發(fā)布時(shí)間：2022-07-17 21:36:15
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的本法律科論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國(guó)際私法中的識(shí)別問(wèn)題 時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國(guó)際私法通常 被作為沒(méi)有實(shí)用性的理論法、學(xué)說(shuō)法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國(guó)際社會(huì)的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國(guó)際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國(guó)際化時(shí)代所有法律問(wèn)題的基本法 ，也開(kāi)始具有實(shí)際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .
國(guó)際私法這門(mén)學(xué)問(wèn)是在100年前我國(guó)引入近代私法制度、開(kāi)設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時(shí)，隨著對(duì)西洋法的繼受而首次傳入我國(guó)的。
舊韓 末開(kāi)化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來(lái)之后，于1905年左右出版了我國(guó)歷史上國(guó)第一部國(guó)際私法教科書(shū)。從內(nèi)容上看，該書(shū)主要涉及法律的抵觸 和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國(guó)際私法。
后來(lái)，因韓日合邦 ，韓國(guó)法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國(guó)進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國(guó)法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國(guó)法學(xué)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國(guó)際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國(guó)國(guó)際私法的開(kāi)拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開(kāi)始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1949年出版了《國(guó)際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書(shū)）。雖然從內(nèi)容上看，該書(shū)只是對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國(guó)際私法教科書(shū)（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書(shū)為解放后我國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒(méi)。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國(guó)際化時(shí)代的到來(lái)，并在該教科書(shū)中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識(shí)形態(tài)作為公序問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國(guó)國(guó)際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開(kāi)在韓國(guó)介紹美國(guó)國(guó)際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國(guó)際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號(hào) ）后因“6？25動(dòng)亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開(kāi)始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國(guó)際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說(shuō)法，國(guó)際私法只能是一門(mén)抽象的學(xué)問(wèn)，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國(guó)際私法開(kāi)始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國(guó)際私法因其內(nèi)容十分簡(jiǎn)單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .
此后，1958年在美國(guó)耶魯大學(xué)以“韓國(guó)國(guó)際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國(guó)的金辰教授，從1959年開(kāi)始在漢城大學(xué)講授國(guó)際私法。1960年，金辰教授出版教科書(shū)《國(guó)際私法》（法文社）。該書(shū)不僅對(duì)美國(guó)涉外私法的定義和高層次的美國(guó)國(guó)際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國(guó)加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國(guó)比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。
其次，對(duì)我國(guó)初創(chuàng)期的國(guó)際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國(guó)大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國(guó)際私法的前進(jìn)道路 ”（1957年5月15日政大）開(kāi)始到1986年發(fā)表“外國(guó)判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國(guó)際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國(guó)際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國(guó)再也沒(méi)有出版過(guò)一本新國(guó)際私法教科書(shū)。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國(guó)際私法教科書(shū)作為當(dāng)時(shí)僅有的國(guó)際私法教科書(shū)，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國(guó)涉外私法從1962年開(kāi)始施行后長(zhǎng)達(dá)18年的時(shí)間里，韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界再也沒(méi)有出版過(guò)一本新教科書(shū)，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國(guó)風(fēng)格的新教科書(shū)《國(guó)際私法》（經(jīng)文社），韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界才迎來(lái)了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國(guó)際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國(guó)際私法教科書(shū)，內(nèi)容簡(jiǎn)潔、現(xiàn)代，也深受好評(píng)。
二、 作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國(guó)成文法意義上的國(guó)際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號(hào)“在朝鮮施行法例的件”開(kāi)始在韓國(guó)實(shí)施的以德國(guó)民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國(guó)仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國(guó)政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國(guó)繼續(xù)適用日本法例。
美國(guó)開(kāi)始在韓國(guó)實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國(guó)政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會(huì)，開(kāi)始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動(dòng)亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開(kāi)始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國(guó)際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號(hào)）。
新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、 國(guó)際私法的實(shí)證主義 研究
（一） 司法大學(xué)院的比較國(guó)際私法講座
在5·16革命后法律一元化 政策的推動(dòng)下，為充實(shí)法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過(guò)程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長(zhǎng)趙辰晚、漢城法大學(xué)長(zhǎng)柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。
一、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”與法碩教育的關(guān)系要明確“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”與法碩教育的關(guān)系，必須弄清兩者在培養(yǎng)目標(biāo)和要求上的異同。
(一)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的目標(biāo)與要求“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”是教育部根據(jù)《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020年)》的精神提出來(lái)的［1］;同時(shí)，該計(jì)劃也是在現(xiàn)有法學(xué)教育已具規(guī)模、但質(zhì)量急待提升的大背景下推出的。20世紀(jì)90年代中期以來(lái)，我國(guó)法學(xué)教育隨著規(guī)模的急劇擴(kuò)張、研究生類(lèi)別的增加，法律人才培養(yǎng)工作中的問(wèn)題日趨明顯，如法律人才培養(yǎng)與實(shí)際工作的聯(lián)系不足，人才培養(yǎng)模式亟待改革［2］;法學(xué)教育的大眾化難以適應(yīng)法律職業(yè)日益精英化的要求，……適應(yīng)國(guó)際化要求、能處理國(guó)際糾紛和跨國(guó)法律事務(wù)的高素質(zhì)法律人才奇缺［3］;法律人才呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性過(guò)剩，低端法律人才供過(guò)于求，高端人才卻相當(dāng)短缺［1］。基于這一背景，教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”將［1］:創(chuàng)新“應(yīng)用型、復(fù)合型法律人才教育培養(yǎng)模式”、“國(guó)際型法律人才培養(yǎng)模式”以及“西部基層法律人才培養(yǎng)模式”三種法律人才分類(lèi)培養(yǎng)模式，建立“高校與實(shí)務(wù)部門(mén)聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制”，積極推進(jìn)“雙師型”教師隊(duì)伍的建設(shè)工作，探索“國(guó)內(nèi)———海外聯(lián)合培養(yǎng)”機(jī)制，優(yōu)化課程體系、強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)、推進(jìn)教學(xué)方法改革。從該計(jì)劃的這些內(nèi)容、背景和相關(guān)資料來(lái)看，其主要目標(biāo)應(yīng)在于培養(yǎng)高層次、高素質(zhì)、復(fù)合型、應(yīng)用型的法律人才。所謂“高層次”指本科以上層次;“高素質(zhì)”強(qiáng)調(diào)德才兼?zhèn)?、綜合能力強(qiáng);“復(fù)合型”強(qiáng)調(diào)多學(xué)科背景和適應(yīng)特定行業(yè)需要的能力，如從事醫(yī)事法務(wù)的應(yīng)具備一定的醫(yī)學(xué)學(xué)科背景，從事專(zhuān)利法務(wù)的應(yīng)具備一定的工科背景，從事涉外法務(wù)的應(yīng)當(dāng)具有很好的外語(yǔ)交流能力;“應(yīng)用型”強(qiáng)調(diào)實(shí)踐能力。對(duì)卓越法律人才的“高素質(zhì)”、“復(fù)合型”、“應(yīng)用型”的要求一般應(yīng)無(wú)異議，需要說(shuō)明的是“高層次”，教育部雖未明確提出這一點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，“卓越法律人才”應(yīng)該是“高層次”的。這是因?yàn)?，目前我?guó)法學(xué)本科教育已成為一種大眾化教育，對(duì)缺乏多學(xué)科背景且必須先完成通識(shí)教育的本科生來(lái)說(shuō)，在四年里很難被培養(yǎng)為“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培養(yǎng)實(shí)踐也能說(shuō)明這一點(diǎn):無(wú)論是中國(guó)政法大學(xué)的“4+2”模式，華東政法大學(xué)的“4+2”、“4+1”模式，還是中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)“2+2+2”模式，上海交通大學(xué)的“3+3”模式［1］等，都將“卓越法律人才”定位在碩士層次教育。
(二)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”下法碩教育的定位關(guān)于法碩教育，國(guó)務(wù)院學(xué)位辦對(duì)各類(lèi)法碩設(shè)定的培養(yǎng)目標(biāo)分別是:全日制非法本法碩———“為法律職業(yè)部門(mén)培養(yǎng)具有社會(huì)主義法治理念、德才兼?zhèn)?、高層次的?fù)合型、實(shí)務(wù)型法律人才”［4］;全日制法本法碩———“為法律職業(yè)部門(mén)培養(yǎng)具有社會(huì)主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⒏邔哟蔚膶?zhuān)門(mén)型、實(shí)務(wù)型法律人才”［5］;在職法碩———“具有社會(huì)主義法治理念、德才兼?zhèn)?、適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家建設(shè)需要的實(shí)踐型、復(fù)合型、高層次的法務(wù)人才”［6］。比較這些規(guī)定和“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的目標(biāo)與要求，不難看出，兩者實(shí)際上是基本一致的，而且兩者都強(qiáng)調(diào)法律教育與法律職業(yè)的有機(jī)結(jié)合［7］，只不過(guò)后者更加明確強(qiáng)調(diào)分類(lèi)培養(yǎng)，即強(qiáng)調(diào)根據(jù)不同實(shí)際部門(mén)的需要培養(yǎng)各類(lèi)卓越法律人才［2］。
總之，筆者認(rèn)為，法碩教育應(yīng)該是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”目標(biāo)和要求的主要載體。當(dāng)然，這一計(jì)劃也應(yīng)當(dāng)將本科階段的教育納入其中通盤(pán)考慮。
二、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”下法碩教育培養(yǎng)的實(shí)踐審視既然法碩教育是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”目標(biāo)與要求的主要載體，那么目前高校法碩教育離該計(jì)劃的目標(biāo)與要求有多遠(yuǎn)?下文將結(jié)合湖南省幾所高校近年來(lái)法碩教育的情況進(jìn)行分析。
(一)法碩教育的狀況第一，辦學(xué)已具規(guī)模。迄今，湖南省具有法律碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位授予權(quán)的高校有四所，即中南大學(xué)、湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)和湖南師范大學(xué)。2008－2010年各法學(xué)院法碩招生總數(shù)分別是:湘潭大學(xué)504人、湖南大學(xué)590人、湖南師范大學(xué)383人、中南大學(xué)379人［8］。根據(jù)各法學(xué)院網(wǎng)站公布的師資隊(duì)伍情況，具有指導(dǎo)法律碩士生資格的高級(jí)職稱(chēng)教師(限全職，下同)數(shù)分別是:湖南大學(xué)45名［9］，湘潭大學(xué)54名［10］，湖南師范大學(xué)43名［11］，中南大學(xué)29名［12］。2008－2010年高級(jí)職稱(chēng)教師每年人均新增指導(dǎo)的法碩生數(shù)分別是:湖南大學(xué)4.4個(gè)，湘潭大學(xué)3.1個(gè)，湖南師范大學(xué)3個(gè)，中南大學(xué)4.3個(gè)。如果算上每個(gè)導(dǎo)師每年指導(dǎo)的法學(xué)碩士生，這些比例將會(huì)發(fā)生變化。僅從2010年各法學(xué)院招收的法學(xué)碩士生來(lái)看，招生數(shù)分別是:湖南大學(xué)60人，湘潭大學(xué)171人，湖南師范大學(xué)91人，中南大學(xué)59人;高級(jí)職稱(chēng)教師與該年法學(xué)碩士生的比例分別是:湖南大學(xué)1∶1.3，湘潭大學(xué)1∶3.2，湖南師范大學(xué)1∶2.1，中南大學(xué)1∶2。這樣總體來(lái)算，各法學(xué)院高級(jí)職稱(chēng)教師每年人均新增指導(dǎo)的碩士生數(shù)均在6人左右。三個(gè)年級(jí)的碩士生加在一起，各法學(xué)院高級(jí)職稱(chēng)教師人均指導(dǎo)的碩士生在18人左右，考慮到每個(gè)教師每年還要指導(dǎo)本科畢業(yè)生或博士生，應(yīng)該說(shuō)，指導(dǎo)數(shù)量已基本達(dá)到教師精力的極限。如果要培養(yǎng)“卓越法律人才”，各校應(yīng)采取措施提高師生比。第二，分類(lèi)培養(yǎng)模式初顯［13］。
