發(fā)布時間：2023-02-12 20:54:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的親人寄語樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
劉小玲從小就喜歡廚師工作,在不斷地工作實踐中逐漸地理解到中國飲食文化的博大精深,廚師技術(shù)的高難無限,所以自從事餐飲工作以后就暗下決心學(xué)習(xí)廚師的各種技能。從切配的丁、條、絲、塊到刀法的花刀、魚網(wǎng)刀、蓑衣刀等都反復(fù)研習(xí),不恥下問。每天都是最早一個來最后一個走,別人休息了她在干工作,在班上練回家后繼續(xù)練,如醉如癡象著了魔。為達(dá)到切絲的標(biāo)準(zhǔn),家里買了幾百斤土豆,每天都要切三四十斤來練習(xí)。不知道手切出過多少深淺不同的口子,磨出了多少老繭。功夫不負(fù)有心人,她的基本技術(shù)不斷提高。她認(rèn)準(zhǔn)一個理那就是不斷提高自身的專業(yè)水平,對自己和別人都有好處,更不會給別人帶來不必要的負(fù)擔(dān),因此從學(xué)徒到當(dāng)師傅以來她都在不間斷地學(xué)習(xí)。
為了學(xué)習(xí)營養(yǎng)配餐,她經(jīng)常閱讀關(guān)于配餐方面的書籍。經(jīng)過十幾年的不斷學(xué)習(xí)和實踐她的烹飪水平不斷提高,于2001年4月終于經(jīng)過集團(tuán)公司的考核認(rèn)證,被授予 “全能高級技師”的稱號,2003年8月完成了烹飪技師與營養(yǎng)學(xué)專業(yè)的全部學(xué)業(yè)。她在本職崗位上為中外賓客服務(wù)的同時也為企業(yè)贏得了聲譽。
二、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù),為全聚德和本行業(yè)培養(yǎng)大量烹飪?nèi)瞬?/p>
自入行以來,劉小玲就懂得了一個道理:一個學(xué)生得到一個好老師的指導(dǎo),可以使學(xué)生少走彎路,迅速健康地成長。團(tuán)隊成員的水平都提高了,才是真正的高水平。所以,她在學(xué)徒期間就認(rèn)真、虛心地向老師和同事學(xué)習(xí)。特別是考取等級廚師證書以后,對虛心請教的副手和學(xué)員都能主動地傳授業(yè)務(wù)技術(shù),從不保守,并能夠耐心地傳授技術(shù)并將自己的心得全盤托出。特別是2005年以來,和平門店五樓改造成為“旅游專用餐廳”,她擔(dān)任廚師長工作。工作任務(wù)重勞動量大,也沒使她放松對徒弟的培養(yǎng)。利用飯口間隙,也在手把手地教徒弟們業(yè)務(wù)技能。有時朋友勸她差不多就行了不要交會徒弟餓死師傅。她卻說,教別人的同時對自己也是個再提高,她就是這樣無私奉獻(xiàn)、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù)給徒弟的一個好師傅。十幾年來,在堅持做好本職工作的同時,她先后為企業(yè)培養(yǎng)了多名各等級的廚師人才,為行業(yè)人才儲備、為提高廚房菜品質(zhì)量做出了貢獻(xiàn)。
三、不斷地改革創(chuàng)新菜品,為豐富“全鴨席”菜品和弘揚飲食文化做貢獻(xiàn)
我錯了，還是英國人錯?
女兒來家住，英國人側(cè)目
2007年10月，在英國皇家音樂學(xué)院讀研究生的女兒因準(zhǔn)備畢業(yè)音樂會，搬過來與我一起住。2001年，我移居英國，在塞文河邊的森林小鎮(zhèn)以個體行醫(yī)為業(yè)。
平日里，我家里時常有病人來要求治療。時間一長，病人慢慢和我女兒認(rèn)識了。治療結(jié)束，大家坐在客廳里聊天，內(nèi)容多以我女兒為主。含蓄的英國人認(rèn)為我女兒住在家里不妥，應(yīng)該出去找份工作。我從沒覺得女兒搬回家住有什么不妥，母親的家，永遠(yuǎn)是孩子的港灣。可英國人不這么看。
來我這里看病的多數(shù)是些老太太。74歲的伊妮是退休的小學(xué)教師，每次和我女兒見面總是問：“你還沒找到工作嗎?”“沒有。”女兒回答。“別著急，我會為你留心的?！币聊菘倳@樣說。一天，伊妮向我們母女倆展示一個新皮包，那是她用為鄰居打掃衛(wèi)生掙的錢買的，一副歡天喜地的樣子。我明白，伊妮這是在委婉地批評我女兒。70歲的安是家庭婦女，家境優(yōu)越，有一個漂亮的大花園。有一次，她對我女兒說：“你再找不到活干，就到我家?guī)臀异僖路?。”我知道安想幫助女兒，不過安的肩周炎很快就治好了，熨衣服的活不需要找人幫忙了。
朱迪是一位退休的雜志編輯，60多歲。她的先生比爾是一位研究美國奴隸史的教授。有時老兩口一起來，朱迪治療時，比爾就坐在客廳里和我女兒聊天。比爾總是慢慢悠悠地對我女兒講述他們夫婦倆年輕時在英國、美國、加拿大求學(xué)打工的故事：有時候朱迪打工，他讀書；有時候他打工，朱迪讀書?；貞浧疬@些往事，老教授臉上現(xiàn)出孩子樣的神情，異常生動。
我女兒在家住的那段日子里，所有我認(rèn)識的人們，通過各種方式都在向我們母女倆傳遞同一個信息：女兒不能老閑在家里。在種種有形無形的壓力下，女兒決定試著找份小工。有家面包房招工人，女兒趕緊打電話過去，卻被告知空缺已滿。鎮(zhèn)上有幾家中餐館，女兒挨家挨戶地去打招呼。老板們聲稱自己有孩子，端盤子刷碗的活留給孩子。在英國，孩子在自家店里幫父母干活，父母要根據(jù)政府規(guī)定的價格按小時付工錢。這已形成慣例。孩子個個都有自己的存款。假期里，他們會用這些錢出國旅游，也有的存著錢，留著上大學(xué)時支付生活費。
我和女兒都數(shù)著日子，盼望快快畢業(yè)。我感覺那段日子特別漫長，壓力也越來越大。這種壓力來自于這個社會的文化：在周圍，沒有人公開指責(zé)我們的做法不對；可是，我們的做法顯然與這個社會整個人群的行為方式大相徑庭。
殘酷即仁慈，英國人如是說
學(xué)聲樂的女兒性格外向，活潑好動，可那段時間她變得越來越不愛出門，整天待在屋子里。日子一天天過去了。一天，皮特打電話約我單獨談話，他特別提出不要我女兒在場。我去了，話題竟是關(guān)于我的閑在家里的女兒。
我不想重復(fù)那次談話的全部內(nèi)容，因為那不是一場令人愉快的談話?？傊谄ぬ匮劾?，我是一個沒有腦子的、糊涂的母親，而女兒是一個不自立的、好依賴的人。我沒有和皮特爭吵，但心里真的不舒服。
冷靜下來后，我覺得皮特是對的。皮特認(rèn)為，問題的焦點是：已經(jīng)成年的女兒侵占了母親的勞動所得，這個問題十分嚴(yán)重；母親縱容了女兒不勞而獲的行為，這個問題同樣十分嚴(yán)重!在皮特看來，這不能容忍，甚至不能熟視無睹!
我如果還生活在中國，恐怕至今仍不會這么清醒地認(rèn)識到這一點。
我不禁回想起女兒剛到英國那天的事。我和同事莫醫(yī)生一起去倫敦接她。剛見面，女兒就對我說：“媽媽，我要先買臺筆記本電腦，再買部高像素的相機(jī)?！蔽液湍t(yī)生面面相覷。從小到大，女兒一向認(rèn)為花媽媽的錢天經(jīng)地義；我也不認(rèn)為有什么不妥當(dāng)，可那次，我感到有點不對勁。英國奉行公平原則，提倡個人獨立，尤其是經(jīng)濟(jì)獨立。即使是夫妻，經(jīng)濟(jì)也是各自獨立的，共同生活中，夫妻會分擔(dān)生活費用……我就這樣聯(lián)想許多，思考了很久，最終沒像以往那樣答應(yīng)女兒的要求。盡管筆記本電腦對她的學(xué)習(xí)確實有用，可學(xué)校有公用電腦，雖然用起來不那么方便。
一年以后，女兒用打工掙的錢買回了這兩樣?xùn)|西。至今，我仍記得當(dāng)時她對我說的話：“用自己掙的錢買東西，感覺就是不一樣?！?/p>
這一次，情況不一樣。女兒需要時間準(zhǔn)備她的功課――事關(guān)她的前途，這一段時間她需要母親的支持，包括經(jīng)濟(jì)上的。我不能不管她，別說她是我的女兒，即使是我的外甥女或朋友的女兒，我也會這么做。
我試圖跟皮特解釋得清楚些，可我說服不了他。因為當(dāng)年，他就是自己掙錢把自己培養(yǎng)成一名化學(xué)博士的；而今，他的兒子也是如此。同樣，皮特也說服不了我。我和他的思維就像兩個不同的頻道，完全沒有交叉點。我看得出，他有些生氣。
“把她攆出去!”他似乎猶豫了一下，突然拋出這么一句。我像被電烙鐵燙了一下。
“叫她出去租房子住，打工養(yǎng)活自己。”皮特終于說出了他的全部想法。我覺得皮特的想法太離譜。我嘆了口氣，不想跟他再爭了。
“你想不想知道英國父母教育孩子遵循的一句話?”皮特說。
“請講吧?！?/p>
“殘酷即仁慈。”扔下這句話，他扭頭走了。
看得出，皮特對我很失望。我不是不明事理，我知道只有好朋友才能把話說到這份上，尤其是含蓄的英國人。
可是，我做錯了什么?母親的家就是孩子的家，難道不對嗎?有哪一個中國母親在這種境況下會把孩子從家里攆出去?絕對沒有。
可是，英國母親會這么做!
