由其好友袁某擔保，并寫有書面合同，后池某經營不善，全家出走，下落不明。兩年后債務到期，張向袁索債，袁以自己承擔一般保證為由拒絕還錢。袁某應該承擔責任嗎？
答：在正常情況下，依據《擔保法》第17條第二款之規(guī)定，一般保證人享有先訴抗辯權，袁某可以要求在張某沒有提訟或仲裁并就池某的財產強制執(zhí)行前不承擔償債義務。
可本案中池某舉家出走不知去向，再要求其履行義務已不大可能。這樣，保證人袁某的一般保證義務發(fā)生變化，袁某就喪失了原有抗辯權，依據擔保法第17條第三款規(guī)定，債權人張某有權直接向袁某追償。
女方懷孕
男方不得提出離婚
問：女方在懷孕期間和分娩后一年內，男方為什么不得提出離婚？
答：婚姻法作此規(guī)定，是為了妥善地保護孕婦、產婦和胎兒、嬰兒的實際利益。因為婦女與男子不同，在懷孕期間和分娩后一年內，身體上、精神上均有一定的負擔（如胎兒會受母體影響；初生嬰兒必須由母親照料），如果這時候男方提出離婚，會使女方精神上受到很大的刺激，對女方及胎兒、嬰兒都十分不利。這也是一種不道德和極不負責任的行為，所以法律上必須對婦女進行保護。
分居多久，才準予離婚？
【關鍵詞】建設工程；施工；合同管理
【 abstract 】 contracts as enterprise with all the economic transactions occur legal documents, and the enterprise the management activities closely related. Practice has proved, contract management is the key of enterprise make the economic benefits, to strengthen the contract management, has become the enterprise standard economic operation order, block efficiency loss and ensure safe and stable development holes of the day. Construction enterprise involved in the contract for the main contract for construction project, this paper the management of the construction project contract all aspects related analysis, for your reference.
【 keywords 】 construction project; The construction; Contract management
中圖分類號：TE文獻標識碼：A 文章編號：
1 建設工程合同管理的特點
1.1建設工程承包合同履約方式具有連續(xù)性和履約周期長的特點，這是由建設工程的特殊性所決定的。由于建設項目實施必須循序漸進地進行，所以，履約方式也表現出連續(xù)性和漸進性。這就要求項目合同管理人員要隨時依據工程承包合同和實際情況進行有效的管理，以確保工程承包合同的順利履行實施。
1.2建設工程承包合同的另一特點是多變性。表現在項目在實施過程中經常會出現設計變更或因客觀條件變化，需要雙方對工程承包合同中的某些條款進行協(xié)商予以修改，所以項目管理人員必須加強對變更的管理，做好記錄，作為索賠、變更或終止工程承包合同的依據。
2 施工前期的合同管理
2.1配備高素質的工程項目合同管理人員是做好施工項目合同管理的必要條件。由于工程承包合同所指向標的涉及到多元的經濟法律關系和內容，尤其是大型建設工程，表現在工程承包合同實施過程中涉及多方面的關系，主要涉及業(yè)主方、設計、監(jiān)理、其他標段承包商、材料供應商以及交通運輸、銀行、保險眾多單位，由此產生錯綜復雜的關系，這些關系都要通過工程承包經濟合同來體現。因此工程項目合同管理人員就履行的工程承包合同進行管理，必須具備一定的法律法規(guī)、經濟財務、項目管理以及工程造價等相關的基礎知識，具備對外交際協(xié)調能力。
2.2加強投標管理，為合同簽訂做好準備。采用公開招標的項目，中標人應與招標人按招標文件和投標文件簽訂合同，中標價即為簽約合同價。為了達到最佳的經濟效益，在投標過程中必須全面分析招標文件、施工現場條件及施工圖紙，了解熟悉工程的內容、特點，對構成工程承包合同的所有文件進行全面細致的研究。有的放矢，運用適當的投標報價技巧。例如不平衡報價法提高項目的經濟效益。項目擬任合同管理人員應參與到投標決策中，實現建設工程項目的全過程合同管理。
2.3合同談判是合同管理中的一項重要的程序。合同談判成功，可以為項目的實施創(chuàng)造有利的條件，給項目帶來可觀的經濟效益；談判失誤或失敗，會給項目的實施帶來無窮的隱患甚至災難，導致項目的嚴重虧損或失敗。在合同簽訂的時候，為了避免風險與不必要的損失，掌握一些技巧也是必要的。雙方簽署的合同應在原招標、投標文件的基礎上，補充合同澄清階段，承包商確認的內容以及合同談判階段雙方達成一致的內容，而后形成一個正式文本。必須強調的是，要特別注意工程合同中違反法律、法規(guī)的條款，在市場經濟條件下，經濟活動主要依靠經濟法律、法規(guī)的有效保障才能正常運行。但是在合同洽談過程中，交易雙方自覺或者不自覺的有部分條款有違現行法律、法規(guī)。例如在工程招標投標活動中，是不是滿足了招標活動的所有必備條件，招標文件中的邀請要約，是否全部符合我國的相關法律、法規(guī)。如果有，按照我國《合同法》有關法律條款的規(guī)定，違反法律、法規(guī)的合同條款從一開始就是無效的合同或者部分無效的合同條款，但是要注意工作方式方法去協(xié)商辦理。
3 工程開始前的工程合同交底
市場經濟是以法制作保障來正常運行的經濟，必須明確雙方進行合作的法律基礎是雙方簽訂的工程承發(fā)包合同，以合法的工程合同為依據進行經濟合作，既然是經濟合同，涉及到發(fā)、承包雙方的經濟利益，在經濟利益的獲取上，主要是根據工程合同條款的約定，如果工程合同中表敘嚴密的條款，我們要按照工程合同條款行，如果有開口部分，也要維護我方的權利，力爭取得。工程合同交底要做好以下幾方面工作：
3.1明確工程承包合同的計價方式、材料的采購方式。明確承包合同是單價合同還是總價合同，采用工程量清單招標的項目一般采用單價合同模式。單價合同的特點是單價優(yōu)先，合同允許隨工程量變化而調整工程總價，這種模式下，業(yè)主和承包商都不存在工程量方面的風險，因此對合同雙方都比較公平。大中型工程一般是采取包工包料的承包方式，合同交底時一定要把甲供設備材料、甲控材料、以及乙供關鍵材料劃分清楚，以免造成誤購積壓而產生的經濟損失。
