序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的撤回被告申請書樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

 

各市（州）水利（水務(wù)）局，廳機(jī)關(guān)各處室、直屬各單位：

為進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)水行政裁決，根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合各地區(qū)、各部門實(shí)踐情況，我廳制定了《四川省水行政裁決程序規(guī)定（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。

 

 

 

四川省水利廳

2021年6月7日

 

 

 

附件1

四川省水行政裁決程序規(guī)定

（試行）

 

第一條  為規(guī)范涉水行政裁決行為，促進(jìn)地方各級水行政主管部門合法、公正、高效行使行政裁決職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合行政裁決工作實(shí)際，制定本規(guī)定。

第二條  本規(guī)定所稱行政裁決，是指不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，根據(jù)當(dāng)事人申請，地方各級水行政主管部門代表同級人民政府具體辦理，同級人民政府依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行裁決的行為。

第三條  單位之間、個(gè)人之間、單位與個(gè)人之間發(fā)生的水事糾紛，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以申請地方各級水行政主管部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。

第四條  有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照法律法規(guī)的規(guī)定，向相應(yīng)的水行政主管部門申請調(diào)解或者行政裁決：

（一）水事糾紛；

 1、因取水排水發(fā)生的水事糾紛，

 2、因抗旱發(fā)生的水事糾紛，

 3、因防汛抗洪發(fā)生的水事糾紛。

（二）因水土流失發(fā)生的糾紛；

（三）因違反河道管理?xiàng)l例造成經(jīng)濟(jì)損失的糾紛。

第五條  依照本規(guī)定申請行政裁決的公民、法人或者其他組織為申請人。

與申請人產(chǎn)生特定涉水糾紛的當(dāng)事人為被申請人。

與特定涉水糾紛有利害關(guān)系的其他公民、法人或者組織為第三人。

申請人、被申請人、第三人可以委托人代為參加行政裁決。委托他人的，必須向行政裁決機(jī)關(guān)提交由委托人出具的委托書。

第六條  申請人申請行政裁決的，應(yīng)當(dāng)提供行政裁決申請書、相關(guān)證據(jù)材料和申請人身份證明材料。

申請書應(yīng)當(dāng)載明申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實(shí)、理由和時(shí)間。

第七條  申請人申請行政裁決，可以口頭申請，也可以書面申請?？陬^申請的，行政裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政裁決請求、申請行政裁決的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請人簽字或蓋章。

第八條  地方各級水行政主管部門收到行政裁決申請后，應(yīng)當(dāng)予以登記并在7日內(nèi)進(jìn)行審查，并根據(jù)不同情形作出以下處理，法律、法規(guī)和規(guī)章另有規(guī)定的除外：

（一）對申請材料不全或者不符合法定形式的，一次性書面告知申請人在合理期限內(nèi)需要補(bǔ)正或者更正的內(nèi)容（補(bǔ)正期間不計(jì)入行政裁決審理期限）；申請人逾期未補(bǔ)正的，視為未申請。

（二）對符合受理?xiàng)l件的應(yīng)當(dāng)受理，并書面告知申請人。

（三）對不符合受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，不予受理，并書面告知申請人。

第九條  申請人提出行政裁決申請，地方各級水行政主管部門無正當(dāng)理由不予受理的，同級人民政府和上級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理。

第十條  地方各級水行政主管部門受理行政裁決申請后，發(fā)現(xiàn)申請事項(xiàng)不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)駁回行政裁決申請。

第十一條  地方各級水行政主管部門應(yīng)自行政裁決申請受理之日起5日內(nèi)，將行政裁決申請書副本發(fā)送被申請人，通知其在10日內(nèi)提出書面答復(fù)，提交證據(jù)、依據(jù)及相關(guān)材料；

地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到被申請人提交的書面答復(fù)之日起5日內(nèi)，將書面答復(fù)副本發(fā)送申請人。

申請人、被申請人、第三人可以到水行政主管部門查閱、復(fù)制、摘抄案卷材料。涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的除外。

第十二條  地方各級水行政主管部門審理行政裁決案件，應(yīng)采取當(dāng)面聽取當(dāng)事人意見和書面審理相結(jié)合的方式，全面審查爭議事實(shí)、證據(jù)材料，嚴(yán)格按照法定程序和法定的證據(jù)規(guī)則居中裁判案件。

必要時(shí)可以依職權(quán)或者依申請調(diào)查取證。調(diào)查取證可采用現(xiàn)場勘驗(yàn)、委托鑒定、評估等方式。并可采取聽證方式進(jìn)行審理，組織雙方當(dāng)事人當(dāng)面陳述、相互辯論、舉證質(zhì)證。組織聽證審理的，水行政主管部門應(yīng)當(dāng)在聽證7日前將聽證時(shí)間、地點(diǎn)、方式和有關(guān)權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)通知當(dāng)事人。

對涉及公共利益和人民群眾切身利益的重大行政裁決事項(xiàng)，除法律、法規(guī)和規(guī)章另有規(guī)定外，要嚴(yán)格執(zhí)行聽證、合法性審核、集體討論決定制度。需要專家評審的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序組織專家評審。

第十三條  地方各級水行政主管部門可以通過建議、輔導(dǎo)、規(guī)勸等方式，也可以通過提供事實(shí)調(diào)查結(jié)果、專業(yè)鑒定或者法律意見等，按照當(dāng)事人自愿原則，組織雙方調(diào)解。

經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作行政調(diào)解協(xié)議書，并送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。

一方不愿調(diào)解或調(diào)解后仍未達(dá)成協(xié)議的，水行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將辦理情況報(bào)同級人民政府作出行政裁決。

調(diào)解和同級人民政府作出裁決所用時(shí)間不計(jì)入行政裁決期限。

第十四條  行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決中止：

（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加行政裁決的；

（二）一方當(dāng)事人喪失參加行政裁決能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加行政裁決的；

（五）案件審理需要以其他案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而其他案件尚未審結(jié)的；

（六）案件涉及法律適用問題，需要有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的；

（七）行政裁決案件中需要對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定、評估、確認(rèn)的；

（八）其他需要中止行政裁決的情形。

行政裁決中止事由消除后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)審理。

行政裁決機(jī)關(guān)中止、恢復(fù)行政裁決案件的審理，應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)當(dāng)事人。

第十五條  行政裁決期間有下列情形之一的，行政裁決案件終止：

（一）申請人要求撤回行政裁決申請的；

（二）作為申請人的自然人死亡且沒有近親屬或者其近親屬放棄行政裁決權(quán)利的；

（三）作為申請人的法人或其他組織終止，其權(quán)利義務(wù)的承受人放棄行政裁決權(quán)利的；

（四）申請人與被申請人經(jīng)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的。

依照本規(guī)定第十四條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定中止案件滿60日后，行政裁決中止的原因仍未消除的，行政裁決終止。

第十六條  行政裁決期間，申請人可以撤回行政裁決申請。申請人撤回行政裁決申請的應(yīng)主動(dòng)向水行政主管部門說明理由。

水行政主管部門應(yīng)及時(shí)將行政裁決終止的通知告知當(dāng)事人。撤回行政裁決申請后，申請人不得就同一事實(shí)和理由，再次申請行政裁決。

第十七條  行政裁決案件辦理過程中，需要進(jìn)行技術(shù)鑒定、重新評估及其他證明行為的，爭議各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商并共同委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。協(xié)商無法達(dá)成一致的，由水行政主管部門指定。

第十八條  地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)報(bào)同級人民政府作出行政裁決決定，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定除外。依法需要檢驗(yàn)、檢疫、檢測、公告、聽證、招標(biāo)、拍賣、專家評審等的，所需時(shí)間不計(jì)算在行政裁決辦理期限內(nèi)。

案情復(fù)雜，不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)同級人民政府作出行政裁決的，經(jīng)水行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長辦理期限，并告知當(dāng)事人，延長期限不得超過30日。

第十九條  對行政裁決案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)水行政主管部門集體討論決定后，報(bào)同級人民政府作出行政裁決決定。

第二十條  地方各級人民政府作出裁決決定后同級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)制作行政裁決書。行政裁決書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）當(dāng)事人的基本情況；

（二）爭議的事實(shí)；

（三）認(rèn)定的事實(shí)；

（四）適用的法律、法規(guī)、規(guī)章等依據(jù)；

（五）裁決內(nèi)容和理由；

（六）救濟(jì)途徑和期限；

（七）行政裁決機(jī)關(guān)印章和裁決日期；

（八）應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。

第二十一條  當(dāng)事人不服行政裁決的，可以依法向人民法院提起訴訟。

第二十二條  省水利廳應(yīng)將辦理行政裁決的事項(xiàng)、依據(jù)、條件、程序、期限，以及需要提交材料的目錄和申請書樣式等在門戶網(wǎng)站上公布，供申請人下載使用。并根據(jù)法律法規(guī)修改情況及時(shí)進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整行政裁決事項(xiàng)清單。

第二十三條  地方各級水行政主管部門應(yīng)當(dāng)明確行政裁決案件辦理機(jī)構(gòu)和具體承辦人員。加強(qiáng)具有法律職業(yè)資格人員的儲備，通過配強(qiáng)工作隊(duì)伍、發(fā)揮法律顧問和公職律師作用、建立行政裁決專家?guī)臁⑾蛏鐣α抠徺I服務(wù)等方式，加強(qiáng)行政裁決工作能力建設(shè)。

第二十四條  地方各級水行政主管部門要加大行政裁決事項(xiàng)相關(guān)法律知識宣傳力度，提高行政裁決在群眾中的認(rèn)知度。

第二十五條  省水利廳應(yīng)當(dāng)將地方各級水行政主管部門行政裁決工作情況納入全省水利系統(tǒng)依法行政工作考核。

第二十六條  行政裁決工作人員在行政裁決活動(dòng)中有失職瀆職行為的，依法追究責(zé)任。

第二十七條  本程序關(guān)于期限的規(guī)定以工作日計(jì)算，不含法定節(jié)假日。

第二十八條  本規(guī)定自之日起試行，有效期兩年。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

附件2                   

四川省水利廳行政裁決流程圖、法律文書參考文本

 

四川省水行政裁決流程圖 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

四川省水行政裁決法律文書參考文本

 

《四川省水行政裁決法律文書參考文本》包括行政裁決申請書、行政裁決申請材料補(bǔ)正通知書、行政裁決告知書、不予受理行政裁決申請決定書、行政裁決受理通知書、責(zé)令受理通知書、行政裁決答復(fù)通知書、第三人參加行政裁決通知書、行政裁決答復(fù)書送達(dá)通知書、行政裁決中止通知書、恢復(fù)審理通知書、行政裁決終止決定書、行政裁決聽證通知書、行政裁決決定延期通知書、行政裁決調(diào)解書、行政裁決決定書、送達(dá)回證、調(diào)查（詢問）筆錄等18份法律文書參考文本。

 

 

 

 

 

行政裁決申請書

 

 

申

請

人

姓名或法人名稱

 

法定代表人

 

身份證號碼

 

住    所

 

郵政編號

 

電    話

 

人姓名

 

機(jī)構(gòu)名稱

 

身份證號碼

 

住    所

 

郵政編碼

 

電    話

 

被申

請人

姓名或法人名稱

 

法定代表人

 

身份證號碼

 

住    所

 

郵政編號

 

電    話

 

人姓名

 

機(jī)構(gòu)名稱

 

身份證號碼

 

住    所

 

郵政編碼

 

電    話

 

行政裁決請求：

 

 

 

事實(shí)和理由：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

請求人簽章：

 

 

 

 

                                               年   月   日

 

 

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決申請材料補(bǔ)正通知書

**裁補(bǔ)〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就                   存在爭議，于20**年**月**日向本機(jī)關(guān)申請行政裁決并提交相關(guān)材料。經(jīng)初步審查，請對照下述內(nèi)容對相關(guān)材料進(jìn)行補(bǔ)正（或補(bǔ)充）：

1.                               ；

2.                               ；

……

請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起*日內(nèi)補(bǔ)正上述材料。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，無正當(dāng)理由逾期不補(bǔ)正或未按要求進(jìn)行補(bǔ)正的，視為放棄行政裁決申請。補(bǔ)正申請材料所用時(shí)間不計(jì)入行政裁決審理期限。

特此通知。

                       

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決告知書

**裁告〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就             存在爭議，于20**年**月**日向本機(jī)關(guān)申請行政裁決。經(jīng)審查，該事項(xiàng)不屬于本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)規(guī)定，請你（你們，你單位）到（告知明確的行政裁決機(jī)關(guān)）申請行政裁決。

特此告知。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

不予受理行政裁決申請決定書

**裁決〔20**〕**號

 

申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。

委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。

被申請人：姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。

委托人：姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。

（申請人）與（被申請人）就                 存在爭議，于20**年**月**日向本機(jī)關(guān)申請行政裁決。

經(jīng)審查，本機(jī)關(guān)認(rèn)為該申請事項(xiàng)依法不符合受理?xiàng)l件或不屬于本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第八條第（三）項(xiàng)規(guī)定，決定不予受理

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決受理通知書

**裁受〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就                  存在爭議，于20**年**月**日向本機(jī)關(guān)申請行政裁決。經(jīng)初步審查，該行政裁決申請符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，本機(jī)關(guān)決定予以受理。

根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第四款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交載明委托事項(xiàng)、權(quán)限和期限的授權(quán)委托書。

特此通知。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

責(zé)令受理通知書

**裁責(zé)受〔20**〕**號

 

（被責(zé)令受理的機(jī)關(guān)）：

（申請人）與（被申請人）就              存在爭議，于20**年**月**日向你機(jī)關(guān)提出行政裁決申請，你機(jī)關(guān)未予受理。本機(jī)關(guān)認(rèn)為：該行政裁決申請符合《（裁決事項(xiàng)所依據(jù)法律法規(guī)名稱）》和《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第四條第（*）項(xiàng)規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)予以受理。

根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第九條，責(zé)令你機(jī)關(guān)自收到本通知之日起受理該行政裁決申請。

特此通知。

 

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

 

 

 

抄送：（被申請人）、（第三人）

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決答復(fù)通知書

**裁答〔20**〕**號

 

（被申請人）：

（申請人）對你（你們，你單位）就              存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十一條規(guī)定，現(xiàn)將行政裁決申請書副本發(fā)送你（你們，你單位）。請你（你們，你單位）自接到申請書副本之日起10日內(nèi)，向本機(jī)關(guān)提出書面答復(fù)，并提交相關(guān)的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。你方提供材料應(yīng)附帶材料清單，分類編號并對名稱和內(nèi)容做簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

特此通知。

 

附件：行政裁決申請書副本1份

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

第三人參加行政裁決通知書

**裁參〔20**〕**號

 