英國式母愛，讓我和女兒獲益
后來，從前女房東瓦莉亞身上，我才真正領(lǐng)略了英國母親的殘酷。
瓦莉亞是一所學(xué)院的職員，擁有一幢很大很漂亮的獨立別墅，出租五間客房。我曾租住瓦莉亞的一間房一年多。入住一段時間后，瓦莉亞曾對我講起她的一段經(jīng)歷。兩年前她離婚時，17歲的小女兒離開了她，從此沒再和她聯(lián)系，瓦莉亞很傷心。我安慰她說，等過幾年她懂事了一定會回來看媽媽。瓦莉亞點點頭。后來，我搬到另一處公寓，隔一段時間仍會去她家聊聊天。
有一次，我告訴瓦莉亞，現(xiàn)在女兒讀書的費用由我一個人負(fù)擔(dān)，我覺得責(zé)任很重。瓦莉亞默默地聽著，未加任何評論。聽完，她說：“愛莉，你首先要照顧好你自己?！蔽抑肋@是瓦莉亞的由衷之言。
一天，瓦莉亞和一個瘦弱的年輕姑娘走進(jìn)我的診室。瓦莉亞有些激動，告訴我：“這就是我的小女兒，她回來看我了?！毖蹨I從瓦莉亞眼睛
里涌出來。我趕緊上前擁抱瓦莉亞，安慰她說：“這太好了，你應(yīng)當(dāng)高興才對?！蓖呃騺啿敛聊樕系臏I水說：“我非常高興。知道嗎，四年了，我沒見到她?！蹦悄辏呐畠阂?1歲。
我由衷地為她們母女重聚而高興。打那以后，每次見到瓦莉亞，我都會打聽她女兒的消息?？墒?，事情完全不是我想象的那樣。我從瓦莉亞的嘴里得知：她的女兒現(xiàn)在住在離森林小鎮(zhèn)最近的一座城市，與男友同居；可是，她男友游手好閑，還染上了吸毒的毛病。瓦莉亞擔(dān)心女兒也會沾上。
我記起來了，她的女兒很瘦，面色蒼白，莫非已染上了?“讓她回家住吧?！蔽医辜钡卣f。
“No!”瓦莉亞搖搖頭，語氣十分堅定。我一下子愣了，不好再說什么。英國人不喜歡別人干預(yù)自己的私事，我十分清楚。
“她向我要求回來住，我不同意?！蓖呃騺喲a充說。
當(dāng)時瓦莉亞的房間只租出去三間，還有兩間空房?？墒俏也幻靼祝瑸槭裁此煌馀畠夯丶易?。女兒回家住，才有可能離開吸毒的男友。這對她女兒太重要了，我覺得瓦莉亞太不盡母親的責(zé)任了。
“為什么?”我忍不住問了一句?！拔矣形业纳?。”瓦莉亞回答很干脆。
不久，我又去她家。瓦莉亞告訴我說，女兒懷孕了，懷的就是那個吸毒男友的孩子。我說：“你希望她要這個孩子嗎?”“我不希望她要這個孩子，可是她想要，那就隨她好了?！彼p描淡寫地說。
圣誕節(jié)再見到瓦莉亞時，她高興地給我看一張照片?！澳憧?，寶寶長得多漂亮，眼睛多么大?！蓖呃騺喯沧套痰貙ξ艺f?！白ＹR你當(dāng)姥姥了。你去看女兒了嗎?”我問?！皼]有。我給她寄了一張支票，200英鎊?！?/p>
從我們這里去她女兒居住的城市，只有40分鐘車程。生孩子這么大的事，瓦莉亞竟然不去看女兒，我覺得太說不過去了。不過，她女兒似乎沒有怪罪母親，倒給母親寄來孩子的照片，讓她分享快樂。
前不久見到瓦莉亞時，我問起她的女兒。她說，女兒已經(jīng)和她的男友分手了，現(xiàn)在自己帶孩子。瓦莉亞22歲的女兒成了單親媽媽，和幼小的孩子一起租住在政府的房子里，就在離母親不遠(yuǎn)的一個城市里，而瓦莉亞有三個房間空著!
這是發(fā)生在我身邊的一個真實的故事，一個有血有肉的真實的英國母親――一位朋友的故事。我想，任何一個中國母親，親眼目睹這件事都會感到震驚。在英國生活，文化上的差異常常令我猝不及防。如果不是親歷其境，我永遠(yuǎn)無法體會這種碰撞的力度到底有多大。
2008年5月，女兒的畢業(yè)音樂會順利舉行。6月，我去倫敦參加了她的畢業(yè)典禮。一周后，在我的一位病人幫助下，她得到了一份全職工作。前不久，女兒收到了一所著名的國際聲樂學(xué)院的錄取通知，學(xué)校給她一份全額獎學(xué)金。
女兒感慨頗多，她說：“幸虧我有個中國媽媽，要是換成英國媽媽，早就把我從家里趕出去了?！爆F(xiàn)在女兒打工為自己掙生活費，盡管要端盤子、打掃衛(wèi)生，甚至要干地里采摘的活，她也很開心。
論文摘 要：我國民法學(xué)界以法人實在說承認(rèn)法人的獨立意志為理由，論證了法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)，繼而對擬制說進(jìn)行批判，而事實上法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任完全是基于特定利益衡量的立法構(gòu)造，與其意志的有無沒有必然的關(guān)聯(lián)。法人的侵權(quán)責(zé)任是法人機(jī)關(guān)的侵權(quán)責(zé)任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權(quán)責(zé)任是有本質(zhì)區(qū)別的，但就立法構(gòu)造而言二者區(qū)分并無實際價值，在法人侵權(quán)責(zé)任具體承擔(dān)方式上應(yīng)該采取讓法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的方式。
在傳統(tǒng)民法的法人本質(zhì)理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質(zhì)意義上而言，作為否認(rèn)說的法人本質(zhì)理論其實是擬制說的一個分支。關(guān)于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學(xué)躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學(xué)，2005年博士論文.）]但在現(xiàn)代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學(xué)者認(rèn)為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構(gòu)造提供有益的指導(dǎo)。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規(guī)則和制度設(shè)計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設(shè)計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權(quán)責(zé)任制度的討論恰恰就是一個反思傳統(tǒng)法人理論的契機(jī)。傳統(tǒng)民法理論一般將法律上的行為區(qū)分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔(dān)問題，傳統(tǒng)民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎(chǔ)來看也確實不應(yīng)該有爭議，因為法人就是為了集散權(quán)利義務(wù)的工具，如果質(zhì)疑法人承擔(dān)法律行為的法律后果的話，那其實就是質(zhì)疑整個法人制度存在價值。爭議或質(zhì)疑倒是經(jīng)常出現(xiàn)于法人對于侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)上，因為此時會出現(xiàn)法人要不要承擔(dān)法律責(zé)任的問題，以及法人如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。前者涉及法人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)理論問題，后者為法人侵權(quán)的具體法律制度。
一、法人的責(zé)任能力與意志
傳統(tǒng)民法為了能夠為法人構(gòu)建起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)對法人理論中的擬制說進(jìn)行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構(gòu)起一種責(zé)任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機(jī)關(guān)的，而只能是法律行為，而侵權(quán)行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔(dān)責(zé)任，因此法人不能承擔(dān)責(zé)任［2］。相反，實在說認(rèn)為自己由于承認(rèn)了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責(zé)任能力的基礎(chǔ)。所以，傳統(tǒng)民法在討論法人的責(zé)任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯(lián)系在一起。有學(xué)者對這種論證思路提出批判，認(rèn)為“上述兩派對于法人侵權(quán)行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權(quán)行為能力乃侵權(quán)行為之成立要件。有之則侵權(quán)行為成立，侵權(quán)行為成立，斯負(fù)損害賠償責(zé)任；無之則侵權(quán)行為不成立，不成立亦無賠償責(zé)任可言之一點。抑知時至今日，無過失責(zé)任盛行，侵權(quán)行為能力一項，已非侵權(quán)行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責(zé)任可也，至侵權(quán)行為能力之有無，已非問題關(guān)鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學(xué)者稱為法人侵權(quán)行為能力與過錯的“無關(guān)說”。[劉士國先生分別將持?jǐn)M制說而否認(rèn)法人侵權(quán)責(zé)任能力與持實在說而肯定法人侵權(quán)責(zé)任能力的學(xué)說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無關(guān)說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關(guān)說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責(zé)任的盛行并不能說明法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的合理性基礎(chǔ)，給人一種回避爭論的印象。傳統(tǒng)大陸法系民法在自然人領(lǐng)域中由于受到康德理性主義哲學(xué)思潮的熏陶，通常強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)在于自然人的意志或認(rèn)識能力。[這一結(jié)論只能限制于大陸法系領(lǐng)域，在英美的侵權(quán)法中注重的被害人的救濟(jì)問題，關(guān)注的是不法損害本身，而不是侵權(quán)的故意（intent）。當(dāng)然，如果完全否定英美侵權(quán)法中的意志性要素也是不準(zhǔn)確的，因為在出于故意的侵權(quán)行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權(quán)類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現(xiàn)象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權(quán)法的理論根據(jù)問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統(tǒng)民法的這一理論傾向是極具社會妥當(dāng)性與合理性的，因為法律如此規(guī)定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應(yīng)有品質(zhì)，即自我責(zé)任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要歸責(zé)原則，可見主體的意志能力或稱認(rèn)識能力至今還是左右著侵權(quán)法領(lǐng)域的。但是在這其中一個重要的現(xiàn)象被忽略了，即傳統(tǒng)民法強(qiáng)調(diào)在侵權(quán)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎(chǔ)，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進(jìn)行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經(jīng)為此謹(jǐn)慎行為自然人的民事責(zé)任，免除其進(jìn)行民事活動的后顧之憂，激發(fā)民事主體積極活動的熱情。即使如此，強(qiáng)調(diào)主體的意志性也不能過分夸大，因為現(xiàn)代侵權(quán)法還肩負(fù)著如何對他人進(jìn)行保護(hù)的重任，所以傳統(tǒng)侵權(quán)法中強(qiáng)調(diào)主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經(jīng)受到很大的限制。在法人領(lǐng)域討論其侵權(quán)責(zé)任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎(chǔ)不是倫理性，而是一種技術(shù)性，是一種為了有效調(diào)控社會關(guān)系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設(shè)計法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計，是否有利促進(jìn)法人價值的合理發(fā)揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統(tǒng)民法中多數(shù)學(xué)者將法人的責(zé)任能力與意思聯(lián)系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎(chǔ)認(rèn)識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責(zé)是一個法律上的構(gòu)造，而不是自然現(xiàn)實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構(gòu)，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責(zé)法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質(zhì)理論采取何種觀點，都無一例外地承認(rèn)法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的。[《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)時實施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)?！薄度毡久穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人對于理事及其它人因執(zhí)行職務(wù)對他人所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?5條規(guī)定：“法人對其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或人，負(fù)連帶賠償責(zé)任。”《葡萄牙民法典》第165條規(guī)定：“法人應(yīng)對其機(jī)關(guān)（代表人）、人員或受托人的行為負(fù)非合同責(zé)任?！蔽覈_灣“民法典”第28條規(guī)定：“法人對于董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加他人之損害，與該人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄俄n國民法典》第35條規(guī)定：“法人承擔(dān)理事或其它代表人就其職務(wù)而加于他人的損害的賠償責(zé)任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責(zé)任?！盷因此在法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務(wù)于損害補償?shù)膶嵸|(zhì)公平要求”［7］。至此，我們發(fā)現(xiàn)回答法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的根本，在于回答讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否比讓充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的具體的人承擔(dān)更加有利于實現(xiàn)實質(zhì)的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權(quán)行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經(jīng)濟(jì)賠償能力要強(qiáng)于自然人，因此讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是合理的；其二，在法人因為生產(chǎn)過程中污染環(huán)境、產(chǎn)品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟(jì)是極其不利的，因此，確立法人侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)是充分的；所以，我國學(xué)者所堅持的法人實在說論證法人侵權(quán)責(zé)任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優(yōu)勢。[在刑法學(xué)界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學(xué)界的學(xué)者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。