目前，各法學(xué)院除了針對(duì)法本法碩、非法本法碩和在職法碩的不同情況，設(shè)定了不大相同的研修方向和課程外，尚未制定明確的分類(lèi)培養(yǎng)目標(biāo)和模式。但值得一提的是，湘潭大學(xué)依托法學(xué)院成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院”［14］，中南大學(xué)依托法學(xué)院成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院”［15］和“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”［16］，湖南大學(xué)開(kāi)辦“IT法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)”培養(yǎng)項(xiàng)目［17］，推行“學(xué)院與學(xué)院共同培養(yǎng)”模式，整合校內(nèi)學(xué)科資源，以期創(chuàng)新法律人才培養(yǎng)模式。在對(duì)三類(lèi)法碩生的培養(yǎng)上，中南大學(xué)和湘潭大學(xué)根據(jù)法律碩士的不同類(lèi)型設(shè)置了不同的研修方向，如中南大學(xué)為法本法碩設(shè)置了憲法與行政法、刑法、民商法等六個(gè)方向，為非法本法碩和在職法碩設(shè)置了司法法務(wù)、政務(wù)法務(wù)、商事法務(wù)等方向。湘潭大學(xué)為法本法碩設(shè)置了刑事法、民商事法、行政與經(jīng)濟(jì)社會(huì)法等方向，為非法本法碩設(shè)置了金融財(cái)稅法、中非法律合作、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方向，為在職法碩設(shè)置了司法與行政方向律師實(shí)務(wù)等四個(gè)方向。兩校為不同的研修方向開(kāi)設(shè)了不完全相同的選修課程，學(xué)生根據(jù)自己的興趣和擇業(yè)方向確定研修方向，選修相應(yīng)課程。湖南大學(xué)、湖南師范大學(xué)則在選修課中提供了可供學(xué)生選擇的學(xué)位方向課。第三，“雙師型”師資隊(duì)伍建設(shè)已具雛形。各法學(xué)院“雙師型”師資隊(duì)伍建設(shè)主要體現(xiàn)以下幾方面:一是聘請(qǐng)法院、檢察院、政府機(jī)關(guān)等實(shí)務(wù)部門(mén)的人員擔(dān)任法碩生的校外導(dǎo)師，如中南大學(xué)、湖南大學(xué)為每個(gè)法碩生安排校外兼職導(dǎo)師，并明確其職責(zé)，定期組織他們召開(kāi)座談會(huì)、見(jiàn)面會(huì)等。二是選派法學(xué)教師到實(shí)務(wù)部門(mén)掛職鍛煉，如湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)、湖南師范大學(xué)選派教師到檢察院、法院等部門(mén)掛職鍛煉，中南大學(xué)也將選派年輕教師到法律實(shí)務(wù)部門(mén)掛職。三是鼓勵(lì)和支持青年骨干教師出國(guó)研修。中南大學(xué)還對(duì)全日制法碩生實(shí)行了較為特別的“雙導(dǎo)師制”［18］，即“學(xué)習(xí)導(dǎo)師+論文導(dǎo)師”制，第一至第四學(xué)期，為每個(gè)法碩生安排一名學(xué)業(yè)導(dǎo)師;第五至第六學(xué)期，學(xué)生可以另選論文導(dǎo)師。之所以要為全日制法碩生安排學(xué)業(yè)導(dǎo)師，一是讓他們盡快進(jìn)入學(xué)習(xí)狀態(tài);二是讓他們與法學(xué)碩士生平等享用教育資源。第四，實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)全面展開(kāi)。目前，各校主要通過(guò)以下途徑進(jìn)行實(shí)踐教學(xué):一是開(kāi)設(shè)法律文書(shū)、法律談判等實(shí)踐課程;二是模擬法庭訓(xùn)練;三是校外司法認(rèn)知實(shí)習(xí);四是強(qiáng)調(diào)課程教學(xué)中結(jié)合實(shí)務(wù)講授;五是利用學(xué)校的法律援助中心開(kāi)展診所教育。各校實(shí)踐教學(xué)途徑雖然大致相同，但也存在一些差異。一是各校實(shí)踐教學(xué)學(xué)分要求不一樣，如中南大學(xué)、湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)和湖南師范大學(xué)對(duì)全日制法本法碩學(xué)生要求的實(shí)踐學(xué)分與總學(xué)分的比率分別是:10∶65、18∶62(知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向的為12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大學(xué)和湖南師范大學(xué)對(duì)在職法碩選修實(shí)踐課程的學(xué)分要求分別是8與15，而中南大學(xué)和湖南大學(xué)對(duì)在職法碩生沒(méi)有選修實(shí)踐課程的要求。二是各校校外司法認(rèn)知實(shí)習(xí)的時(shí)間要求不大一樣，如中南大學(xué)、湘潭大學(xué)和湖南大學(xué)對(duì)全日制法本法碩學(xué)生要求的實(shí)習(xí)時(shí)間分別是4個(gè)月、6個(gè)月、2－3周。三是對(duì)模擬法庭訓(xùn)練和校外司法認(rèn)知實(shí)習(xí)的要求寬嚴(yán)不一、規(guī)范程度不一。實(shí)踐中，有的法學(xué)院還采取了一些特別的做法加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)，如中南大學(xué)法學(xué)院通過(guò)與法院建立合作關(guān)系，雙方共同選擇一些有教學(xué)意義的案子在學(xué)校的模擬法庭開(kāi)庭，將真實(shí)法庭審判引入校園，學(xué)生以旁聽(tīng)者的身份觀(guān)摩庭審，給學(xué)生提供一個(gè)了解司法實(shí)務(wù)的校內(nèi)平臺(tái)［19］。
(二)法碩教育存在的問(wèn)題近些年來(lái)，我省四大法學(xué)院雖然在法碩教育上取得了很大進(jìn)展，但由于存在以下問(wèn)題，與“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標(biāo)仍然有一些差距。一是分類(lèi)培養(yǎng)模式不夠明確，辦學(xué)特色不夠明顯。各法學(xué)院雖然都在一定程度上區(qū)分了三類(lèi)不同的法律碩士，制定了不同的培養(yǎng)方案，并且有的法學(xué)院進(jìn)行“學(xué)院與學(xué)院共同培養(yǎng)”模式的嘗試，但總體而言，在針對(duì)不同行業(yè)法律事務(wù)的需求、結(jié)合各自學(xué)校學(xué)科優(yōu)勢(shì)，制定實(shí)施各有特色的分類(lèi)培養(yǎng)模式方面，仍顯不足，使得各法學(xué)院辦學(xué)特色還沒(méi)有充分體現(xiàn)。如有的法學(xué)院雖然成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院”，但在法碩培養(yǎng)方案中卻沒(méi)有充分利用本校的工科優(yōu)勢(shì)設(shè)置相應(yīng)的課程，聘請(qǐng)本校相關(guān)學(xué)院的教師授課;有的法學(xué)院雖然與本校其他學(xué)院聯(lián)合成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院”、“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”，但如何利用這些資源培養(yǎng)相應(yīng)方向的卓越法律人才，具體方案還未明確。另外，各法學(xué)院雖然聘請(qǐng)了實(shí)務(wù)部門(mén)的人員擔(dān)任兼職教師，但在與特定實(shí)務(wù)部門(mén)的深度合作、聯(lián)合培養(yǎng)上，還沒(méi)有找到切入點(diǎn)。這些使得各法學(xué)院的法碩教育還難以“生產(chǎn)”出“品牌產(chǎn)品”或曰“特色產(chǎn)品”。二是校內(nèi)教師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)尚待增強(qiáng)，校外導(dǎo)師兼職授課的制度尚未形成。目前，從各法學(xué)院師資的整體情況來(lái)看，校內(nèi)教師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)存有不足，其主要原因之一在于各校都非常強(qiáng)調(diào)教師科研［20］，發(fā)表文章、獲得課題的多少直接決定著教師的職稱(chēng)升等和崗位津貼的多寡，形成了不鼓勵(lì)教師兼職從事實(shí)務(wù)的傾向，使教師必須將主要精力用于學(xué)術(shù)研究，無(wú)暇積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)［21］。各法學(xué)院雖然派了或?qū)⑴梢恍┙處煹綄?shí)務(wù)部門(mén)掛職，但能獲得這種機(jī)會(huì)的教師畢竟很少，所以對(duì)教師隊(duì)伍整體實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的積累作用目前尚不明顯。同時(shí)，雖然各校也大都聘請(qǐng)了實(shí)務(wù)部門(mén)的人員做兼職教授或兼職導(dǎo)師，但由于對(duì)他們的責(zé)權(quán)利規(guī)定不明確，缺乏相關(guān)制度，兼職教授的作用僅限于偶爾作個(gè)講座，兼職導(dǎo)師的作用僅限于提供實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)，鮮有校外兼職教師定期講授特定實(shí)務(wù)課程的情形，因而對(duì)各法學(xué)院整體師資實(shí)踐教學(xué)能力的提升作用目前還不大。三是實(shí)踐教學(xué)制度有待完善。各法學(xué)院雖然針對(duì)不同類(lèi)型的法碩生制定了不同的實(shí)踐教學(xué)方案，但實(shí)際操作中還存在一些問(wèn)題。如關(guān)于司法認(rèn)知實(shí)習(xí)，由于法碩生一般都是自行聯(lián)系、分散實(shí)習(xí)，但由于指導(dǎo)約束機(jī)制不到位，學(xué)生實(shí)習(xí)與不實(shí)習(xí)，隨意性較大，實(shí)習(xí)效果并不理想;更主要的是，由于對(duì)實(shí)習(xí)內(nèi)容、方式和目標(biāo)等的要求不夠明確，校外導(dǎo)師的責(zé)任心不強(qiáng)，有的學(xué)生沒(méi)有得到應(yīng)有的鍛煉。另外，法本法碩生在現(xiàn)有實(shí)習(xí)模式下進(jìn)行司法認(rèn)知實(shí)習(xí)與本科階段沒(méi)有什么區(qū)別。關(guān)于各校法律援助中心的診所教育，由于缺乏經(jīng)費(fèi)、指導(dǎo)教師激勵(lì)機(jī)制不完善等原因，還難以發(fā)揮其促進(jìn)實(shí)踐教學(xué)的應(yīng)有功能。四是教學(xué)方法難以適應(yīng)需要。目前，各法學(xué)院法碩生每門(mén)專(zhuān)業(yè)課的課時(shí)一般都比本科生相同專(zhuān)業(yè)課的課時(shí)少，教師要在更為有限的時(shí)間內(nèi)講完相應(yīng)課程，必須采用不同的教學(xué)方法。但由于各法學(xué)院不少教師要同時(shí)給法學(xué)本科、法學(xué)碩士、法學(xué)博士或者法律碩士等不同類(lèi)型、層次的學(xué)生開(kāi)設(shè)課程，限于精力和現(xiàn)行的教學(xué)科研考評(píng)體制，他們往往難以針對(duì)不同學(xué)生采用不同的教學(xué)方法。有的教師把法碩生當(dāng)成本科生來(lái)對(duì)待，使用相同的教案，不善于利用學(xué)生多學(xué)科背景、社會(huì)閱歷較豐富以及自學(xué)能力強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)進(jìn)行教學(xué)，結(jié)果只能通過(guò)減少教學(xué)內(nèi)容以“完成”課程教學(xué)。有的教師把法碩生當(dāng)成法學(xué)碩士生對(duì)待，僅僅講授課程中自己深入研究過(guò)的內(nèi)容，使得法碩生難以獲得系統(tǒng)的專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練。在授課方式上，有的法學(xué)院法碩生的專(zhuān)業(yè)課程基本上都是大班授課，學(xué)生相對(duì)較多，教學(xué)班人數(shù)最多的超過(guò)百人，因而教師和學(xué)生在課堂上無(wú)法進(jìn)行有效交流與互動(dòng)。上述這些問(wèn)題在一定程度上阻礙了法碩教育質(zhì)量的提高，法碩生在就業(yè)市場(chǎng)上沒(méi)有體現(xiàn)出其應(yīng)有的優(yōu)勢(shì)，離“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標(biāo)還有一定的距離。比如全日制法碩畢業(yè)生，一方面，其法學(xué)功底可能不如法學(xué)碩士生深厚，甚至不如法學(xué)本科生;另一方面，實(shí)踐能力比法學(xué)本科生也沒(méi)強(qiáng)多少，而他們專(zhuān)業(yè)復(fù)合型的優(yōu)勢(shì)由于沒(méi)有得到很好地培養(yǎng)與開(kāi)發(fā)，一時(shí)還難以體現(xiàn)。
三、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”下法碩教育制度的完善在“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”下完善法碩教育制度，實(shí)際上就是這一制度本身在其原定目標(biāo)下的改革、提升與完善問(wèn)題。結(jié)合我省法碩教育的實(shí)踐情況，提出如下完善建議:
(一)進(jìn)一步重視法碩教育，強(qiáng)化質(zhì)量意識(shí)目前，我國(guó)各法學(xué)院法學(xué)碩士的招生規(guī)模有逐步收縮的趨勢(shì)。同時(shí)，在當(dāng)前和今后嚴(yán)峻的就業(yè)形勢(shì)下，在法律碩士和法學(xué)碩士教育的雙重?cái)D壓下，法律本科教育難以繼續(xù)占據(jù)法學(xué)教育的主導(dǎo)地位，法碩教育地位凸顯應(yīng)是大勢(shì)所趨。有專(zhuān)家也曾指出，應(yīng)逐步壓縮法律本科和法學(xué)碩士教育，擴(kuò)張法律碩士教育，使其成為我國(guó)今后實(shí)務(wù)型法律人才培養(yǎng)的主渠道［22］。截至2010年，我國(guó)具有法律碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位授予權(quán)的學(xué)校已從1996年的8所增至131所，高校之間法碩教育的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈，為爭(zhēng)奪有限優(yōu)質(zhì)生源，各法學(xué)院應(yīng)進(jìn)一步調(diào)整辦學(xué)思路，高度重視法碩教育，將這一教育作為培養(yǎng)卓越法律人才的主要途徑考慮，辦出特色、辦出品牌。
(二)明確培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)三種類(lèi)型的法碩教育即法本法碩、非法本法碩和在職法碩教育將同時(shí)存在，考慮到這三類(lèi)法碩生的知識(shí)背景不同，各法學(xué)院?？梢栽诩訌?qiáng)與實(shí)踐部門(mén)、國(guó)外法學(xué)院校合作培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，實(shí)行不同的培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色。同時(shí)，應(yīng)結(jié)合各校學(xué)科優(yōu)勢(shì)、資源優(yōu)勢(shì)，在培養(yǎng)適應(yīng)不同行業(yè)需要的卓越法律人才方面下大功夫。對(duì)于非法本法碩，建議進(jìn)一步借鑒美國(guó)J．D．(Jurisdoctor)教育經(jīng)驗(yàn)，在三年基礎(chǔ)學(xué)制的前提下，前兩年半時(shí)間用于法律專(zhuān)業(yè)課程學(xué)習(xí)，壓縮畢業(yè)論文的寫(xiě)作時(shí)間為半年，甚至可以取消畢業(yè)論文寫(xiě)作，將三年時(shí)間全部用于法律課程的學(xué)習(xí)，這樣可以促使他們花更多的時(shí)間夯實(shí)法學(xué)功底。同時(shí)，結(jié)合他們的本科專(zhuān)業(yè)盡可能多地開(kāi)設(shè)不同選修課程供他們選擇，使他們向?qū)I(yè)化的卓越法律人才發(fā)展，如對(duì)本科學(xué)金融的，設(shè)置金融法、證券法、銀行法等課程供他們選擇;對(duì)本科學(xué)計(jì)算機(jī)的，開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等課程供他們選擇;對(duì)本科學(xué)醫(yī)的，開(kāi)設(shè)衛(wèi)生法、醫(yī)療事故鑒定等課程供他們選擇。對(duì)于法本法碩，在兩年基礎(chǔ)學(xué)制的基礎(chǔ)上，建議第一年時(shí)間用于在本校其他學(xué)院如醫(yī)學(xué)院、軟件學(xué)院、金融學(xué)院等選修相關(guān)專(zhuān)業(yè)課程，再花一年時(shí)間選修相關(guān)法律專(zhuān)業(yè)方向課程即可，不必寫(xiě)畢業(yè)論文。這種模式，既充分利用了所在學(xué)校的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，更有利于培養(yǎng)適應(yīng)各類(lèi)實(shí)際部門(mén)需要的卓越法律人才，也避免與法學(xué)碩士培養(yǎng)模式混同。對(duì)于在職法碩，應(yīng)重在法學(xué)理論素養(yǎng)的提升。
(三)鼓勵(lì)校內(nèi)外教師雙向流動(dòng)，錘煉“雙師型”師資隊(duì)伍法學(xué)教師尤其是部門(mén)法學(xué)教師應(yīng)該像臨床醫(yī)學(xué)、土木建筑、軟件開(kāi)發(fā)等應(yīng)用性很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)教師那樣投身實(shí)踐，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、積累經(jīng)驗(yàn)。筆者在美國(guó)訪(fǎng)學(xué)期間，所在華盛頓大學(xué)法學(xué)院的70余名教師大都有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們的經(jīng)驗(yàn)來(lái)源于兩種途徑:一是在成為教師前，在法院、律所、公司、政府機(jī)關(guān)等單位已有較長(zhǎng)時(shí)間的法律實(shí)踐經(jīng)歷;二是在成為教師后，由于有學(xué)術(shù)休假制度和合理的科研評(píng)價(jià)體系，他們有充分的時(shí)間在仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解組織等兼職從事法律實(shí)務(wù)。同時(shí)，學(xué)院還聘請(qǐng)了法院、律所、公司等實(shí)務(wù)部門(mén)中的160余名法律實(shí)務(wù)工作者擔(dān)任兼職講師(part-timelectur-er)，并定期承擔(dān)特定的課程教學(xué)任務(wù)［23］。我們可以借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，適度淡化目前的科研“高壓”態(tài)勢(shì)，鼓勵(lì)教師兼職從事實(shí)務(wù)，促使教師從教學(xué)科研型向教學(xué)實(shí)務(wù)科研綜合型轉(zhuǎn)變。同時(shí)，要用好用活校外兼職教授、導(dǎo)師制度，嚴(yán)格校外聘請(qǐng)制度，寧缺勿濫;協(xié)調(diào)、理順與校外兼職教授、導(dǎo)師所在單位的關(guān)系;明確校外導(dǎo)師的責(zé)權(quán)利，充分調(diào)動(dòng)其積極性，發(fā)揮他們實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的優(yōu)勢(shì)。
論文摘要:本文對(duì)于民法的生存環(huán)境一“市民社會(huì)，的概念進(jìn)行了歷史的梳理和邏樣的整合，分析了市民社會(huì)與國(guó)家之間的關(guān)系，并且對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)環(huán)境下的市民社會(huì)的狀況進(jìn)行了簡(jiǎn)要的評(píng)述。在此基拙上，論證了民法是市民社會(huì)的叁本法這一命題.在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，確立民法是市民社會(huì)的基本法具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值.