（第三人）：

本機(jī)關(guān)已依法予以受理（申請人）與（被申請人）就              存在爭議提出的行政裁決申請。經(jīng)審查，本機(jī)關(guān)認(rèn)為你（你們，你單位）與被申請行政裁決的事項(xiàng)有利害關(guān)系?，F(xiàn)根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第三款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以作為第三人參加行政裁決?，F(xiàn)將行政裁決申請書副本發(fā)送給你（你們，你單位），請你（你們，你單位）自收到本通知書之日起10日內(nèi)，向本機(jī)關(guān)提交對該裁決申請書的書面意見及有關(guān)證據(jù)材料。

根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第五條第四款之規(guī)定，你（你們，你單位）可以委托人參加行政裁決。委托人參加行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交載明委托事項(xiàng)、權(quán)限和期限的授權(quán)委托書及人身份證明。

 

附件：行政裁決申請書副本1份

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決答復(fù)書送達(dá)通知書

**裁復(fù)〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就          　存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。（被申請人）就你（你們，你單位）的行政裁決申請已提出書面答復(fù)。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十一條第二款的規(guī)定，現(xiàn)將（被申請人）的行政裁決答復(fù)書及相關(guān)材料送達(dá)給你（你們，你單位）。在行政裁決決定作出前，你（你們，你單位）可以就該行政裁決答復(fù)書提出相關(guān)意見。

特此通知。

 

附件：行政裁決答復(fù)書副本及相關(guān)證據(jù)材料1份

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決中止通知書

**裁中〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就            存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第一款第*項(xiàng)規(guī)定情形的事實(shí)認(rèn)定），根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條規(guī)定，決定中止行政裁決。

特此通知。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

 

 

 

抄送：（被申請人）、（第三人）

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

恢復(fù)審理通知書

**裁恢〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就            存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第一款第*項(xiàng)規(guī)定情形的事實(shí)認(rèn)定），本機(jī)關(guān)于20**年**月**日中止本案審理。現(xiàn)行政裁決中止的原因已消除，根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十四條第二、三款規(guī)定，從即日起恢復(fù)該行政裁決案件的審理。

特此通知。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

 

 

抄送：（被申請人）、（第三人）

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決終止決定書

**裁終〔20**〕**號

 

申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

申請人與被申請人就             存在爭議，與20**年**月**日向我機(jī)關(guān)提出行政裁決申請。本機(jī)關(guān)已依法予以受理。

行政裁決期間，因（《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十五條第一款第*項(xiàng)規(guī)定情形的事實(shí)認(rèn)定）。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十五條的規(guī)定，決定終止行政裁決。

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決聽證通知書

**裁聽〔20**〕**號

 

（當(dāng)事人）：

（申請人）與（被申請人）就            存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十二條的規(guī)定，本機(jī)關(guān)決定于（時(shí)間）在（地點(diǎn)）舉行該案的聽證會。本次聽證會由       擔(dān)任主持人，請你（你們，你單位）屆時(shí)憑本通知書參加，若無故缺席，視為放棄聽證的權(quán)利。

申請延期舉行的，應(yīng)在20**年*月*日前向本機(jī)關(guān)提出，由本機(jī)關(guān)決定是否延期。

請參加人員：1、攜帶本人身份證明；2、提交相關(guān)證據(jù)材料；3、通知有關(guān)人員出席作證；4、如委托他人參加聽證的，應(yīng)提交委托人的授權(quán)委托書，委托書應(yīng)注明委托事項(xiàng)、權(quán)限和期限；5、如申請主持人回避的，應(yīng)提出書面申請并說明理由。

聯(lián)系人：**

聯(lián)系電話：******

             

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決決定延期通知書

**裁延〔20**〕**號

 

（申請人）：

你（你們，你單位）與（被申請人）就            存在爭議提出的行政裁決申請，本機(jī)關(guān)已依法予以受理。因本案情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政裁決決定。根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十八條規(guī)定，行政裁決決定延期至20**年**月**日前作出。

特此通知。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

 

 

 

抄送：（被申請人）、（第三人）

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決調(diào)解書

**裁調(diào)〔20**〕**號

 

申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

申請人與被申請人就             存在爭議，與20**年**月**日向我機(jī)關(guān)提出行政裁決申請，本機(jī)關(guān)依法予以受理。

申請人稱：（行政裁決爭議事實(shí)、理由，根據(jù)行政復(fù)議申請書歸納整理）。

被申請人答復(fù)稱：（行政裁決爭議的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者不構(gòu)成行政不作為的事實(shí)、理由和依據(jù)，根據(jù)行政裁決答復(fù)書歸納整理）。

（第三人稱：……。）

經(jīng)審理查明：……。

根據(jù)《四川省水行政裁決程序規(guī)定》第十三條規(guī)定，本機(jī)關(guān)按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成如下協(xié)議：

（一）……

（二）……

…………

上述調(diào)解結(jié)果，符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，本機(jī)關(guān)予以確認(rèn)。

本調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章，行政機(jī)關(guān)蓋章后即具有法律效力。

 

申請人：（簽字或者蓋章）     被申請人：（簽字或者蓋章）

年  月  日                  年  月  日

 

（第三人）：（簽字或者蓋章）

年  月  日

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

行政裁決決定書

**裁決〔20**〕**號

 

申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

被申請人：（姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或者法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。）

委托人：（姓名、性別、出生年月、民族、職業(yè)、地址、聯(lián)系電話或姓名、工作單位及職務(wù)。）

申請人與被申請人就             存在爭議，與20**年**月**日向我機(jī)關(guān)提出行政裁決申請。本機(jī)關(guān)依法受理并進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人稱：（行政裁決爭議事實(shí)、理由，根據(jù)行政復(fù)議申請書歸納整理）。

被申請人答復(fù)稱：（行政裁決爭議的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者不構(gòu)成行政不作為的事實(shí)、理由和依據(jù)，根據(jù)行政裁決答復(fù)書歸納整理）。

（第三人稱：……。）

經(jīng)審理查明：……。

本機(jī)關(guān)認(rèn)為：……。根據(jù)（相關(guān)法律、法規(guī)等）的規(guī)定，決定如下：

…………

 

申請人、被申請人如不服本決定，可在法定期限內(nèi)以民事爭議的對方當(dāng)事人為被告向人民法院提起民事訴訟或以本機(jī)關(guān)為被告向人民法院提起行政訴訟。

 

 

                   （行政裁決機(jī)關(guān)印章）

                   二**年**月**日

 

 

 

 

 

 

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

送達(dá)回證

                        

 

案    由

 

文書名稱

 

送達(dá)機(jī)關(guān)

 

送 達(dá) 人

 

送達(dá)地址

 

送達(dá)方式

 

收件人簽章

 

 年   月   日

被送達(dá)人簽章

 

年   月   日

備    注

 

填寫說明

1.代替被送達(dá)人收件的，由代收人在收件人欄內(nèi)簽名或者蓋章，并在備注欄中注明與送達(dá)人的關(guān)系。

2.郵寄送達(dá)的，被送達(dá)人或人收到有關(guān)文書后，請于3日內(nèi)填寫此送達(dá)回證并寄回本機(jī)關(guān)。

聯(lián) 系 人：

聯(lián)系電話：

本局地址：

郵政編碼

 

（行政裁決機(jī)關(guān)名稱）

調(diào)查（詢問）筆錄

 

案由：                                                

時(shí)間：       年      月      日       

調(diào)查（詢問）地點(diǎn)：                                    

調(diào)查（詢問）人：                                      

被調(diào)查（詢問）人：          ，性別       ，民族     ，

     年    月    日出生，工作單位：                        ，

職務(wù)               ，聯(lián)系電話                            ，

住所：                                                    

記錄人：                                              

調(diào)查（詢問）人：  （詢問內(nèi)容）                        

被調(diào)查（詢問）人：  （答復(fù)內(nèi)容）                      

調(diào)查（詢問）人：  （詢問內(nèi)容）                        

被調(diào)查（詢問）人：  （答復(fù)內(nèi)容）                      

調(diào)查（詢問）人：  （詢問內(nèi)容）                        

被調(diào)查（詢問）人：  （答復(fù)內(nèi)容）                      

調(diào)查（詢問）人：  （詢問內(nèi)容）                        

被調(diào)查（詢問）人：  （答復(fù)內(nèi)容）                      

調(diào)查（詢問）人：  （詢問內(nèi)容）                        

被調(diào)查（詢問）人：  （答復(fù)內(nèi)容）                      

被調(diào)查（詢問）人簽章： （被調(diào)查（詢問）人手寫以下內(nèi)容并簽章：我已閱讀上述調(diào)查（詢問）筆錄，與我所述一致。）  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第2篇

丈夫是個(gè)賭棍，且心里愛著別人、又是愛財(cái)如命的人.又愛打人我該如何離婚?

律師給出的解答是：離婚分為雙方協(xié)商自愿離婚和訴訟離婚兩種，要如何離婚由當(dāng)事人自己解決。

如何協(xié)議離婚

協(xié)議離婚必須辦理離婚登記。離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經(jīng)程序。他是由婚姻登記機(jī)關(guān)依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1)申請

當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚登記，不得委托他人。否則，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。我國辦理離婚登記的機(jī)關(guān)，在城市是街道辦事處或市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府的民政部門，在農(nóng)村是鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府。當(dāng)事人申請離婚，應(yīng)當(dāng)持有下列證件和證明：①戶口證明;②居民身份證;③所在單位、村民委員會或居民委員會出具的介紹信;④離婚協(xié)議書;⑤結(jié)婚證。此外，還應(yīng)當(dāng)交付辦理離婚證及存檔所需的單人免冠照片(根據(jù)不同地區(qū)的要求提供)，并按照婚姻登記機(jī)關(guān)的要求填寫《離婚申請書》。

(2)審查

婚姻登記管理機(jī)關(guān)的工作人員在接受當(dāng)事人離婚申請時(shí)，應(yīng)把婚姻法及《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定向當(dāng)事人講清，而雙方當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)回答婚姻登記管理人員的提問。工作人員應(yīng)查明：①離婚申請人是否是合法夫妻;②離婚雙方申請人是否具有完全民事行為能力;③離婚是否確實(shí)出于雙方自愿;④對子女問題的處理是否妥當(dāng);⑤對財(cái)產(chǎn)問題的處理是否妥當(dāng)，等等。如登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)離婚的當(dāng)事人有違反婚姻法的行為，應(yīng)給予批評教育或不準(zhǔn)予登記。違反刑法的，要交由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。為防止輕率離婚和假離婚，工作人員應(yīng)對感情尚未完全破裂的當(dāng)事人進(jìn)行思想教育和調(diào)解和好工作?；橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查，自受理申請之日起一個(gè)月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。雖然這是法律為防止登記工作久拖不決而提出的時(shí)間要求，但客觀上也給申請離婚的當(dāng)事人冷靜的進(jìn)行考慮，在審查期內(nèi)，如果雙方當(dāng)事人對重歸于好取得共識，應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人撤回離婚申請。

(3)登記

婚姻登記管理機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，對符合婚姻法和《婚姻登記管理?xiàng)l例》的離婚申請，予以登記并發(fā)給《離婚證》，注銷《結(jié)婚證》。當(dāng)事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。對不符合婚姻法和《離婚登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予登記。婚姻登記管理機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的離婚登記申請不予登記的，應(yīng)當(dāng)以書面形式說明不予登記的理由。

男女登記離婚后，一方對已發(fā)生法律效力的離婚協(xié)議及子女和財(cái)產(chǎn)問題的處理翻悔時(shí)，應(yīng)當(dāng)向原婚姻登記機(jī)關(guān)申請解決。只有在原婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院才能受理，在原婚姻登記機(jī)關(guān)未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院不應(yīng)受理，但應(yīng)告知當(dāng)事人向原婚姻登記機(jī)關(guān)申請撤銷離婚登記。

如果申請離婚的當(dāng)事人弄虛作假，騙取離婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷離婚登記，并對當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效，收回離婚證并對當(dāng)事人處200元以下的罰款。

如何訴訟離婚

訴訟離婚分為三個(gè)階段：、審理、判決。

一、

離婚案件的，是指婚姻關(guān)系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關(guān)系的請求。一方當(dāng)事人就是原告，被訴的一方當(dāng)事人就是被告，訴訟開始后，當(dāng)事人依法享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。

依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，民事案件的必須符合四個(gè)條件。離婚案件也屬于民事案件，因此也必須符合民事訴訟法的條件并具有自己的特色：

① 原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的個(gè)人;

② 有明確的被告;

③ 有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由;

④屬于受訴人民法院管轄。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，離婚訴訟適用一般地域管轄。即要求離婚的一方，必須向被告戶籍所在地人民法院，被告戶籍所在地與經(jīng)常居住地不一致的，則向經(jīng)常居住地人民法院。

只有具備以上四個(gè)條件的離婚案件，人民法院才能受理。

離婚案件時(shí)，者應(yīng)向人民法院提交訴狀和副本。訴狀包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現(xiàn)住址;

② 訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)和理由;

③ 證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址。

人民法院決定受理案件，訴訟離婚程序也隨即開始。

二、審理

審理，是指人民法院接到后，開始訴訟程序，到做出判決前所作的一切調(diào)查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，審理分為審理前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開庭審理三個(gè)階段：

1、審理前的準(zhǔn)備。人民法院在收到離婚訴訟后，經(jīng)審查，符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并在立案后的5日內(nèi)將訴訟狀副本送達(dá)給被告，被告在收到訴訟狀副本的15日內(nèi)應(yīng)提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料，進(jìn)行調(diào)查研究，收集證據(jù);人民法院應(yīng)當(dāng)更換不符合或應(yīng)訴條件的當(dāng)事人，通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟;根據(jù)當(dāng)事人訴訟請求依法進(jìn)行訴訟保全或先行給付。

2、調(diào)解。人民法院受理離婚案后，首先應(yīng)對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，使當(dāng)事人消除分歧，互相諒解，從而達(dá)成離婚或和好的協(xié)議。達(dá)成和好協(xié)議的，人民法院將協(xié)議記錄存卷，一般不發(fā)給調(diào)解書;達(dá)成離婚協(xié)議的，人民法院應(yīng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書具有與判決書同等的法律效力。

3、開庭審理。人民法院調(diào)解不成的，即進(jìn)行開庭審理。在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前，由書記員查明當(dāng)事人和其他訴訟參加人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律。審判員核對當(dāng)事人，宣布案由，宣布審判人員是否回避;之后，開始法庭調(diào)查，詢問當(dāng)事人和當(dāng)事人陳述;告知當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，詢問證人，宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人，宣讀鑒定結(jié)論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗(yàn)筆錄。爾后，開始法庭辯論，原告及其訴訟人發(fā)言，被告及其訴訟人發(fā)言，雙方互相辯論。

第3篇

關(guān)鍵詞：擔(dān)保物權(quán);特別程序;司法實(shí)務(wù)