但是，有學(xué)者由此進(jìn)而得出法人制度具體內(nèi)容的設(shè)計與堅持何種法人理論無關(guān)的結(jié)論［8］，具體而言，對于法人侵權(quán)責(zé)任能力的確立與堅持何種法人本質(zhì)理論無關(guān)。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責(zé)任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現(xiàn)實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責(zé)任能力類推到法人領(lǐng)域這一過程的論證邏輯和法律技術(shù)，而法人本質(zhì)理論就是對這些問題的回答。筆者認(rèn)為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機(jī)關(guān)的行為看作是法人自己的行為，法人機(jī)關(guān)有過錯需要承擔(dān)責(zé)任由法人承擔(dān)責(zé)任，這里適用法技術(shù)方法就是“擬制”。
此外，一個相關(guān)的問題必須澄清的是，傳統(tǒng)民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學(xué)界用法人實在說來論證法人侵權(quán)責(zé)任能力合理性的理論基礎(chǔ)本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機(jī)體說與組織體說，有機(jī)體說倡導(dǎo)者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質(zhì)，但決不是由法律創(chuàng)造出來的。法律所發(fā)現(xiàn)的這種能力在事先就存在的，它不過是承認(rèn)這種能力并限定這種能力的作用而已罷了?！保?］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認(rèn)一個團(tuán)體為合法，這就是承認(rèn)它所謀取的利益是有資格受到保護(hù)的；這也間接承認(rèn)它的法律人格?！盵轉(zhuǎn)引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務(wù)印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學(xué)者這里已經(jīng)把有機(jī)體說中民事主體的基礎(chǔ)更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學(xué)者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機(jī)體說是法人實在說中唯一存在的學(xué)說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機(jī)體說。]不再強(qiáng)調(diào)是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機(jī)體說中法人具有意志的不滿才發(fā)展出自己的學(xué)說的。[關(guān)于組織體與有機(jī)體的各自論點的差異與聯(lián)系在筆者的博士論文中有詳細(xì)介紹。（蔣學(xué)躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學(xué)，2005年博士學(xué)位論文:113-115.）]因此，我國民法學(xué)界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學(xué)說中所不承認(rèn)的法人具有意志來論證法人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的類型
大陸法系國家一般把法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分為兩種：一種是視為法人自己行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“職務(wù)侵權(quán)”；另外一種是法人對他人的行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“雇主責(zé)任”。對于這兩種責(zé)任構(gòu)成的共同要件一般都是由侵權(quán)行為法加以規(guī)定的，對他人行為承擔(dān)責(zé)任一般也是作為特殊侵權(quán)類型由侵權(quán)法加以規(guī)定的。唯獨法人對于自己的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第28條都是涉及法人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是設(shè)置在“法人”一節(jié)中的。]從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，法律對于法人對自己的侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為嚴(yán)格，一旦被視為其自身行為很少有免責(zé)的可能，而對法人對他人侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為寬松，賦予法人一定免責(zé)的可能。由此，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為正確區(qū)分這兩種不同的侵權(quán)行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關(guān)系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區(qū)分職務(wù)侵權(quán)與雇主侵權(quán)的關(guān)系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續(xù)，職務(wù)侵權(quán)與雇主責(zé)任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學(xué)者在所撰寫的書中也沒有作嚴(yán)格區(qū)分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區(qū)分規(guī)定非常明確。如《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍之內(nèi)的事務(wù)時實施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產(chǎn)生的責(zé)任也就自然由法人負(fù)責(zé)。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產(chǎn)、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規(guī)定的在特定事項中的監(jiān)事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認(rèn)為的基于普通授權(quán)而產(chǎn)生的人，而是具有特定地位的法人機(jī)關(guān)。這些人由于是法人的機(jī)關(guān)，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權(quán)行為自然要承擔(dān)責(zé)任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔(dān)責(zé)任，法律采取了擬制的方法認(rèn)為法人其實此時是對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關(guān)系，在法律上被視為兩個主體之間的關(guān)系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現(xiàn)了立法者強(qiáng)調(diào)法人機(jī)關(guān)與普通工作人員的區(qū)分。原來的第28條規(guī)定為“法人對其董事或其他職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權(quán)之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當(dāng)而有代表權(quán)之人，否則，難以確認(rèn)為法人的侵權(quán)行為，為貫徹“機(jī)關(guān)說”的理論，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“法人自己責(zé)任”與“雇傭人責(zé)任”；二是法人就其代表人的責(zé)任無免責(zé)規(guī)定，所負(fù)責(zé)任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規(guī)定的雇主責(zé)任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區(qū)民法的這些規(guī)定，被我國學(xué)者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛(wèi)球先生認(rèn)為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在第31條轉(zhuǎn)而采取了實在說所堅持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。（龍衛(wèi)球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]
但是，德國與我國臺灣民法這樣區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學(xué)者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進(jìn)而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人而一律讓法人承擔(dān)責(zé)任。[（蔡立東.論法人之侵權(quán)行為能力［J］.法學(xué)評論，2005(1):35.）對于這位學(xué)者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學(xué)者認(rèn)為在分拆式立法中法人對機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后無法向具體責(zé)任人進(jìn)行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規(guī)定，董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已。]應(yīng)該說這一觀點確實符合了現(xiàn)代民法的發(fā)展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機(jī)關(guān)才能被看作是法人的行為，現(xiàn)在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現(xiàn)對社會關(guān)系的有效調(diào)整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀祖國大陸民法的相關(guān)規(guī)定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機(jī)關(guān)地位的認(rèn)識模糊，導(dǎo)致了對這兩者區(qū)分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進(jìn)一步的限制，所以很多學(xué)者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學(xué)者認(rèn)為，“其他工作人員”是指“有代表權(quán)或權(quán)的人員，如董事長之外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人、以及其他有權(quán)的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應(yīng)該說這一解釋還是接近傳統(tǒng)民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權(quán)產(chǎn)生的原因作出限制，使人容易產(chǎn)生基于一般授權(quán)產(chǎn)生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規(guī)定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現(xiàn)實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統(tǒng)民法只是使用了擬制的方法使法人的機(jī)關(guān)近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權(quán)產(chǎn)生的人 ，而僅僅是法人機(jī)關(guān)在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關(guān)于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續(xù)了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規(guī)定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機(jī)關(guān)的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統(tǒng)民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權(quán)責(zé)任與轉(zhuǎn)承責(zé)任的區(qū)別，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了法人承擔(dān)責(zé)任的范圍，但它卻正好符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。
三、法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式