在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的基本法律規(guī)范，在實(shí)際生活中發(fā)揮著日益重要的作用。然而，在理論界，關(guān)于民法的性質(zhì)仍是一個(gè)需要討論的問(wèn)題，特別是對(duì)于民法是市民社會(huì)基本法這一定位，頗有爭(zhēng)議。其中焦點(diǎn)就是如何理解“市民社會(huì)”這一西方文化和歷史含義極深的概念，以及如何把民法是市民社會(huì)的墓木法這一定性落實(shí)到現(xiàn)實(shí)中去.針對(duì)這些問(wèn)題，筆者擬作一下粗淺的探討。
一、市民社會(huì)概述
“市民社會(huì)”是西方文化界和思想界的一個(gè)重要詞匯，也是一種歷史的社會(huì)存在.。要考察民法的性質(zhì)，就不得不先從市民社會(huì)說(shuō)起，只有對(duì)市民社會(huì)的歷史永遠(yuǎn)淵源進(jìn)行全面的梳理，才能對(duì)民法的性質(zhì)作出正確的定位.市民社會(huì)，壇初是用來(lái)指稱(chēng)古希臘、古羅馬的城邦國(guó)家的，它與野蠻的落后的社會(huì)形態(tài)相對(duì)應(yīng)。而作為一種理論分析的工具，市民社會(huì)是十七、十八世紀(jì)西方資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期反對(duì)封建王權(quán)和政治高壓的理論武器;作為一種可供比較的社會(huì)存在，市民社會(huì)是資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，作為與政治實(shí)體相對(duì)應(yīng)的私人領(lǐng)域。歷史地講，市民社會(huì)是現(xiàn)代西方民主和法制誕生的搖籃，民法的大發(fā)展也是從這一時(shí)期開(kāi)始的。在這種歷史背景下，黑格爾、馬克思奠定了現(xiàn)代市民社會(huì)的基木理論.黑格爾在其名著《法哲學(xué)原理》中提出了現(xiàn)代愈義上的市民社會(huì)概念，即由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。何增科先生對(duì)黑格爾的這個(gè)概念進(jìn)行了較為細(xì)致的分析，在這一概念中，市民社會(huì)的主體是具體的、特殊的個(gè)人和自治性團(tuán)體.個(gè)人是權(quán)利主體和道德認(rèn)識(shí)的主體，而自治性團(tuán)體則是聯(lián)結(jié)個(gè)人利益與國(guó)家利益的中介.從以上幾的介紹可以看出，黑格爾己經(jīng)把市民社會(huì)與國(guó)家作為兩個(gè)實(shí)體區(qū)分開(kāi)來(lái)，賦子了市民t1會(huì)以獨(dú)立的內(nèi)涵.但是，由于黑格爾是從倫理角度而不是從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)分析市民社會(huì)的，沒(méi)有揭示出市民社會(huì)的實(shí)體特征，從而也錯(cuò)誤地得出了市民社會(huì)從屬于國(guó)家的結(jié)論，這也為后來(lái)法西斯上臺(tái)后實(shí)施國(guó)家極權(quán)主義的理論基礎(chǔ)，因而多為后人垢病。馬克思在繼承黑格爾市民社會(huì)的從本觀(guān)點(diǎn)的纂礎(chǔ)上對(duì)市民社會(huì)的概念進(jìn)行了進(jìn)一步的修正和闡發(fā).馬克思筆中的市民社會(huì)是一個(gè)歷史的范疇，有時(shí)一個(gè)分析的范疇。作為一個(gè)歷史的范喲，市民社會(huì)是人類(lèi)社會(huì)的一個(gè)特定的歷史時(shí)期，即階級(jí)利益存在的社會(huì)，馬克思特指資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)。作為一個(gè)分析的范疇，市民社會(huì)是“私人利益的體系或特殊的私人利益關(guān)系的總和，它包括了處在政治國(guó)家之外的社會(huì)生活的一切領(lǐng)域”.⑧這樣就把黑格爾市民社會(huì)的國(guó)家中l(wèi)素排除了出去。馬克思認(rèn)為市民社會(huì)最重要的內(nèi)容是私人的物質(zhì)交往關(guān)系，因而馬克思千脆把市民社會(huì)定性為社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu).⑧應(yīng)當(dāng)說(shuō)，馬克思對(duì)市民社會(huì)的認(rèn)識(shí)和理解是相當(dāng)深刻的。
當(dāng)代市民社會(huì)理論是在黑格爾、馬克思研究的撰礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的.當(dāng)代西方者葛蘭西認(rèn)為現(xiàn)代市民社會(huì)是制定和傳播意識(shí)形態(tài)特別是統(tǒng)治階級(jí)的意識(shí)形態(tài)的私人或民間結(jié)構(gòu)的總稱(chēng)，他強(qiáng)調(diào)了市民社會(huì)在意識(shí)形態(tài)控制土的重要作用。而當(dāng)代最偉大的市民社會(huì)理論家要數(shù)哈貝馬斯了.他把市民社會(huì)分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域兩個(gè)組成部分。作為社會(huì)文化生活領(lǐng)域的公共領(lǐng)域，由于商業(yè)化的過(guò)度侵蝕，己經(jīng)失去了原有的社會(huì)批判的功能，不能再為公共利益的提供一個(gè)討論的平臺(tái)了，因此，整個(gè)社會(huì)的精神世界便陷入了危機(jī)之中.他提出用“交往行為”理論來(lái)重建人們的生活世界.。他的這種“公共領(lǐng)域”理論對(duì)西方社會(huì)影響很大.美國(guó)的柯亨和阿拉托干脆否定了國(guó)家與市民社會(huì)分離的二元模式，提出了國(guó)家、經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)分離的三元理論，令人側(cè)日。綜合上述理論，有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即淡化經(jīng)濟(jì)在市民社會(huì)中的重要性，轉(zhuǎn)而分析其社會(huì)文化功能，這與黑格爾、馬克思的理論有一定的區(qū)別。筆者認(rèn)為，這種不同其實(shí)很正常.在黑格爾、馬克思時(shí)代，正是自由資本主義時(shí)期，奉行絕對(duì)的市場(chǎng)白由，反對(duì)國(guó)家干涉，因而經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)自然地從屬于市民社會(huì)，而進(jìn)入二十世紀(jì)，壟斷資本主義的發(fā)展使得因家對(duì)經(jīng)濟(jì)必須進(jìn)行干預(yù)，這樣經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的私人性質(zhì)逐漸模糊，但是市民社會(huì)家們一直把市民社會(huì)作為一個(gè)私人領(lǐng)域來(lái)看待，于是就把經(jīng)濟(jì)從中分離了出去.所以，我們應(yīng)該客觀(guān)地說(shuō)，不同歷史時(shí)期，市民社會(huì)的特征是不同的，相應(yīng)地理論也會(huì)有所差別，不同學(xué)者在不同時(shí)期的觀(guān)察都有其正確性，都有可取之處.
在對(duì)市民社會(huì)的歷史進(jìn)行了考察之后，我們有必要下一個(gè)現(xiàn)代的市民社會(huì)的定義.在綜合各家觀(guān)點(diǎn)的從礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為這個(gè)定義是恰當(dāng)?shù)?，即市民社?huì)是指?jìng)€(gè)人、團(tuán)體按照非強(qiáng)制原則和契約觀(guān)念進(jìn)行白主活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)利益和社會(huì)交往相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家的非政治領(lǐng)域氣市民社會(huì)的從本特點(diǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、契約原則、白治性團(tuán)休、公共領(lǐng)域，如果與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)相對(duì)照，中國(guó)的社會(huì)也存在這樣一個(gè)私人區(qū)域，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況也具有以上的特征，因此中國(guó)社會(huì)也是市民社會(huì)。在對(duì)市民社會(huì)的概念和特征進(jìn)行了初步的分析后，還要解決一個(gè)問(wèn)題，即國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系問(wèn)題、鄧正來(lái)先生對(duì)此有深入的分析。他認(rèn)為在歷史上出現(xiàn)過(guò)洛克式的市民社會(huì)決定國(guó)家模式，和黑格爾的國(guó)家決定市民社會(huì)模式。經(jīng)過(guò)認(rèn)真的分析，洛克式的理論容易導(dǎo)致無(wú)政府主義的泛濫，而黑格爾的觀(guān)念則會(huì)為極權(quán)主義綠燈，二者都有缺陷.鄧先生提出了國(guó)家與市民社會(huì)良性互動(dòng)的思路，但如何實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)卻是一個(gè)難題。@筆者認(rèn)為，要討論市民社會(huì)與閏家的關(guān)系，必須放在特定的時(shí)期和國(guó)度去研究，泛泛而談是不切實(shí)際的。就中國(guó)而言，目前要構(gòu)建一個(gè)國(guó)家與市民社會(huì)的良性互動(dòng)模式，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來(lái)做。首先，在市民社會(huì)，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展，這是保持市民社會(huì)白主自立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ):其次，要大力發(fā)展民主政治，特別是代議民主制，用馬克思的話(huà)來(lái)講，它是“國(guó)家與市民社會(huì)的最重要的政治組帶”。第三，要培育多元的社會(huì)自治團(tuán)體，作為市民社會(huì)與國(guó)家之間的緩沖;第四，要建設(shè)社會(huì)公共領(lǐng)域，特別是新聞媒體要更多地反映民眾呼聲.從國(guó)家的角度講，一方面要加強(qiáng)公法制度的建設(shè)，對(duì)國(guó)家政治權(quán)利進(jìn)行嚴(yán)格的控制，另一方面就是國(guó)家要轉(zhuǎn)變其職能.把一些大包大攬的事務(wù)交由社會(huì)團(tuán)體處理，從而集中精力進(jìn)行宏觀(guān)控制，防止市民社會(huì)自身矛盾的激化。顯然，這是一個(gè)很漫長(zhǎng)的過(guò)程.