實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序?yàn)閾?dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)新設(shè)了一條便捷通道，建立了非訟程序與執(zhí)行程序相銜接的新型實(shí)現(xiàn)模式。非訟程序既可以得到國家公共權(quán)力的保障，又能簡便、快捷地實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，具有獨(dú)特價(jià)值。[1]雖然我國的物權(quán)法、民事訴訟法及今年施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對其進(jìn)行了規(guī)定，但是，由于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的復(fù)雜性，這些粗略的法律規(guī)定尚顯不足。在司法實(shí)務(wù)中，通過申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序解決糾紛的案件數(shù)量與符合適用該條件的數(shù)量來說所占比例較小。擔(dān)保物權(quán)人有需求但沒有申請是基于對該程序的不了解或處于訴訟策略或是對該程序的實(shí)現(xiàn)有疑慮，而法院在適用該程序時(shí)也比較慎重，部分法院在該程序中一旦被申請人有異議就駁回，致使實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序存在很多亟待解決的實(shí)務(wù)問題，與其他民事法律制度在實(shí)務(wù)操作上存在很多沖突，有必要進(jìn)行整理、分析，以尋找解決問題的對策。

一、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序與實(shí)現(xiàn)債權(quán)的訴訟程序的競合及對策

法院受理債權(quán)人提起依特別程序?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請后，債權(quán)人又提起實(shí)現(xiàn)債權(quán)的訴訟，如果兩個(gè)程序同時(shí)進(jìn)行，那么會有實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定書和在擔(dān)保范圍內(nèi)對擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)的判決書的兩個(gè)執(zhí)行依據(jù)同時(shí)存在，如是同一法院受理，進(jìn)入執(zhí)行程序后尚易發(fā)現(xiàn)。但受理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的法院與擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)實(shí)現(xiàn)之訴的法院經(jīng)常并不是同一法院，在執(zhí)行中易產(chǎn)生沖突。這里最主要的問題是造成訴訟成本的浪費(fèi)，筆者認(rèn)為根據(jù)一事不再理的原則，不應(yīng)允許上述的兩個(gè)程序同時(shí)進(jìn)行，一旦發(fā)現(xiàn)，應(yīng)建議當(dāng)事人撤回訴訟或申請，當(dāng)事人不同意撤回的，應(yīng)裁定駁回實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請。對于擔(dān)保物權(quán)人與擔(dān)保人在不同法院提起實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的訴訟的，同樣根據(jù)一事不再理的原則，不應(yīng)同時(shí)進(jìn)行，應(yīng)建議一方撤回申請，都不同意撤回的，應(yīng)裁定駁回在后的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請。

二、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的管轄沖突及對策

我國《民事訴訟法》第196條規(guī)定：“申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”該法第25條規(guī)定，“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”該法第34條規(guī)定了因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于民事訴訟法中對于不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件的管轄是專屬管轄，所以以不動(dòng)產(chǎn)為擔(dān)保物的擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)特別程序的管轄法院均為不動(dòng)產(chǎn)所在地基層法院管轄。[2]但部分擔(dān)保物為動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保合同中約定了解決糾紛的管轄法院是法律規(guī)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院之外的其他法院。這種情況下產(chǎn)生了實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中的管轄問題爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)是特別程序，在該程序中明確規(guī)定了管轄法院，應(yīng)該由法律規(guī)定的法院管轄。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，專屬管轄只適用于法律明確規(guī)定的范圍，民訴法規(guī)定實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序管轄不屬于專屬管轄，故對擔(dān)保物為動(dòng)產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件應(yīng)首先適用約定管轄。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，因?yàn)閷俟茌牼哂蟹ǘㄐ?，法律?guī)定的專屬管轄范圍之外約定管轄具有優(yōu)先性。

三、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的審查方式問題及對策

在對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的案件審查上，進(jìn)行形式審查符合該程序設(shè)置的價(jià)值追求，但易出現(xiàn)事實(shí)查不清;進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查在法定的期限內(nèi)難以完成且又會使該程序的設(shè)置目的難以實(shí)現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370條規(guī)定“人民法院審查實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關(guān)系人，必要時(shí)可以依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實(shí)?！钡?71條第一款規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)就主合同的效力、期限、履行情況，擔(dān)保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的范圍、被擔(dān)保的債權(quán)范圍、被擔(dān)保的債權(quán)是否已屆清償期等擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行審查?！鄙鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了該程序中應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，且該解釋第372條規(guī)定了以當(dāng)事人對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有無實(shí)質(zhì)爭議作為能否支持申請人的標(biāo)準(zhǔn)。故盡管實(shí)質(zhì)審查與該程序立法追求的簡便、快捷價(jià)值有沖突，但筆者認(rèn)為該程序中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是該實(shí)質(zhì)審查是部分審查，只需實(shí)質(zhì)審查當(dāng)事人是否存在實(shí)質(zhì)爭議，不是在有實(shí)質(zhì)爭議時(shí)再進(jìn)一步實(shí)質(zhì)審查案件事實(shí)。依據(jù)訴訟非訟二元論模式，擔(dān)保物權(quán)存在與否及擔(dān)保債權(quán)范圍和數(shù)額的爭議屬于實(shí)體爭議，應(yīng)由當(dāng)事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。[3]

四、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序異議審查問題及對策

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第371條第二款規(guī)定“被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查?！睂τ诒簧暾埲颂岢龅漠愖h，由審判員獨(dú)任審查，還是應(yīng)組織合議審查？對于利害關(guān)系人提出的異議，是直接由原審理人員審查，還是要再行組織聽證？由原審人員獨(dú)任組織聽證還是需要合議聽證？這些問題在實(shí)踐中都會遇到，但法律沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致各地的做法不一致。筆者認(rèn)為，對于在審查過程中提出的異議，如是被申請人提出，因是在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的框架內(nèi)，應(yīng)在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的審限內(nèi)由原審理人員審查;如是利害關(guān)系人提出，為確保公正性，應(yīng)在原審理人員之外另行組織合議聽證，但該聽證也應(yīng)在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的審限內(nèi)完成。

上述的是在適用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序裁定之前被申請人或者利害關(guān)系人提出的異議，對于作出裁定后，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為有錯(cuò)誤的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第374條的規(guī)定，也可向作出裁定的法院提出異議。對于該階段的提出的異議，應(yīng)當(dāng)適用什么程序?qū)徖?，審限多長、審理組織如何組織等現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。但作為當(dāng)事人、利害關(guān)系人的重要權(quán)利救濟(jì)途徑，當(dāng)向法院提出異議后，法院如何審查，是各地法院目前需解決的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為，該規(guī)定是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的特別程序部分內(nèi)規(guī)定，應(yīng)遵守特別程序的一般規(guī)定，按照特別程序?qū)徖?，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，可在原審理人員之外另行組織合議聽證審查，不需進(jìn)行開庭審理，時(shí)限也不應(yīng)超過三十日。

五、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中的第三人問題及對策

實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的當(dāng)事人是債權(quán)人和提供擔(dān)保物人，當(dāng)債務(wù)人和提供擔(dān)保物人不是同一人時(shí)，提供擔(dān)保物人并不清楚債務(wù)人是否償還過債務(wù)，法院也不能確定債務(wù)人給債權(quán)人的還款情況，而直接依據(jù)申請人的陳述是不能清楚的確定所欠債務(wù)現(xiàn)狀的。一方面，由于主債務(wù)并非擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系的主體，與實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的申請事項(xiàng)無關(guān)直接法律關(guān)系，因此，不應(yīng)將主債務(wù)人列為被申請人。另一方面，因這一程序?yàn)榉窃A程序，法院采職權(quán)主義，可依職權(quán)向主債務(wù)人或其他案外人調(diào)查、詢問與案件有關(guān)的事實(shí)情況，因此，也不必徒增程序負(fù)擔(dān)追加其為第三人。[4]依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十條規(guī)定，法院是可以詢問債務(wù)人，必要時(shí)依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實(shí)。但在司法實(shí)務(wù)中，相當(dāng)部分的債務(wù)人下落不明或故意躲避法院，在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的審限內(nèi)很難找到詢問。該情況下，會產(chǎn)生是否需要追加第三人的問題，是追加第三人查清事實(shí)，還是以存在實(shí)質(zhì)爭議為由裁定駁回，目前存在爭議。筆者同意后一觀點(diǎn)，因?yàn)樘貏e程序?qū)徬薅?，追加第三人在操作上有困難，且如不能確定欠款數(shù)額表明申請人與被申請人是存在實(shí)質(zhì)爭議的。

六、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的公告送達(dá)問題及對策

人民法院受理申請人提出的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件后，依法應(yīng)當(dāng)向被申請人送達(dá)申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書。但給被申請人如何送達(dá)相關(guān)文書沒有特別規(guī)定，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)無法找到被申請人的情況時(shí)，是否適用公告送達(dá)，如果適用公告送達(dá)，其審理時(shí)間在扣除公告期后并不會短。如不適用公告送達(dá)，對于有些事實(shí)不明確的案件，直接下定論會對被申請人的權(quán)利產(chǎn)生影響。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序制度設(shè)計(jì)的初衷本就是為盡快實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)便捷高效、節(jié)約訴訟成本的宗旨;且諸如申請認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主、宣告失蹤、宣告死亡等特別程序案件雖規(guī)定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序不適用公告方式進(jìn)行送達(dá)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序同樣能通過公告進(jìn)行送達(dá)。[5]筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件應(yīng)有條件適用公告送達(dá)，如找不到被申請人，對于事實(shí)不明確的案件，因無法確定事實(shí)，送達(dá)申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書不應(yīng)適用公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請。對于事實(shí)清楚且能確定找到擔(dān)保物的案件，應(yīng)給被申請人公告送達(dá)相關(guān)文書，依法裁定支持了申請人的請求后，應(yīng)給被申請人公告送達(dá)裁定書。

七、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)順序的沖突問題及對策

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第366條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)立多個(gè)擔(dān)保物權(quán)，登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實(shí)現(xiàn)的，不影響后順位的擔(dān)保物權(quán)人向人民法院申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)?！钡?dāng)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)貶值時(shí)，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)順序問題會產(chǎn)生沖突。例如，a向b借款100萬元，e用其價(jià)值300萬的財(cái)產(chǎn)提供抵押，后c向d借款200萬元，e又用其價(jià)值300萬的財(cái)產(chǎn)提供抵押，并且都辦理了登記。一年后借款期限屆滿，該抵押物的價(jià)值已經(jīng)貶值為250萬，b沒有申請實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，d申請實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。依照該條規(guī)定登記在后的d可以申請，但應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)，在200萬范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)還是在150萬范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，或是按貶值比例實(shí)現(xiàn)？這些問題都在實(shí)踐中存在。按200萬實(shí)現(xiàn)或按比例實(shí)現(xiàn)都會損害在先抵押登記人b的權(quán)利?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第199條規(guī)定了同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償。在后順位抵押權(quán)人提起申請的情況下，法院需要額外審查抵押物現(xiàn)存價(jià)值是否足以實(shí)現(xiàn)全部抵押，并且應(yīng)當(dāng)為在先抵押保留充足份額。[8]而讓登記在后的抵押權(quán)先實(shí)現(xiàn)，即使應(yīng)當(dāng)給在先登記抵押的債權(quán)保留全部份額，但在先抵押債權(quán)往往不是固定不變的，那么后登記抵押權(quán)能在什么范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，是無法確定的。筆者認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)實(shí)現(xiàn)在先登記的抵押權(quán)，只有當(dāng)其怠于行使權(quán)利時(shí)才應(yīng)允許在后登記抵押權(quán)的先實(shí)現(xiàn)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》頒布后，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序新的立法解釋、司法解釋不會在短期內(nèi)出臺。如何在實(shí)務(wù)中完善該程序的應(yīng)用，是司法界應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)和探索的問題，筆者對司法實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)的適用特別程序?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)問題、沖突進(jìn)行了上述的分析和提出應(yīng)對處理意見，旨在實(shí)務(wù)中對能更有效地適用該程序。但實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的完善，還需審判機(jī)關(guān)應(yīng)在審理實(shí)務(wù)中不斷總結(jié)各種現(xiàn)行法律沒有觸及的問題，并摸索現(xiàn)行法律框架內(nèi)的解決方法;學(xué)者、法律工作者應(yīng)當(dāng)將目前的研究重點(diǎn)放在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)的運(yùn)用，以期對目前的現(xiàn)狀有更多幫助;當(dāng)事人簽訂擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)注意將擔(dān)保合同的內(nèi)容盡量細(xì)化、明確，減少實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時(shí)產(chǎn)生爭議的風(fēng)險(xiǎn)。

八、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序與民事執(zhí)行程序的沖突問題及對策

最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行。”這一規(guī)定實(shí)際上確立了首封法院對被查封財(cái)產(chǎn)享有處置權(quán)的規(guī)則。其他法院若要對該財(cái)產(chǎn)執(zhí)行實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，必須與首封法院協(xié)商，在首封法院采取處置措施后實(shí)現(xiàn)。但如首封法院一直不解除查封，對該財(cái)產(chǎn)也就無法執(zhí)行實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。

筆者認(rèn)為，上述問題在實(shí)務(wù)中大量存在，必須從立法或司法解釋中予以明確。對于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)法院來說，首封法院查封的財(cái)產(chǎn)部分或全部份額的優(yōu)先受償權(quán)是屬于擔(dān)保物權(quán)人的。對于首封法院來說，其雖可采取優(yōu)先措施，但可能只能執(zhí)行部分或執(zhí)行不到財(cái)產(chǎn)。目前的現(xiàn)狀是享有實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保物權(quán)受制于執(zhí)行中的查封權(quán)，即執(zhí)行措施限制擔(dān)保物權(quán)，與法律精神不符，應(yīng)當(dāng)保證擔(dān)保物權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)利，不應(yīng)由首封法院決定實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的進(jìn)程。（作者單位：內(nèi)蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗人民法院）

基金項(xiàng)目：本文是高級人民法院2015年司法調(diào)研重點(diǎn)課題《關(guān)于擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序問題的研究》的階段性成果。

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第4篇

一、中國企業(yè)遭遇337調(diào)查的現(xiàn)狀及原因概述

(一)現(xiàn)狀

根據(jù)商務(wù)部進(jìn)出口公平貿(mào)易局的數(shù)據(jù),自1986年12月29日美國發(fā)起第一起對中國大陸的“337調(diào)查”,至2009年5月共發(fā)起94起調(diào)查(見圖1)。中國大陸已經(jīng)取代歐、日、韓、臺灣地區(qū),成為“337調(diào)查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續(xù)7年成為遭受“337調(diào)查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調(diào)查”,占同期立案總數(shù)的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調(diào)查的中國出口產(chǎn)品涉及的行業(yè)主要有機(jī)電工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、輕工業(yè)等,其中機(jī)電產(chǎn)品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機(jī)電產(chǎn)品337調(diào)查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機(jī)電類337調(diào)查的案件數(shù)分別為10件,12件和8件,占當(dāng)年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調(diào)查的企業(yè)遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個(gè)省市。