法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是指法人對其侵權(quán)責(zé)任是單獨承擔(dān)還是與具體的自然人承擔(dān)連帶責(zé)任。對于法人的侵權(quán)責(zé)任，在大陸法系國家和地區(qū)中存在著兩種承擔(dān)方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔(dān)；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔(dān)連帶責(zé)任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學(xué)者認(rèn)為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學(xué)者進(jìn)一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認(rèn)法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認(rèn)法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現(xiàn)一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為?！保?3］如果從純粹的形式邏輯的角度進(jìn)行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認(rèn)為，法人承擔(dān)何種責(zé)任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機(jī)關(guān)獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規(guī)定，“董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定?！边@成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經(jīng)看到法人機(jī)關(guān)只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔(dān)何種責(zé)任方式完全取決于法人責(zé)任制度追求何種價值目標(biāo)。
在這兩種責(zé)任方式中，很明顯的是，后一種責(zé)任方式更加有利于法人責(zé)任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機(jī)關(guān)的注意，借以保護(hù)交易安全。”［12］111具體而言，這一責(zé)任方式首先可以更加有效地督促充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規(guī)定來追究充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體人員的責(zé)任，但是這畢竟是事后追究，當(dāng)事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責(zé)任的責(zé)任方式之下，當(dāng)事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責(zé)任方式更加有利于對受害人的救濟(jì)。我國有學(xué)者認(rèn)為，這一責(zé)任方式對于受害人有效救濟(jì)意義不大，認(rèn)為在特定情況下可以采取法人人格否認(rèn)的方式［13］。但是這位學(xué)者沒有考慮到在法人破產(chǎn)的情況下，連帶責(zé)任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經(jīng)常是充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體當(dāng)事人承擔(dān)了責(zé)任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節(jié)省的?！睹穹ㄍ▌t》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應(yīng)該確立這一制度。
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關(guān)鍵詞 微博 侵權(quán)行為 著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)
中圖分類號：D912 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
微博侵犯網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)訴訟責(zé)任模式如何進(jìn)一步完善？微博涉及的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的最佳狀態(tài)，應(yīng)該是在微博技術(shù)發(fā)展、被侵權(quán)人救濟(jì)及社會公眾利用微博表達(dá)自由之間達(dá)到一種合理平衡，這就需要完善我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟責(zé)任模式。
一、建立與完善微博服務(wù)提供商的“間接侵權(quán)責(zé)任”
在國際上，通過引入“間接侵權(quán)”概念來解決高科技環(huán)境下以著作權(quán)為代表的民事權(quán)益的保護(hù)問題已經(jīng)是大勢所趨。在英美法系中，通過法院判例建立起來的“間接侵權(quán)”規(guī)則，將間接侵權(quán)行為區(qū)分為代位侵權(quán)和幫助侵權(quán)兩種。美國法院于1963年“Shapiro”案確立了認(rèn)定代位侵權(quán)的兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是代位侵權(quán)人有能力制止侵權(quán)活動而未進(jìn)行制止；二是代位侵權(quán)人從直接侵權(quán)人的侵權(quán)活動中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益。而幫助侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)則于1971年由第二巡回上訴法院在Gershwin出版公司一案中確立：一是“知道”，即幫助侵權(quán)者有主觀上的故意；二是幫助侵權(quán)人引誘，促使或為侵權(quán)行為提供物質(zhì)幫助。
實質(zhì)上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)制的系“直接侵權(quán)”情形，而第2 第3款規(guī)制的系“間接侵權(quán)”情形，但并未引入“間接侵權(quán)”概念，而采用了承擔(dān)“連帶責(zé)任”的“共同侵權(quán)”概念，無法解決微博中大規(guī)模跟帖侵權(quán) 非實名微博用戶侵權(quán)等情形下網(wǎng)絡(luò)用戶無法找到，也不可能解決被告而與微博服務(wù)提供商承擔(dān)“連帶責(zé)任”的現(xiàn)實困境。 因此，引入“間接侵權(quán)”概念，則無需被侵權(quán)人首先找到直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶證明其存在侵權(quán)行為后，再將知道或通知后未及時采取必要措施擴(kuò)大侵權(quán)事態(tài)的微博服務(wù)提供商一同告上法庭，讓其承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，而是可以由被侵權(quán)人根據(jù)案件的實際情況，選擇直接根據(jù)微博服務(wù)提供商在侵權(quán)事態(tài)擴(kuò)大中起到的是“代位侵權(quán)”或“幫助侵權(quán)”作用，讓其單獨承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任，或者在找得到直接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的情況下，選擇由網(wǎng)絡(luò)用戶與微博服務(wù)提供商承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。這樣既解決了上述困境，也增加了被侵權(quán)人選擇訴訟路徑的法律供給，無疑是更加完善的制度設(shè)計。
二、建立與完善微博服務(wù)提供商產(chǎn)品風(fēng)險責(zé)任
微博及跟帖服務(wù)本身作為個人存儲及空間無可厚非，但考慮到當(dāng)前博主在未經(jīng)證實的情況下擅自在微博上與他人的共同隱私、肖像及謾罵性留言等信息已成常態(tài)化的現(xiàn)實，提供此類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的微博服務(wù)提供商理應(yīng)認(rèn)識到微博產(chǎn)品作為新生事物的非完善性、作用的雙面性及影響的非虛擬性，即產(chǎn)品存在高度風(fēng)險或不合理的風(fēng)險，如果其未采取必要的實名制、信用卡申請制、網(wǎng)絡(luò)分級屏蔽、過濾技術(shù)及加大審查力度等配套措施規(guī)避產(chǎn)品風(fēng)險，則該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可能是存在設(shè)計缺陷的，微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)適當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品風(fēng)險責(zé)任。
如果微博服務(wù)提供商未在微博產(chǎn)品使用前，在系統(tǒng)或網(wǎng)站的明顯位置上刊登相關(guān)啟事、聲明，提醒及警示用戶何種行為是侵犯他人網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的行為，并告知侵權(quán)行為的法律后果，則該微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銷售缺陷產(chǎn)品責(zé)任；如果未對微博產(chǎn)品運行效果和后果進(jìn)行跟蹤評估及改進(jìn)，對多次發(fā)生侵權(quán)的用戶和特定行為，不采取必要措施進(jìn)行規(guī)避，防止再次發(fā)生，則該微博產(chǎn)品存在跟蹤缺陷。存在上述缺陷，微博服務(wù)提供商視而不見、消極作為、屢教不改，則可以推定其開發(fā)或提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品存在“引誘侵權(quán)”的“放任縱容意圖”則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，而不能適用“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)。
三、建立與完善非實名微博的代位求償機(jī)制
實際上，由于微博具有實時信息的功能，尤其是名人微博及熱門微博很大程度上具有了一種信息及評論權(quán)威的作用，因此微博的責(zé)任不能僅限于道義自律的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)上升為法律他律的責(zé)任，否則失控與侵害他人造成的后果都將是巨大的。名人微博因?qū)嵜七€能找到實際侵權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任，而其他非實名微博往往因找不到實際侵權(quán)人且微博服務(wù)提供商又不違反現(xiàn)行法律而無法得到相應(yīng)的賠償或補償，那么對不愿意采用微博實名制的網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)讓其先承擔(dān)代位賠償責(zé)任，再賦予其代位求償權(quán)以追究其自己網(wǎng)站上非實名微博用戶的賠償責(zé)任，這樣微博網(wǎng)站就有動力采取實名制一類的技術(shù)監(jiān)管和產(chǎn)品完善措施，同時也使得在現(xiàn)行法律體系下無法得到救濟(jì)的被侵權(quán)人在訴訟救濟(jì)上更加簡便和有效，從而實現(xiàn)微博侵權(quán)領(lǐng)域下的“有損害就有救濟(jì)”。
（作者單位：深圳報業(yè)集團(tuán)）
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關(guān)鍵詞：人工考勤；考勤機(jī)；刷卡記錄；考勤管理
中圖分類號：TP319文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-7800（2013）006-0045-03
基金項目：廣西高?？蒲许椖浚?01204LX409）
作者簡介：韋慶進(jìn)（1974-），男，碩士，河池學(xué)院物理與電子工程系實驗師，研究方向為電路系統(tǒng)設(shè)計與計算機(jī)應(yīng)用。
0引言
隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的公司和企業(yè)對員工考勤實行了信息化管理，使用計算機(jī)系統(tǒng)代替復(fù)雜的手工方式來管理考勤事務(wù)。人事管理系統(tǒng)結(jié)合考勤機(jī)可以有效地管理公司員工的出勤情況，規(guī)范人事制度管理，保證公司的正常工作，是人事管理的重要組成部分。因此，研究人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口的設(shè)計與實現(xiàn)有著十分重要的意義。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)的結(jié)合使用，最終使得從讀取員工的考勤信息、當(dāng)日考勤結(jié)果整理直到考勤結(jié)果統(tǒng)計的一系列操作能夠順利完成。對比傳統(tǒng)考勤統(tǒng)計方法，可知它對提高企業(yè)工作效率有著重要貢獻(xiàn)。
傳統(tǒng)考勤管理一般采取手工簽到的方式，這種方式一方面存在很多缺陷，比如：補簽、代簽、漏洞、簽到數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確、不真實等問題，數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實性依賴于員工的自覺性；另一方面，對考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計處理增加了考勤管理人員的工作強(qiáng)度。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口實現(xiàn)增強(qiáng)了考勤管理的準(zhǔn)確性、公開性和公正性。用戶根據(jù)員工上下班在考勤機(jī)上的刷卡登記記錄，結(jié)合員工的基礎(chǔ)信息進(jìn)行匹配和處理，最后形成員工的考勤管理表，用戶可以批量統(tǒng)計員工的遲到、早退和缺勤情況，也可以查看指定員工的考勤信息。解決了公司和企業(yè)人事管理中考勤管理工作強(qiáng)度大的問題，也解決了手工簽到管理中的代簽、補簽及簽到時間不準(zhǔn)確等問題。
1系統(tǒng)考勤管理功能分析
1.1考勤管理功能結(jié)構(gòu)
基于越來越多的公司和企業(yè)對員工考勤管理的需要，要實現(xiàn)員工的日?？记诠芾?，人事管理系統(tǒng)與外接的考勤數(shù)據(jù)要有數(shù)據(jù)接口，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享與交互式應(yīng)用。通過指紋式或人臉識別等類的外接考勤設(shè)備采集到用戶的考勤信息后，形成考勤信息數(shù)據(jù)庫。系統(tǒng)設(shè)計時要建立數(shù)據(jù)接口，能夠識別和處理員工的考勤數(shù)據(jù)信息，完成員工的日?？记?、加班信息、出勤信息、請假信息等的編輯、統(tǒng)計和打印輸出報表，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。同時提供查詢功能，根據(jù)員工的姓名、編號、部門等信息，實現(xiàn)信息查詢。
1.2考勤管理工作流程
考慮到用戶在考勤管理工作中的一般流程和需求，基于系統(tǒng)上位軟件的設(shè)計，考勤管理工作主要分3個層次：采集層、管理層、數(shù)據(jù)層。第一層次負(fù)責(zé)考勤機(jī)采集數(shù)據(jù)；第二層次是將考勤數(shù)據(jù)下載到人事管理系統(tǒng)軟件上，主要包括數(shù)據(jù)處理模塊、數(shù)據(jù)查詢模塊、報表生成模塊，這三大模塊是考勤管理模塊的核心，實現(xiàn)了考勤管理的主要功能；第三層次主要由數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)組成，完成各類考勤數(shù)據(jù)的管理工作。具體管理流程如下：系統(tǒng)用戶進(jìn)入考勤管理界面后，切換到簽到明細(xì)表頁面，點擊【導(dǎo)入】按鈕，用U盤下載存儲考勤機(jī)采集到的數(shù)據(jù)，把U盤插入電腦中，導(dǎo)入U盤里員工的考勤記錄表，雙擊某個員工記錄，進(jìn)入“考勤信息編輯”窗口，這里用戶只能編輯員工的考勤類型、考勤制度、入職日期、出生日期、聯(lián)系電話等基礎(chǔ)信息，而對簽到時間、部門、編號、卡片號碼不能進(jìn)行修改操作，從而確保了考勤數(shù)據(jù)的公正性、準(zhǔn)確性、透明性進(jìn)而使整個人事管理系統(tǒng)實現(xiàn)高效、準(zhǔn)確地管理目標(biāo)。其總體流程如圖1所示。