二、民法與市民社會(huì)的關(guān)系
在對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行了概括的分析之后，我們對(duì)民法的生存環(huán)境有了一定的了解。那么，民法與市民社會(huì)是一種怎樣的關(guān)系呢?概而言之，市民社會(huì)的本特點(diǎn)決定了民法的性質(zhì)和內(nèi)容，民法的實(shí)施反映了市民社會(huì)的從木生活狀態(tài)。首先，從語(yǔ)源上講，“民法”實(shí)際中是羅y法中“市民法”的誤譯，可以看出，民法本身就是市民社會(huì)之法。其次，從歷史進(jìn)程來(lái)講。民法是市民社會(huì)之法是一種歷史的延續(xù).在古羅馬時(shí)期，高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)下誕生了民法，奠定了古典市民社會(huì)下的民法原形，也成為后世私法的荃礎(chǔ)。在中世紀(jì)的封建時(shí)期，王權(quán)專(zhuān)制、政治黑暗，教會(huì)勢(shì)力膨脹，市民社會(huì)失去了存在得到空間，民法也隨之隱匿了。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，市民社會(huì)作為一種既定事實(shí)確立下來(lái)，民法開(kāi)始了輝煌的發(fā)展。法國(guó)民法典、德國(guó)民法典就是這一時(shí)期的代表。進(jìn)入二十世紀(jì)，隨著世界經(jīng)濟(jì)普遍聯(lián)系得到加強(qiáng)，民主人權(quán)運(yùn)動(dòng)的空前高漲，市民社會(huì)這一概念早己超越了西方社會(huì)的范圍，成為一種世界性的社會(huì)模式，民法也在世界范圍內(nèi)不斷發(fā)展.可見(jiàn)，民法是市民社會(huì)之法是一種事實(shí)存在。
民法不僅是市民社會(huì)之法，而且是其從本法。第一，民法是市民社會(huì)木質(zhì)特征的反映。市民社會(huì)，作為一個(gè)獨(dú)立于政治國(guó)家的私人利益領(lǐng)域，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是其從礎(chǔ)和木質(zhì)所在。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以私有制和社會(huì)分工為從礎(chǔ)的一種經(jīng)濟(jì)模式，在人人平等的前提下，人們?yōu)榱烁髯缘睦娑?jìng)爭(zhēng)、合作.在此墓礎(chǔ)上形成了以私人利益為體系的市民社會(huì)，要維持這樣一種私人的社會(huì)秩序，必然要求有體現(xiàn)市民社會(huì)本質(zhì)特征的法律體系與之相適應(yīng).民法作為調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律體系，以尊重個(gè)人獨(dú)立、平等為前提，通過(guò)互利的交易，實(shí)踐了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的茫木運(yùn)作過(guò)程，保障了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益體系的自洽和完整，所以民法想當(dāng)然是市民社會(huì)的摧本法。第二，民法調(diào)枯了市民社會(huì)的中社會(huì)關(guān)系。市民社會(huì)是以獨(dú)立、平等的個(gè)人和自治性團(tuán)體為主體的社會(huì)，個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)團(tuán)體之中以及社會(huì)團(tuán)體之間的生產(chǎn)、生活關(guān)系構(gòu)成了市民社會(huì)的畢干。民法通過(guò)民事權(quán)利制度，在法律上保證另外不同主體的地位平等，通過(guò)物權(quán)、債權(quán)制度規(guī)范了市民社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，通過(guò)親屬和繼承制度落實(shí)了人身關(guān)系。在不同主體之間發(fā)生沖突和矛盾時(shí)，民法強(qiáng)調(diào)用民事協(xié)商的方式處理問(wèn)題，主要以財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償來(lái)實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。民法以誠(chéng)信原則為址高指導(dǎo)君臨一切社會(huì)關(guān)系，可謂市民社會(huì)和諧之尚方寶劍，使得整個(gè)社會(huì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)有了最基本的法律墓準(zhǔn)和道德標(biāo)尺.這里，民法是市民社會(huì)基本法的性質(zhì)不言而喻.第三，民法以保證市民社會(huì)的自主自立為基本任務(wù)。市民社會(huì)與國(guó)家之間要實(shí)現(xiàn)一種良性的互動(dòng)，就必須有相應(yīng)的法亨工作為制約機(jī)制。憲法、行政法是規(guī)范公權(quán)力合理運(yùn)作的墓本法律體系，而民法則是市民社會(huì)自我協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)性法律.市民社會(huì)賦予了每個(gè)人以充分的平等、自由，鼓勵(lì)其進(jìn)行交易、創(chuàng)造，不僅使每個(gè)市民都以飽滿(mǎn)的激情進(jìn)行生產(chǎn)、生活，而且也劃定了國(guó)家權(quán)力界限，從而在一個(gè)相對(duì)寬松的外部環(huán)境下，實(shí)現(xiàn)了市民社會(huì)的白我管理和自主發(fā)展，這就充分體現(xiàn)了民法的荃礎(chǔ)性地位.第四，民法以實(shí)現(xiàn)個(gè)人和社會(huì)的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展為最終目的.市民社會(huì)是一個(gè)私人利益的存在，政治色彩被淡化了，作為理性的個(gè)人，追求自己的生活質(zhì)量和個(gè)人的最大幸福便成了他們的基本目標(biāo).每個(gè)個(gè)人的發(fā)展就實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的發(fā)展.民法正是以實(shí)現(xiàn)這些目的為其存在價(jià)伎的.人文主義孕育出來(lái)的民法從其誕生之日起就是個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神。民法高舉意思自治的大旗，給了個(gè)人以充足的自由空間去行使白己的合法權(quán)利，追求自己的幸福.只有自己才知道自己址需要什么，只有自己才知道自己如何才會(huì)幸福。在民法慈毋般的眼神中，每個(gè)人都有平等地追求個(gè)人幸福的自由，他可以盡己之所能去進(jìn)行實(shí)踐、活動(dòng)，從而激發(fā)了人們的址大潛能，社會(huì)也會(huì)水漲般高地向前發(fā)展，吸終達(dá)到個(gè)人與社會(huì)的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。愈思自治是民法的精髓，是市民社會(huì)發(fā)展的不蝎動(dòng)力.因此，民法是市民社會(huì)的基本法。
三、確立民法是市民杜會(huì)的基本法的惹義
確立民法是市民社會(huì)的基本法，在建設(shè)社會(huì)主義強(qiáng)國(guó)的今天具有非凡的意義。首先，確立民法是市民社會(huì)的基本法是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必要條件。改革開(kāi)放二十多年來(lái)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力和綜合詞力的增長(zhǎng)舉世震驚，而這一切都要?dú)w功于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為中國(guó)肌體注入了活力。確立民法是市民社會(huì)的基本法，實(shí)際上就是要用法律規(guī)范確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不可動(dòng)搖的地位。只有民法被普遍適用，民法精神深入人心，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才會(huì)保持穩(wěn)定快速的發(fā)展。
確立民法是市民社會(huì)的叢木法，就劃分了公法與私法，從而實(shí)現(xiàn)了市民社會(huì)與國(guó)家之間的良性互動(dòng).憲法、行政法規(guī)范公權(quán)力的運(yùn)作，保證了現(xiàn)代社會(huì)中政治權(quán)力的恰當(dāng)配。而民法作為規(guī)范私人事務(wù)和利益的私法，從市民社會(huì)內(nèi)部賦予了人民的各項(xiàng)權(quán)利和自由，為市民社會(huì)的充分發(fā)展提供了必要的法律保障.這樣，公法和私法各就其位，各司其職，實(shí)現(xiàn)了市民社會(huì)與國(guó)家的良性互動(dòng)。
確立民法是市民社會(huì)的基本法，才能實(shí)現(xiàn)私法自治，從而實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)的自立自治。確立了民法是市民社會(huì)的基本法，實(shí)際上就是以人為本，讓每個(gè)人都成為自己的主人，這樣的社會(huì)秩序就是一個(gè)讓每個(gè)人都自立自強(qiáng)，而整個(gè)社會(huì)也就是一個(gè)高度自立的社會(huì)實(shí)休，那么市民社會(huì)的自治便是順理成章的了，這種社會(huì)就是我們所追求的和諧社會(huì).
最后，確立民法是市民社會(huì)基本法，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家的宏偉目標(biāo)。對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)傳統(tǒng)深厚的過(guò)國(guó)度，法治觀(guān)念的培育倍感漫長(zhǎng).確立民法是市民社會(huì)基本法，就給每個(gè)人的身體里注入了權(quán)利和法制的原因。一個(gè)法治昌明的國(guó)家必然是一個(gè)民法發(fā)達(dá)的國(guó)家，一個(gè)國(guó)家民法的發(fā)展和適用程度纂木可以反映該國(guó)的法治水平。建設(shè)中國(guó)的法治社會(huì)，我們就從民法開(kāi)始。
注釋:
①②何增科，市民社會(huì)概念的歷史演變.，中國(guó)社會(huì)科學(xué).1994(5).第71-73頁(yè).
③俞可平.馬克思的市民社會(huì)理論及其歷史地位.中國(guó)社會(huì)科學(xué).1993(4)第66頁(yè).
④姚國(guó)宏.論哈貝馬斯的市民社會(huì)思想.6ttp//chinulegulVtcory.com.
環(huán)境法學(xué)作為一門(mén)新興的法律學(xué)科，是伴隨著環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生而逐步發(fā)展起來(lái)的，究其目的乃是人類(lèi)為了應(yīng)對(duì)自工業(yè)革命以來(lái)不斷升級(jí)的環(huán)境危機(jī)，彌合人與自然關(guān)系日趨緊張的態(tài)勢(shì)而設(shè)計(jì)的用以協(xié)調(diào)人與自然關(guān)系的法律機(jī)制。它是以環(huán)境法這一獨(dú)立的法律部門(mén)為主要研究對(duì)象的一門(mén)獨(dú)立學(xué)科，是有關(guān)環(huán)境的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的交叉學(xué)科、邊沿學(xué)科，也是綜合各種污染防治法、自然保護(hù)法、資源法、能源法、區(qū)域發(fā)展法、土地法的產(chǎn)物。
環(huán)境法學(xué)的每一次躍進(jìn)，無(wú)不與時(shí)代之發(fā)展，社會(huì)之變革休戚相關(guān)，環(huán)境法學(xué)在當(dāng)代進(jìn)一步興盛的趨向也正是以生物時(shí)代、環(huán)境時(shí)代、信息時(shí)代的到來(lái)作為其演進(jìn)的時(shí)代背景，如果我們回顧環(huán)境法學(xué)的發(fā)展歷史，就不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)正是在不斷沖破傳統(tǒng)法學(xué)理論藩籬，努力鋪就一條獨(dú)特的體系之路中逐漸形成和發(fā)展起來(lái)的。環(huán)境法學(xué)的孕育，形成和發(fā)展根植于時(shí)代變遷的歷史土壤。二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)50年代以來(lái)，許多工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家都面臨著嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)，這些問(wèn)題引起了有關(guān)學(xué)科和許多專(zhuān)家學(xué)者的注意。1954年，美國(guó)一批學(xué)者最早提出了“環(huán)境科學(xué)”這一名詞并成立了“環(huán)境科學(xué)學(xué)會(huì)”。不久，國(guó)際科學(xué)聯(lián)合會(huì)理事會(huì)于1968年設(shè)立了環(huán)境問(wèn)題科學(xué)委員會(huì)。同時(shí)，環(huán)境問(wèn)題的嚴(yán)重和環(huán)境管理的強(qiáng)化，也對(duì)環(huán)境立法提出了迫切的要求。20世紀(jì)60、70年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)、環(huán)保運(yùn)動(dòng)和反越戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)，促進(jìn)了新自然法學(xué)的發(fā)展。
在環(huán)境問(wèn)題日趨嚴(yán)重、環(huán)境保護(hù)推波助瀾的態(tài)勢(shì)下，新自然法學(xué)的法律概念、正義論、權(quán)利論和民主論直接影響了環(huán)境法律概念、環(huán)境正義、環(huán)境民主和環(huán)境權(quán)理論的生成。論環(huán)境法學(xué)的形成和發(fā)展摘要：環(huán)境法學(xué)作為一門(mén)新興的法律學(xué)科，是伴隨著環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生而逐步發(fā)展起來(lái)的，其間環(huán)境法學(xué)經(jīng)歷了形成、發(fā)展等諸多階段。本文力圖以時(shí)代背景為依托來(lái)透視環(huán)境法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程，回顧人與自然關(guān)系的變化格局，以此昭示其建制精神、體系架構(gòu)及未來(lái)走向。為了適應(yīng)環(huán)境立法的理論需要，在新興的環(huán)境科學(xué)帶動(dòng)下，包括新自然法學(xué)派在內(nèi)的法學(xué)家們開(kāi)始研究對(duì)環(huán)境問(wèn)題實(shí)行法律調(diào)控的理論，一些工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家在六十年代興起了關(guān)于環(huán)境權(quán)理論的學(xué)術(shù)討論。