3.2分析業(yè)主供應工程永久設備的概念和范圍。由于設備和材料的劃分沒有絕對的標準，工程合同交底時有必要弄清楚設備的劃分標準；同時對設備到貨的完整性、完好性預先進行交底，使設備接受人員比較準確地接收設備，也給設備缺陷由誰來處理或者誰來支付費用進行處理界定清楚。
3.3明確承包工程的施工范圍和內容。分析工程合同承包范圍和內容有可能發(fā)生的變化，進而引起工程費用的增減，哪些施工范圍和內容的增減在包干風險費以內，哪些不是，不是的工程項目就需要及時辦理工程量簽證手續(xù)后向業(yè)主辦理增加費用的簽證。但是在認定工程承包范圍和內容上，由于承發(fā)包雙方的出發(fā)點不同，利益分配上沖突，勢必出現標準認定上的分歧，合同中已經明確的概念雙方都不要爭執(zhí)，合同中含糊的條款必須拿出有力的理由和證據支持自己，以至工程索賠成功。
3.4合同中重要條款的解釋。包括計量支付、變更索賠等條款的解釋。重視工程合同履行過程中的工程變更簽證辦理，沒有設計變更簽證手續(xù)的一般不要無設計施工，如果遇到緊急情況，可以在設計人員或者監(jiān)理人員及業(yè)主代表口頭同意后執(zhí)行，但是要在合同約定的時間內及時完成補辦手續(xù)。
3.5合同的風險分析與防范。建設工程項目投資大、工期長，在建設過程中不可預見的因素較多，存在著諸多風險，如技術與環(huán)境方面的風險、經濟方面的風險和合同簽訂和改造方面的風險等。如果不加以防范，很可能會威脅工程建設的順利進行，甚至釀成巨大的損失。
3.6合同指導。還要做經常性的工程承包合同條款解釋，使他們樹立全局觀念，及時對工程承包合同履行中發(fā)現的問題提出意見和建議或警告。在工程合同履行過程中需要進行工程施工的協(xié)調工作，防止各行其道分工不合作的現象發(fā)生，重要的是避免不應該發(fā)生的經濟損失或者受了損失還憋氣的情形發(fā)生。
4 施工階段的合同管理
4.1強化合同管理意識，進行全員合同管理
沒有合同意識，則工程管理目標不明；沒有合同管理，項目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效益。由于工程采用國際慣例合同條件進行管理，程序比較嚴格，對于很多管理人員來說還比較陌生。項目部須專門組織全體工程技術管理人員進行了合同通用條件、合同專用條件、技術規(guī)范、施工監(jiān)理辦法和現場管理細則等合同文件的學習，并開展討論會和疑難解答會。通過學習，增強了合同管理意識，形成了全員參與合同管理的良好氛圍。
4.2工程合同管理人員要對工程實施階段進行動態(tài)管理，做好工程合同文件管理工作。由于工程合同履行期較長，履行條件的變化導致工程合同中某些條款需要調整，遇到這種情況，要及時向相關部門反映，通過協(xié)商及時簽訂補充合同協(xié)議來調整雙方的經濟利益是必要的合同管理工作。一般工程合同組成都事先約定由一定范圍的文件組成，除了工程合同協(xié)議書、補充合同協(xié)議書、投標、招標文件外，經常性的工地有關工程會議紀要、設計變更、變更設計、工程聯(lián)系單、工作聯(lián)系單等是工程合同內容的組成文件，是工程合同的一種延伸和解釋。所以在工程合同履行過程中，應當建立工程技術經濟檔案，了解工程活動尤其是變動情況，協(xié)調工程部門的施工要求和經濟部門的費用狀況，統(tǒng)一履行工程合同的步驟和要達到的目的。及時和監(jiān)理與業(yè)主溝通，了解他們對履行工程合同的滿意程度，動態(tài)地分析工程合同執(zhí)行中的情況，根據分析結果采取積極主動措施來做好下一步的工作。
4.3工程合同文書反映平等雙方當事人各自享有權利和負有義務的經濟關系，工程合同的另一方也可以采取反索賠手段來維護自己的合法權益，反索賠不是就同一個問題的互相推諉，而是找出對方違約的行為或者違約行為產生的后果提出反索賠要求。所以，預防反索賠就要從工程合同履行過程中，發(fā)現己方違約的行為后予以中止或者采取必要的措施予以補救，把對方合法權益的損失降到最低最小，避免對方由于損失過大而提出反索賠。
一、無名合同的概念、類型及范圍
1、關于對無名合同概念的理解
我國現行合同法對無名合同的概念未作規(guī)定，而學理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統(tǒng)計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立
要件、履行規(guī)則及違約責任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認為，無名合同概念應表述為“法律未規(guī)定名稱和調整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規(guī)定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個區(qū)別主要表現在法律對其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業(yè)兼并合同等即是經濟合同法未規(guī)定名稱的無名合同。
這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。
2、關于無名合同的類型
法律未規(guī)定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據現行法律規(guī)定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。
首先，對法律規(guī)定的有名合同進行圈定。我國現行合同法（經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法）明確規(guī)定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規(guī)定的17個典型合同。但是，經濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關于農村承包經營戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經營”，第53條關于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定，各自獨立經營的，它的權利義務由合同約定”及經濟合同法的有關規(guī)定，最高法院在司法解釋中對法律已經明文規(guī)定的聯(lián)營合同、農村承包經營合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，聯(lián)營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規(guī)定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙合同也應屬有名合同。