1.3用戶界面
從人事管理系統(tǒng)軟件如何獲取處理考勤機(jī)采集的數(shù)據(jù)角度進(jìn)行分析，設(shè)計用戶界面如圖2所示。用戶界面采用標(biāo)準(zhǔn)工具欄設(shè)計方法，使用戶能夠很容易地看清楚考勤管理結(jié)構(gòu)，工具欄列出了系統(tǒng)的主要功能，使用戶很方便快捷地進(jìn)行操作管理。通過用戶界面窗體，用戶在查詢框中輸入姓名、編號或者部門后，在員工考勤表中即可快速顯示所查找的員工考勤信息，也可打印輸出報表。
2系統(tǒng)考勤管理功能模塊設(shè)計
2.1數(shù)據(jù)處理模塊
此功能模塊主要是對原始考勤數(shù)據(jù)的維護(hù)和處理。因考慮到數(shù)據(jù)安全性，原始考勤記錄只能增加信息不能刪除和修改原有數(shù)據(jù)。從指定或全部考勤機(jī)采集員工的考勤原始數(shù)據(jù)，可為考勤處理提供數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。由于考勤原始數(shù)據(jù)隨著時日的增長其數(shù)據(jù)量會變得非常龐大，為了加快系統(tǒng)的考勤處理速度，需要將已經(jīng)處理過的考勤原始數(shù)據(jù)進(jìn)行存檔備份，清除已處理過的數(shù)據(jù)，在需要時可以從備份數(shù)據(jù)重新調(diào)出進(jìn)行處理。根據(jù)采集的考勤原始數(shù)據(jù)、員工證件號、角色、識別模式和對員工指派的考勤方案對采集來的考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行加工處理，生成員工的出勤情況表。
2.2報表生成模塊
可以查詢一定時間內(nèi)員工的正常上班、遲到、早退、缺勤情況并輸出報表，以供人事管理部門對員工進(jìn)行考核，為發(fā)放工資提供依據(jù)及參考。也可以對全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢并打印輸出報表。
2.3數(shù)據(jù)查詢模塊
所有用戶都具有對統(tǒng)計處理后的考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行查詢的權(quán)限。用戶可以查詢指定時間內(nèi)本人的出勤情況，并導(dǎo)出報表；可以指定日期范圍進(jìn)行查詢，可以對全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢。查詢指定員工在一定時期內(nèi)的考勤數(shù)據(jù)，該功能主要為員工對出勤情況有異議時提供數(shù)據(jù)幫助，可以按日期時間輸出詳細(xì)的考勤打卡記錄。
3系統(tǒng)考勤管理功能模塊實現(xiàn)
3.1數(shù)據(jù)表設(shè)計
從用戶需求及人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口實現(xiàn)角度考慮，對需要保存的信息進(jìn)行分析，然后設(shè)計出合理的表。其結(jié)構(gòu)如表1所示。
3.2可行性分析與實現(xiàn)
系統(tǒng)的一個難點是如何對員工的指紋登記和日常出勤記錄進(jìn)行篩選、如何進(jìn)行出入刷卡記錄的匹配以及如何從大量刷卡數(shù)據(jù)中高效、快捷地提取數(shù)據(jù)，即如何對考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、匹配算法和統(tǒng)計處理。系統(tǒng)首先批量導(dǎo)入刷卡記錄，按工具欄的【統(tǒng)計】按鈕，將自動在表單框的最后追加“備注”一列，并計算出員工的出勤情況，標(biāo)明是遲到、早退或缺勤。其主要算法設(shè)計思路如下：適用于上下班（兩個時間點）的公司，例如：9：00上班，開始考勤時間為7：00，18：00下班，結(jié)束考勤時間為23：00。上班后超過10分鐘簽到記遲到，上班后超過60分鐘簽到記缺勤，下班前提前10分鐘簽退記早退，下班前提前60分鐘簽退記缺勤。
該系統(tǒng)的另一個難點是如何解決與考勤機(jī)硬件的接口問題，即如何通過考勤機(jī)的USB接口直連電腦，將考勤數(shù)據(jù)下載到人事管理系統(tǒng)軟件上。系統(tǒng)采取了彩屏指紋考勤機(jī)的標(biāo)配通訊方式（U盤下載），使用U盤導(dǎo)入員工信息，具體實現(xiàn)如下：
（1）把U盤插入考勤機(jī)，按考勤機(jī)上的MENU進(jìn)入考勤機(jī)菜單，選擇3或通過方向鍵把光標(biāo)移至【U盤管理】進(jìn)入U盤管理下級菜單，選擇1或是【下載數(shù)據(jù)】、【下載最近出入記錄】、【下載歷史出入記錄】或是【下載全部登記數(shù)據(jù)】，下載成功后U盤自動生成“UserData”和“LogData”文件夾。
（2）把下載好員工信息的U盤插入電腦。
（3）登錄人事管理系統(tǒng)，點【日?？记凇堪粹o進(jìn)入考勤管理界面。
（4）點【導(dǎo)入】按鈕，打開U盤下載全部登記信息，打開文件夾，選擇文件名為NewGlog_0001_20130130082302、HisGLog_0001_20130130或是UserList，將員工登記信息批量導(dǎo)入到人事管理系統(tǒng)軟件中。
（5）編輯員工信息并保存?？呻p擊需要編輯和保存的登記號碼，在彈出的窗口編輯用戶基本信息，比如用戶姓名、性別、默認(rèn)考勤等。
（6）編輯保存后的信息會保存到本數(shù)據(jù)庫的考勤管理表中，點【刷新】按鈕，會在員工考勤表界面窗口顯示。對于經(jīng)過處理過的考勤數(shù)據(jù)，用戶可以打印輸出報表，也可以對全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢。
系統(tǒng)從符合操作簡便、界面友好、靈活、實用、安全的要求出發(fā)，完成了考勤管理的全過程，包括考勤數(shù)據(jù)統(tǒng)計處理、報表生成、數(shù)據(jù)查詢等管理工作。系統(tǒng)實現(xiàn)了讀取指紋考勤機(jī)的考勤記錄，并按照管理者設(shè)定的考勤規(guī)則進(jìn)行了統(tǒng)計處理，生成了考勤統(tǒng)計報表。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口的實現(xiàn)，關(guān)鍵在于利用指紋的唯一性，以杜絕員工上下班代打卡的行為，保證了考勤數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和安全性，也樹立了良好的企業(yè)形象。
4結(jié)語
長期以來，繁瑣的考勤記錄整理、統(tǒng)計、查詢等工作，一直困擾著企業(yè)行政部門的工作人員，可以說考勤管理在生產(chǎn)管理過程中充當(dāng)著重要角色，考勤管理的效率對企業(yè)工作效率的提高起著舉足輕重的作用。隨著現(xiàn)代化科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的公司和企業(yè)對職員的考勤管理都實行了信息化管理，使用計算機(jī)系統(tǒng)代替繁瑣的手工方式來管理考勤事務(wù)?；诖?，開發(fā)一套能夠與考勤機(jī)進(jìn)行接口實現(xiàn)的人事管理系統(tǒng)，不僅能夠管理員工考勤信息，也能更好地提高企業(yè)的工作效率。
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關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)語言暴力；侵權(quán)行為；構(gòu)成要件；過錯責(zé)任
中圖分類號：D914.34 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-9841（2013）01—0038-06
網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于民事侵權(quán)行為，不僅會嚴(yán)重?fù)p害他人的隱私權(quán)、名譽權(quán)，還會損害受害人親朋的隱私權(quán)、名譽權(quán)等民事權(quán)益，完全有必要對網(wǎng)絡(luò)語言暴力進(jìn)行法律規(guī)制。以法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)語言暴力可起到追究網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人的侵權(quán)責(zé)任以及震懾和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)語言暴力的作用。法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)語言暴力首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)語言暴力的概念，切實把握網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這無論從侵權(quán)責(zé)任立法還是司法實踐來講，對網(wǎng)絡(luò)語言暴力的識別、判斷、認(rèn)定和有效規(guī)制，都具有積極的理論和實踐意義。
一、網(wǎng)絡(luò)語言暴力概念認(rèn)知
從2006年網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播的“銅須”事件直至2010年12月發(fā)生在浙江義烏的“女子毆打環(huán)衛(wèi)工”等事件中的“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”，通常被人們稱為“人肉搜索”，有的叫做“網(wǎng)絡(luò)暴力”或“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”。我們認(rèn)為，將“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”稱為“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”最為妥當(dāng)、貼切，因為第一，“人肉搜索”不一定產(chǎn)生“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”現(xiàn)象；第二，從傳統(tǒng)意義上講“暴力”這個概念指的是行為，而“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”并不存在“行為追殺”，稱為“網(wǎng)絡(luò)暴力”給人感覺似乎存在“行為追殺”的問題。
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)語言暴力概念的認(rèn)知，學(xué)者們?nèi)收咭娙?，智者見智，但有一點是一致的，那就是：網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于名譽侵權(quán)行為。我們將其界定為：由某一網(wǎng)民在網(wǎng)上公布的某一信息引發(fā)的，眾多網(wǎng)民利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取該信息中的當(dāng)事人的個人信息并公布于眾，進(jìn)而在網(wǎng)上發(fā)表大量侮辱、誹謗言辭或不當(dāng)評論進(jìn)行攻擊，甚至延伸到現(xiàn)實生活中，造成當(dāng)事人隱私權(quán)、名譽權(quán)嚴(yán)重?fù)p害甚至可以導(dǎo)致當(dāng)事人死亡的大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)集體侵權(quán)行為。
這里特別指出的是，人肉搜索并非就等于網(wǎng)絡(luò)語言暴力，將兩者視為同一，實有偏頗，因為首先，人肉搜索僅為利用網(wǎng)絡(luò)搜索并公布他人個人信息的行為，并非必然實施網(wǎng)絡(luò)語言暴力，比如網(wǎng)民利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取并公布“犀利哥”的個人信息，但并未對“犀利哥”實施網(wǎng)絡(luò)語言暴力.而網(wǎng)絡(luò)語言暴力亦并非必然進(jìn)行人肉搜索；其次，人肉搜索是搜索并公布他人個人信息的行為，侵害的客體主要是隱私權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)語言暴力實施的是侮辱、誹謗等貶損他人名譽的行為，侵害的客體是名譽權(quán)。當(dāng)然，宣揚他人隱私完全可能貶損他人名譽，侵害他人名譽權(quán)。但卻不存在網(wǎng)絡(luò)語言暴力問題。小過，人肉搜索與網(wǎng)絡(luò)語言暴力往往相生相伴，猶如一時孿生兄弟，因此，我們將對網(wǎng)絡(luò)語言暴力這一概念的認(rèn)知納入了人肉搜索的內(nèi)容。
從以上概念認(rèn)知不難看出網(wǎng)絡(luò)語言暴力主要有以下特征：
（一）在主體上，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人具有網(wǎng)絡(luò)性和隱蔽性
網(wǎng)絡(luò)性指的是只有利用網(wǎng)絡(luò)實施侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益的人才能成為網(wǎng)絡(luò)語言暴力的主體。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、2002年國務(wù)院公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第2條第1款和200年國務(wù)院公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人包括網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位。網(wǎng)絡(luò)用戶包括網(wǎng)絡(luò)信息最初者和網(wǎng)民。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。前者指的是主動向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)主體，其法律地位與出版者相同，應(yīng)當(dāng)對所上傳內(nèi)容的真實性與合法性負(fù)責(zé)。后者指的是接人、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)主體，其不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息。一般而言，除符合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者無須對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的信息侵犯他人民事權(quán)益承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第2條第1款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位是指通過計算機(jī)等裝置向公眾提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)吧、電腦休閑室等營業(yè)性場所的經(jīng)營單位。隱蔽性指的是由于我國目前沒有實行網(wǎng)絡(luò)實名制，所以網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人很容易隱蔽其真實身份。隱蔽性是導(dǎo)斂網(wǎng)絡(luò)語言暴力泛濫的重要原因。我們建議，我國應(yīng)當(dāng)借鑒韓國等國家的先進(jìn)經(jīng)驗，通過立法盡快實行網(wǎng)絡(luò)實名制，以期根治網(wǎng)絡(luò)語言暴力。
（二）在性質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于民事侵權(quán)行為
在網(wǎng)絡(luò)語言暴力中，無論是對當(dāng)事人個人信息的搜索并公布，還是對當(dāng)事人實施的侮辱、誹謗言辭和不當(dāng)評論，都與現(xiàn)實生活中的獲取、宣揚他人隱私、損害他人名譽的行為一樣，屬于民事侵權(quán)行為。需要特別指出的是，我國2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定的民事權(quán)益包括隱私權(quán)，也即說，隱私權(quán)這一概念和對隱私權(quán)的單獨保護(hù)，第一次在我國民事基本法中有_r明確的規(guī)定，這是我國民事立法上的一個讓人欣慰的進(jìn)步。