從2001年至2008年底,所有涉華337調(diào)查的89起案件中,專利類侵權(quán)調(diào)查有64起,占85%,商標(biāo)類侵權(quán)調(diào)查有7起,占9%,商業(yè)外觀侵權(quán)調(diào)查有2起,占3%,侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)調(diào)查有1起,占1%。在上述已經(jīng)做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權(quán)或駁回;有28起案件與控方達(dá)成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權(quán)成立,發(fā)出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因?yàn)楸桓嫒毕斐傻摹?/p>

(二)涉華337調(diào)查增加的經(jīng)濟(jì)原因分析

1.知識產(chǎn)權(quán)對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有巨大貢獻(xiàn)。美國是當(dāng)今科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平最高的國家,也是最依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以促進(jìn)和保障其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國家。在20世紀(jì)50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),到了20世紀(jì)90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)2006年美國總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)報(bào)告,知識財(cái)產(chǎn)占美國企業(yè)全部價(jià)值的1/3以上,知識產(chǎn)業(yè)占美國出口額的一半以上,占經(jīng)濟(jì)增長的40%,就業(yè)人口有1800萬人。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例,2004年版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業(yè)人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業(yè)人口1132.57萬人。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)的重要作用,美國政府建立了完善的知識產(chǎn)權(quán)跨國保護(hù)體系。通過美國貿(mào)易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產(chǎn)權(quán)予以有效保護(hù),防止侵權(quán);通過“337條款”,直接對侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的外國私人廠商及其產(chǎn)品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協(xié)議,對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提訟并得到裁決結(jié)果的執(zhí)行;通過區(qū)域和雙邊貿(mào)易協(xié)定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)在外國得以運(yùn)用。

2.美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差持續(xù)擴(kuò)大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創(chuàng)下676.57億美元的紀(jì)錄(見表1)。為扭轉(zhuǎn)這一局面,337調(diào)查逐漸變成一種不合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壁壘。但實(shí)際上美國對中國高科技產(chǎn)品出口管制是逆差額持續(xù)擴(kuò)大的主要原因。美國向中國出口高科技產(chǎn)品,必須個(gè)案審批,美國政府核發(fā)的出口執(zhí)照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計(jì)算機(jī)、先進(jìn)通訊器材、慣性導(dǎo)航系統(tǒng)等,因可轉(zhuǎn)為軍事用途,美國格外審慎。

雖然美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易存在逆差,但實(shí)際上在高科技產(chǎn)品競爭上我國企業(yè)還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產(chǎn)品的企業(yè)90%是外商獨(dú)資或合資企業(yè),高科技出口95%以上是加工貿(mào)易,中國的私企及集體企業(yè)幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進(jìn)口而存在貿(mào)易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領(lǐng)域,約390億美元,光電領(lǐng)域?yàn)?20億美元。而美國在航空航天等多個(gè)領(lǐng)域占有絕對優(yōu)勢。另外由于中國出口高科技產(chǎn)品的技術(shù)含量低導(dǎo)致出口價(jià)格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價(jià)為3400美元,一種單價(jià)為11700美元,而中國出口的最高價(jià)格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價(jià)為467美元一臺,而中國外商獨(dú)資出口的均價(jià)為241美元,私企均價(jià)則為77美元。最接近國際價(jià)格的還是外商獨(dú)資企業(yè)以及出口加工貿(mào)易。上述情況表明從企業(yè)屬性和產(chǎn)品的單位價(jià)值含量來看,中國的高科技產(chǎn)品都還遠(yuǎn)落后于美國。美國沒有必要濫用337調(diào)查,將其作為一種知識產(chǎn)權(quán)壁壘來限制中國技術(shù)密集型和高附加值產(chǎn)品的出口。

二、一則應(yīng)對“337調(diào)查”的典型案例分析

2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統(tǒng)稱美國勁量公司)向美國國際貿(mào)易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(yè)(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“337調(diào)查”,并申請執(zhí)行“普遍排除令”,禁止中國生產(chǎn)的無汞堿錳電池及相關(guān)下游產(chǎn)品進(jìn)入美國市場。勁量公司同時(shí)提出了賠償專利費(fèi)用100萬美元、中國出口美國的每節(jié)電池支付專利費(fèi)3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當(dāng)于將中國電池產(chǎn)品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產(chǎn)品將依據(jù)ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿(mào)易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業(yè)協(xié)會組織國內(nèi)涉案企業(yè)積極應(yīng)訴。2004年6月2日,美國國際貿(mào)易委員會作出中國企業(yè)侵權(quán)行為成立的初裁。中國企業(yè)向美國國際貿(mào)易委員會提出復(fù)議。2004年10月1日,美國國際貿(mào)易委員會經(jīng)過復(fù)審,認(rèn)可中國公司關(guān)于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關(guān)于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業(yè)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯(lián)邦巡回上訴法院作出判決,將該案發(fā)回美國國際貿(mào)易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿(mào)易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯(lián)邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯(lián)邦上訴巡回法院經(jīng)過再審,維持了美國國際貿(mào)易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續(xù)5年之久的“電池調(diào)查案”,終以中方勝訴而結(jié)束。

本案作為美國國際貿(mào)易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產(chǎn)業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查的經(jīng)典之作。這起調(diào)查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關(guān)判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據(jù),首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達(dá)含糊問題進(jìn)行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗(yàn)電池的制作,并沒有提及其請求保護(hù)的專利“商業(yè)無汞堿錳電池”內(nèi)容,專利說明書與專利申請書嚴(yán)重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應(yīng)對337調(diào)查,必須聘請既懂得337調(diào)查程序,又熟悉中美知識產(chǎn)權(quán)差異的專業(yè)律師來參與案件應(yīng)訴工作,才能幫助被告企業(yè)確定有效的應(yīng)訴策略。二是維護(hù)團(tuán)隊(duì)聯(lián)合應(yīng)訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業(yè)協(xié)會冒著終審敗訴的風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)應(yīng)訴企業(yè)聯(lián)合團(tuán)隊(duì)集體應(yīng)訴,從而增加了規(guī)模效應(yīng),取得了勝利。

但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內(nèi)企業(yè)缺乏侵權(quán)意識,從而成為337調(diào)查的被告,雖然勝訴,但花費(fèi)的訴訟費(fèi)用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業(yè)雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時(shí)5年的應(yīng)訴中,中國電池企業(yè)耗費(fèi)了大量的人力物力,從而在自主知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時(shí)間進(jìn)行產(chǎn)品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產(chǎn)品鋰電池正式在中國上市,順利實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)品新老交替。如此來看,要想占領(lǐng)市場國內(nèi)企業(yè)必須要擁有了自主知識產(chǎn)權(quán)。

三、應(yīng)對“337調(diào)查”的策略分析

美國337調(diào)查實(shí)質(zhì)上已經(jīng)演變成美國在流通環(huán)節(jié)強(qiáng)力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律機(jī)制,客觀上對進(jìn)口產(chǎn)品構(gòu)成了貿(mào)易壁壘。我國企業(yè)應(yīng)在深入總結(jié)以往案例成功經(jīng)驗(yàn)和不足之處的基礎(chǔ)上,制定詳細(xì)的應(yīng)對策略,防備“337調(diào)查”的襲擊。

(一)事先預(yù)防策略

1.我國企業(yè)在向美國出口產(chǎn)品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿(mào)企業(yè),要進(jìn)行有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查,避免成為337調(diào)查的被告。如果發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)可能,應(yīng)及時(shí)對產(chǎn)品進(jìn)行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權(quán)。具體措施有:(1)在生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品時(shí),先初步調(diào)查美國同類產(chǎn)品中是否使用相同或類似技術(shù)、外觀設(shè)計(jì)及商標(biāo);(2)在接受進(jìn)口商委托生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品的訂單時(shí),在委托加工合同中加入關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的免責(zé)條款;(3)生產(chǎn)或出口前委托有關(guān)中介組織進(jìn)行檢索,減少侵權(quán)的可能性;(4)委托律師出具出口產(chǎn)品不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律意見書。

2.國內(nèi)企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化自主知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業(yè)重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識,卻值得國內(nèi)企業(yè)學(xué)習(xí)。與勁量公司比較起來,國內(nèi)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識明顯落后,對知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內(nèi)企業(yè)在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內(nèi)企業(yè)應(yīng)學(xué)會用專利權(quán)保護(hù)自己的新技術(shù)和新產(chǎn)品。首先,在研發(fā)階段,運(yùn)用專利文獻(xiàn)提高研發(fā)的起點(diǎn)。全世界最新的發(fā)明創(chuàng)造信息90%以上可在專利文獻(xiàn)中找到,通過研究專利文獻(xiàn),不僅能節(jié)約40%的科研經(jīng)費(fèi)和60%的開發(fā)時(shí)間,同時(shí)還能避免低水平的重復(fù)研究開發(fā)和資源浪費(fèi)。其次,建立自主知識產(chǎn)權(quán),實(shí)施“產(chǎn)品未動(dòng),專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業(yè)只有887件。在擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上,國內(nèi)企業(yè)應(yīng)向日本學(xué)習(xí),積極在美國申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),這樣就可以大大降低遭遇337 調(diào)查的可能性。

(二)積極應(yīng)訴策略

企業(yè)遭到337調(diào)查指控后不應(yīng)訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調(diào)查,企業(yè)一定要積極應(yīng)訴,同時(shí)選擇合理的應(yīng)訴策略。

1.集體應(yīng)訴?？偨Y(jié)電池案中勝訴企業(yè)的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合該程序的特點(diǎn),不難發(fā)現(xiàn),由行業(yè)協(xié)會牽頭,多家企業(yè)聯(lián)手進(jìn)行應(yīng)訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔(dān)應(yīng)訴工作,降低每個(gè)企業(yè)的應(yīng)訴成本,分散風(fēng)險(xiǎn),以免被對手各個(gè)擊破,同時(shí)通過聯(lián)合應(yīng)訴企業(yè)間的協(xié)作,可以形成合力產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng),共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。

2.應(yīng)訴時(shí)注重專業(yè)性和技術(shù)性。337調(diào)查多涉及專利侵權(quán)問題,應(yīng)訴工作的專業(yè)性和技術(shù)性因素很強(qiáng)。被告企業(yè)如果決定應(yīng)訴,首先應(yīng)迅速在企業(yè)內(nèi)部選擇了解涉案產(chǎn)品技術(shù)、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內(nèi)部管理團(tuán)隊(duì),同時(shí)聘請律師,結(jié)合企業(yè)自身情況,確定應(yīng)訴策略,開展應(yīng)訴工作。勝訴把握較大的辯護(hù)理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實(shí)施,如不滿足專利的技術(shù)準(zhǔn)則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè);(4)保護(hù)原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規(guī)避設(shè)計(jì)。規(guī)避設(shè)計(jì)(design around)是指被控侵權(quán)的企業(yè)研究設(shè)計(jì)一種不同于涉案產(chǎn)品的新產(chǎn)品,來規(guī)避原告的專利權(quán)。337調(diào)查中,規(guī)避設(shè)計(jì)產(chǎn)品一旦獲得行政法官或者ITC的認(rèn)可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟(jì)措施的影響,企業(yè)仍能繼續(xù)對美出口此類產(chǎn)品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調(diào)查這一情況,從而影響涉案產(chǎn)品的現(xiàn)有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產(chǎn)品。因此,決定應(yīng)訴后,被告還應(yīng)迅速向外界或有關(guān)購買方發(fā)表聲明,表明自己的立場和相應(yīng)行動(dòng)。

3.合理降低律師費(fèi)用的支出。337調(diào)查案件的律師費(fèi)用一般包括:律師服務(wù)費(fèi)、業(yè)務(wù)開銷費(fèi)(差旅、電話、傳真、復(fù)印等)、專家證人費(fèi)、法律服務(wù)費(fèi)(翻譯、電子版文件證據(jù)制作、圖表制作等)、會議費(fèi)或接待費(fèi)等。一般來說,337調(diào)查案件的律師費(fèi)用總體較高。企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面控制律師費(fèi)用的總體支出: 1)合理搭配律師團(tuán)隊(duì)的構(gòu)成,如一名專利律師、一名337調(diào)查案件律師及數(shù)名初級律師。2)選擇中國律師事務(wù)所參與應(yīng)訴團(tuán)隊(duì),或選擇在中國設(shè)有辦事處的外國律師事務(wù)所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團(tuán)隊(duì)溝通,討論預(yù)算及策略,控制總體費(fèi)用支出。

4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據(jù)統(tǒng)計(jì),全球有關(guān)337調(diào)查案件,50%左右的案件達(dá)成和解。達(dá)成和解對原被告可實(shí)現(xiàn)雙贏。常見的和解條件有:被告停止進(jìn)口或銷售侵權(quán)產(chǎn)品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時(shí)間內(nèi)處理庫存的侵權(quán)產(chǎn)品;原告授權(quán)被告使用專利或進(jìn)口涉案產(chǎn)品等。

(三)事后規(guī)避策略

337調(diào)查的排除令由美國海關(guān)執(zhí)行。ITC排除令的發(fā)出,并不意味著游戲結(jié)束。國內(nèi)企業(yè)可以采取事后規(guī)避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發(fā)出后,首先盡快、主動(dòng)與客戶溝通。把有關(guān)排除令的范圍、生效時(shí)間等情況主動(dòng)告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)辦公室取得聯(lián)系。這樣做,可以確保海關(guān)在執(zhí)行排除令時(shí),執(zhí)法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應(yīng)提供條款和物流的詳細(xì)資料。如果產(chǎn)品已被海關(guān)扣押,應(yīng)立即聯(lián)系港口官員,掌握有關(guān)扣押依據(jù)信息。第二是重新設(shè)計(jì)產(chǎn)品,因?yàn)槊绹芍С謱＠乇茉O(shè)計(jì)工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設(shè)計(jì),可以有兩種選擇,申請海關(guān)審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業(yè)損失,但區(qū)別是:海關(guān)審查時(shí)間短、費(fèi)用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時(shí)間長、費(fèi)用高,但是具有約束力的判決。

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第5篇

    一、當(dāng)事人舉證

    第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。

    第二條、當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。

    沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

    第三條、人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證。

    當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。

    第四條、下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：

    （一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （二）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （五）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯(cuò)或者第三人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （七）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；

    （八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

    有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。

    第五條、在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

    對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

    對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

    第六條、在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

    第七條、在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

    第八條、訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。

    對一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。

    當(dāng)事人委托人參加訴訟的，人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的人對事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對方訴訟請求的除外；當(dāng)事人在場但對其人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。

    當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

    第九條、下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：

    （一）眾所周知的事實(shí)；

    （二）自然規(guī)律及定理；

    （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；

    （四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

    （五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

    （六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。

    前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

    第十條、當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品。

    第十一條、當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

    當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

    第十二條、當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。

    第十三條、對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。

    第十四條、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

    人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

    二、人民法院調(diào)查收集證據(jù)

    第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：

    （一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

    （二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。

    第十六條、除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。

    第十七條、符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：

    （一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

    （二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

    （三）當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    第十八條、當(dāng)事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。

    第十九條、當(dāng)事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    人民法院對當(dāng)事人及其訴訟人的申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟人送達(dá)通知書。當(dāng)事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。