其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規(guī)定，使市場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以預見、預防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的”得以實現。無名合同則是隨著市場經濟的發(fā)展而不斷產生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元相應的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。
根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：
（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經達成合意，合同即告成立。
（2）準無名合同 其特點是，雖然法律未作規(guī)定，但國家行政法規(guī)、規(guī)章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務院的有關企業(yè)承包、租賃經營的行政法規(guī)中關于“企業(yè)承包經營合同”、“企業(yè)租賃經營合同”等。
值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無名合同應當限制在國家法律無規(guī)定，國家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規(guī)定的有名合同，國務院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規(guī)定。
（3）混合合同 其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無名合同構成條款的結合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規(guī)定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術服務、產品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業(yè)承包經營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。
（4）對向聯(lián)立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯(lián)立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：
①單純結合 通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發(fā)合同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當履行合同發(fā)生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。
②依存結合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。
③附條件結合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發(fā)生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結合”合同。
3、關于無名合同的范圍
綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的發(fā)展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規(guī)定名稱和調整范圍的全部合同。
應當說明的是，我國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規(guī)定的其他類型經濟合同，除法律另有規(guī)定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規(guī)定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。
二、確定無名合同案由的原則
無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。
1、吸收原則
以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發(fā)包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發(fā)包建筑工程，次要內容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應一并了結。
2、類推原則
在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并且具備了有名合同法律關系的基本特征，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規(guī)定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預防裁判案件的任意性，防止發(fā)生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。
3、結合原則
