發(fā)布時(shí)間：2022-05-24 11:51:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法審查制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
自從1997年12月10日我國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進(jìn)行反傾銷調(diào)查以來,我國有關(guān)主管當(dāng)局就不斷收到關(guān)于反傾銷案件司法審查問題的質(zhì)詢。傾銷是指進(jìn)口產(chǎn)品的出口價(jià)格低于其正常價(jià)格,當(dāng)傾銷給進(jìn)口國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害時(shí),進(jìn)口國可以決定對該進(jìn)口產(chǎn)品征收反傾銷稅,以達(dá)到保護(hù)本國工業(yè)及國內(nèi)市場的目的。反傾銷措施是世界貿(mào)易組織允許各國采用的保護(hù)本……
我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實(shí)際上依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機(jī)關(guān)就反傾銷案件做出的行政決定涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),所以當(dāng)事人有權(quán)提起相應(yīng)的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進(jìn)行,符合1994年反傾銷法典關(guān)于進(jìn)行司法審查的機(jī)構(gòu)要獨(dú)立于進(jìn)行反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)的規(guī)定。不過當(dāng)事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規(guī)定同時(shí)也是各方存在爭議的問題。
世貿(mào)組織1994年反傾銷法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)議決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)議負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。這一司法審查的規(guī)定對保障當(dāng)事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當(dāng)事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時(shí)該規(guī)定也是強(qiáng)制性的,隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定為世界貿(mào)易組織所取代,世界貿(mào)易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規(guī)定的內(nèi)容。
相形于反傾銷法典的原則規(guī)定,美國的相關(guān)法規(guī)更加具體。現(xiàn)在各國負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機(jī)關(guān),只不過有的實(shí)行雙軌制,有的則實(shí)行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)分別是商務(wù)部(確定傾銷是否發(fā)生)和國際貿(mào)易委員會(確定損害的存在)。美國認(rèn)為反傾銷裁決本質(zhì)上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關(guān)法律規(guī)定,行政行為原則上都應(yīng)受司法審查,以防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。在1974年美國《貿(mào)易法》修訂前,只有美國進(jìn)口商對于財(cái)政部(當(dāng)時(shí)由財(cái)政部認(rèn)定傾銷)裁定認(rèn)為傾銷的案件,有權(quán)請求海關(guān)法院(美國國際貿(mào)易法院的前身)審查,至于財(cái)政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經(jīng)過1974年法律修改后,美國國內(nèi)制造商和批發(fā)商在接到財(cái)政部否定的裁定通知后30天內(nèi),也有權(quán)向法院提訟。1979年頒布的《貿(mào)易協(xié)定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關(guān)稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實(shí)行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。
關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入
中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實(shí)現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識的增強(qiáng)與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗(yàn)與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動制度變革因素的內(nèi)在滋長，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個案的經(jīng)驗(yàn)積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報(bào)案件在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。
2012年第七期《最高人民法院公報(bào)》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時(shí)在審理時(shí)介入了對非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實(shí)的認(rèn)定，并在審判依據(jù)方面承認(rèn)如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。
通過對這個案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國高等教育行政訴訟司法實(shí)踐對大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實(shí)體或程序，無論事實(shí)或法律均可審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡而言之，法院對此類案件的審查強(qiáng)度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細(xì)的探討，進(jìn)而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。
一、甘露案案情簡介
原暨南大學(xué)2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》（下文簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對甘下達(dá)開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實(shí)施細(xì)則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請?jiān)賹?，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認(rèn)暨南大學(xué)的處罰決定違法。
二、審查強(qiáng)度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡
司法審查強(qiáng)度，系指法院對行政行為進(jìn)行審查時(shí)，“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的自由度”。是“法院對進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進(jìn)行審查的強(qiáng)度固然弱于對職權(quán)法定的行政機(jī)關(guān)行為的審查強(qiáng)度。法院在受理后，能否無論案件的實(shí)體與程序都可審查，是否對事實(shí)認(rèn)定和法律適用都予審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對上述問題給予了回答。
（一）實(shí)體審查的審查強(qiáng)度體系。
學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對高校決定的程序進(jìn)行審查已達(dá)成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實(shí)體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，觀點(diǎn)尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