1971年，當(dāng)代新自然法學(xué)派的代表約翰·羅爾斯教授發(fā)表了著名的《正義論》，一些環(huán)境法學(xué)家在《正義論》和其他自然哲學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)觀(guān)點(diǎn)的影響下，相繼提出了環(huán)境正義、綠色正義、環(huán)境公平、環(huán)境權(quán)等主張，諸如《綠色正義》、《環(huán)境正義》等有關(guān)人與自然關(guān)系的環(huán)境法學(xué)理論著作的先后出版，現(xiàn)代環(huán)境法學(xué)理論在西方工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家逐步形成。這種對(duì)環(huán)境權(quán)理論、人與自然環(huán)境關(guān)系理論的討論和研究，一方面促使許多國(guó)家開(kāi)始形成以綜合性的環(huán)境保護(hù)基本法為中心的環(huán)境法體系：另一方面也造就了一大批研究、講授和從事環(huán)境法實(shí)務(wù)的專(zhuān)業(yè)環(huán)境法工作者隊(duì)伍，他們成立環(huán)境法研究機(jī)構(gòu)、創(chuàng)辦環(huán)境法雜志、在大學(xué)開(kāi)設(shè)環(huán)境法課程，紛紛出版、發(fā)表有關(guān)環(huán)境法的論文、教材和學(xué)術(shù)著作，從而促進(jìn)了環(huán)境法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。經(jīng)過(guò)從二十世紀(jì)六十年代到二十一世紀(jì)初這40年的發(fā)展，目前國(guó)內(nèi)外法學(xué)界一般認(rèn)為，環(huán)境法(或環(huán)境資源法)是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，環(huán)境法學(xué)(或環(huán)境資源法學(xué))是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科。學(xué)術(shù)界的這種主張，目前已經(jīng)獲得國(guó)家政府部門(mén)(如教育部門(mén)、科研部門(mén)等)和高等院校越來(lái)越多的承認(rèn)和支持：一些國(guó)家和大學(xué)已經(jīng)培養(yǎng)環(huán)境法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生(包括本科生和研究生)。
關(guān)鍵詞：公益訴訟利害關(guān)系人，民事公益訴訟立法
一、民事公益訴訟的概念及特征
公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書(shū)中指出“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人專(zhuān)有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、相關(guān)的團(tuán)體組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、法規(guī)并侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動(dòng)[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個(gè)本質(zhì)特征，因此較為可取。免費(fèi)論文。
二、民事公益訴訟憲法思考
從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國(guó)人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國(guó)家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實(shí)的參與國(guó)家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實(shí)的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機(jī)關(guān)救濟(jì)失效的問(wèn)題，促進(jìn)其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實(shí)現(xiàn)全民掀起更為主動(dòng)遵守法律和利用法律維護(hù)社會(huì)公益的熱潮，加速法律之治的進(jìn)程。
三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考
建立公益訴訟制度已成為我國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來(lái)主要有以下三種觀(guān)點(diǎn)： 第一種觀(guān)點(diǎn)為，單獨(dú)制定的公益訴訟法，第二種觀(guān)點(diǎn)為，制定公益保障法，第三種觀(guān)點(diǎn)為，通過(guò)修改民事訴訟法來(lái)規(guī)范民事公益訴訟，沒(méi)有必要設(shè)立專(zhuān)門(mén)的公益訴訟類(lèi)型，筆者更為贊同第三種觀(guān)點(diǎn)，這是因?yàn)椋环矫?，公益訴訟并非獨(dú)立的訴訟形態(tài)，無(wú)需專(zhuān)門(mén)的法律予以規(guī)制。免費(fèi)論文。另一方面，通過(guò)修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無(wú)需單獨(dú)制定的民事公益訴訟法，也沒(méi)有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過(guò)修改民事訴訟法來(lái)規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。
那么，究竟民事公益訴訟制度是散見(jiàn)于先行民事訴訟法之中，還是單獨(dú)設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨(dú)設(shè)立一章的方式更為可取。因?yàn)椋环矫?，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護(hù)現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類(lèi)型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨(dú)列為一章更為合適。
四、民事公益訴訟立法草案
“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向來(lái)進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時(shí)，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時(shí)，筆者始終將最大的限度的保護(hù)民事公益為價(jià)值取向，同時(shí)兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護(hù)公益之名損害私人利益。
公益訴訟原則
檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。
民事公益訴訟法具體立法草案
第一條 檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對(duì)侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。
社會(huì)團(tuán)體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。社會(huì)團(tuán)體對(duì)于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡(jiǎn)單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。
公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個(gè)人向法院起訴。公民不得對(duì)他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。
第二條 檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時(shí)，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。
法院在審理公益案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時(shí)應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。
第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項(xiàng)，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書(shū)面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書(shū)面申請(qǐng)，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。
第五條 對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體提起的保護(hù)不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。
已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。
第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實(shí)際損失。
法院審查符合受理?xiàng)l件的，可以確定簡(jiǎn)易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書(shū)。
第七條 檢察機(jī)關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實(shí)體后果，由國(guó)家設(shè)立的專(zhuān)門(mén)公益基金會(huì)承擔(dān)。但是，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過(guò)失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
對(duì)檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實(shí)體后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。
因“利害關(guān)系人”無(wú)法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請(qǐng)求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。
第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會(huì)團(tuán)體已經(jīng)派員支持起訴的除外。
公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實(shí)體權(quán)利。免費(fèi)論文。
第九條 社會(huì)團(tuán)體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中因故意或重大過(guò)失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)。社會(huì)團(tuán)體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
第十條 對(duì)縣級(jí)以上人民政府或同級(jí)以上的政府部門(mén)提起的公益訴訟案件，由中級(jí)人民法院管轄。
對(duì)國(guó)務(wù)院各部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級(jí)人民法院管轄。
第十一條 對(duì)于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書(shū)面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個(gè)月。
第十二條 在法律以及其他司法解釋無(wú)法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。
第十三條 起訴人以維護(hù)公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補(bǔ)償。
人民法院可以酌情對(duì)惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬(wàn)元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會(huì)。
第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會(huì)團(tuán)體可以向法院申請(qǐng)免收訴訟費(fèi)用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)免收訴訟費(fèi)用；對(duì)于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補(bǔ)繳原告在起訴時(shí)免交的訴訟費(fèi)。
民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費(fèi)、保全費(fèi)等辦案費(fèi)用支出。
第十五條 本章沒(méi)有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。
參考文獻(xiàn)：
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隨著現(xiàn)代傳媒技術(shù)的進(jìn)步，在我們身邊每時(shí)每刻都有海量信息不斷得到傳播，傳統(tǒng)用筆墨敘說(shuō)的方式顯得遲緩落后，而表達(dá)迅速、傳播快捷的口頭敘說(shuō)越來(lái)越具有不可取代的優(yōu)勢(shì)，逐漸成為人們交流的重要方式，例如，人們?cè)絹?lái)越傾向于使用手機(jī)電話(huà)的方式取代書(shū)信傳遞就是明證。可以設(shè)想，隨著未來(lái)技術(shù)進(jìn)步的進(jìn)步，口頭表達(dá)可以直接轉(zhuǎn)化為筆頭表達(dá)，終有一天完全可以取頭表達(dá)。為在各種重要考試中越來(lái)越注重口頭表達(dá)能力的考察。適應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)變化的需要，各種教育中也開(kāi)始注重培訓(xùn)與考核學(xué)生的口頭表達(dá)能力。法學(xué)是一門(mén)靠“嘴巴”吃飯的學(xué)問(wèn)，口試考核在法學(xué)教育中所占的核心地位當(dāng)之無(wú)愧。但非常遺憾的是，受傳統(tǒng)的影響，我國(guó)法學(xué)教育經(jīng)常忽視了口頭表達(dá)能力的培養(yǎng)以及考試考核的重要地位。為此，本文在結(jié)合本人多年法學(xué)教育的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國(guó)法學(xué)教育中的口試考核相關(guān)問(wèn)題作一粗淺探討，以求不斷推進(jìn)我國(guó)法學(xué)教育中的口試考核的研究與應(yīng)用。
一、口試考核的在法學(xué)教育中的意義