由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可采用結合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯(lián)營合同，實際上是技術轉讓合同與聯(lián)營合同的聯(lián)立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯(lián)營合同糾紛”。其優(yōu)點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一并處理。
三、無名合同適用法律的原則
通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。
1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則
我國民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規(guī)定，使調整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規(guī)定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規(guī)定“以及其他經濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規(guī)定。
2、遵循平等、自愿、公平原則
我國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。
無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規(guī)避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。
3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則
裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。
所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規(guī)、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是?！罢曳ā薄！罢曳ā边^程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規(guī)定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統(tǒng)、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整范圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。
審判解釋是“找法”的繼續(xù)，是適用法律的過程。審判解釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現的是法官依職能而行使其司法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循平等。自愿／公平原則以外，還應注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規(guī)則，應當鼓勵法官創(chuàng)造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審判解釋法律、解釋合同的偏差和法官自由裁量權行使不當而造成不良后果。
4、采用類推適用原則
無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用法律、法規(guī)、規(guī)章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。
類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：
（1）法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。
（2）法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。
（3）類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規(guī)定依規(guī)定、法無規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問題。當法律允許當事人約定，或當事人約定內容不違法時，應適用“約定從優(yōu)”原則。法律類推不應調整當事人的合法約定內容，而是確認保護合法約定內容。此時類推應適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示，以實現當事人訂立合同所追求的經濟目的。
關鍵詞：合同管理；法律風險；防范措施
建設工程合同通常是發(fā)包方和承包方進行工程承發(fā)包的重要法律形式，是進行工程施工、監(jiān)理和竣工驗收的主要法律依據。建設工程合同的訂立到最終的履行,對合同雙方的根本利益都有直接的影響。合同一旦訂立，就確立了當事人雙方對工程項目的管理責任和雙方的經濟法律關系，也是雙方實施工程管理，享有權利和承擔義務的法律依據。合法、有效的合同，更讓會當事人認真履行，同時還可以有效地預防糾紛的發(fā)生。一旦發(fā)生糾紛，當事人也可以請求仲裁機構或人民法院依據合同條款保護其合法權益。合同風險是指在合同實施中環(huán)境、組織、技術、管理、業(yè)主信譽等情況發(fā)生變化導致承包商經營失利而遭受的損失。合同條款中潛伏的風險通常表現為責任不清、權利不明所致。認真分析研究合同實施過程中的各種風險因素，在簽訂工程承包合同時盡量避免承擔風險的條款，最終采取有效地措施，都可以有效地防范工程承包中法律風險的發(fā)生。
1 合同里存在的法律風險
1．1合同主體不合格的主體，必須要是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。合同主體不合格通常包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，當然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當事人，可是沒有上面的兩種能力，同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發(fā)包方和承包方，合同主體不當之處主要表現在：工程發(fā)包方和承包方缺乏合同履約意識，既不認真研究制訂合同條款，又不嚴格履行合同。在合同履約過程中由于缺少制約手段，違約情況比較嚴重，導致合同雙方當事人的合法權益得不到應有的保護，工程進度、工程質量也難以得到有效的保證。