    第二十條、調(diào)查人員調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復(fù)制件。是副本或者復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。

    第二十一條、調(diào)查人員調(diào)查收集的物證應(yīng)當(dāng)是原物。被調(diào)查人提供原物確有困難的，可以提供復(fù)制品或者照片。提供復(fù)制品或者照片的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明取證情況。

    第二十二條、調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。

    第二十三條、當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

    法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

    第二十四條、人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。

    人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場。

    第二十五條、當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請重新鑒定的除外。

    對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

    第二十六條、當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。

    第二十七條、當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

    （一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

    （二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

    （三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

    （四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

    對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

    第二十八條、一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

    第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：

    （一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；

    （二）委托鑒定的材料；

    （三）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；

    （四）對鑒定過程的說明；

    （五）明確的鑒定結(jié)論；

    （六）對鑒定人鑒定資格的說明；

    （七）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。

    第三十條、人民法院勘驗(yàn)物證或者現(xiàn)場，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄勘驗(yàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、勘驗(yàn)人、在場人、勘驗(yàn)的經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗(yàn)人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應(yīng)當(dāng)注明繪制的時(shí)間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。

    第三十一條、摘錄有關(guān)單位制作的與案件事實(shí)相關(guān)的文件、材料，應(yīng)當(dāng)注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在摘錄件上簽名或者蓋章。

    摘錄文件、材料應(yīng)當(dāng)保持內(nèi)容相應(yīng)的完整性，不得斷章取義。

    三、舉證時(shí)限與證據(jù)交換

    第三十二條、被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。

    第三十三條、人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。

    舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。

    由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。

    第三十四條、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

    對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。

    當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

    第三十五條、訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。

    當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

    第三十六條、當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。

    第三十七條、經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。

    人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。

    第三十八條、交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。

    人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。

    第三十九條、證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。

    在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

    第四十條、當(dāng)事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定的時(shí)間進(jìn)行交換。

    證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院認(rèn)為確有必要再次進(jìn)行證據(jù)交換的除外。

    第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：

    （一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。

    （二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。

    第四十二條、當(dāng)事在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出。

    當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

    第四十三條、當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。

    當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。

    第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

    當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)賹彆r(shí)提出。

    第四十五條、一方當(dāng)事人提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知對方當(dāng)事人在合理期限內(nèi)提出意見或者舉證。

    第四十六條、由于當(dāng)事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯(cuò)誤裁判案件。一方當(dāng)事人請求提出新的證據(jù)的另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失，人民法院應(yīng)予支持。

    四、質(zhì)證

    第四十七條、證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

    當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

    第四十八條、涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人穩(wěn)私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證。

    第四十九條、對書證、物證、視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

    （一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；

    （二）原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。

    第五十條、質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。

    第五十一條、質(zhì)證按下列順序進(jìn)行：

    （一）原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進(jìn)行質(zhì)證；

    （二）被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進(jìn)行質(zhì)證；

第6篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟；宣泄職能；民告官；社會穩(wěn)定

法庭一直是一個(gè)集結(jié)矛盾的地方，每天在人民法院的審判庭上上演的案件，不論是刑事的、民事的還是行政的，無不是充斥著矛盾和對抗；但法庭也一直是一個(gè)人們最愿意提交糾紛的地方，因?yàn)閷τ谝粋€(gè)普通公民而言，法庭無疑是宣泄怨氣最好的地方。在這里，刑事案件中的被害人或者他的家屬訴說著對被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意報(bào)復(fù)；民事訴訟的原告在這里痛斥著對被告違約行為的憤懣，而再也不怕他的耍賴；行政訴訟的原告更是在行政審判庭上第一次實(shí)現(xiàn)了和行政機(jī)關(guān)的平起平坐，過足了一把民告官的癮。相比較刑事訴訟和民事訴訟，行政訴訟中的宣泄功能體現(xiàn)的更為明顯。因?yàn)槲覈惺芬詠淼某鸸俪鸶恍睦砗托姓C(jī)關(guān)的不盡如人意，使得官民矛盾越發(fā)嚴(yán)重，再加上我國原告勝訴率極低的行政訴訟現(xiàn)狀，因此普通民眾選擇行政訴訟，很多情況下只是為了在法院這個(gè)神圣莊嚴(yán)的殿堂里來找法官“評評理”，更重要的是來“吐吐槽”。

在筆者所接觸到的案件中，最明顯地體現(xiàn)出行政訴訟的宣泄功能的案件就是李迅記者告工商局一案。2005年2月8日9時(shí)許，記者李迅向北京市工商行政管理局“12315”熱線實(shí)名舉報(bào)京華時(shí)報(bào)社和金日咖啡集團(tuán)在豐臺區(qū)豐臺橋南歐尚市場前舉行的“買咖啡贈轎車”有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》。在舉報(bào)發(fā)出的近五個(gè)小時(shí)后，北京市工商行政管理局豐臺分局于下午兩時(shí)許，根據(jù)李迅的舉報(bào)到現(xiàn)場進(jìn)行了檢查，發(fā)現(xiàn)北京歐尚超市有限公司豐臺店門前正在舉辦“看京華時(shí)報(bào)、買金日洋參、做金日?？?、中汽車大獎(jiǎng)”活動(dòng)，工商局認(rèn)為該活動(dòng)涉嫌不正當(dāng)競爭，當(dāng)即責(zé)令停止該活動(dòng)。但是，北京市工商行政管理局豐臺分局卻遲遲不予立案，也不兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)者的承諾。李迅認(rèn)為自己的舉報(bào)符合《北京市工商行政管理局舉報(bào)經(jīng)濟(jì)違法案件人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法（試行）》的規(guī)定，但被告至今未給自己任何答復(fù)，也未兌現(xiàn)舉報(bào)獎(jiǎng)金，已構(gòu)成行政不作為，故依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規(guī)定，將北京市工商行政管理局豐臺分局告上法庭。①

筆者在一次行政法的課堂教學(xué)中觀看了李迅案的法庭錄影，更加清晰地感受到行政訴訟的宣泄職能在此案中的體現(xiàn)。整個(gè)法庭錄影持續(xù)了三個(gè)小時(shí)，而原告的陳述和質(zhì)問占去了絕大部分的時(shí)間。在法庭上，原告李迅通過多種方法宣泄憤懣，諷刺被告，而法庭也充分地給予了原告極大地寬容甚至“縱容”，來盡情地展現(xiàn)行政訴訟的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通過這場有著80名來自西部的高級公務(wù)員的旁聽和全程錄音錄像來實(shí)現(xiàn)自己的宣泄目的，主要表現(xiàn)如下：

（1）原告以明知一定會被駁回的訴訟請求告訴

李迅在提交狀時(shí)所書寫的訴訟請求是三項(xiàng)，其一是請求判令被告向原告反饋查處結(jié)果；其二是請求判令被告按有關(guān)規(guī)定向原告支付舉報(bào)獎(jiǎng)金；其三是請求法院判令被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

根據(jù)案件事實(shí)的進(jìn)展，我們得知，在開庭的前兩天，被告已經(jīng)做出了對原告進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的決定，而且已經(jīng)將處理相關(guān)違法者的結(jié)果反饋給原告，也就說李迅在狀中訴訟請求所依據(jù)的案件事實(shí)已經(jīng)發(fā)生了重大變化，原告卻仍舊按照以前的案件事實(shí)宣讀狀。在這里，很多關(guān)注此案的評論者認(rèn)為，李迅不及時(shí)變更訴訟請求的舉措，一來不夠明智，二來也可能認(rèn)為書一旦遞交、訴訟請求一旦確定就不能變更。但是，筆者倒是認(rèn)為，李迅是故意為之。在庭審中我們注意到李迅是有律師的，行政訴訟的律師一定知道如果案件事實(shí)發(fā)生重大變化時(shí)是可以變更訴訟請求的，向法院遞交變更訴訟請求申請書即可，但是他們偏偏不變更，筆者認(rèn)為這是故意為之。原告在狀中所要求的訴訟請求被告現(xiàn)在已經(jīng)全部履行，那么如果要變更的話，原告將訴訟請求變更為什么？現(xiàn)在他還能依靠什么樣的訴訟請求來達(dá)到讓法庭受理并開庭審理的目的？變更為被告出現(xiàn)場的時(shí)間過于遲延，要求法庭確認(rèn)此行為違法？顯然于法無據(jù)，法律并沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)接到舉報(bào)出現(xiàn)場的具體時(shí)間，那么這個(gè)訴訟請求顯然法院根本就不會受理。很顯然，工商局就是為了讓原告撤回，才匆匆忙忙在開庭的前兩天趕緊向原告作出獎(jiǎng)勵(lì)的決定，李迅也許就是識破了北京市工商行政管理局豐臺分局的伎倆，堅(jiān)決不理會豐臺分局的獎(jiǎng)勵(lì)決定，堅(jiān)持，其目的已經(jīng)非常明顯，李迅就是想以承擔(dān)訴訟費(fèi)的結(jié)果來達(dá)到自己當(dāng)庭宣泄自己對國家行政機(jī)關(guān)辦事效率低下、為人民服務(wù)意識淡薄的不滿的目的。他的目的就是讓法院公開開庭審理此案，讓行政機(jī)關(guān)在80名旁聽觀眾和眾多媒體的報(bào)道中丟盡顏面。

（2）在庭審過程中高舉《中華人民共和國憲法》文本、事先打印好的“民主”、“監(jiān)督”字樣

李迅在庭審中言辭激烈，在談到每個(gè)公民都有監(jiān)督權(quán)時(shí)，將手中的憲法文本高高舉起，一再主張：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》第27條之規(guī)定，憲法賦予了我們這樣的權(quán)利，我們就應(yīng)該行使?！边€說，海淀分局（豐臺分局辯稱，其沒有立案的原因的是海淀分局已經(jīng)立案）在一月立案到五月還沒有查處，就說明其中有暗箱操作，這時(shí)他將手中的“民主”兩個(gè)大字舉在胸前，說如果我們每個(gè)公民都行使自己的民利，那么這樣的事情就不會發(fā)生。李迅在庭審中還大量引用、等的名言，對憲法賦予每一個(gè)公民的監(jiān)督權(quán)高談闊論。

在這里，也體現(xiàn)出了行政法庭的寬容，甚至是對李迅的“縱容”，因?yàn)槔钛傅倪@些言論和舉動(dòng)已經(jīng)偏離了本案的訴訟請求，從監(jiān)督權(quán)的視角來論述被告應(yīng)該給予原告獎(jiǎng)勵(lì)和反饋查處結(jié)果的訴訟請求，顯然是舍近求遠(yuǎn)，法官作為本場訴訟的主持方完全可以制止李迅的無關(guān)論述，但是，主持本案的法官沒有，她一直非常耐心地聽著并記錄著，努力地完成行政訴訟的重要使命：為給普通老百姓提供一個(gè)可以盡情宣泄的機(jī)會。

（3）一再歌頌任長霞，對被告出語不遜，極盡諷刺被告之能事

李迅在庭審中，出言不遜，對被告極盡諷刺挖苦之能事。他一再言辭激烈地質(zhì)問被告，從其接到舉報(bào)到出現(xiàn)場整整五個(gè)小時(shí)，他們到底在干嘛，為什么遲遲不出現(xiàn)場，是不是吃請去了，是不是臨近春節(jié)局領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)著大家聚餐去了，沒時(shí)間搭理老百姓的舉報(bào)。

在說到他害怕工商局不出現(xiàn)場，所以自己一再地打電話催問的事情時(shí)，一再地歌頌任長霞，諷刺工商局。他說如果任長霞做了北京市工商行政管理局豐臺分局的局長，那么這樣的事情就不會發(fā)生。任長霞局長一定會在接到舉報(bào)的第一時(shí)間出現(xiàn)場，并以最快的時(shí)間查處違法行為，將案件處理結(jié)果通知舉報(bào)人，并對舉報(bào)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。

很顯然，整場庭審，李迅辯論的核心并非是自己的訴訟請求，而是被告怠慢執(zhí)法的行為本身；他在乎的不是被告給予自己的獎(jiǎng)勵(lì)，而是被告視違法行為為平常家事，不聞不問的消極態(tài)度；他抨擊的也并非是北京市工商行政管理局豐臺分局這一家行政單位，而是它所代表的一大批懶散的行政執(zhí)行者。

行政訴訟的雙方本就是地位不平等的民與官，而官民矛盾一直是影響社會穩(wěn)定的首要矛盾?！坝绊懸粋€(gè)國家穩(wěn)定的最危險(xiǎn)的因素是民怨得不到及時(shí)釋放，民瘼得不到及時(shí)關(guān)心，民情得不到及時(shí)了解，民損得不到及時(shí)救濟(jì)，民害得不到及時(shí)排除，而人民法院的行政審判工作正是排除這些危險(xiǎn)因素最為有效的措施?！薄叭魏紊鐣拈L足發(fā)展都需要以相對穩(wěn)定為基礎(chǔ)。法律的一個(gè)基本功能就是使紛紜復(fù)雜的社會關(guān)系得以協(xié)調(diào)和規(guī)范化，從而使社會得以穩(wěn)定發(fā)展?！雹诙姓V訟在維護(hù)社會穩(wěn)定方面的付出有時(shí)只需為原告提供一個(gè)宣泄不滿的平臺和機(jī)會就已足夠。官民定而天下定，官民亂則天下亂，面對行政機(jī)關(guān)的不作為和視為人民服務(wù)為兒戲，有時(shí)普通老百姓需要的只是一個(gè)莊嚴(yán)的平臺，一個(gè)可以放肆訴說不滿的機(jī)會。所以，筆者非常贊嘆李迅案件的主審法官，因?yàn)樗膶捜萆踔痢翱v容”，使得民告官的怨氣在這里得到了最酣暢淋漓的宣泄。消散了怨氣，矛盾便解決了八九分，官民和諧，社會便會和諧美好。所以，積極發(fā)揮行政訴訟的宣泄職能便是在為構(gòu)建和諧社會的邁步前進(jìn)中添油助力。