筆試考核是我國(guó)傳統(tǒng)考試方法，自隋唐開(kāi)科舉取士至今，至少沿用了1400多年歷史，為我國(guó)人才培養(yǎng)與選撥做出了突出貢獻(xiàn)。筆試考核的優(yōu)點(diǎn)在于便于統(tǒng)一試題和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，不足考試形式死板僵化，不利于因材施教。而口試考核卻能在很大程度上避免了筆試的弊端，顯示它的優(yōu)越性。因此，越來(lái)越多的教育考試中開(kāi)始采用口試考核的方式進(jìn)行。所謂口試考核(Oral test)是指在主考者面前，考生用口述的方式回答預(yù)先確定好的相關(guān)問(wèn)題，主考者根據(jù)問(wèn)題回答正確程度、語(yǔ)言表達(dá)、臨場(chǎng)應(yīng)變等情況的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)給予評(píng)分的考試方法?？谠嚳己藢?shí)際上通過(guò)主考者與考生(報(bào)考者)之間的口頭對(duì)話(huà)、肢體語(yǔ)言等進(jìn)行話(huà)語(yǔ)交流而進(jìn)行的考核方式?？谠嚳己思瓤梢造`活運(yùn)用考簽、錄音帶、幻燈片、圖片、圖表、論文等作媒介物，向被考者提出問(wèn)題，并要求考生當(dāng)場(chǎng)作出口頭回答，也可以根據(jù)考生實(shí)際情況和臨場(chǎng)需要，主考者即興提問(wèn)，并要求考生作口頭回答。與傳統(tǒng)筆試考核比較，口試考核具有諸多優(yōu)點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，筆試考核的缺點(diǎn)就是口試考核的優(yōu)點(diǎn)。
第一，全面提升法科學(xué)生的能力?？荚囀侵笓]棒，直接決定了考生學(xué)習(xí)的內(nèi)容和過(guò)程。八股文的考試只能培養(yǎng)出八股文式的人才?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)多元開(kāi)放型社會(huì)，也是一個(gè)人才競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的社會(huì)?？忌芊裨诩ち业娜瞬鸥?jìng)爭(zhēng)中取得成功，必須在知識(shí)與能力諸方面有全方位的發(fā)展與提升，這就決定了教育必須是全方位的。通過(guò)口試考核可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)筆試考核的諸多不多，為全面提升學(xué)生能力提供了重要方式。
一是可以提升考生的表達(dá)能力。表達(dá)能力(俗稱(chēng)口才)是當(dāng)今時(shí)代作為重要的才能之一，在法學(xué)中更為如此。律師、檢察官、法官無(wú)不是以雄辯見(jiàn)長(zhǎng)，以“說(shuō)”為最重要手段。古往今來(lái)，口才在人類(lèi)的發(fā)展史上曾起過(guò)難以想象的重大作用。中國(guó)古人就非常注重表達(dá)能力的重要作用。古人就說(shuō)過(guò)：一言可以興邦、一言可以喪邦。南北朝時(shí)著名學(xué)者劉勰在其《文心雕龍》一書(shū)中曾說(shuō)：“一言之辯，重于九鼎之寶;三寸之舌，強(qiáng)于百萬(wàn)之師?！笨诓诺淖饔每梢?jiàn)一斑?，F(xiàn)代社會(huì)，與其他能力相比，表達(dá)能力更顯重要。如果不會(huì)表達(dá)出自己的思想，不會(huì)與他人進(jìn)行良好的溝通，即使再高的才智，也只是水壺煮餃子——倒不出。要培養(yǎng)學(xué)生的表達(dá)能力，除開(kāi)在日常教育中注重學(xué)生的表達(dá)能力的培養(yǎng)與鍛煉，更為重要的是通過(guò)口頭考核倒逼考生必須對(duì)口才進(jìn)行高強(qiáng)度訓(xùn)練與培訓(xùn)。
二是可以增強(qiáng)考生臨場(chǎng)應(yīng)變能力。臨場(chǎng)應(yīng)變能力是現(xiàn)代快速節(jié)奏生活所必須具備的一種能力?，F(xiàn)實(shí)生活并沒(méi)有太多的預(yù)設(shè)與不變的計(jì)劃，一切都在不斷變化之中，并且留給我們思考的時(shí)間往往是極為有限。為此，培養(yǎng)臨場(chǎng)應(yīng)變的能力在現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越顯得重要?？谠嚳己擞捎跁r(shí)空所限，考題變化莫測(cè)，考生必須注意力高度集中，大腦快速運(yùn)轉(zhuǎn)，積極發(fā)揮出思維的積極性、本動(dòng)性，將所學(xué)知識(shí)在思維中仔細(xì)篩選，快速選詞造句，創(chuàng)造性得到了最大限度的調(diào)動(dòng)，考生才能應(yīng)聲而出，其邏輯思維能力及快速應(yīng)變力可以得到快速提高。
第二，便于考查法科學(xué)生的真實(shí)水平。如何考查考生的能力，一直是教育領(lǐng)域一個(gè)重要環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)的筆試考核，通過(guò)主考者出題、閱卷、評(píng)卷等環(huán)節(jié)，對(duì)考生的知識(shí)積累以及靈活運(yùn)用能力進(jìn)行了一定程度的考查。但是這種填鴨式教學(xué)與考試，最大的缺陷就是“千人一卷”，難以全面檢查出法科學(xué)生的臨場(chǎng)反應(yīng)、邏輯思維、知識(shí)積累、語(yǔ)言組織歸納、選詞造句等各種能力的綜合情況。筆試考核由于考試時(shí)間充裕，考生完全可以慢慢審題，困倦時(shí)還可以稍作休息，發(fā)生了錯(cuò)誤還可以在試卷上慢慢檢查并加以改正。更有甚者，有些考生在這個(gè)充裕的時(shí)間內(nèi)經(jīng)常發(fā)生考試作弊的情形。而在口試考核過(guò)程中，主考者可以根據(jù)考生實(shí)際情況臨時(shí)命題，通過(guò)不斷追問(wèn)，深入了解考生對(duì)知識(shí)掌握與運(yùn)用的實(shí)際水平。由于思考時(shí)間較短，又是主考者現(xiàn)場(chǎng)交流對(duì)話(huà)，防止了考試作弊情況的出現(xiàn)。
第三，提高法科學(xué)習(xí)興趣。興趣是最好的老師?？谠嚳己耸菑?qiáng)化學(xué)習(xí)興趣的一劑良藥?？谠嚳己烁淖兞藗鹘y(tǒng)考試方式，激發(fā)學(xué)生去深入學(xué)習(xí)和記憶所學(xué)學(xué)科知識(shí)，只有熟練到了一定程度之后，在臨場(chǎng)考試時(shí)才會(huì)隨機(jī)應(yīng)變，出口成章。而口頭表達(dá)流暢的那種與喜悅，是筆試考核中無(wú)論如何也難體會(huì)得到的?？谠嚳己说某晒Γ瑏?lái)自老師及同學(xué)的贊許，可以激化附屬內(nèi)驅(qū)力，是促進(jìn)學(xué)習(xí)的誘因和動(dòng)機(jī)。
二、口試考核的方法與程序
與筆試考核比較，口試考核顯得更為復(fù)雜。因此，需要結(jié)合口試考核的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)以及不同院校條件，可以選取適當(dāng)?shù)攸c(diǎn)、時(shí)間，組織相關(guān)主考者、考生進(jìn)行考試。為保證口試考核的的順利完成，必須按照一定的原則、方法和程序，對(duì)考試的各種因素進(jìn)行科學(xué)地組織、計(jì)劃、指揮、控制、協(xié)調(diào)，使整個(gè)考試實(shí)施過(guò)程處于最佳運(yùn)行狀態(tài)，以保證最好測(cè)試結(jié)果。根據(jù)筆者多口試考核的經(jīng)驗(yàn)，其基本方法和程序有如下幾個(gè)方面：
第一，準(zhǔn)備階段。在需要進(jìn)行口試考核的學(xué)科開(kāi)課前，就應(yīng)及時(shí)通知學(xué)生做好口試的準(zhǔn)備工作，告知其口試的范圍、考試時(shí)間、考試要求、考試標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。有些課程需要口試與筆試考核相結(jié)合的，更需要對(duì)口試所占的比分，以及考試時(shí)間等內(nèi)容預(yù)先告知考生。要求學(xué)生提前做好充分準(zhǔn)備，在熟練掌握相關(guān)知識(shí)的同時(shí)，需要注重表達(dá)能力、應(yīng)變能力以及儀表儀態(tài)的培訓(xùn)與鍛煉。對(duì)于任課教師而言，除開(kāi)平時(shí)做好備課以及對(duì)口試技巧的講解與培訓(xùn)外，更需要對(duì)口試考題的準(zhǔn)備，為下階段的考核做準(zhǔn)備。考題通過(guò)考簽、錄音帶、幻燈片、圖片、圖表、論文等設(shè)置問(wèn)題，向考生提出問(wèn)題，并要求被考者作口頭回答，并運(yùn)行主考者可以臨時(shí)發(fā)問(wèn)或補(bǔ)充追問(wèn)。
第二，組織階段。組織階段是口試考核的主要內(nèi)容。每學(xué)期準(zhǔn)備進(jìn)行口試考核的課程，應(yīng)由該學(xué)科的任課教師提出書(shū)面申請(qǐng)，由所在教研室和系部簽署意見(jiàn)，于開(kāi)課前到教務(wù)處進(jìn)行審批。通過(guò)口試考核的課程，可以由教研室主任組織課程口試考核組，老師組成一般不少于2人(1人為主考官)，另外設(shè)有助教或教學(xué)秘書(shū)1名。老師的主要職責(zé)是根據(jù)考題提出問(wèn)題，并對(duì)考生的回答情況根據(jù)評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)分。助教或教學(xué)秘書(shū)把主要任務(wù)是做好考場(chǎng)記錄。
第三，進(jìn)行階段。根據(jù)口試考核的要求，助教或教學(xué)秘書(shū)應(yīng)提前一周將考試時(shí)間、地點(diǎn)、注意事項(xiàng)等內(nèi)容，通知任課老師、口試考核組、進(jìn)行口試的考生進(jìn)行考試?？荚嚢胄r(shí)前，助教或教學(xué)秘書(shū)組織老師與考試入場(chǎng)?？荚囬_(kāi)始后，助教或教學(xué)秘書(shū)宣布考試紀(jì)律以及相關(guān)注意問(wèn)題，確定考生考試的順序。然后，主考官抽出預(yù)先準(zhǔn)備好的考題進(jìn)行考試。考題可以是文字表述，也可以是錄用、圖片、影視片段等?？忌龃鸷蠡虼痤}過(guò)程中，老師可以根據(jù)考生的實(shí)際情況進(jìn)行連續(xù)追問(wèn)或補(bǔ)充性地提出相關(guān)問(wèn)題。口試考核時(shí)，每個(gè)考生的口試時(shí)間應(yīng)不少于5分鐘。參加考試的老師依據(jù)評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)場(chǎng)評(píng)分，并且當(dāng)場(chǎng)公布分?jǐn)?shù)。考生最后的成績(jī)由參與評(píng)分的老師平均成績(jī)進(jìn)行計(jì)算。由教學(xué)秘書(shū)負(fù)責(zé)記錄和計(jì)算統(tǒng)計(jì)最后成績(jī)?？谠嚳己顺煽?jī)單由主考教師及任課老師簽字后生效，然后交教務(wù)處登錄成績(jī)、留存?zhèn)洳椤?/p>
第四，總評(píng)階段?？谠嚳己送瓿芍螅握n老師、考試組老師應(yīng)該對(duì)考試成績(jī)、考試題目等內(nèi)容進(jìn)行分析，并做出相應(yīng)的總結(jié)。對(duì)于試題出現(xiàn)的問(wèn)題，需要對(duì)相關(guān)試題進(jìn)行改正與完善，為下一次考試做好準(zhǔn)備;對(duì)于考生出現(xiàn)的問(wèn)題，需要在教學(xué)過(guò)程中進(jìn)行知識(shí)點(diǎn)的講解，以及注意有針對(duì)性地對(duì)考生表達(dá)能力進(jìn)行鍛煉與培養(yǎng)，以提升考生的能力。
三、口試考核的問(wèn)題及其彌補(bǔ)方法
任何考試方式都不是完美的，口試考核也一樣。一般來(lái)說(shuō)，由于筆試考核更具有客觀(guān)性和保存性，因此其考試具有較高的效度。相對(duì)而言，由于口試考核一般采用主觀(guān)性試題，試題的采樣量與難度、不同考生的考試時(shí)間與條件、考生對(duì)考場(chǎng)指令的清楚程度與興趣動(dòng)機(jī)、考生身體健康狀況等影響，對(duì)考生影響頗大。而且由于不同考生的考題不同，考題之間很難具有可比性，導(dǎo)致了口試考核具有較大的主觀(guān)性，缺乏一定的可信度。為避免口試考核中出現(xiàn)的各種不足，在組織口試考核中需要注意以下問(wèn)題，并及時(shí)加以彌補(bǔ)。
第一，法學(xué)試題的選擇與設(shè)計(jì)問(wèn)題。試題設(shè)計(jì)在口試考核中至關(guān)重要。直接關(guān)系到考生水平的考查。設(shè)計(jì)得好的試題，能夠引導(dǎo)學(xué)生不斷往前進(jìn)行思考，并能較容易地鑒別出考生專(zhuān)業(yè)水平的高低。由于法學(xué)學(xué)科既具有實(shí)證主義的一面，例如我國(guó)法律規(guī)定的基本法條、基本制度等就是如此，也具有理論性、主觀(guān)性的一面，例如法律精神、法律原理等就是如此。對(duì)于法律實(shí)證主義意義上的試題都可以設(shè)計(jì)出客觀(guān)的、唯一正確的答案，主要考查學(xué)生的知識(shí)記憶積累水平。而對(duì)于法律原理等內(nèi)容，一般則沒(méi)有唯一正確答案，有賴(lài)于考生的領(lǐng)悟，主要考查學(xué)生的理解與運(yùn)用。對(duì)于口試試題設(shè)計(jì)而言，筆者以為以考查法律原理為主，主要需要考查學(xué)生理解與運(yùn)用能力，考生面對(duì)這些題時(shí)，也多少能說(shuō)上幾個(gè)一二三。如果是法條之類(lèi)試題，考生上場(chǎng)一時(shí)記憶不上，也就無(wú)法張嘴說(shuō)話(huà)了，口試也就無(wú)法進(jìn)行下去。此外，試題應(yīng)該覆蓋面足夠大，可以讓考生有發(fā)揮的空間。試題應(yīng)該清楚易懂，不能出現(xiàn)歧義的情形，以免考生答不對(duì)題。
第二，口試考核的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。由于口試考核考查的是法律原理之類(lèi)的問(wèn)題，具有較強(qiáng)的主觀(guān)性一面，很難用一種客觀(guān)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，導(dǎo)致評(píng)分的過(guò)程中差異很大，甚至可能出現(xiàn)很有水平和能力的考生，因?yàn)樵诳脊倌X海中沒(méi)有留下好的印象而在考試中得分不高。為此，為保證考試的公平性、客觀(guān)性，還是需要設(shè)計(jì)出合理可靠的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置要合理，要細(xì)化。按照100分總分計(jì)算，可以至少分成10個(gè)等級(jí)，依次為：基本法學(xué)理論熟悉度、基本法學(xué)理論運(yùn)用程度、法律語(yǔ)言的掌握程度、遣詞造句的靈活程度、普通話(huà)標(biāo)準(zhǔn)程度、語(yǔ)言表達(dá)流暢程度、臺(tái)風(fēng)風(fēng)格等。主考者需要對(duì)這些評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)非常熟悉，同時(shí)按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)考生進(jìn)行評(píng)分，把握好評(píng)分等級(jí)。
第三，口試與其他考試模式相結(jié)合的問(wèn)題。口試由于自身的問(wèn)題，不可能取代所有其他考試形式。因此，口試需要與其他考試模式相結(jié)合，才能充分發(fā)揮出口試的優(yōu)勢(shì)。從目前考試方式的現(xiàn)狀來(lái)看，初口試之外，筆試、實(shí)踐操作等都是比較實(shí)用的考試方法。在法學(xué)學(xué)科而言，也需要加以適當(dāng)結(jié)合。法學(xué)學(xué)科除開(kāi)模擬法庭等課程之外一般不具有可操作性，不適用實(shí)踐操作考試外，其他的學(xué)科都可以采用筆試加口試的模式進(jìn)行。口試與筆試的具體分配比例可以由任課老師決定，一般可設(shè)為30%與70%的比例進(jìn)行。