當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)語言暴力還具有在空間上從網(wǎng)絡(luò)走入現(xiàn)實；在場面上規(guī)模巨大、影響力強(qiáng)、涉及范圍廣；在導(dǎo)向上出現(xiàn)輿論明顯“一邊倒”；在結(jié)果上對當(dāng)事人的現(xiàn)實生活造成極其惡劣影響等特征。
二、網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件
（一）網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系，確定的歸責(zé)原則是“兩元”的.即過錯責(zé)任原則（包括過錯推定原則）和無過錯責(zé)任原則。過錯推定原則實質(zhì)上屬于過錯責(zé)任原則，只是舉證責(zé)任的分配不同而已。過錯責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)行為，過錯推定原則和無過錯原則分別適用于部分特殊侵權(quán)行為。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為屬于一般侵權(quán)行為，因此，在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，應(yīng)采用過錯責(zé)任原則。
我們認(rèn)為，在確定網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，針對不同侵權(quán)主體的侵權(quán)行為區(qū)別對待較好。對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位實施的侮辱、誹謗、宣揚隱私和不當(dāng)評論等行為，采用過錯責(zé)任原則；對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否及時采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，采用過錯推定原則，這樣更有利于保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，因為被侵權(quán)人可能不具有計算機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)方面的專業(yè)技術(shù)和知識，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否及時采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，以及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電子設(shè)備都在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的掌控之中，被侵權(quán)人難以取得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存有過錯的證據(jù)，如果對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過錯責(zé)任原則，由被侵權(quán)人舉示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在這方面存有過錯的證據(jù)已不合理。因此，我們建議立法上應(yīng)當(dāng)考慮：借鑒《侵權(quán)責(zé)任法》第58條“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的上述行為，采用過錯推定原則。
（二）網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
1.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人實施了侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益的違法行為
違法行為指的是違反法律規(guī)定的義務(wù)的行為，分為作為的違法行為和不作為的違法行為。如前所述，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人包括網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位實施的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為只有作為的違法行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為包括了作為的違法行為和不作為的違法行為。網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位實施的作為的違法行為就是侮辱、誹謗、不當(dāng)評論或者人肉搜索，即利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并宣揚隱私等網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的不作為的違法行為就是其未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”，造成被侵權(quán)人名譽權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益遭受損害的行為。
需要指出的是，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條第8項規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息?！痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第14條第8項規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位和上網(wǎng)消費者不得利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所制作、下載、復(fù)制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息。因此，“制作、下載、復(fù)制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息”的行為屬于作為的違法行為。
上述《辦法》和《條例》存在以下不足：第一，規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)主體只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所的經(jīng)營單位和利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場的上網(wǎng)消費者，而沒有規(guī)定未利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場的網(wǎng)民；第二，對違法主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任只規(guī)定了行政責(zé)任和構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任，而沒有規(guī)定民事責(zé)任；第三，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)只規(guī)定了“不得制作、復(fù)制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息”的不作為義務(wù)，未規(guī)定“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及“知道+必要措施”的作為義務(wù)。
值得欣慰的是，《侵權(quán)責(zé)任法》彌補了以上不足：第一，該法第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)主體包括未利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場的網(wǎng)民；第二，規(guī)定了違法主體應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第三，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及“知道+必要措施”的作為義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的違法行為與現(xiàn)實生活中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的違法行為的相同之處主要在于：侵害名譽權(quán)都是采用侮辱、誹謗或者不當(dāng)評論行為；侵害隱私權(quán)都是采用獲取他人隱私、宣揚隱私的行為。其不同之處主要在于：第一，違法行為載體不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的違法行為都是以網(wǎng)絡(luò)語言或者網(wǎng)絡(luò)文字形式表示出來，現(xiàn)實生活中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的違法行為是以口頭或者紙質(zhì)書面形式表現(xiàn)出來的；第二，違法行為不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的行為除了作為的違法行為，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，還存在不作為的違法行為，現(xiàn)實生活中侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的行為都是作為的違法行為；第三，違法行為方式不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中采用侮辱方式的名譽侵權(quán)只能以語言或者書面形式.現(xiàn)實生活中采用侮辱方式的名譽侵權(quán)除了口頭或書面形式外，還存在對人的身體實施“行為侮辱”的形式。
2.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人主觀上存有過錯
王家福教授認(rèn)為，過錯就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。楊立新教授認(rèn)為，過錯就是違法行為人對自己的行為及其后果所具有的主觀心理狀態(tài)。過錯分為故意和過失。民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，過錯就其本質(zhì)屬性而言，是人的主觀心理狀態(tài)，但檢驗過錯標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，是民法理論發(fā)展的必然。過錯就是行為人行為時的一種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)，但它必須通過一定的行為表現(xiàn)出來，這就是客觀性。
判斷網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人是否有過錯應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)就是過錯體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人的違法行為（即未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反法定義務(wù)）之中。在網(wǎng)絡(luò)語言暴力事件中，網(wǎng)絡(luò)信息最初者在網(wǎng)上發(fā)表侮辱、誹謗言辭，或者宣揚隱私的行為；網(wǎng)民進(jìn)而發(fā)表侮辱、誹謗言辭和不當(dāng)評論以及人肉搜索的行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”的行為，都足以表明網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反法定的義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人在主觀上存有故意較易判斷，比如，網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的侮辱、誹謗、人肉搜索等行為本身就足以表明行為人具有故意的心理狀態(tài)。至于過失，判斷難度較大。比如宣揚隱私、不當(dāng)評論和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及未采取“知道+必要措施”是屬于故意還是屬于過失？在個案中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人“是否違反了法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)，以及行為人是否違反了一個合理人的注意義務(wù)”這個客觀標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合案件事實進(jìn)行判斷。符合這個客觀標(biāo)準(zhǔn)的屬于過失。
在“網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則”部分中我們認(rèn)為：在確定網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，針對不同責(zé)任主體的侵權(quán)行為區(qū)別對待較好。因此，在過錯的舉證責(zé)任分配上。針對不同的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人也應(yīng)當(dāng)有所不同。鑒于網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位實施的侮辱、誹謗等行為采用過錯責(zé)任原則，因此，在訴訟中過錯的舉證責(zé)任分配上，應(yīng)按照《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則，由原告即被侵權(quán)人舉證，以證明被告即侵權(quán)人在主觀上存有過錯。原告不舉證或者舉示的證據(jù)不能證明被告存有過錯.被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。鑒于網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、晰開鏈接等必要措施”和未采取“知道+必要措施”采用過錯推定原則，因此，在訴訟中過錯舉證責(zé)任分配上，應(yīng)由被告即侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證，以證明其不存有過錯，被告不證明或者不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)認(rèn)定其有過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
3.確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚隱私、名譽被損害的事實
隱私是指自然人個人生活中不愿為他人公開或知悉的信息和秘密.包括個人信息、個人生活和個人領(lǐng)域，比如身高體重、財產(chǎn)狀況、QQ空間及其號碼等。
自然人和法人都存在名譽問題。網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵害的是自然人的名譽權(quán)。自然人的名譽就足自然人的名望聲譽，也就是一個自然人的品行、才干、能力、信譽、信用、道德、生活作風(fēng)等方面在社會生活中所獲得的綜合社會評價。
損害指的是行為人的一定行為對他人的民事權(quán)益造成的不利后果或者狀態(tài)，包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”和構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的損害主要表現(xiàn)為：自然人的名譽所獲得的社會綜合評價降低；自然人的隱私被他人利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取或者公開。