1．2合同條款不平等工程承包原則上應以合同為約束依據，而合同的重要原則之一就是平等性?？墒窃诠こ坛邪鼘嵺`中，業(yè)主與承包商往往沒有平等可言。經過對當前的工程承包買方市場的特點的分析，少數業(yè)主往往會借助僧多粥少這一有利的優(yōu)勢，對承包商蠻不講理，尤其是政府投資工程項目的業(yè)主部門。在簽訂承包合同時，業(yè)主通常會強加各種不平等條款，賦予業(yè)主各種不應有的權力，而對承包商則只強調應履行的義務，不提其應享有的權利。例如索賠條款本來是合同的主要內容，可是在多數合同中卻閉口不提；又如誤期罰款條款，基本上所有合同中都有詳細規(guī)定，而且罰的制度極嚴。承包商如果在擬定合同條款時不堅持合理要求，就會給自己留下很大的隱患。
合同文字不嚴謹就是不準確，較容易引發(fā)歧義和誤解，致使合同難以履行或引發(fā)爭議。依法訂立的有效合同，必須真實的反映合同雙方的意愿。而這種反映只有靠準確、明晰的文字來體現?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。但有些合同由于一些人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準或措辭含混不清。還有些合同對承包商的義務規(guī)定得非常具體，而對其應享有的權利則籠統(tǒng)地一筆帶過，甚至對有些關鍵事項含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關追加款額的條款中寫道：“發(fā)生重大設計變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設計變更則并無細則說明。如果發(fā)生類似情況，業(yè)主或監(jiān)理工程師往往便會視情隨意曲解。
合同內容不完備甚至有的使用境外文本。因為國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，使得這些合同文本存在很多疑問。特別是發(fā)展中國家的合同，因為這些國家過分強調獨立自創(chuàng)，往往不愿意沿用國際上普遍遵循的條款，而他們自己制定的一些法規(guī)或合同條例一般都不完善，遺漏事項頗多。導致在合同履約過程中，承包商經常找不到合法依據來保護自己的利益。
合同管理不到位，少數合同管理人員的業(yè)務素質很低，對工程承包合同風險防范意識不強，致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。有的沒有及時發(fā)出應當發(fā)出的文件，給以后索賠造成困難。有的對合同簽證確認不重視，對應簽證確認的沒有辦理簽證確認，當發(fā)生糾紛時，因無法舉證而敗訴。有的對拖欠工程款的情況應當追究的沒有及時追究，當訴諸法律時才發(fā)現已超過了訴訟時效，致使損失無法挽回。有的對發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，一味地怕單方面停工承擔違約責任而不敢行使抗辯權，結果客觀上造成了墊資施工，使發(fā)包方的欠款數額越來越大，問題更加難以解決。
2 預防法律風險的主要對策
2．1 建立健全合同管理的組織網絡，做到建設工程合同管理專業(yè)化、正規(guī)化，使建筑企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。制訂本企業(yè)的合同管理制度，檢查監(jiān)督本企業(yè)各類建設工程合同的訂立、履行是建筑企業(yè)內部合同管理機構的主要職責；它的職責還有：宣傳貫徹有關合同法律、法規(guī)培訓合同管理人員；審查合同，防止利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結推廣合同管理經驗等等。合同管理人員的組成必須以法律顧問為核心，成員主要是企業(yè)的管理人員和購銷人員。要在企業(yè)負責人領導下開展工作，還要接受負責管理合同的國家有關行政主管部門的指導監(jiān)督。
2．2 建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，首先是指企業(yè)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循。其次是指建筑企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規(guī)范。合同管理能否成功的關鍵在于合同管理制度是否健全。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業(yè)合同管理的重要保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同臺帳、統(tǒng)計及歸檔制度。與此同時，還必須把這些合同管理制度與建設工程合同投標報價、工程項目管理的全過程有機結合起來，貫穿于整個工程項目建設的始終。
關鍵詞：建筑施工；合同管理；問題對策
中圖分類號：TU71 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）06-00-02
建筑施工中的合同在建筑施工中發(fā)揮著重要的作用，它是締約雙方明確法律關系和一切權利與責任關系的基礎，是業(yè)主和承包商在實施合同中的一切活動的主要依據。有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的義務，確保建設目標(質量、投資、工期)的重要手段。
一、建筑企業(yè)合同管理中存在的問題
1.合同簽訂階段常見的問題
(1)合同主體不當。主體不當包括合同當事人主體不合格和主體不對等兩種情況，合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提，而合格的主體，首要條件應當是具有民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。如果不具備這兩種能力的人作為合同當事人就構成合同主體不當，另外還要防止一個誤區(qū)，就是這個人雖然具備以上這兩種能力，但他不是合同當事人，即當事人錯位，構成合同主體不當；主體不對等是指合同當事人一方為法人而另一方為自然人，他們所承擔的權利和義務都無法對等，同樣構成合同主體不當。