作者簡(jiǎn)介：林孝文(1976—)，男，漢族，湖南邵陽(yáng)人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，副教授，碩士生導(dǎo)師。主要研究方向法理學(xué)、憲法學(xué)。
關(guān)鍵詞：旅游合同，第三人，第三人負(fù)擔(dān)合同，為第三人利益合同
一、旅游合同簡(jiǎn)介
我國(guó)幅員遼闊、歷史悠久，具有數(shù)目眾多的自然資源和人文資源，為旅游業(yè)提供了豐富的旅游資源。越來(lái)越多的人選擇旅游作為休閑方式，形成了龐大的需求市場(chǎng)，其中蘊(yùn)含著無(wú)限的商機(jī)。旅行社則是架起供需的橋梁。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)大量交易活動(dòng)，許多行業(yè)的商家為與不特定多數(shù)人訂立契約，多事先擬定契約條款，又相對(duì)人決定是否接受，學(xué)說(shuō)上稱(chēng)為定型化契約條款。契約條款的定型化，可以促進(jìn)企業(yè)的合理經(jīng)營(yíng)，降低成本，對(duì)消費(fèi)者也有利。問(wèn)題在于企業(yè)經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，訂立有利于己，不利于消費(fèi)者的條款。[2]游客由于信息的不對(duì)稱(chēng)，缺少對(duì)旅游相關(guān)信息的掌握。另外，旅游的種類(lèi)不同使旅游合同的內(nèi)容也存在差別，加上各個(gè)旅行社各自制定合同（我國(guó)《旅行社管理?xiàng)l例》第五十二條也只是框架式的規(guī)定，大量的詳細(xì)條款由旅行社自己制定），使旅游合同不統(tǒng)一。解決這些問(wèn)題就需要對(duì)旅游合同進(jìn)行分析，界定旅游合同的內(nèi)容。
我國(guó)的法律未對(duì)旅游合同進(jìn)行明確的規(guī)定?！堵眯猩绻芾?xiàng)l例》第五十二條只是規(guī)定旅游合同的的主要條款，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定旅游合同應(yīng)屬無(wú)名合同，可適用《合同法》第一百二十四條的規(guī)定：本法分則或其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，使用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣省最高法院的一項(xiàng)判決里對(duì)旅游合同進(jìn)行界定：旅游契約系指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅游給付之全部于游客，而游客支付報(bào)酬之契約。[3]還有的學(xué)者將旅游合同依其內(nèi)容分為廣義和狹義的旅游合同。狹義上的旅游合同僅是旅行社為游客安排行程及提供交通、住宿、餐飲、導(dǎo)游、景點(diǎn)或其他相關(guān)的服務(wù)，游客支付旅游費(fèi)用的合同。。[4]廣義的旅游合同還包括為他人代辦手續(xù)、住宿、機(jī)票的活動(dòng)，并認(rèn)為這類(lèi)新興的自助游的雙方是委托或關(guān)系，旅游合同僅只前者。其他國(guó)家和地區(qū)法律對(duì)旅游契約的規(guī)定不在此贅述。我認(rèn)同臺(tái)灣省判決對(duì)旅游合同的界定，應(yīng)從更大范圍理解旅游合同的內(nèi)容，使旅游合同的界定有更大的適應(yīng)性。
與旅游合同的定義相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是旅游合同的性質(zhì)。依我國(guó)法律規(guī)定分析，旅游合同應(yīng)屬無(wú)名合同。那旅游合同又屬于無(wú)名合同中的那一種？學(xué)理上將無(wú)名合同劃分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。其中混合合同是指由數(shù)個(gè)合同的部分而構(gòu)成的合同，它在性質(zhì)上屬于一個(gè)合同?；旌虾贤址譃樗姆N類(lèi)型：典型合同附有其他種類(lèi)的給付、二重典型合同、類(lèi)型融合合同和類(lèi)型結(jié)合合同。其中類(lèi)型結(jié)合合同是指一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個(gè)給付義務(wù)屬于不同的合同類(lèi)型，彼此間居于同值的地位，而對(duì)方當(dāng)事人僅負(fù)單一的對(duì)待給付或不負(fù)任何對(duì)待給付。并主張對(duì)類(lèi)型結(jié)合合同應(yīng)分解個(gè)構(gòu)成部分，分別適用個(gè)部分的典型合同規(guī)范。[5]從旅游合同的內(nèi)容看，旅游業(yè)者的義務(wù)是提供吃住行玩的全部服務(wù)，游客僅負(fù)單一的對(duì)待給付。因此，旅游合同更符合混合合同之類(lèi)型結(jié)合合同，但旅游合同的合同糾紛處理若是采用類(lèi)型結(jié)合合同的處理方法不利于旅客權(quán)益的保護(hù)、增加了旅游合同的復(fù)雜性。加之，旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展使旅游合同的重要性凸現(xiàn)。因此，有學(xué)者主張將旅游合同單列成為一種新型的有名合同。
二、旅游合同的法律關(guān)系分析
根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》的規(guī)定，旅游業(yè)在我國(guó)屬一般許可行業(yè)，只有依法取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證并經(jīng)工商登記的旅行社才能從事旅游業(yè)務(wù)。所以在我國(guó)旅游合同的主體僅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能親自履行合同規(guī)定的每一項(xiàng)服務(wù)，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分義務(wù)。所以旅游合同涉及第三人。
首先說(shuō)導(dǎo)游與旅行社、游客的關(guān)系。導(dǎo)游的行為可分為職務(wù)行為和個(gè)人行為。導(dǎo)游屬于旅行社的職員，其所從事的與旅游有關(guān)的行為應(yīng)被視為職務(wù)行為。與旅游有關(guān)的行為具體如安排游客吃、住、玩、購(gòu)物、景觀(guān)介紹。導(dǎo)游與旅行社之間形成職務(wù)上的關(guān)系。依《民法通則》第六十三條規(guī)定：被人對(duì)人的行為承擔(dān)民事責(zé)任?！堵眯猩缳|(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》第八條的規(guī)定（導(dǎo)游違反旅行社與旅游者的合同約定，損害了旅游者的合法權(quán)益，旅行社進(jìn)行賠償）和該標(biāo)準(zhǔn)第九條的規(guī)定（導(dǎo)游在旅游行程期間，擅自離開(kāi)旅游團(tuán)，造成旅游者無(wú)人負(fù)責(zé)，旅行社應(yīng)承擔(dān)旅游者滯留期間所支出的食宿費(fèi)等直接費(fèi)用，并賠償全部旅游費(fèi)用30%違約金）的規(guī)定與民法的規(guī)定保持一致，即旅行社對(duì)導(dǎo)游職務(wù)行為對(duì)游客造成的損害承擔(dān)違約責(zé)任。導(dǎo)游利用職務(wù)之便可能進(jìn)行的無(wú)權(quán)的行為，如狹義無(wú)權(quán)和表見(jiàn)，旅行社承擔(dān)責(zé)任。。導(dǎo)游明顯的個(gè)人行為除法律明文規(guī)定應(yīng)由旅行社承擔(dān)責(zé)任的外，旅行社不承擔(dān)責(zé)任。導(dǎo)游與旅行社的關(guān)系屬于經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的關(guān)系，可依《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律法規(guī)予以解決。
其次，第三人與旅行社、游客之間的關(guān)系。從旅游合同角度看，第三人是旅游合同主體一方——旅行社的合同義務(wù)履行的輔助人。由于旅行社經(jīng)營(yíng)能力的限制，它不可能親自履行旅游合同中的全部義務(wù)，其部分義務(wù)分別交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同義務(wù)的部分合同內(nèi)容構(gòu)成了一個(gè)第三人負(fù)擔(dān)合同。第三人負(fù)擔(dān)合同又稱(chēng)第三人給付合同、第三人履行合同，指合同當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。其特點(diǎn)是：1、第三人的履行義務(wù)根據(jù)合同約定產(chǎn)生。旅行社與游客簽訂的旅游合同中會(huì)明確寫(xiě)明旅行社提供的吃住玩行的標(biāo)準(zhǔn)，而具有締約能力的游客依常理可推知旅游合同的部分義務(wù)由第三人代為履行。當(dāng)游客與旅行社簽訂契約，意味著游客對(duì)第三人代為履行的條款表示接受，這種約定也就成立。2、由第三人向債權(quán)人作出履行。但第三人不是合同的當(dāng)事人，不受合同的約束。3、沒(méi)有發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移。第三人僅是債務(wù)人合同義務(wù)履行輔助人。債務(wù)轉(zhuǎn)移意味著第三人加入合同，取代原債務(wù)人成為新的債務(wù)人或加入債務(wù)人隊(duì)伍中與原債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任。4合同有效成立。[6][5]滿(mǎn)足第三人負(fù)擔(dān)合同的旅游合同的部分內(nèi)容應(yīng)適用第三人負(fù)擔(dān)合同的規(guī)定。當(dāng)由于第三人履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定給游客造成的人身或財(cái)產(chǎn)損失由旅行社承擔(dān)違約責(zé)任。之后，旅行社根據(jù)其與第三人的協(xié)議再進(jìn)行追償。這樣規(guī)定的好處在于：1有利于游客及時(shí)獲得賠償。異地游或境外游的游客向第三人追究責(zé)任的經(jīng)濟(jì)、時(shí)間的耗費(fèi)可能很高。2旅行社與第三人存在業(yè)務(wù)的聯(lián)系，之間訂立某種協(xié)議。由旅行社先向游客賠償，然后其根據(jù)與第三人的協(xié)議解決。方便當(dāng)事人的訴訟，符合效率與公平的原則。
在旅游合同之外，存在第三人與旅行社因業(yè)務(wù)合作的需要而簽訂的以旅行社和第三人為合同主體的各種合同，這些合同可能涉及到第三人代為提供住宿、運(yùn)輸、觀(guān)光、吃飯等內(nèi)容。旅行社與多個(gè)第三人分別簽訂運(yùn)輸、住宿、餐飲等合同，這些合同獨(dú)立于旅游合同，不屬于旅游合同的內(nèi)容。以餐飲合同為例，旅行社與飯店簽訂餐飲合同，其內(nèi)容為：飯店為旅行社的游客提供一定標(biāo)準(zhǔn)的餐飲服務(wù)，旅行社向飯店支付飯錢(qián)。就這個(gè)餐飲合同而言，合同的主體旅行社和飯店;合同的內(nèi)容是由債務(wù)人（飯店）向餐飲合同的第三人（游客）履行餐飲合同的合同義務(wù)，由債權(quán)人（旅行社）向飯店統(tǒng)一支付飯費(fèi)。這個(gè)餐飲合同又符合為第三人利益的合同。為第三人利益合同又稱(chēng)利他合同、利益第三人合同，指當(dāng)事人一方與他方約定由他方為第三人給付，而使第三人對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的合同。其特征是：1、第三人不是合同的當(dāng)事人。游客并不參與餐飲合同的簽訂，不是合同的當(dāng)事人2、第三人只享有權(quán)利，原則上不承擔(dān)義務(wù)。游客在餐飲合同中僅享有由飯店提供的餐飲，而不需對(duì)飯店為給付。若游客與飯店為給付，則構(gòu)成了另一個(gè)游客與飯店之間單獨(dú)的合同，與上述的餐飲合同無(wú)關(guān)。3、利他合同具有無(wú)因性。旅行社無(wú)需表明其與游客的關(guān)系，而旅行社與游客的關(guān)系對(duì)餐飲合同無(wú)影響。4、第三人享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。游客可以對(duì)飯店提出按合同約定標(biāo)準(zhǔn)為給付的權(quán)利。。5、事先不需征得第三人的同意。當(dāng)游客在與旅行社簽訂的旅游合同成立意味著游客接受旅行社事先安排的餐飲標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，從飯店與旅行社簽訂的餐飲合同角度看，該餐飲合同又屬于為第三人利益合同。當(dāng)債務(wù)人履行義務(wù)不符合要求，第三人可否向債權(quán)人追究責(zé)任？這一問(wèn)題本身存在爭(zhēng)議。在《科兵論合同》中，將受益第三人分為：受贈(zèng)受益人和債權(quán)人受益人。[7]有種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：受贈(zèng)受益人與第三人利益合同的債權(quán)人是一種單純的受益關(guān)系、第三人無(wú)需支付對(duì)價(jià)，在這種情況下不享有向債權(quán)人追究責(zé)任的權(quán)利；債權(quán)人受益人與為第三人利益合同的債權(quán)人存在合同關(guān)系，則債權(quán)人受益人可以向債權(quán)人追究責(zé)任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客與作為第三人利益合同的債權(quán)人的旅行社存在合同關(guān)系，游客屬于債權(quán)人受益人，因此游客可以向旅行社追究責(zé)任。這樣游客作為旅游合同的主體和第三人利益合同的受益人雙重身份所享有的權(quán)利也避免了沖突。旅行社將其部分旅游合同義務(wù)由第三人代為履行的部分，旅行社仍應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，除了旅行社具有法定的免責(zé)或減責(zé)事由外。另外，在構(gòu)成侵權(quán)的情況下，游客可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，獨(dú)立于旅游合同，選擇追究第三人的侵權(quán)責(zé)任。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下賦予游客選擇權(quán)，達(dá)到保護(hù)游客權(quán)益、避免累訴、貫徹效率經(jīng)濟(jì)原則的目的，有效的保護(hù)處于弱勢(shì)地位的游客的利益。其他的第三人負(fù)擔(dān)合同可依照上面陳述理由予以解決。
總之，旅游業(yè)的發(fā)展對(duì)我國(guó)旅游業(yè)的立法提出更高的要求。現(xiàn)在的工作是在理清各方法律關(guān)系的基礎(chǔ)上均衡保護(hù)各方的利益，完善立法促進(jìn)糾紛的解決。
【參考文獻(xiàn)】
1《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，王澤鑒著 中國(guó)政法大學(xué)出版社
2《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學(xué)刊》2005年第1期 高圣平、劉露
3《民法》〉魏振瀛主編，北京大學(xué)出版社
4《科賓論合同》（一卷版）下冊(cè)A.L.科賓著 中國(guó)大百科全書(shū)出版社