實際上，無論是網(wǎng)絡(luò)中的隱私和名譽還是現(xiàn)實生活中的隱私和名譽，其內(nèi)涵都是相同的，本質(zhì)上沒有區(qū)別，只是因為環(huán)境不同，導(dǎo)致侵權(quán)方式、被侵權(quán)主體、侵權(quán)內(nèi)容和后果有些不同而已。比如網(wǎng)絡(luò)語言暴力中采用侮辱方式的名譽侵權(quán)只能以口頭或書面形式，不存在對人的身體實施“行為侮辱”的形式；在網(wǎng)絡(luò)語言暴力中名譽被侵權(quán)主體限于自然人；現(xiàn)實生活中不一定為隱私的“真實姓名”，在網(wǎng)絡(luò)中成為隱私；網(wǎng)絡(luò)中存在現(xiàn)實生活中沒有的特有的QQ空間信息及其號碼、電郵及其地址等個人隱私；網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)的后果比現(xiàn)實生活中更為嚴(yán)重。
關(guān)于“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚隱私、名譽被損害的事實’’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，對于“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚隱私的事實”，只要利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取“公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密”并在網(wǎng)上公布，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚隱私的事實”。對于“確有名譽被損害的事實”，只要行為人采用侮辱、誹謗方式實施了“損害他人名譽”的行為，以及在網(wǎng)上宣揚隱私、不當(dāng)評論等“致他人名譽受到損害的”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“確有名譽被損害的事實”。
需要說明的是，“損害他人名譽的”和“致他人名譽受到損害的”應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。首先，兩者構(gòu)成條件不同。“損害他人名譽的”構(gòu)成條件有二：一為實施了名譽侵權(quán)行為，是否有損害后果（評價降低）尚難確定，或者實施了損害行為，但未造成他人的名譽受損的情況。二為主觀上有過錯?！爸滤嗣u受到損害的”構(gòu)成條件有四：一為實施了名譽侵權(quán)行為；二為主觀上有過錯；三為他人鋁譽受到損害；四為名譽侵權(quán)行為與名譽受到損害事實之間具有直接因果關(guān)系。其次，比照刑法學(xué)犯罪既遂的實現(xiàn)形態(tài)分析，我們認(rèn)為，“損害他人名譽的”和“致他人名譽受到損害的”就好像刑法犯罪既遂的行為犯和結(jié)果犯。“損害他人名譽的”要求行為人只要實施了損害他人名譽的行為，就構(gòu)成了名譽侵權(quán)；“致他人名譽受到損害的”則要求侵權(quán)行為人不僅要實施侵權(quán)行為，而且還需要侵權(quán)損害事實發(fā)生。再次，從語義上分析，“損害他人名譽的”重心在行為；“致他人名譽受到損害的”重心在行為后果。值得一提的是，實施了“損害他人名譽”的行為就構(gòu)成侵權(quán)，只針對侮辱和誹謗，因為侮辱和誹謗在主觀上只能是故意而且惡性特大。
4.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為與損害事實之間有因果關(guān)系
網(wǎng)絡(luò)語言暴力因果關(guān)系就是網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為作為原因，確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚隱私、名譽被損害事實作為結(jié)果，在原因和結(jié)果之間存在的原因?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的客觀聯(lián)系。其意義是解決網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為承擔(dān)民事法律責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。
在網(wǎng)絡(luò)語言暴力事件中，如何確定侵權(quán)法因果關(guān)系要件規(guī)則，我們認(rèn)為，在因果關(guān)系中沒有其他因素介入的情形下，適用直接原因規(guī)則，即行為與結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系，無須再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認(rèn)其具有因果關(guān)系。最常見的直接原因，就是一因一果關(guān)系類型。比如在網(wǎng)上宣揚隱私造成名譽權(quán)損害的情形。在因果關(guān)系中有其他因素介入的情形下，適用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則或者法律原因規(guī)則。前者指的是某一事實僅于現(xiàn)實情形發(fā)生某種結(jié)果，尚不能就認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的一般觀察，亦認(rèn)為能發(fā)生同一結(jié)果的時候，才能認(rèn)為有因果父系。后者指的是確定事實上的原因是認(rèn)定因果關(guān)系的第一步，但還不是全部，還必須證明行為與損害之間有法律上的原因，只有證明后者，才能認(rèn)定法律因果關(guān)系的存在。法律上的原因也叫做近因，是一種自然的和繼續(xù)的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發(fā)生受害的結(jié)果。近因不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關(guān)系上的最近。這樣有利于更好地確定侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系以及各原因力在損害中的作用大小。比如在網(wǎng)上發(fā)表誹謗言辭，造成被侵權(quán)人名譽權(quán)損害，被侵權(quán)人自殺身亡的情形。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及未采取“知道+必要措施”的情形下，適用推定因果關(guān)系規(guī)則，其基本要點，就是保護(hù)弱者，在被侵權(quán)人處于弱勢，沒辦法完全證明因果關(guān)系要件的時候，只要被侵權(quán)人舉證證明到一定的程度，就推定行為與損害之間存在因果關(guān)系，然后由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明自己行為與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。比如在被侵權(quán)人沒辦法完全證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間有因果關(guān)系的時候，只要被侵權(quán)人舉證證明達(dá)到一定程度，就推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間有因果關(guān)系，然后由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)責(zé)舉證，證明自己未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，其不舉證或者舉示的證據(jù)不能證明沒有因果關(guān)系的，認(rèn)定因果關(guān)系成立。
sars與人禽流感屬于中醫(yī)“溫疫”范疇,具有特異病原、特定的傳播途徑,屬于強(qiáng)傳染性疾病。在抗擊sars與人禽流感的過程中,中醫(yī)藥在預(yù)防發(fā)病、緩解臨床癥狀、降低病死率、提高治愈率、減少后遺癥方面發(fā)揮了重要作用。但迄今為止,對sars與人禽流感深層次的理論研究與探討尚不夠豐富。為此,筆者對近年來國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行歸納和總結(jié),從病名、病因、病機(jī)、辨證分型等方面對sars與人禽流感進(jìn)行探討,進(jìn)一步明確sars與人禽流感的證候特征、病因病機(jī)、辨證論治規(guī)律?，F(xiàn)總結(jié)如下。
1 關(guān)于“三不”病機(jī)
所謂“三不”病機(jī),系指不通、不榮與不平。不通指氣血津液或飲食、氣道出現(xiàn)實質(zhì)性的阻塞,即經(jīng)絡(luò)不通氣滯,血脈不通瘀血,三焦不通水停氣阻,食道不通便秘食阻,氣道不通肺氣痹阻。不榮是指局部或全身組織營養(yǎng)物質(zhì)不足,處于失榮的狀態(tài),包括氣虛、血虛、精虧、津液不足、陰虛、陽虛及各臟腑組織的功能不足。不平則是陰陽五行失衡、氣血運行方向逆亂的病理狀態(tài),出現(xiàn)寒熱沖逆等一系列臨床表現(xiàn)。在sars與人禽流感的發(fā)病及病變過程中,“三不”病機(jī)貫穿始終。
2 sars中醫(yī)病名與“三不”病機(jī)
迄今,學(xué)術(shù)界對sars的中醫(yī)病名尚無一致看法,有些專家籠統(tǒng)地將其歸為溫疫范疇[1-2]。由于sars發(fā)病在冬春之際,有人認(rèn)為應(yīng)屬于春溫或風(fēng)溫[3-10],稱其為“風(fēng)溫疫”[8,11]；更有專家進(jìn)一步指出,從癥狀表現(xiàn)看,本病濕熱蘊毒,阻遏中上二焦,并易耗氣夾瘀,應(yīng)為春溫病伏濕之證[6],應(yīng)屬“濕熱疫”[12-13]；但也有人認(rèn)為其與中醫(yī)傷寒病極似[14],并從發(fā)熱特點、初發(fā)癥狀、病中表現(xiàn)、愈后癥狀等多方面作了比較。有學(xué)者從病因出發(fā),從毒著眼,提出本病感染的邪氣為濕毒、臭毒,故有“濕毒疫”[3]、“臭毒疫”[7]、“肺毒疫”[15]等名稱。也有專家從病機(jī)著眼,提出本病應(yīng)命名為“肺痹疫”[16]或“肺濕疫”[4-5],濕熱之證貫穿于sars的大部分病程中。
綜合以上各家所提出的中醫(yī)病名可以看出,本病屬于“疫病”范疇,具有溫?zé)?、濕熱、瘀熱的特點,有“三不”特征。即毒性強(qiáng)烈,造成機(jī)體功能失衡,導(dǎo)致“不平”；邪毒阻痹于肺,導(dǎo)致“不通”；后期邪去正衰,出現(xiàn)“不榮”。
3 sars、人禽流感病因與“三不”病機(jī)
3.1 疫毒
該毒邪具較強(qiáng)的傳染性,人群普遍易感?！端貑?刺法論》云：“五疫之至,皆相染易,無問大小,病狀相似。”一般認(rèn)為,人體發(fā)病的關(guān)鍵,取決于機(jī)體抗御病邪的能力,即“正氣存內(nèi),邪不可干”。但從sars發(fā)病的表現(xiàn)看,青壯年感染比例高,感染者中20～49歲者約占80%。相比而言,青壯年比老人、兒童體質(zhì)要好,免疫力較強(qiáng),說明邪毒具有普遍易感性,任何年齡的人均可被感染。sars與人禽流感的發(fā)病與邪毒的接觸關(guān)系密切,而機(jī)體一般狀況的好差在大多數(shù)情況下對發(fā)病不起決定作用,說明邪毒易通過破壞機(jī)體的平衡,造成本病的發(fā)生。正氣的強(qiáng)弱雖不能阻止本病發(fā)生,但對于疾病的轉(zhuǎn)歸影響甚大,50歲以上體弱者或素體患有多種疾病的sars患者病死率明顯增高。另外,與sars相比,禽流感患兒的病情更重,病死率更高[17]。
3.2 風(fēng)毒
該毒邪由口鼻而入,是外來之毒,易襲體表及人體上部,易侵襲上焦,既傷肺衛(wèi)又傷肺體,繼而影響周身,如《瘟疫贅言》所云：“疫皆熱毒……肺先病,繼而充斥三焦?！憋L(fēng)善行數(shù)變,變化多端,為百病之長,風(fēng)毒相合,其癥狀表現(xiàn)多樣,既可呈突發(fā)性變化,又可僅僅出現(xiàn)類似感冒癥狀而平安度過,同為sars與人禽流感輕重兩歧,既可早期出現(xiàn)以“不平”為主的發(fā)熱,也可出現(xiàn)經(jīng)脈阻痹的疼痛表現(xiàn)。
3.3 陽毒
幾乎所有sars與人禽流感患者均有發(fā)熱癥狀,且以高熱居多,火熱熾盛,風(fēng)火同氣,風(fēng)助火勢,火動生風(fēng),風(fēng)火相煽,為病更烈,早期陰陽失衡,以“不平”為主,晚期極易耗氣傷血,出現(xiàn)“不榮”之證。
另外,風(fēng)為百病之長,易合邪為病,隨地域和季節(jié)不同,本病之毒往往與寒、濕、熱、瘀諸邪交織為患,阻閉氣血循行,產(chǎn)生一系列復(fù)雜病狀表現(xiàn)。
4 sars、人禽流感病機(jī)與“三不”病機(jī)迄今為止,研究sars病機(jī)的成果頗多。王氏[1]提出毒、瘀、虛為本病的基本證候因素,病緣于疫毒,疫毒導(dǎo)致肺絡(luò)血瘀,瘀可生熱又可致虛。任氏[7]提出,本病為疫毒傷肺,氣虛、血瘀、痰、涎、毒互結(jié)而致。張氏等[16]認(rèn)為,本病由外毒引發(fā)內(nèi)毒,諸邪交織,雜而為患,因毒致瘀,因瘀生濕,瘀濁交結(jié),壅塞成痹。周氏[3]認(rèn)為,本病乃肺有伏熱,內(nèi)火偏盛,加之外感時邪疫毒,風(fēng)邪束表,沿三焦傳變。更多專家認(rèn)為,本病的基本病機(jī)為邪毒壅肺、濕痰瘀阻、肺氣郁閉、氣陰虧虛[17]。
對于人禽流感的病機(jī),有專家提出為毒邪襲于肺衛(wèi),致肺衛(wèi)蘊邪,肺失宣降。也有人認(rèn)為是由毒邪犯及肺胃,濕濁內(nèi)蘊,胃腸失于和降,重癥毒邪壅肺,肺失宣降,故高熱、咳嗽；痰瘀閉肺,故口唇紫黯、氣短喘促；內(nèi)閉外脫,痰瘀閉肺,肺氣欲絕,故呼吸極度困難、喘息氣促；陽氣欲脫,可見心悸、心慌、四末發(fā)冷、冷汗淋漓等[18]。
總之,在sars與人禽流感的早期,由于毒邪侵襲,機(jī)體陰陽失衡,處于陽盛之中,故高熱不退,此階段以“不平”為主,表現(xiàn)為機(jī)體陰陽氣血逆亂,功能失調(diào)；同時,由于邪毒阻滯,機(jī)體經(jīng)絡(luò)氣血不通,不通則痛,可伴有劇烈的肢體關(guān)節(jié)疼痛。
在sars與人禽流感的中期,溫毒由表及里,上犯于肺,肺主氣,司呼吸,主宣發(fā)肅降,為水之上源,疫毒襲肺,肺氣失宣,水濕不得宣散,聚而生濕化痰,濕熱交阻,蘊藉于肺,肺脈瘀滯,熱毒瘀濁,壅塞成痹。形成三焦不通、氣道不通、肺絡(luò)不通的嚴(yán)重局面。本階段以“不通”為主,邪毒挾濕則以濕熱阻滯表現(xiàn)為主,挾瘀者則以熱毒壅肺、肺絡(luò)瘀滯為主。由于熱毒傷損氣血津液,“不榮”之象已初見端倪。
在sars與人禽流感的晚期,余邪未盡而正氣已虛,其正氣損傷一方面源于邪毒傷正,另一方面也源于前期氣血不通所導(dǎo)致的組織損傷。sars晚期還可能源于藥毒損傷。本階段以“不榮”為主,但也兼有“不平”或“不通”的病機(jī)存在。
5 sars、人禽流感辨證分型與“三不”病機(jī)
據(jù)筆者綜合全國50余篇有關(guān)報告的整理情況來看,sars的辨證分型大體有42種[2-19]；人禽流感的辨證分型有6種[18]。這些分型大體可分為3類：①以“不通”為主要特征的證型,如濕熱郁阻、痰瘀阻絡(luò)、濕遏肺衛(wèi)、邪伏膜原、邪阻少陽、濕痰瘀阻、濕熱遏阻膜原、溫毒閉肺、肺閉喘憋、濕熱壅肺、疫毒壅肺證、毒邪壅肺、熱毒壅肺、邪熱壅肺等；②以“不榮”為主要特征的證型,如氣陰兩傷、氣虛挾濕挾瘀、肺脾兩虛、正氣虛脫、后期傷陰、腎陰陽俱虧、氣虛血瘀、氣陰兩虛、腎精虧耗等；③以“不平”為主要特征的證型,如表寒里熱挾濕、熱毒襲肺、疫毒襲衛(wèi)、熱毒熾盛、邪犯肺衛(wèi)、疫毒侵肺、肺熱移腸、衛(wèi)氣同病、氣營同病、熱入營血、邪入心包證、邪犯肺表、邪犯胃腸、毒犯肺胃、毒邪犯肺、疫毒犯肺。從證型在不同病期的分布看,早期以“不平”證候為主,而中期主要表現(xiàn)為“不通”,后期則表現(xiàn)為以“不榮”為中心的證候特征。
6 討論
“三不”病機(jī)在sars與人禽流感的發(fā)病及病理變化中居于中心地位,貫穿其發(fā)病及病變過程的始終,是其重要病機(jī),而且“三不”病機(jī)將sars與人禽流感的病理變化直觀地展現(xiàn)出來,這對于認(rèn)識疾病的發(fā)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)歸和預(yù)后有著重要的指導(dǎo)作用。臨證應(yīng)區(qū)分各期的主要特征,抓住病機(jī)變化的關(guān)鍵,有針對性地適度運用截斷治療方法,綜合考慮,全面調(diào)整,才能取得更好的治療效果,提高治愈率,縮短病程,并減少后遺癥的發(fā)生。