(2)合同用詞不準確。就是合同中的關鍵條款表述不準確，容易發(fā)生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同應當體現協(xié)議雙方的真實意圖，而這種體現要求合同條款必須明晰。所以說，合同講究咬文嚼字。
(3)合同條款不完整。也就是說不全面，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。好多合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽訂合同應先小人后君子的訣竅。一旦發(fā)生違約，在合同中找不到違約如何處理的條款。
(4)只有從合同沒有主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程中承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程的分包、轉包合同以及質保合同等。沒有主合同的從合同是無效合同，是無源之水、無本之木。
(5)違反合同。凡違反法律法規(guī)而簽訂的合同均為無效合同。目前不少建筑企業(yè)以合法形式掩蓋非法目的而簽訂的合同，其實質是無效合同，不受法律保護。
2.合同履約階段常見的問題
(1)應變更的合同沒有變更。在履約過程中，合同變更是正常的事，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致?lián)p失。合同變更包括內容變更和主體變更兩種情形，合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好得到履行以達到合同目的的實現。作為承包方要維護自身的利益，更要重視合同的及時變更。
(2)應當發(fā)出去的書函，沒有發(fā)出。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，但這一點往往遭到忽視?！督ㄖこ淌┕ず贤钒央p方有關工程的洽商、變更等書面資料或文件視為合同的組成部分。必須給予足夠的重視。
(3)應當的而過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖欠工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發(fā)現已經超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。只能放棄債權主張，也就放棄了勝訴權。
(4)應當行使的權力沒有行使?！逗贤ā焚x予了合同當事人的抗辯權，但大多數施工企業(yè)不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付工程款，施工單位可以行使抗辯權停工，但擔心單方面停工要承擔違約責任。結果客觀上造成墊資施工，發(fā)包方的欠款數額越來越大，問題更難解決。
(5)應當重視證據的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據應當是原件的、與事實相符的、有蓋章和簽名的、有明確內容、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
二、建筑企業(yè)合同管理中存在問題的原因分析
1.歷史根源
20世紀80年代初期，建筑業(yè)進入開放改革，由計劃經濟逐步轉向市場經濟，出現了市場競爭。施工合同也逐步的登上歷史舞臺，擔起了它的使命，但由于處在起步階段，當時的合同很不規(guī)范，也沒有規(guī)范文本，合同內容過于簡單，不全面，不少企業(yè)汲取不少教訓，也為此教了學費。與80年代初期相比，現在建筑企業(yè)的施工合同管理要完善得多，但三十多年計劃經濟體制的殘余影響，至今在合同與合同管理上仍然存在本文所列的問題。
2.認識根源
目前有不少建筑業(yè)從業(yè)人員對市場與合同以及合同與合同管理兩種關系缺乏認識。首先，對市場與合同的關系缺乏認識。在市場經濟條件下，這是一種相互依存的關系。一方面，市場的運作需要合同。也就是說，市場是靠合同來動作的，市場主體各方都是靠合同去履行其權利和義務的。另一方面，合同的成立必須以市場為前提。沒有市場就談不上什么合同，合同是市場的產物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力?？捎行I(yè)內人士不了解市場與合同的內在本質的必然聯(lián)系。只想去市場承攬工程，卻不知道去簽訂合同或者草率簽訂，結果遇上糾紛就束手無策，任人解割。其次，對合同與合同管理的關系缺乏認識。這兩者也是一種相輔相成的關系。合同管理是對合同的洽談、草簽、簽訂、履行、變更、終止、解除等全過程的管理。合同的產生是合同管理的前期工作。有了合同不去管理，等于放棄權利，合同也就成了擺設，成了一紙空文。同樣，沒有合同也就談不上合同管理，離開了合同，合同管理也就成了空中樓閣，管理水平再高也是白忙活。而現實生活中這樣的單位和人員也很多，結果為自己的無知買單。
《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定：“農村土地采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。顯然，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農民土地承包權與農戶土地承包經營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區(qū)別，切實達到依法保護土地承包經營權。
一、農民土地承包權的概念和特征