5翁炎英 《我國(guó)旅游合同研究回顧與展望》旅游合同2002（12）
6劉璐 《旅游合同糾紛的法律適用》 法律適用 2003（12）
7馬勇主編．旅游學(xué)概論[M]．高等教育出版社，1998
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9王家福主編．中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1] 【作者簡(jiǎn)介】翟劍霞 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2005級(jí)研究生 研究方向經(jīng)濟(jì)法
[2] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第七冊(cè)，王澤鑒著 中國(guó)政法大學(xué)出版社
[3] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第七冊(cè)，王澤鑒著 中國(guó)政法大學(xué)出版社
[4] 《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學(xué)刊》2005年第1期 高圣平、劉露
[5] 《民法》〉魏振瀛主編，北京大學(xué)出版社
[6] 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 王德山教授講義
[7] 《科賓論合同》（一卷版）下冊(cè)A.L.科賓 著 中國(guó)大百科全書(shū)出版社
(一)分析情況，確定目標(biāo)階段
第一步，根據(jù)教學(xué)大綱。分析教材，制定總目標(biāo)。
我們課題組根據(jù)把學(xué)生培養(yǎng)成“四有”公民這個(gè)中學(xué)階段的教育總目標(biāo)，根據(jù)總課題組提出的讓學(xué)生“學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)、學(xué)會(huì)做人”的初中階段教育目標(biāo)，認(rèn)真學(xué)習(xí)教學(xué)大綱，研究分析了教材的內(nèi)容，考慮到學(xué)科的特點(diǎn)制定了總目標(biāo)。我們認(rèn)為思想政治課不但要教給學(xué)生一定的知識(shí)。而且要通過(guò)知識(shí)傳授，激發(fā)學(xué)生的情感，并貫徹落實(shí)到行為上。因此，我們從認(rèn)識(shí)、情感、行為三方面制定了總目標(biāo)。
認(rèn)識(shí)方面：學(xué)生能理解“法律”一詞的含義，知道我國(guó)現(xiàn)行的主要法律及其作用、法律規(guī)范對(duì)青少年成長(zhǎng)的密切關(guān)系：知道家庭生活、學(xué)校生活、社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)政治生活都離不開(kāi)法律：了解公民的基本權(quán)利和義務(wù)；懂得運(yùn)用法律武器保護(hù)國(guó)家、集體利益和個(gè)人的合法權(quán)益。
情感方面：學(xué)生在遵守國(guó)家的法律，懲治違法犯罪方面能表現(xiàn)出愛(ài)憎分明的情感。行為方面：學(xué)生能自覺(jué)遵守憲法和法律，正確行使公民的權(quán)利，自覺(jué)履行公民的義務(wù)，勇于維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)。
第二步。分析情況，進(jìn)行學(xué)生分層。
對(duì)學(xué)生進(jìn)行分層，不能僅僅根據(jù)分?jǐn)?shù)而定，因?yàn)槔碚撝R(shí)的掌握，并不代表他的思想和行為，因此我們根據(jù)這屆學(xué)生進(jìn)入中學(xué)后的表現(xiàn)，聽(tīng)取任課老師和班主任老師的意見(jiàn)，根據(jù)學(xué)生的法制觀(guān)念、意識(shí)以及在遵守法律、法規(guī)方面的表現(xiàn)，確定了由低到高的四個(gè)分層類(lèi)型。
第一層：不知法、不懂法，并有違法甚至輕微犯罪行為，沾染了社會(huì)上一些不良習(xí)氣。
第二層：有一定法律常識(shí)，但是非不分，看到同學(xué)違法犯罪行為不檢舉、不揭發(fā)，甚至包庇、間接違法。
第三層：有一定法律常識(shí)，能分清是非，自己基本守法，但對(duì)違法犯罪現(xiàn)象不聞不問(wèn)，明哲保身。
第四層：有較強(qiáng)法制觀(guān)念，不但個(gè)人自覺(jué)守法。而且對(duì)于犯罪現(xiàn)象，敢于揭發(fā)甚至斗爭(zhēng)。
第三步，根據(jù)每一層學(xué)生情況，確定每一層所要達(dá)到的分層目標(biāo)。
第一層目標(biāo)：初步了解書(shū)本上講授的一些基本法律常識(shí)，能分清是非，基本上知法守法。
第二層目標(biāo)：了解我國(guó)的基本法律知識(shí)，尤其是和青少年密切相關(guān)的有關(guān)法制內(nèi)容。是非分明，并能與違法犯罪現(xiàn)象劃清界限。
第三層目標(biāo)：能知法懂法守法，在遵守國(guó)家法律，懲治違法犯罪方面能愛(ài)憎分明，勇于維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)養(yǎng)成遵守憲法和法律的良好習(xí)慣，能運(yùn)用法律武器進(jìn)行自我保護(hù)。
第四層目標(biāo)：有較強(qiáng)法制觀(guān)念。對(duì)法律知識(shí)有濃厚的興趣，不但自己學(xué)法守法，而且還能積極宣傳法律，教育他人知法懂法守法，并能運(yùn)用自己掌握的一些法律知識(shí)幫助他人解決一些實(shí)際問(wèn)題。
第四步，學(xué)生選擇適合自己的分層目標(biāo)
將課題總目標(biāo)、分層目標(biāo)印發(fā)給學(xué)生，教師詳細(xì)解釋?zhuān)髮W(xué)生根據(jù)自己的實(shí)際情況選擇適合自己的分層目標(biāo)，同時(shí)對(duì)學(xué)生強(qiáng)調(diào)：所選的目標(biāo)要適合自己的實(shí)際情況，不能太高，也不能太低，應(yīng)該是經(jīng)自己努力能夠達(dá)到的目標(biāo)。另外學(xué)生在選擇目標(biāo)時(shí)，可以適度修改，甚至可以自訂目標(biāo)。
第五步，學(xué)生選定目標(biāo)、教師調(diào)整，最后學(xué)生明確目標(biāo)。
學(xué)生選定目標(biāo)后，有的過(guò)高或過(guò)低。教師要根據(jù)自己所掌握的學(xué)生情況，幫助學(xué)生調(diào)整目標(biāo)。經(jīng)過(guò)師生共同調(diào)整目標(biāo)后，要求每一位同學(xué)都能明確自己的目標(biāo)，并為之而努力，同時(shí)教師也明確了學(xué)生的層次類(lèi)型。
(二)根據(jù)目標(biāo)，進(jìn)行分層教學(xué)、教育階段
1、課堂內(nèi)分層教學(xué)。
備課教師在制定一節(jié)課的教學(xué)目的和任務(wù)時(shí)。必須考慮對(duì)各類(lèi)學(xué)生的不同要求，要把一節(jié)課中的各個(gè)環(huán)節(jié)上。高中低三個(gè)層次學(xué)生的學(xué)習(xí)任務(wù)和實(shí)現(xiàn)這些任務(wù)的形式寫(xiě)在教案上。
講授在課堂教學(xué)的講授方法上，我們針對(duì)學(xué)生的不同層次，采用搭臺(tái)階的方法教師搭一層，學(xué)生登一層，讓學(xué)生在不知不覺(jué)中打開(kāi)思路，在知識(shí)不斷深化的同時(shí)覺(jué)得自己聽(tīng)懂了、學(xué)會(huì)了，激發(fā)學(xué)生繼續(xù)登臺(tái)階的愿望，最后達(dá)到課堂教學(xué)目的。教師不要求每個(gè)同學(xué)都達(dá)到最高臺(tái)階，不同層次同學(xué)達(dá)到相應(yīng)的臺(tái)階就算基本達(dá)到要求，并繼續(xù)鼓勵(lì)學(xué)生向高層次臺(tái)階邁進(jìn)。(參見(jiàn)頁(yè)底所示的在講授權(quán)利義務(wù)時(shí)所搭四層臺(tái)階的示意圖。)
第一層要求第二層要求第三層要求第四層要求
提問(wèn)教師在課堂教學(xué)時(shí)，根據(jù)不同層次學(xué)生的知識(shí)水平和存在的問(wèn)題。精心設(shè)計(jì)一些帶有啟發(fā)性和復(fù)習(xí)性的問(wèn)題，有針對(duì)性地進(jìn)行提問(wèn)，做到有的放矢。
討論課堂討論采取三種形式：
同質(zhì)組討論：把同一層次分在一組內(nèi)，不同層次的組討論不同程度的問(wèn)題。討論有針對(duì)性，效果理想。
異質(zhì)組討論：混合編組，討論同一問(wèn)題，有利于不同層次學(xué)生的互相幫助?；ハ啻龠M(jìn)。共同提高。
同質(zhì)組討論，異質(zhì)組交流：將同一層次的同學(xué)分在同桌，一起討論屬于本層次范圍內(nèi)的問(wèn)題，然而請(qǐng)不同層次的小組互相交流各自討論的結(jié)果。
作業(yè)作業(yè)分層有兩種形式：
(1)給不同層次的學(xué)生布置不同數(shù)量，不同內(nèi)容，不同難易程度的作業(yè)，對(duì)層次低的學(xué)生布置較少，較容易的作業(yè)。而層次較高的學(xué)生布置較難、較多的作業(yè)。
(2)全班同學(xué)作業(yè)相同，但降低對(duì)低層次學(xué)生的作業(yè)要求，提高對(duì)高層次學(xué)生的要求，并對(duì)不同層次的學(xué)生給予不同程度的幫助。
2、課堂外分層教育。
課堂外的教育應(yīng)做到“二結(jié)合，一落實(shí)”，即：結(jié)合分層目標(biāo)，結(jié)合學(xué)生的具體情況，落實(shí)重點(diǎn)，做到重點(diǎn)學(xué)生重點(diǎn)幫教，每位政治課任課教師在所教班級(jí)重點(diǎn)落實(shí)一、二幫教對(duì)象(第一層學(xué)生)。一方面幫助他補(bǔ)缺補(bǔ)差，另一方面經(jīng)常向班主任了解情況，找學(xué)生談心，了解目標(biāo)達(dá)到情況，鼓勵(lì)和幫助他實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。
對(duì)于層次較高的同學(xué)特別注重培養(yǎng)他們?cè)谡n外學(xué)法的興趣，諸如搞了法律知識(shí)專(zhuān)題剪報(bào)小組，組織法律知識(shí)競(jìng)賽。從而激發(fā)了高層次學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。另外，在語(yǔ)文組配合下，參加了區(qū)政治小論文的評(píng)比活動(dòng)，并獲得了此項(xiàng)比賽中的一半獎(jiǎng)項(xiàng)。
(三)形成性評(píng)價(jià)階段根據(jù)學(xué)生知識(shí)考核成績(jī)，根據(jù)學(xué)生目標(biāo)達(dá)到的程度，進(jìn)行師生共同評(píng)價(jià)。學(xué)期結(jié)束后，先進(jìn)行知識(shí)考核，命題兼顧各個(gè)不同層次學(xué)生的學(xué)習(xí)水平?；A(chǔ)知識(shí)的題占60％，靈活運(yùn)用基礎(chǔ)知識(shí)的題占30％，有一定難度的必做題占10％，同時(shí)增加10％可以讓高層次同學(xué)發(fā)揮的選做題，使試卷能反映各層次學(xué)生知識(shí)掌握和能力培養(yǎng)程度。教師要求第一層同學(xué)只要達(dá)到50分。第二層同學(xué)達(dá)到65分，第三層同學(xué)達(dá)到80分。第四層達(dá)到90分，學(xué)生只要達(dá)到這些要求就算合格。然后，讓每個(gè)同學(xué)根據(jù)一學(xué)期的各方面表現(xiàn)，如出勤、早自習(xí)、課堂紀(jì)律、作業(yè)情況，特別是行為習(xí)慣和校內(nèi)外各方面表現(xiàn)，加上知識(shí)考核目標(biāo)達(dá)到的情況，自己考核目標(biāo)達(dá)到的程度，并報(bào)出成績(jī)，教師根據(jù)所了解的該生情況進(jìn)得調(diào)整，并向?qū)W生說(shuō)明調(diào)整的理由，最后在學(xué)生認(rèn)同后，得出考核成績(jī)。不論哪一層次的學(xué)生只要達(dá)到自己訂出的目標(biāo)，就能得到好的成績(jī)和評(píng)價(jià)。
二、實(shí)驗(yàn)背景
我們太保莊初中是一所普通初級(jí)中學(xué)，學(xué)習(xí)困難的學(xué)生較多，學(xué)生思想品德差異也較大，特別是雙差生比較多，以往我們很少研究日常教學(xué)活動(dòng)與教學(xué)目標(biāo)之間的內(nèi)在聯(lián)系，在備課和執(zhí)教時(shí)往往過(guò)多考慮教材內(nèi)容如何講清，教學(xué)資料如何充實(shí)、齊備，很少?gòu)哪繕?biāo)上考慮學(xué)生的差異性，對(duì)一些層次低的學(xué)生，教學(xué)效果不很理想。據(jù)此，我們?cè)谑薪炭扑闹苯又笇?dǎo)下，成立了課題研究小組，進(jìn)行思品科分層遞進(jìn)教學(xué)方法實(shí)驗(yàn)，希望通過(guò)這個(gè)實(shí)驗(yàn)?zāi)芴剿鞒鎏岣吒鲗哟螌W(xué)生思想品德和培養(yǎng)良好的行為習(xí)慣的方法，獲得在思想品德學(xué)科實(shí)施分層遞進(jìn)教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)。
三、實(shí)驗(yàn)結(jié)論
法制教育分層遞進(jìn)教學(xué)法在我校實(shí)驗(yàn)了近兩年。我們初步歸納了以下五點(diǎn)結(jié)論。
(一)在初中思想政治課法制教育過(guò)程中，對(duì)學(xué)生進(jìn)行分層遞進(jìn)教學(xué)，使學(xué)生在教學(xué)過(guò)程的各項(xiàng)活動(dòng)中緊緊圍繞自己選擇的分層目標(biāo)進(jìn)行有效有目的的努力。實(shí)驗(yàn)結(jié)果表明。通過(guò)教學(xué)，學(xué)生對(duì)法律知識(shí)掌握程度明顯高于非實(shí)驗(yàn)?zāi)昙?jí)，提高了政治課的教學(xué)質(zhì)量。
(二)思想政治課實(shí)施分層遞進(jìn)教學(xué)，學(xué)生不僅知識(shí)掌握達(dá)到目標(biāo)要求，而且在情感和行為上也達(dá)到了目標(biāo)要求，進(jìn)而提高了思想覺(jué)悟。分層遞進(jìn)教學(xué)，克服了以往造成的思想教育目標(biāo)高不可攀、學(xué)生由于達(dá)不到要求而自暴自棄的弊病?，F(xiàn)在學(xué)生可以通過(guò)一層層攀登，慢慢達(dá)到目標(biāo)，學(xué)生思想覺(jué)悟提高的效果明顯。
(三)分層遞進(jìn)教學(xué)法，可以解決高層次學(xué)生“吃不飽”，低層次學(xué)生“咽不下”的矛盾，調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性、積極性。隨著分層遞進(jìn)教學(xué)法目標(biāo)層層達(dá)到。給差生以足夠的學(xué)習(xí)和思想提高的機(jī)會(huì)，從而提高學(xué)習(xí)困難學(xué)生的自信心，促進(jìn)學(xué)習(xí)困難學(xué)生轉(zhuǎn)變。
(四)進(jìn)行分層遞進(jìn)教學(xué)。要求教師全面深刻地分析大綱，領(lǐng)會(huì)教學(xué)目標(biāo)。探討與達(dá)到教學(xué)目標(biāo)相適應(yīng)的分層遞進(jìn)教學(xué)法，設(shè)計(jì)周密的分層遞進(jìn)教學(xué)計(jì)劃，并隨時(shí)根據(jù)學(xué)生反饋信息，幫助學(xué)生補(bǔ)缺補(bǔ)差，調(diào)整教學(xué)目標(biāo)，這樣就必然促進(jìn)和激發(fā)教師進(jìn)行教改和科研的積極性，從而使課題組教師科研素質(zhì)與教學(xué)能力得到提高。