北京市高級人民法院王振清法官在《試論行政訴訟在構(gòu)建和諧社會中的職能作用》一文中，將行政訴訟的職能作用概括為五點(diǎn)，分別為保障民生功能、規(guī)制公權(quán)功能、化解糾紛功能、促進(jìn)溝通功能、維護(hù)公正功能。其中王振清法官在論述行政訴訟的促進(jìn)溝通功能時(shí)說：“行政訴訟可以為公民、法人以及其他組織提供發(fā)表見解和表達(dá)情緒的機(jī)會和場所。在公民、法人以及其他組織認(rèn)為存在侵權(quán)或違法的可能時(shí)，即可發(fā)動(dòng)程序請求司法機(jī)關(guān)對該行為進(jìn)行審查并加以糾正。在這一過程中，當(dāng)事人有權(quán)就糾紛的事實(shí)及其處理提出主張，陳明理由，并與對方展開辯論。不管最后的結(jié)果如何，這一機(jī)制都可以為公民、組織提供說理和情緒表達(dá)的機(jī)會?！雹酃P者認(rèn)為，王振清法官在這里論述的行政訴訟的促進(jìn)溝通功能即是筆者所謂的宣泄釋放功能。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京地區(qū)法院系統(tǒng)中的行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)的敗訴率不到10%，有些基層法院，相對較高，但也不到20%。也就是說，像北京這樣的法治相對開明的城市，民告官的勝訴率也不過就是10%～20%。這個(gè)數(shù)字相信每一個(gè)提起行政訴訟的原告都會有所耳聞，但是他們深知民告官的不易，深知極低的勝訴率，他們?nèi)耘f愿意提起行政訴訟，其目的已經(jīng)很純粹了，他們就是為了尋找一個(gè)場所，來發(fā)泄自己的怨恨和不滿。行政法庭無疑是老百姓發(fā)泄不滿的最好的場所，在這里，法官主持著整個(gè)庭審，法警維持著法庭的紀(jì)律，老百姓基本上是第一次和行政機(jī)關(guān)平起平坐，享受同等的權(quán)利，履行同等的義務(wù)，而且被給予充足的時(shí)間和尊重放心大膽地歷數(shù)行政機(jī)關(guān)的種種違法行為。

假設(shè)北京地區(qū)所有法院都是秉公執(zhí)法的，那么，也就是說一百起案件中九十多起，行政機(jī)關(guān)都是確實(shí)沒有違法行為的，或者只是簡單的程序瑕疵，達(dá)不到敗訴的條件，那么在這樣的情況下法院肯受理老百姓的告訴，肯為老百姓提供一個(gè)宣泄的平臺，這本身就是行政訴訟的偉大之處。法院肯為老百姓提供這樣一個(gè)平臺，讓老百姓發(fā)泄自己對行政機(jī)關(guān)的種種不滿，讓行政機(jī)關(guān)在公開的開庭審理中丟盡顏面，這本身對于老百姓來說就是一種滿足。也許最終的結(jié)果是法院駁回了自己的訴訟請求，但是一場酣暢淋漓的庭審宣泄，卻又讓行政機(jī)關(guān)不敢作出任何惱怒舉動(dòng)，對老百姓來說，或許這場的目的已經(jīng)達(dá)到。老百姓輸在了表面上的判決中，卻贏在了內(nèi)心的巨大快樂和滿足中，他們以實(shí)際行動(dòng)讓行政機(jī)關(guān)見識到了普通民眾法制意識的增強(qiáng)和敢于叫板行政機(jī)關(guān)的決心。

民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了我國人民法院訴訟體系的基本結(jié)構(gòu)。相較于其它兩項(xiàng)訴訟分支，行政訴訟因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社會角色劃分而分外突出地顯示了一項(xiàng)重要的功能：宣泄職能。在李迅記者狀告工商局一案中，因?yàn)槔钛傅挠浾呱矸?、因?yàn)楸景傅墓_開庭審理、因?yàn)楸景傅娜啼浺翡浵?、因?yàn)榉ㄍサ膶捜萆踔痢翱v容”，行政訴訟的宣泄職能在本案中體現(xiàn)的尤為明顯。行政訴訟的宣泄職能對于普通民眾叫板行政機(jī)關(guān)來說，是有重要的意義的。相比較根本就裁定不予受理，宣泄一番后的敗訴更加讓老百姓滿意，起碼他們的訴權(quán)是不受歧視的，他們在一番宣泄后獲得了極大地內(nèi)心滿足。李迅在法庭中對著審判長說了兩遍同樣的話，他說我非常感謝豐臺法院給了我這次機(jī)會，讓我在這里行使憲法賦予我的監(jiān)督權(quán)。筆者相信，他這句話一定不是在討好審判長，一定不是為了贏得官司而做的虛偽的奉承，而是實(shí)實(shí)在在的感謝，是對行政法庭為普通老百姓提供這么一個(gè)宣泄不滿的機(jī)會的由衷的感謝。

參考文獻(xiàn)：

[1] 韓開學(xué)：“發(fā)揮行政訴訟職能作用，為社會穩(wěn)定服務(wù)”，載《人民司法》1996年第3期.

[2]“行政審判與社會穩(wěn)定”，載《人民司法》1996年第3期.

[3]戴慧霞，張書：“行政審判社會效果初探”，載《蘭州工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第4期.

注 釋：

①見中國法院網(wǎng)網(wǎng)上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下載時(shí)間2013年6月16日星期日17：41分.

第7篇

票據(jù)是由出票人簽發(fā)的，約定由自己或指定他人在一定時(shí)間，一定地點(diǎn)，按票面要求無條件支付一定金額的有價(jià)證卷。一般認(rèn)為票據(jù)喪失是指持票人非出于自己的本意而喪失對票據(jù)的占有，分為絕對的喪失和相對的喪失兩種。票據(jù)喪失以票據(jù)的有效性為前提，至少應(yīng)當(dāng)是票據(jù)法意義上的有效的票據(jù)。喪失票據(jù)后補(bǔ)救措施所要解決的首先是要保護(hù)失票人的權(quán)利不受侵害，還有一個(gè)就是要尋求一種新的手段來實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。票據(jù)喪失后，票據(jù)權(quán)利人最可能想到的就是通知債務(wù)人對該票據(jù)立即停止止付，也就是我們所說的掛失止付，這屬于非訴訟途徑的解決。但這種補(bǔ)救只能是一種緊急的和臨時(shí)的措施，并不能達(dá)到補(bǔ)救兌現(xiàn)其票據(jù)權(quán)利的功能。因此，票據(jù)喪失人就必須尋找另外一個(gè)途徑來最終恢復(fù)對權(quán)利的行使，而轉(zhuǎn)向了訴訟補(bǔ)救的途徑中去。在普通的補(bǔ)救途徑中，又存在一個(gè)票據(jù)行蹤的問題，從而需要一種能夠昭示失票人是否擁有票據(jù)權(quán)利的一種特殊的訴訟程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的結(jié)果有兩種，但通常都會引起下一個(gè)訴訟程序的進(jìn)行 ，從而實(shí)現(xiàn)對于票據(jù)權(quán)利人的補(bǔ)救。在司法實(shí)踐中，如何用各種補(bǔ)救措施彌補(bǔ)和保護(hù)票據(jù)權(quán)利喪失人的權(quán)利成為一個(gè)既重要又棘手的問題。本文針對失票補(bǔ)救做了法理和制度上的考察和，希望能夠?yàn)楹蛯?shí)踐提供一點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：票據(jù)喪失 掛失止付 公示催告 普通訴訟

根據(jù)《人民共和國票據(jù)法》的規(guī)定，簡稱《票據(jù)法》，票據(jù)是由出票人簽發(fā)的，約定由自己或指定他人在一定時(shí)間，一定地點(diǎn)，按票面要求無條件支付一定金額的有價(jià)證卷，票據(jù)有廣義和狹義之分，受《票據(jù)法》所保護(hù)的僅指狹義的匯票、本票和支票。

一、票據(jù)喪失的概念及其性質(zhì)

票據(jù)喪失既是一個(gè)用語，在法律上有特定的含義并為我國票據(jù)法所提及 ，一般認(rèn)為票據(jù)喪失是指持票人非出于自己的本意而喪失對票據(jù)的占有 ，分為絕對的喪失和相對的喪失兩種。票據(jù)的絕對喪失，是指喪失的票據(jù)作為一種實(shí)物已被消滅，如焚燒、撕毀以及嚴(yán)重涂改而毀滅等。票據(jù)的相對喪失，是指喪失的票據(jù)作為一種實(shí)物還可能現(xiàn)實(shí)存在，如票據(jù)的丟失、被盜、被搶等等。在現(xiàn)實(shí)生活中，票據(jù)喪失往往大量地表現(xiàn)為票據(jù)的相對喪失。絕對喪失必須是確定的，如果持票人喪失了對票據(jù)的占有，但不能確定是絕對喪失還是相對喪失，則應(yīng)推定為相對喪失，這樣更有利于保護(hù)持票人的權(quán)益。

票據(jù)喪失以票據(jù)的有效性為前提，至少應(yīng)當(dāng)是票據(jù)法意義上的有效的票據(jù)，比如必須符合票據(jù)的形式要件和生效要件等等。票據(jù)喪失的一般構(gòu)成要件除了票據(jù)的有效性，這一當(dāng)然性前提要件外還應(yīng)當(dāng)具備：

1、票據(jù)必須脫離票據(jù)權(quán)利人的占有，這又包括絕對的脫離和相對的脫離。必須有喪失票據(jù)的事實(shí)，在此情況下，票據(jù)的物資容體可能已經(jīng)消失，或者雖然存在，但失票人不知其在何處。

2、對票據(jù)權(quán)利人來說其主觀上脫離是非自愿性的。也就是說喪失票據(jù)并非出于持票人的真實(shí)意愿。如果是合法持票人自愿主動(dòng)放棄或轉(zhuǎn)讓該票據(jù)，則該行為將對獲票人產(chǎn)生積極的法律后果。其由此而獲取的票據(jù)權(quán)利將受到法律保護(hù)，而不可能存在對原持票人的權(quán)利救濟(jì)問題了。值得一提的是因受欺詐而喪失票據(jù)是否是一種自愿的行為，存有爭議。在此情形下，盡管原持票人表面上是出于自愿交出票據(jù)，但實(shí)際是因被誤導(dǎo)和蒙蔽的結(jié)果，它只是一種形式上、假意的自愿，而非真實(shí)愿望的表達(dá)，我們強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義上的意思表示。所以，受欺詐而導(dǎo)致的票據(jù)喪失依然有權(quán)得到法律救濟(jì)。

3、票據(jù)喪失人對票據(jù)的占有應(yīng)當(dāng)是合法的占有，也應(yīng)當(dāng)是有效的占有，否則就不可能期待一個(gè)違法的票據(jù)持有人能夠運(yùn)用失票補(bǔ)救制度，來主張其本來就是非法的利益。也就是說，失票人必須是真正的票據(jù)權(quán)利人，喪失的票據(jù)必須是未獲付款的有效票據(jù)。如果是已經(jīng)付款的票據(jù)，或者屬于必要記載事項(xiàng)不全的票據(jù)，或時(shí)效其權(quán)利已消失的票據(jù)等，不能采取該等補(bǔ)救措施。

票據(jù)權(quán)利與票據(jù)是緊密相連的，如果票據(jù)一但喪失，票據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就會受到。為此，我國《票據(jù)法》在第15條規(guī)定了票據(jù)喪失后的補(bǔ)救，該補(bǔ)救主要有三種形式，即：掛失止付、公示催告和普通訴訟的方式。

二、票據(jù)喪失后補(bǔ)救措施的法理和比較性分析

喪失票據(jù)后補(bǔ)救所要解決的問題首先是要保護(hù)失票人的權(quán)利不受侵害，還有一個(gè)就是要尋求一種新的手段來實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。由于票據(jù)是完全有價(jià)證券，票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)有著不可分離的依附關(guān)系，因此票據(jù)權(quán)利的產(chǎn)生以有效票據(jù)為前提。持票人所持票據(jù)一旦喪失，其權(quán)利便失去了法律依據(jù)。特別是在票據(jù)相對滅失的情況下，更可能發(fā)生被他人冒領(lǐng)票據(jù)金額或被他人善意取得的風(fēng)險(xiǎn)。然而，票據(jù)畢竟不是紙幣，也不像一般財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣隨著物的形態(tài)的喪失而導(dǎo)致民事權(quán)利的喪失。如果并非基于持票人本人的意思而喪失對票據(jù)的占有，持票人的票據(jù)權(quán)利并不會跟著消滅，只是在行使權(quán)力上發(fā)生相應(yīng)的困難，必須而且可以通過法律規(guī)定的其他途徑獲得補(bǔ)救。因此，保障失票人的票據(jù)權(quán)利不受損害，保障票據(jù)交易安全和保護(hù)善意取得人的權(quán)利，以調(diào)整票據(jù)喪失后各當(dāng)事人的利益關(guān)系，乃是各國票據(jù)立法設(shè)計(jì)票據(jù)喪失后補(bǔ)救制度的價(jià)值和理論基礎(chǔ)所在和依歸。

票據(jù)喪失的補(bǔ)救的特點(diǎn)之一就是它僅僅是一種事后補(bǔ)救，而不是事前的防范，補(bǔ)救途徑也必須在票據(jù)權(quán)利尚未被實(shí)際侵害時(shí)進(jìn)行，否則票據(jù)喪失的補(bǔ)救制度就沒有生存的空間了。因此，失票補(bǔ)救措施的有效性是非確定的。票據(jù)喪失后，票據(jù)權(quán)利人最可能想到的就是通知債務(wù)人對該票據(jù)立即停止支付，也就是我們所說的掛失止付，這屬于非訴訟途徑的解決。但這種救濟(jì)只能是一種緊急的和臨時(shí)的措施，并不能達(dá)到救濟(jì)兌現(xiàn)其票據(jù)權(quán)利的功能，因此，票據(jù)喪失人就必須尋找另外一個(gè)途徑來最終恢復(fù)對權(quán)利的行使，而轉(zhuǎn)向了訴訟補(bǔ)救的途徑中去。在普通的補(bǔ)救途徑中，又存在一個(gè)票據(jù)行蹤的問題，從而需要一種能夠昭示失票人是否擁有票據(jù)權(quán)利的一種特殊的訴訟程序，也就是公示催告程序。公示催告程序的結(jié)果有兩種，但通常都會引起下一個(gè)訴訟程序的進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)對于票據(jù)權(quán)利人的救濟(jì)。

國外對于票據(jù)喪失后的補(bǔ)救措施按照大陸法系和英美法系的分類也存在著分峙。大陸法系國家大多采用公示催告作為票據(jù)喪失的補(bǔ)救。如德國票據(jù)法規(guī)定，對遺失或滅失的票據(jù)通過公示催告程序宣告無效，公示催告程序開始以后，宣告無效以前，權(quán)利人應(yīng)提供擔(dān)保，于到期日向票據(jù)的承兌人或付款人請求付款 。而英美法系國家則一般采用普通的補(bǔ)救途徑，如英國的票據(jù)法規(guī)定票據(jù)在到期日前喪失的，持票人可請求出票人補(bǔ)發(fā)同樣文義的票據(jù)，如出票人要求擔(dān)保。出票人在失票人提供擔(dān)保的情況下拒絕補(bǔ)發(fā)同樣文義的票據(jù)，失票人可請求法院強(qiáng)制補(bǔ)發(fā)。失票人可向法院提起喪失票據(jù)的訴訟，法庭或法官應(yīng)裁定票據(jù)的喪失不能成立，如能提供使法庭或法官滿意的擔(dān)保對對抗任何人對喪失的票據(jù)提出的權(quán)利主張，則不在此限。 在我國地區(qū)基本上是仿效大陸法系國家的立法例，同時(shí)保留了掛失止付的補(bǔ)救方式，補(bǔ)救措施比較發(fā)達(dá)和完備，并且與大陸票據(jù)立法有較大的差異。