土地承包權自20世紀70年代末農村實行農業(yè)生產責任制以來，既已客觀存在，農民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農業(yè)法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農業(yè)法》第13條第3款規(guī)定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權”?，F根據2002年8月29日通過的《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”和第47條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權”之規(guī)定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農村土地的資格。這里值得一提的是，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”之規(guī)定分析，可見，發(fā)包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農民土地承包權”（即農民承包權）是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）有權依法享有承包由本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。
根據民法理論和《農村土地承包法》規(guī)定分析，農民土地承包權具有如下法律特征：
1．土地承包權其性質為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。
2．家庭承包中的土地承包權其主體只能是發(fā)包方的成員（即農民個人）?！掇r村土地承包法》第5條第1款規(guī)定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地”。而其他方式承包中的土地承包權主體是一切從事農業(yè)生產經營者，包括法人、其他組織、自然人。
3．家庭承包中的土地承包權其主體法律地位平等。農村集體經濟組織的每一個成員，不論男女老少，都平均享有承包本農村集體經濟組織發(fā)包農村土地的資格。因此，家庭承包的農村土地對每一個農村集體經濟組織的成員是人人有份的。
4．家庭承包中的土地承包權不得被剝奪和非法限制。《農村土地承包法》第5條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”。
5．家庭承包中的土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄。土地承包權均與農村集體經濟組織成員的人身不可分離，不能流轉、拋棄或放棄。農村集體經濟組織成員自愿流轉、拋棄或放棄土地承包權的，亦不能產生法律效力。
6．家庭承包中的土地承包權是一種期待權。土地承包權是法律上的客觀權利（即民事權利能力），僅具有可能性，即在農村土地發(fā)包前，只有可能性而不具有現實性，可謂是一種期待權。由于土地承包權所反映的是農村集體經濟組織成員與國家之間的法律關系，因此土地承包權還只是國家向由農村集體經濟組織成員構成的農戶提供的取得土地承包經營權的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權利——土地承包經營權所不可缺少的，但是家庭承包的農戶要實際取得土地承包經營權，除了這個一般前提外，尚需法律規(guī)定客觀情況——民事法律事實（這里指“承包合同生效”，即《農村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”）的發(fā)生。
二、農戶土地承包經營權的概念和特征
根據《農村土地承包法》的法律規(guī)范性質和內容分析，該法對家庭承包的土地實行物權保護，即通過家庭方式承包使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權。該農戶土地承包經營權是指本農村集體經濟組織的農戶依照承包合同生效取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養(yǎng)殖為生產方式從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農業(yè)目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。
農戶土地承包經營權的法律特征主要體現在：
1．它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。
2．它是以耕地、林地、草地等農村土地為標的物的他物權?！掇r村土地承包法》第2條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地”。這里“農村土地”應包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園等用地）、養(yǎng)殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。同時，根據《農村土地承包法》第3條第2款規(guī)定分析，農戶土地承包經營權其標的不是全部農村土地，如有的園地、養(yǎng)殖水面等由于數量少，在發(fā)包方內做不到人人有份，有的“四荒”雖多，但本農村集體經濟組織成員有的不愿承包，顯然這些農村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等農村土地為其標的。
3．它是享有和行使以對耕地、林地、草地等農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。用益物權是利用物的使用價值為目的的他物權。土地承包經營權主要就是農村土地使用價值方面對物進行支配，其目的在于對農村土地為使用收益。因此，土地承包經營權其性質屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權。
4．它是依承包合同生效而取得的民事權利?！掇r村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。
5．它其權利主體只能是本農村集體經濟組織的農戶?！掇r村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體組織的農戶”。
6．它是一種有期限的權利，且期限較長。《農村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”。可見，家庭承包的承包期較長，超過20年。