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關(guān)鍵詞 計算機(jī)軟件；軟件盜版；侵權(quán)行為；盜版侵權(quán)行為的認(rèn)定
中圖分類號G214 文獻(xiàn)標(biāo)識碼A 文章編號 1674-6708（2014）114-0222-02
1 計算機(jī)軟件侵權(quán)概述
1.1 計算機(jī)軟件侵權(quán)的相關(guān)基本概念
我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條對軟件作了一個完善而嚴(yán)密的定義，并且在隨后的第三條作了解釋。按照我國的定義：計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。而計算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令程序，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令的符號化指令序列或者符號化語言序列。
1.2 計算機(jī)軟件侵權(quán)
國內(nèi)外已經(jīng)達(dá)成一致的看法：通常我們將未經(jīng)授權(quán)，對軟件進(jìn)行復(fù)制的行為，簡稱為軟件盜版。
本文所稱的計算機(jī)軟件侵權(quán)，指對計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的侵害，即計算機(jī)軟件盜版侵權(quán)。在我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對著作權(quán)保護(hù)模式下的計算機(jī)軟件侵權(quán)行為，以列舉的方式作了敘述。[1]
據(jù)美國商業(yè)軟件聯(lián)盟發(fā)表的一份獨立研究報告顯示，全球盜版率最高的三個地區(qū)是越南、中國和印尼。[2]因為盜版的猖獗，當(dāng)?shù)氐能浖I(yè)正面臨萎縮的危機(jī)。
通常我們理解的“盜版”，指復(fù)制和銷售非經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的軟件，并從中獲利的行為。事實上，這只是侵犯計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的諸多行為中的一種。廣義的“盜版”，更包括了抄襲他人創(chuàng)作的軟件、未經(jīng)授權(quán)出租他人享有權(quán)利的軟件等許多形態(tài)，使用法律的用語，統(tǒng)稱為計算機(jī)軟件盜版侵權(quán)行為。
2 計算機(jī)軟件盜版侵權(quán)行為的認(rèn)定和證明
2.1 計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的范圍及劃分準(zhǔn)則
2.1.1 計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的范圍
我國法律明確將同一程序的源文本和目標(biāo)文本視為同一作品加以保護(hù)。同時將說明書、流程圖、程序、用戶手冊作為計算機(jī)軟件不可分割的整體加以全面的保護(hù)[3]。
2.1.2 軟件版權(quán)保護(hù)范圍劃分的準(zhǔn)則
按照國際知識產(chǎn)權(quán)界公認(rèn)的版權(quán)法原理和各國版權(quán)法規(guī)的規(guī)定，劃分作品版權(quán)保護(hù)范圍的準(zhǔn)則有：1）獨創(chuàng)性條件；2）構(gòu)思/表達(dá)二分法原則，一項計算機(jī)程序的功能目標(biāo)設(shè)計是指對于該計算機(jī)程序應(yīng)能夠處理解決哪些問題的設(shè)計；3）進(jìn)入公有領(lǐng)域的成分。已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的成分當(dāng)然不能獲得版權(quán)法保護(hù)；4）法律規(guī)定的其他不能享有版權(quán)保護(hù)的成分。
此外，法律往往還做出明文規(guī)定，把某些成分排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外。我國《著作權(quán)法》第4條和第5條就規(guī)定了不適用著作權(quán)保護(hù)的范圍，如通用表格、歷法、數(shù)表、公式等都是不受著作權(quán)保護(hù)的。
2.2 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為
對軟件版權(quán)的侵權(quán)是指未經(jīng)軟件版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人許可，使用受法律保護(hù)的計算機(jī)軟件的行為。計算機(jī)軟件具有版權(quán)作品的特征，對軟件的侵權(quán)既有對軟件版權(quán)人人身權(quán)的侵害，也有對軟件版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的損害。
2.3 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為的判斷
2.3.1 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)
由于侵權(quán)行為的復(fù)雜性，在一項具體的軟件侵權(quán)糾紛中，要識別和判斷侵害行為并不容易，特別是在計算機(jī)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，其中涉及一系列的法律問題和技術(shù)問題[4]。
首先，從法律角度看，法律并未規(guī)定一個明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但一般應(yīng)注意以下3個問題：
1）我國著作權(quán)法和其他國家的版權(quán)法一樣，所保護(hù)的是作品內(nèi)容的表達(dá)形式，而不是作品所表達(dá)的內(nèi)容；2）在判斷時要排除一些法定的不屬于侵害行為的情況；3）在軟件侵權(quán)糾紛的案件中，取證的過程及其合法性對識別和判斷侵害行為也很有關(guān)系。
其次，從技術(shù)角度看，在對計算機(jī)軟件版權(quán)進(jìn)行的侵害行為中，最為常見的是對軟件的盜版行為。當(dāng)前，在我國的軟件盜版行為主要有兩種方式：一種是擅自直接或經(jīng)解密后復(fù)制他人開發(fā)的軟件或自用、或銷售以謀取利益；另一種是“開發(fā)”出與他人相似的受版權(quán)保護(hù)的計算機(jī)程序作品。
對于復(fù)制的侵權(quán)行為，要判定復(fù)制是否存在，關(guān)鍵在于對兩個軟件進(jìn)行技術(shù)上的對比，有以下做法：第一，當(dāng)事人舉證質(zhì)證原則；第二，將兩個軟件的目錄展開，排除公知的、他人的軟件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，確定原告軟件獨創(chuàng)性的內(nèi)容，進(jìn)行對比，看被告是否有相應(yīng)文件。再對比兩者的二進(jìn)制代碼或源代碼程序，確認(rèn)相同的，可以認(rèn)定是復(fù)制了被告軟件，在這個處理過程中要求被告限期交出源程序。且將其與被訴軟件對比，要求是同一軟件，才可以接著再認(rèn)定是否復(fù)制的。
復(fù)制是最簡單的也是最容易暴露的侵害行為，隨著我國《著作權(quán)法》和《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等版權(quán)法規(guī)的頒布和實施，對這種簡單復(fù)制行為的違法性現(xiàn)在已被社會公眾理解，正受到輿論壓力而有所顧及，現(xiàn)在更多的是程序產(chǎn)品相似的侵權(quán)行為。
具體分析相似性程序是否侵權(quán)時，必須依不同現(xiàn)象區(qū)別對待。
其一是一項計算機(jī)程序是另一項的改頭換面的復(fù)制品。如把他人程序中使用的變量名加以改換；把他人程序代碼中分程序之間在程序清單中的順序以及各個分程序內(nèi)部的處理流程在程序清單中的順序在不影響實際處理結(jié)果的情況下加以改變；把他人程序代碼用另一種編程語言改寫。這些行為的特點是沒有改變他人程序的技術(shù)設(shè)計。此時兩項計算機(jī)程序之間的相似是全面性的。
其二是兩項計算機(jī)程序都是獨立開發(fā)的，但其中一項程序在開發(fā)中通過某種渠道獲悉并采用了另一項程序中的技術(shù)設(shè)計的全部或部分。如果被指控程序使用了他人程序的上述這些技術(shù)設(shè)計的全部，將導(dǎo)致這兩項計算機(jī)程序的全面相似；如果被指控程序使用了他人程序上述這些技術(shù)設(shè)計的一部分，則將導(dǎo)致兩項計算機(jī)程序在某種程度上的相似。
最后，不同計算機(jī)程序的技術(shù)設(shè)計之間存在部分或全部相似，其原因也可能是由于各個開發(fā)者獨立開發(fā)功能目標(biāo)相同的程序時出現(xiàn)的選擇設(shè)計的巧合，在這種情況下，兩項計算機(jī)程序之間也將存在不同程度的相似，但不存在侵害程序版權(quán)問題。
2.3.2 軟件盜版侵權(quán)行為的判斷方法
由于侵權(quán)行為越來越形式多樣，在實踐中逐步形成了一種抽象的判斷原則，即“實質(zhì)性相似加接觸”原則，就是只要有充分的證據(jù)證明一部軟件作品的開發(fā)者在開發(fā)前接觸另一部軟件作品，并且這兩部軟件作品經(jīng)專家鑒定沒有本質(zhì)的區(qū)別即實質(zhì)性相似，則認(rèn)定為侵權(quán)。認(rèn)定實質(zhì)性相似會涉及一些具體的判斷方法[12]。主要有這么幾種：
1）對照法
將被告軟件作品與原告軟件作品逐字逐句地進(jìn)行直接對比，如發(fā)現(xiàn)基本上是抄襲，則認(rèn)定為侵權(quán)，這是一種傳統(tǒng)的方法。
2）逐層分析法
判斷被告軟件是否構(gòu)成對原告軟件的侵害，不能僅僅拘泥于將兩部軟件中各條語句作直接的對比。也不能以相似的多寡來認(rèn)定，而是要從思想層、功能層、結(jié)構(gòu)順序、結(jié)果的輸入輸出等方面逐層分析兩部軟件之間是否存在相似。如果兩部軟件在這些方面都不相似，就可否認(rèn)侵權(quán)。
3）要害發(fā)現(xiàn)法
找出兩部軟件作品的關(guān)鍵部分，加以分析，來判斷是否侵權(quán)。一部軟件的開發(fā)者在源程序中寫一些特征進(jìn)去，例如開發(fā)者的個人姓名，單位名稱、地址等，還可故意寫一些無關(guān)緊要的中間層次及保留一些廢程序段。如果發(fā)現(xiàn)另一部軟件源程序中同樣存在這些特征，特別是中間層不是非寫不可的，那認(rèn)定侵權(quán)無疑。
4）測試法
通過對兩部軟件進(jìn)行測試，如果各中間結(jié)果基本一致，則認(rèn)定屬實質(zhì)相似，構(gòu)成侵權(quán)。
5）“結(jié)構(gòu)、順序與組織（SSO）”標(biāo)準(zhǔn)
這是美國法院在 1986年對著名的whelan公司訴Jaslow公司案（簡稱 whelan案）的審理中提出的一種認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。該案被告研究了原告用EDL語言編寫的程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織等程序要素，并在此基礎(chǔ)上，改用程序語言重寫具有相同要素的計算機(jī)程序。法院判被告的這種行為屬于侵犯版權(quán)。
法院認(rèn)為：“對于一項功能性實用作品而言，其創(chuàng)作目的和作品的功能是作品的思想，而用以描述作品思想的任何方式，只要不是必不可少，都是該思想的表達(dá)， “在為了達(dá)到所追求的目的存在多種方式的情況下，只要所選用的特定方式對實現(xiàn)該功能目的并非絕對必須，則這些特定方式就屬于表達(dá)而非思想”，因此判定“對計算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)可以從文字編碼擴(kuò)展到它的結(jié)構(gòu)、順序和組織”。另外還強(qiáng)調(diào)，開發(fā)計算機(jī)軟件的主要創(chuàng)造性貢獻(xiàn)是程序的SSO設(shè)計，編碼只占創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的極小部分。于是將程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織相似作為認(rèn)定兩部軟件之間存在實質(zhì)性相似的準(zhǔn)繩。
6）“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”
“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”指的是：在判斷某一被告的程序（或其他作品）中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否真的侵犯了原告程序（或其他作品）的版權(quán)時，應(yīng)分三步進(jìn)行，而不能一上來就不加分析地判定只要結(jié)構(gòu)、順序及組織相同，就一定構(gòu)成侵權(quán)。
第一步，“抽象法”。首先要把原、被告作品中，屬于不受保護(hù)的“思想”本身，從“思想的表達(dá)”中刪除出去。如果只是創(chuàng)作或設(shè)計思想本身相同，即使這種相同表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)的相同，也不構(gòu)成侵權(quán)。
第二步，“過濾法”。即把原、被告作品中，雖然相同的，但又都屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是“思想”本身.而是“思想的表達(dá)”。對于計算機(jī)程序來講，屬于應(yīng)“過濾”掉的有：許多程序都必然會涉及的“內(nèi)部功能”；都必然涉及的“外部事實”；都取自公有領(lǐng)域作品中的成份。
第三步，“對比法”。只有在“抽象”和“過濾”之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍舊有實質(zhì)性內(nèi)容與原告作品相同，才有可能認(rèn)定為侵犯版權(quán)。在這時才可以把原告、被告的作品加以對比。
2.4 我國侵權(quán)認(rèn)定要注意的問題
我國目前并未總結(jié)出認(rèn)定侵權(quán)的辦法，對于外國總結(jié)出的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們必須結(jié)合我國的實際情況加以借鑒、利用，還必須注意以下問題：
首先，著作權(quán)歸屬。這是處理軟件侵權(quán)的一個前提條件，如果兩個爭議軟件的著作權(quán)歸屬均未明確，那么就很難認(rèn)定誰對誰侵權(quán)。著作權(quán)認(rèn)定的最有效方法是取得國家計算機(jī)軟件著作權(quán)登記中心頑發(fā)的著權(quán)登記證書。
其次，源程序問題。在審理計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，被告往往會以其有源程序，軟件是自己獨立開發(fā)的來進(jìn)行抗料。由于這類案件的特殊性，被告很有可能臨時編寫出源程序，所以案件受理后，法庭應(yīng)及時詢問被告有無源程序。如果被告提出有源程序，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被告限期提交出源程序。必要時應(yīng)將該源程序編譯成機(jī)器可讀的二進(jìn)制代碼，與被訴軟件進(jìn)行對比，確認(rèn)該源程序所載內(nèi)容與被訴軟件是否同一軟件。如果是同一軟件，要進(jìn)一步分析其源程序是否存在復(fù)制的可能。如果該源程序與被訴軟件不是同，軟件，被告關(guān)于被訴的軟件是自己獨創(chuàng)的抗辯理由則不能成立。
最后，專家證據(jù)問題.判斷侵權(quán)時應(yīng)更多地使用專家證據(jù)，這是由計算機(jī)軟件本身的技術(shù)特征所決定的。特別是，隨著三段論方法的使用，無論是抽象層次的劃分，外部因素及其他限制原則的選取和使用，還是實質(zhì)性相似的分析一般都缺少不了專家的論證，這也是一般人難以勝任的。
參考文獻(xiàn)
[1]孫海龍，曹文澤.計算機(jī)軟件法律保護(hù)理論與實踐[M].北京航空航天大學(xué)出版社，2003.
[2]吳橙秋，石磊.對軟件盜版現(xiàn)象的一個經(jīng)濟(jì)分析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究，2000，3.