無論在什么地方，對于權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)都力求完備，并且又有了一個(gè)新的趨勢就是在保護(hù)喪失票據(jù)權(quán)利的人的同時(shí)，也在極力的尋求一種能夠保護(hù)其他法律主體和票據(jù)流通秩序以及交易安全。

三、票據(jù)喪失后補(bǔ)救措施的制度分析

1、掛失止付就是指失票人為了避免票據(jù)權(quán)利被他人行使，將票據(jù)喪失的事實(shí)通知付款人，請求付款人暫時(shí)停止支付所失票據(jù)記載的款項(xiàng)，付款人在款項(xiàng)未付時(shí)暫時(shí)滿足失票人請求的失票補(bǔ)救方法。它僅僅是失票人在喪失票據(jù)后可以采取的一種暫時(shí)的預(yù)防措施，以防止票據(jù)被冒領(lǐng)或騙取，因此，要真正解決失票人行使票據(jù)權(quán)利的問題，失票人還需向人民法院申請公示催告求提出訴訟。但是，票據(jù)喪失后，票據(jù)極易被冒領(lǐng)，騙取，而且法院在受理公示催告或起訴有一個(gè)過程，故失票人應(yīng)在票據(jù)喪失后通知付款人掛失止付為宜。根據(jù)《票據(jù)管理實(shí)施辦法》的規(guī)定，付款人或者人自收到掛失止付通知書之日起，12日之內(nèi)沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，掛失止付通知書失效。但是，如果付款人或者付款人在收到掛失止付通知書前，已經(jīng)依法向持票人付款的，不再接受掛失止付，因此它不是一個(gè)根本性的措施，根據(jù)票據(jù)性質(zhì)來說，并非所有的票據(jù)喪失后票據(jù)款項(xiàng)的問題，無需要掛失止付，掛失止付對于失票人權(quán)利的保護(hù)有著重要意義，但是也存在著一些不足，比如其暫時(shí)性，不能解決票據(jù)被善意取得后的失票人的權(quán)利保護(hù)等。

我國《票據(jù)法》第十五條第一款規(guī)定：“票據(jù)喪失，失票人可以及時(shí)通知票據(jù)付款人掛失止付，但是，未記載付款人或無法確定付款人或付款人的票據(jù)除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，掛失止付的票據(jù)應(yīng)當(dāng)是不屬于未記載付款人的票據(jù)，或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)，未記載付款人的匯款、本票、支票屬于無效票據(jù)，故不能掛失止付；無法確定付款人的付款人（一般指銀行）的銀行匯票、銀行承兌匯票，銀行本票是由付款人在見票時(shí)直接支付票款，且付款人的名稱都未在票據(jù)上記載，經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，更難確定人，故掛失止付通知無法送達(dá)，當(dāng)然也不能掛失止付，通過對這一規(guī)定的分析來看，存在一些問題：

1、該規(guī)定擴(kuò)大了掛失止付的范圍，即只要是記載了付款人的票據(jù)喪失均可以掛失止付，這不符合票據(jù)流通兌現(xiàn)的規(guī)則，給付款人增加了不必要的負(fù)擔(dān)。

2、該條的除外規(guī)定沒有實(shí)際意義，根據(jù)《票據(jù)法》第二十二條、第七十六條、第八十五條之規(guī)定，未記載付款人的匯票和支票，未記載出票人（即付款人）的銀行本票均為無效票據(jù)，當(dāng)然不存在掛失止付的問題。建議將《票據(jù)法》第十五條第一款規(guī)定在實(shí)際操作過程中予以淡化，使法律文件的規(guī)定更加規(guī)范、明確、一致，以免產(chǎn)生歧義。

2、公示催告

公示催告程序，是為了適應(yīng)我國市場的迅速以及票據(jù)的廣泛運(yùn)用，在持票人票據(jù)喪失后的一種權(quán)利救濟(jì)和保全措施，是一種票據(jù)喪失的最終補(bǔ)救措施，一般依據(jù)民訴法確定，是民事訴訟的一種特殊訴訟程序。我國《民事訴訟法》在第十八章專門規(guī)定了公示催告程序，并在第193條規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者丟失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。

所謂公示催告，是指票據(jù)喪失以后具有管轄權(quán)的人民法院根據(jù)失票人的申請，以公告的催促不定的利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)申報(bào)權(quán)利，如果逾期不予申報(bào)，則權(quán)利失效，而由法院通過判決宣告所喪失的票據(jù)無效的一種制度或程序。如果說掛失付只是暫時(shí)凍結(jié)了票據(jù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，那么，公示催告則可以從根本上解決他們之間的利益沖突，，而更好地維護(hù)失票人的合法權(quán)益。從這個(gè)意義上說這一救濟(jì)方式是最終的，更加有效。

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，票據(jù)丟失后的公示催告程序?yàn)椋海?）失票人向票據(jù)支付地的基層人民法院提出公示催告的申請，失票人向人民法院遞交公示催告申請書時(shí)，應(yīng)當(dāng)表明票面金額，出票人、持票人、背書人等，主要和申請的理由以及事實(shí)等，如果是已通知掛失止付的，應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)向人民法院提出公示催告的申請；（2）人民法院決定受理申請后，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向付款人及付款人發(fā)出止付通知。付款人接到停止付款通知后，應(yīng)當(dāng)停止止付，直至公示催告程序終結(jié)。人民法院應(yīng)在受理申請后3日內(nèi)發(fā)出公告，公示催告的期間不地少于60日，涉外票據(jù)可以根據(jù)情況適當(dāng)延長，但最長不得超過90日；（3）人民法院收到利害申報(bào)后，應(yīng)當(dāng)載定終結(jié)公示催生程序，人民法院在收到利害關(guān)系人提出的票據(jù)權(quán)利主張后，應(yīng)通知公示催告申請人在指定的期間查看票據(jù)。如果公示催告的票據(jù)利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)栽定予以撤回利害關(guān)系人的申報(bào)；（4）公示催告期間屆滿以及在判決作出前，沒有利害關(guān)系申報(bào)權(quán)利的，公示催生申請人應(yīng)當(dāng)申報(bào)權(quán)利期間屆滿的次日起一個(gè)月內(nèi)申請法院作出判決，法院判決喪失票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知付款人，判決生效后，公示催告申請人有權(quán)依據(jù)判決向付款人請求付款或向其他票據(jù)債務(wù)人行使追索權(quán)。此外，為了保護(hù)善意取得人的合法權(quán)益，《民事訴訟法》還規(guī)定，如果利害關(guān)系人有正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院及時(shí)申報(bào)權(quán)利的，自知道或應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起1 年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院提起訴訟。

但是從的實(shí)際運(yùn)行情況來看，公示催告程序的運(yùn)用效果并不理想，首先，許多單位及人員對此一無所知或知之甚少；其次，公示催告程序本身還存在一些缺憾，實(shí)際中難以操作。如在實(shí)物中，如果公示催告程序開始后，判決未作出之前，票據(jù)已到期，失票人能否要求付款？對此民事訴訟法和票據(jù)法均未作出明確規(guī)定，另外如在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為是否有效？對此民事訴訟法中明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓行為無效，這就使得善意取得人的合法權(quán)益難以得到有效保障，因此，公示催告規(guī)定有待于進(jìn)一步完善，同時(shí)，只靠公示催告補(bǔ)救辦法也難以解決票據(jù)喪失中存在的所有。

3、普通訴訟補(bǔ)救

普通訴訟指喪失票據(jù)的失票人直接向人民法院提起民事訴訟，要求法院判令付款人向其支付票據(jù)金額的活動(dòng)，采用普通訴訟的前提條件，須上訴符合三個(gè)條件（1、必須有喪失票據(jù)的事實(shí)；2、申請人必須是真正的票據(jù)權(quán)利人；3、所喪失的票據(jù)必須是未獲付款的有效票據(jù)）此外，根據(jù)民事訴訟發(fā)第108條的規(guī)定，失票人起訴必須符合四個(gè)條件，原告是直接利害關(guān)系的公民法人和其他組織，有明確的被告，有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

在票據(jù)實(shí)物和司法實(shí)踐中，應(yīng)注意幾個(gè)方面的問題：

1、票據(jù)喪失后，失票人應(yīng)當(dāng)向法院提供其對所喪失票據(jù)擁有所有權(quán)及喪失票據(jù)所記載的主要事項(xiàng)和內(nèi)容的書面證明。但當(dāng)失票人因特殊情況無法提供有關(guān)證明時(shí)，也應(yīng)提供證據(jù)和票據(jù)所載事項(xiàng)。

2、在失票人向法院起訴要求票據(jù)付款人支付或清償票據(jù)金額時(shí)，法院或票據(jù)付款人應(yīng)要求失票人提供擔(dān)保，以用來補(bǔ)償未來可能出現(xiàn)的損失。

3、如果票據(jù)付款人與失票人就擔(dān)保問題達(dá)不成協(xié)議時(shí)，可由法院來栽定擔(dān)保的方式和期限等，當(dāng)失票人不能提供擔(dān)保時(shí)，可由法院裁定將票據(jù)款項(xiàng)從票據(jù)付款人處提存到法院或由法院指定的保存。

4、當(dāng)所喪失的票據(jù)出現(xiàn)并提出付款時(shí)，如果在判決以前，付款人應(yīng)以該票據(jù)是處于訴訟階段為由暫不付款，而將情況迅速通知失票人和法院，法院應(yīng)該終結(jié)原有的訴訟程序。

5、失票人根據(jù)法院的生效判決請求票據(jù)付款人付款時(shí)，被請求付款的票據(jù)付款人必須付款。

6、對喪失票據(jù)付款后，如果失票人喪失的票據(jù)又出現(xiàn)，票據(jù)付款人又依照票據(jù)法的規(guī)定付款的票據(jù)付款人有權(quán)從失票人提供的擔(dān)保中取得補(bǔ)償或請求法院同意后收回所提存款項(xiàng)、并及時(shí)通知失票人。

同時(shí)需要注意的是，在票據(jù)喪失后的普通訴訟中，由于主要著眼于通過訴訟保護(hù)失票人的付款請求權(quán)，實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)取票據(jù)金額的權(quán)利，而并沒有象公示催告程序那樣判決和宣告所喪失的票據(jù)無效。因此，所喪失的票據(jù)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)仍是有效票據(jù)，在喪失期間的轉(zhuǎn)讓行為只要符合票據(jù)法規(guī)定的條件和公示仍屬有效，善意持票人的票據(jù)權(quán)利到應(yīng)受保護(hù)。

因此為了既保護(hù)失票人的合法權(quán)益，又保護(hù)善意取得人的合法權(quán)益，克服公示催告救濟(jì)方法的不足，更好地促進(jìn)我國票據(jù)市場的順利發(fā)展，對票據(jù)喪失，應(yīng)積極主張采用普通訴訟的救濟(jì)方法，并在有關(guān)法律法規(guī)中加以明確規(guī)定。盡管普通訴訟救濟(jì)方法與《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定有所不一致，但它與《票據(jù)法》的規(guī)定和票據(jù)的基本特性相吻合，有利于票據(jù)的流通轉(zhuǎn)讓，而且具有較強(qiáng)的可操作性。

總之，三種救濟(jì)方法并存，使失票人可根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇，顯示了較大的靈活性，體現(xiàn)了我國《票據(jù)法》既充分保護(hù)失票人合法權(quán)益，又不損害其他票據(jù)利害關(guān)系人正當(dāng)利益的立法宗旨。并且如果我們更加關(guān)注這些規(guī)定中存在的不足和問題，就能讓失票救濟(jì)理論和實(shí)踐都得到較大程度的發(fā)展和成熟。

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1、王志遠(yuǎn)：《商法案例教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1999年版。

2、梁英武：《中華人民共和國票據(jù)法》，立信出版社1995年版。

3、注冊會計(jì)師協(xié)會《編》《經(jīng)濟(jì)法》，經(jīng)濟(jì)出版社2004年版；

第8篇

第一條為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。

第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。

企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。

第三條破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。

第四條破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

第五條依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。

對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。

第六條人民法院審理破產(chǎn)案件，應(yīng)當(dāng)依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任。

第二章申請和受理

第一節(jié)申請

第七條債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。

債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。

企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。

第八條向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。

破產(chǎn)申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

(一)申請人、被申請人的基本情況；

(二)申請目的；

(三)申請的事實(shí)和理由；

(四)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。

債務(wù)人提出申請的，還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。

第九條人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。

第二節(jié)受理

第十條債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理。

除前款規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起十五日內(nèi)裁定是否受理。

有特殊情況需要延長前兩款規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長十五日。

第十一條人民法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)申請人。

債權(quán)人提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告以及職工工資的支付和社會保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。

第十二條人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第十三條人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。

第十四條人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請之日起二十五日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

通知和公告應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

(一)申請人、被申請人的名稱或者姓名；

(二)人民法院受理破產(chǎn)申請的時(shí)間；

(三)申報(bào)債權(quán)的期限、地點(diǎn)和注意事項(xiàng)；

(四)管理人的名稱或者姓名及其處理事務(wù)的地址；

(五)債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的要求；

(六)第一次債權(quán)人會議召開的時(shí)間和地點(diǎn)；

(七)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通知和公告的其他事項(xiàng)。

第十五條自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：

(一)妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；

(二)根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問；

(三)列席債權(quán)人會議并如實(shí)回答債權(quán)人的詢問；

(四)未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；

(五)不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。

第十六條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。

第十七條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)。

債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人故意違反前款規(guī)定向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

第十八條人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。

第十九條人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

第二十條人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。

第二十一條人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

第三章管理人

第二十二條管理人由人民法院指定。

債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。

指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。

第二十三條管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報(bào)告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。

管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報(bào)告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。

第二十四條管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。

人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。

有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：

(一)因故意犯罪受過刑事處罰；

(二)曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；

(三)與本案有利害關(guān)系；

(四)人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

個(gè)人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。

第二十五條管理人履行下列職責(zé)：

(一)接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；

(二)調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告；

(三)決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；

(四)決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；

(五)在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；

(六)管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；

(七)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

(八)提議召開債權(quán)人會議；

(九)人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。

本法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

第二十六條在第一次債權(quán)人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。

第二十七條管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。

第二十八條管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。

管理人的報(bào)酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。

第二十九條管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)。管理人辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。

第四章債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

第三十條破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。

第三十一條人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

(一)無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；

(二)以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；

(三)對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；

(四)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

(五)放棄債權(quán)的。

第三十二條人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。

第三十三條涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效：

(一)為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；

(二)虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。

第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。

第三十五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。

第三十六條債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。

第三十七條人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。

前款規(guī)定的債務(wù)清償或者替代擔(dān)保，在質(zhì)物或者留置物的價(jià)值低于被擔(dān)保的債權(quán)額時(shí)，以該質(zhì)物或者留置物當(dāng)時(shí)的市場價(jià)值為限。