7．它其主要內容（即承包方的主要權利和主要義務）具有法定性?！掇r村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的法定權利三個方面和第17條規(guī)定了承包方的法定義務三個方面。根據《農村土地承包法》之規(guī)定分析，家庭承包的承包方權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據法理分析，承包合同條款規(guī)定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同約定的內容無效，應遵照和執(zhí)行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規(guī)和社會公共利益。
8．土地承包經營權其權利實質上的社會保障和福利性。農村土地家庭承包經營是我國農村經營體制的基礎。農村土地家庭承包，是以家庭（即農戶）為單位的，人人有份的土地承包。從深層意義上講，這是對農村集體經濟組織成員的社區(qū)成員權和生存發(fā)展權利的確認，即具有社會保障和福利性，以耕地等農村土地作為廣大農民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一項關系億萬農民切身利益的重要財產權利。
9．它是以耕作、養(yǎng)殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。耕作，是指了為取得植物收獲而在耕地上從事栽培等農業(yè)活動。養(yǎng)殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業(yè)活動。竹木，是為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業(yè)活動。畜牧，是指為了獲得牧畜產品而飼養(yǎng)牧畜和家禽等農業(yè)活動。
10．它是以農村土地的使用目的為農業(yè)目的而使用他人農村土地的權利。農業(yè)目的是指承包方從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產而使用他人農村土地?！掇r村土地承包法》第8條第1款規(guī)定：“農村土地承包應當遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。
11．它其權利的可流轉性?！掇r村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、入股、代耕等）兩方面。
12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《農村土地承包法》第16條），土地承包經營權消滅。
13．它其法定權利的物權保護性和約定權利的債權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承包停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。同時，《農村土地承包法》第56條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任”。
三、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別
根據上述對土地承包權的概念和特征與土地承包經營權的概念和特征研究，筆者認為，家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區(qū)別主要表現在：
1．土地承包權其性質屬民事權利能力；而土地承包經營權其性質屬于民事權利，且屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，是新型用益物權。
2．土地承包權依法律賦予而產生；而土地承包經營權依承包合同生效而產生。
3．土地承包權是法律上的客觀權利，僅具有可能性，是一種期待權；而土地承包經營權則是現實中的主觀權利，具有現實性，是一種實在權，具體包括承包方享有的占有、使用、收益的權利和承包該農村土地所形成權利的處分權。
4．土地承包權的法定主體是農民，即發(fā)包方的成員；而土地承包經營權的主體只能是農戶，即發(fā)包方內的農戶。
5．農民土地承包權具有社區(qū)成員權特性，不得被剝奪和非法限制；而農戶土地承包經營權可被依法剝奪，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包經營權消滅；又如發(fā)包方根據《農村土地承包法》第26第3款“承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市、轉為非農業(yè)戶口的”之規(guī)定依法收回承包的耕地和草地，從而依法剝奪承包方土地承包經營權。
6．土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄；而土地承包經營權可依法流轉，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放棄土地承包經營權。
7．農民土地承包權因“國家實行農村土地承包經營制度”（《農村土地承包法》第3條第1款）而長期存在，如甲農戶依法將全部承包地上的物權性質的土地承包經營權轉讓給乙農戶，則甲農戶喪失土地承包經營權，雖在該承包期內無權向發(fā)包方要求再以家庭承包方式承包農村土地，但甲農戶的每一個成員仍享有土地承包權，即在新一輪承包中還可以通過家庭承包方式承包農村土地，并取得新的土地承包經營權；而農戶土地承包經營權雖具有較長期限，但土地承包經營權可因一定法律事實（如承包方依法退包等）而消滅。
四、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權聯(lián)系
按民法之理論分析，土地承包權是取得土地承包經營權的法律前提。農戶只有享有土地承包權，才能實際取得土地承包經營權；如不享有土地承包權，則在任何情況下都不能取得土地承包經營權。而農戶實際取得土地承包經營權，則是其享有土地承包權的具體表現。具體來說，被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，才能使農戶真正取得民事權利的物權性質土地承包經營權；如被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員放棄行使土地承包權而不以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，則不能取得土地承包經營權。版權所有
這里農戶的土地承包權，實際上是由一個農民土地承包權或數個農民土地承包權之總和構成，其中由數個農民土地承包權之總和構成的農戶土地承包權其性質應屬于數個農民土地承包權的按份共有，即家庭承包屬“人人有份，按戶承包”。