第三十八條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。

第三十九條人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價(jià)款，請求出賣人交付標(biāo)的物。

第四十條債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；

(二)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；

(三)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

第五章破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)

第四十一條人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：

(一)破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；

(二)管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；

(三)管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。

第四十二條人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：

(一)因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；

(二)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；

(三)因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；

(四)為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；

(五)管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；

(六)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

第四十三條破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費(fèi)用。

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請求之日起十五日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。

第六章債權(quán)申報(bào)

第四十四條人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。

第四十五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的期限。債權(quán)申報(bào)期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計(jì)算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個(gè)月。

第四十六條未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時(shí)視為到期。

附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時(shí)起停止計(jì)息。

第四十七條附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報(bào)。

第四十八條債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。

債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，不必申報(bào)，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。

第四十九條債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。申報(bào)的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)說明。

第五十條連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，也可以共同申報(bào)債權(quán)。

第五十一條債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。

債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外。

第五十二條連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用本法規(guī)定的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報(bào)債權(quán)。

第五十三條管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。

第五十四條債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，受托人不知該事實(shí)，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。

第五十五條債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。

第五十六條在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用，由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。

債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。

第五十七條管理人收到債權(quán)申報(bào)材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?，對申?bào)的債權(quán)進(jìn)行審查，并編制債權(quán)表。

債權(quán)表和債權(quán)申報(bào)材料由管理人保存，供利害關(guān)系人查閱。

第五十八條依照本法第五十七條規(guī)定編制的債權(quán)表，應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會議核查。

債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)無異議的，由人民法院裁定確認(rèn)。

債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提訟。

第七章債權(quán)人會議

第一節(jié)一般規(guī)定

第五十九條依法申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議，享有表決權(quán)。

債權(quán)尚未確定的債權(quán)人，除人民法院能夠?yàn)槠湫惺贡頉Q權(quán)而臨時(shí)確定債權(quán)額的外，不得行使表決權(quán)。

對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對于本法第六十一條第一款第七項(xiàng)、第十項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)不享有表決權(quán)。

債權(quán)人可以委托人出席債權(quán)人會議，行使表決權(quán)。人出席債權(quán)人會議，應(yīng)當(dāng)向人民法院或者債權(quán)人會議主席提交債權(quán)人的授權(quán)委托書。

債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會的代表參加，對有關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見。

第六十條債權(quán)人會議設(shè)主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。

債權(quán)人會議主席主持債權(quán)人會議。

第六十一條債權(quán)人會議行使下列職權(quán)：

(一)核查債權(quán)；

(二)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬；

(三)監(jiān)督管理人；

(四)選任和更換債權(quán)人委員會成員；

(五)決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；

(六)通過重整計(jì)劃；

(七)通過和解協(xié)議；

(八)通過債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案；

(九)通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案；

(十)通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案；

(十一)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。

債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決議作成會議記錄。

第六十二條第一次債權(quán)人會議由人民法院召集，自債權(quán)申報(bào)期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。

以后的債權(quán)人會議，在人民法院認(rèn)為必要時(shí)，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時(shí)召開。

第六十三條召開債權(quán)人會議，管理人應(yīng)當(dāng)提前十五日通知已知的債權(quán)人。

第六十四條債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一以上。但是，本法另有規(guī)定的除外。

債權(quán)人認(rèn)為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會議作出決議之日起十五日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責(zé)令債權(quán)人會議依法重新作出決議。

債權(quán)人會議的決議，對于全體債權(quán)人均有約束力。

第六十五條本法第六十一條第一款第八項(xiàng)、第九項(xiàng)所列事項(xiàng)，經(jīng)債權(quán)人會議表決未通過的，由人民法院裁定。

本法第六十一條第一款第十項(xiàng)所列事項(xiàng)，經(jīng)債權(quán)人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。

對前兩款規(guī)定的裁定，人民法院可以在債權(quán)人會議上宣布或者另行通知債權(quán)人。

第六十六條債權(quán)人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的，債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額二分之一以上的債權(quán)人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內(nèi)向該人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

第二節(jié)債權(quán)人委員會

第六十七條債權(quán)人會議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會。債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議選任的債權(quán)人代表和一名債務(wù)人的職工代表或者工會代表組成。債權(quán)人委員會成員不得超過九人。

債權(quán)人委員會成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院書面決定認(rèn)可。

第六十八條債權(quán)人委員會行使下列職權(quán)：

(一)監(jiān)督債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和處分；

(二)監(jiān)督破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配；

(三)提議召開債權(quán)人會議；

(四)債權(quán)人會議委托的其他職權(quán)。

債權(quán)人委員會執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)要求管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作出說明或者提供有關(guān)文件。

管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權(quán)人委員會有權(quán)就監(jiān)督事項(xiàng)請求人民法院作出決定；人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出決定。

第六十九條管理人實(shí)施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會：

(一)涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓；

(二)探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓；

(三)全部庫存或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓；

(四)借款；

(五)設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；

(六)債權(quán)和有價(jià)證券的轉(zhuǎn)讓；

(七)履行債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同；

(八)放棄權(quán)利；

(九)擔(dān)保物的取回；

(十)對債權(quán)人利益有重大影響的其他財(cái)產(chǎn)處分行為。

未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實(shí)施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告人民法院。

第八章重整

第一節(jié)重整申請和重整期間

第七十條債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。

債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

第七十一條人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。

第七十二條自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

第七十三條在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。

有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。

第七十四條管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)。

第七十五條在重整期間，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。

在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。

第七十六條債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

第七十七條在重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。

在重整期間，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。

第七十八條在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：

(一)債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；

(二)債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；

(三)由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。

第二節(jié)重整計(jì)劃的制定和批準(zhǔn)

第七十九條債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個(gè)月內(nèi)，同時(shí)向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計(jì)劃草案。

前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以裁定延期三個(gè)月。

債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計(jì)劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

第八十條債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計(jì)劃草案。

管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計(jì)劃草案。

第八十一條重整計(jì)劃草案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)債務(wù)人的經(jīng)營方案；

(二)債權(quán)分類；

(三)債權(quán)調(diào)整方案；

(四)債權(quán)受償方案；

(五)重整計(jì)劃的執(zhí)行期限；

(六)重整計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；

(七)有利于債務(wù)人重整的其他方案。

第八十二條下列各類債權(quán)的債權(quán)人參加討論重整計(jì)劃草案的債權(quán)人會議，依照下列債權(quán)分類，分組對重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決：

(一)對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)；

(二)債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；

(三)債務(wù)人所欠稅款；

(四)普通債權(quán)。

人民法院在必要時(shí)可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決。

第八十三條重整計(jì)劃不得規(guī)定減免債務(wù)人欠繳的本法第八十二條第一款第二項(xiàng)規(guī)定以外的社會保險(xiǎn)費(fèi)用；該項(xiàng)費(fèi)用的債權(quán)人不參加重整計(jì)劃草案的表決。

第八十四條人民法院應(yīng)當(dāng)自收到重整計(jì)劃草案之日起三十日內(nèi)召開債權(quán)人會議，對重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決。

出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計(jì)劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計(jì)劃草案。

債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人會議就重整計(jì)劃草案作出說明，并回答詢問。

第八十五條債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計(jì)劃草案的債權(quán)人會議。

重整計(jì)劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項(xiàng)進(jìn)行表決。

第八十六條各表決組均通過重整計(jì)劃草案時(shí)，重整計(jì)劃即為通過。

自重整計(jì)劃通過之日起十日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計(jì)劃的申請。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告。

第八十七條部分表決組未通過重整計(jì)劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計(jì)劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。

未通過重整計(jì)劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計(jì)劃草案，但重整計(jì)劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案：

(一)按照重整計(jì)劃草案，本法第八十二條第一款第一項(xiàng)所列債權(quán)就該特定財(cái)產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補(bǔ)償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實(shí)質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；

(二)按照重整計(jì)劃草案，本法第八十二條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所列債權(quán)將獲得全額清償，或者相應(yīng)表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；

(三)按照重整計(jì)劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計(jì)劃草案被提請批準(zhǔn)時(shí)依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；

(四)重整計(jì)劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；

(五)重整計(jì)劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權(quán)清償順序不違反本法第一百一十三條的規(guī)定；

(六)債務(wù)人的經(jīng)營方案具有可行性。

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整計(jì)劃草案符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告。

第八十八條重整計(jì)劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規(guī)定獲得批準(zhǔn)，或者已通過的重整計(jì)劃未獲得批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

第三節(jié)重整計(jì)劃的執(zhí)行

第八十九條重整計(jì)劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。

人民法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃后，已接管財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。

第九十條自人民法院裁定批準(zhǔn)重整計(jì)劃之日起，在重整計(jì)劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計(jì)劃的執(zhí)行。

在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向管理人報(bào)告重整計(jì)劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況。

第九十一條監(jiān)督期屆滿時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交監(jiān)督報(bào)告。自監(jiān)督報(bào)告提交之日起，管理人的監(jiān)督職責(zé)終止。

管理人向人民法院提交的監(jiān)督報(bào)告，重整計(jì)劃的利害關(guān)系人有權(quán)查閱。

經(jīng)管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。

第九十二條經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)的重整計(jì)劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。

債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，在重整計(jì)劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計(jì)劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計(jì)劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。

債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計(jì)劃的影響。

第九十三條債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計(jì)劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整計(jì)劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

人民法院裁定終止重整計(jì)劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計(jì)劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。債權(quán)人因執(zhí)行重整計(jì)劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。

前款規(guī)定的債權(quán)人，只有在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時(shí)，才能繼續(xù)接受分配。

有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計(jì)劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。

第九十四條按照重整計(jì)劃減免的債務(wù)，自重整計(jì)劃執(zhí)行完畢時(shí)起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。

第九章和解

第九十五條債務(wù)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，向人民法院申請和解。

債務(wù)人申請和解，應(yīng)當(dāng)提出和解協(xié)議草案。

第九十六條人民法院經(jīng)審查認(rèn)為和解申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案。

對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權(quán)利。

第九十七條債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。

第九十八條債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認(rèn)可，終止和解程序，并予以公告。管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并向人民法院提交執(zhí)行職務(wù)的報(bào)告。

第九十九條和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

第一百條經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議，對債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力。

和解債權(quán)人是指人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人。

和解債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報(bào)債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。

第一百零一條和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。

第一百零二條債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)。

第一百零三條因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定無效，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

有前款規(guī)定情形的，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不予返還。

第一百零四條債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。

前款規(guī)定的債權(quán)人，只有在其他債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時(shí)，才能繼續(xù)接受分配。

有本條第一款規(guī)定情形的，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。

第一百零五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達(dá)成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認(rèn)可，并終結(jié)破產(chǎn)程序。

第一百零六條按照和解協(xié)議減免的債務(wù)，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時(shí)起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。

第十章破產(chǎn)清算

第一節(jié)破產(chǎn)宣告

第一百零七條人民法院依照本法規(guī)定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人和管理人，自裁定作出之日起十日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。

第一百零八條破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告：

(一)第三人為債務(wù)人提供足額擔(dān)保或者為債務(wù)人清償全部到期債務(wù)的；

(二)債務(wù)人已清償全部到期債務(wù)的。

第一百零九條對破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第一百一十條享有本法第一百零九條規(guī)定權(quán)利的債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)模湮词軆數(shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。

第二節(jié)變價(jià)和分配

第一百一十一條管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)擬訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，提交債權(quán)人會議討論。

管理人應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規(guī)定裁定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，適時(shí)變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

第一百一十二條變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。

破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價(jià)出售。企業(yè)變價(jià)出售時(shí)，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)單獨(dú)變價(jià)出售。

按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方式處理。

第一百一十三條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：

(一)破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；

(二)破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；

(三)普通破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。

第一百一十四條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。

第一百一十五條管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)擬訂破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案，提交債權(quán)人會議討論。

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

(一)參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的債權(quán)人名稱或者姓名、住所；

(二)參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的債權(quán)額；

(三)可供分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)數(shù)額；

(四)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的順序、比例及數(shù)額；

(五)實(shí)施破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的方法。

債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認(rèn)可。

第一百一十六條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，由管理人執(zhí)行。

管理人按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案實(shí)施多次分配的，應(yīng)當(dāng)公告本次分配的財(cái)產(chǎn)額和債權(quán)額。管理人實(shí)施最后分配的，應(yīng)當(dāng)在公告中指明，并載明本法第一百一十七條第二款規(guī)定的事項(xiàng)。

第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。

管理人依照前款規(guī)定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應(yīng)當(dāng)分配給其他債權(quán)人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應(yīng)當(dāng)交付給債權(quán)人。

第一百一十八條債權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配額，管理人應(yīng)當(dāng)提存。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿二個(gè)月仍不領(lǐng)取的，視為放棄受領(lǐng)分配的權(quán)利，管理人或者人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

第一百一十九條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，對于訴訟或者仲裁未決的債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿二年仍不能受領(lǐng)分配的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。

第三節(jié)破產(chǎn)程序的終結(jié)

第一百二十條破產(chǎn)人無財(cái)產(chǎn)可供分配的，管理人應(yīng)當(dāng)請求人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。

管理人在最后分配完結(jié)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提交破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配報(bào)告，并提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。

人民法院應(yīng)當(dāng)自收到管理人終結(jié)破產(chǎn)程序的請求之日起十五日內(nèi)作出是否終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定。裁定終結(jié)的，應(yīng)當(dāng)予以公告。

第一百二十一條管理人應(yīng)當(dāng)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi)，持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。

第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務(wù)。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。

第一百二十三條自破產(chǎn)程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規(guī)定終結(jié)之日起二年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配：

(一)發(fā)現(xiàn)有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)追回的財(cái)產(chǎn)的；

(二)發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財(cái)產(chǎn)的。

有前款規(guī)定情形，但財(cái)產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費(fèi)用的，不再進(jìn)行追加分配，由人民法院將其上交國庫。

第一百二十四條破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務(wù)人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任。

第十一章法律責(zé)任

第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

第一百二十六條有義務(wù)列席債權(quán)人會議的債務(wù)人的有關(guān)人員，經(jīng)人民法院傳喚，無正當(dāng)理由拒不列席債權(quán)人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。

第一百二十七條債務(wù)人違反本法規(guī)定，拒不向人民法院提交或者提交不真實(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告以及職工工資的支付情況和社會保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況的，人民法院可以對直接責(zé)任人員依法處以罰款。

債務(wù)人違反本法規(guī)定，拒不向管理人移交財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關(guān)財(cái)產(chǎn)證據(jù)材料而使財(cái)產(chǎn)狀況不明的，人民法院可以對直接責(zé)任人員依法處以罰款。

第一百二十八條債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百二十九條債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓(xùn)誡、拘留，可以依法并處罰款。

第一百三十條管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百三十一條違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第十二章附則

第一百三十二條本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。

第一百三十三條在本法施行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實(shí)施破產(chǎn)的特殊事宜，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。

第一百三十四條商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。

金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法。