高校對學(xué)生行為的事實(shí)認(rèn)定，依據(jù)是否需要運(yùn)用相關(guān)規(guī)范對該事實(shí)進(jìn)行定性，初步可分為“純粹事實(shí)認(rèn)定”與“混合事實(shí)認(rèn)定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對已發(fā)生情況進(jìn)行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實(shí)構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實(shí)的認(rèn)定就屬“純粹事實(shí)認(rèn)定”。而這個事實(shí)是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進(jìn)一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實(shí)認(rèn)定”的范疇。純粹事實(shí)認(rèn)定是混合事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實(shí)認(rèn)定必然會向混合事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對純粹事實(shí)的認(rèn)定，運(yùn)用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實(shí)認(rèn)定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實(shí)的認(rèn)定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實(shí)的審查強(qiáng)度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無涉，法院對其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進(jìn)而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實(shí)認(rèn)定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點(diǎn)。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實(shí)認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認(rèn)定都會此種認(rèn)定。
法院在審理此類案件時(shí)，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對高校做出的事實(shí)認(rèn)定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項(xiàng)做出判斷時(shí)并不需要運(yùn)用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對這些事項(xiàng)的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時(shí)，對此類事實(shí)法院應(yīng)采合理性審查的立場。只要學(xué)校的事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認(rèn)為同時(shí)存在其他合理的判斷，此時(shí)也應(yīng)尊重學(xué)校的認(rèn)定?？傊?，法院在審理高等教育行政訴訟案件時(shí)，對高校決定所涉事實(shí)認(rèn)定的審查并不局限于唯一、固定的審查強(qiáng)度。在我國現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對案件實(shí)體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強(qiáng)度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。
最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點(diǎn)是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時(shí)，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。
為了達(dá)至這種審查目標(biāo)，在法院實(shí)際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實(shí)上，早在田永案中法院就已經(jīng)運(yùn)用行政法治精神做出判決，即對正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時(shí)指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護(hù)原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運(yùn)用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實(shí)現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。
法院在對高校的校紀(jì)校規(guī)進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)采間接審查的方式，即法院對審查后認(rèn)為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對高校自治權(quán)的尊重。
基于上述分析，或許可以對司法權(quán)介入高等教育爭議的深度進(jìn)行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進(jìn)行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實(shí)體審查體系。最后，對高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。
三、結(jié)語
甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認(rèn)法院在審理此類案件時(shí)有條件的介入事實(shí)認(rèn)定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級法學(xué)碩士研究生）
注釋：
沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。
楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。
沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。
論文內(nèi)容提要：反傾銷守則》對司法審查作出了強(qiáng)制性要求，我國已經(jīng)按照wto的要求和中國加入議定書的承諾，建立了反傾銷司法審查制度，但這一制度尚不完善。本文對我國反傾銷司法審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置、訴訟主體資格、受案范圍以及法律適用等問題提出了具體設(shè)想。
隨著我國加入WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因?yàn)閣to(反傾銷守則》對司法審查作出了強(qiáng)制性規(guī)定，在中國加入WTO議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查，又因?yàn)樵诜磧A銷案件的處理過程中加入司法審查制度，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和確保反傾銷措施的公正實(shí)施，進(jìn)而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年l0月31日專門頒布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，從而使我國反傾銷司法審查有了法律依據(jù)，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，在實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累。因此，根據(jù)我國的實(shí)際情況，參照反傾銷守則》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度，實(shí)屬當(dāng)務(wù)之急?，F(xiàn)就我國反傾銷司法審查制度的若干具體問題略陳管見，以期對這一制度的完善有所裨益。
一、機(jī)構(gòu)設(shè)置
按照wto(反傾銷守則》第l3條的規(guī)定，WTO成員應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于政府部門的機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)需迅速從事對終裁和復(fù)審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實(shí)踐，反傾銷司法審查機(jī)構(gòu)有兩種類型：一是專門法院，如美國的國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回上訴法院，前者審查對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會的裁決不服的起訴，后者審查對國際貿(mào)易法院的裁決不服而提起的上訴；二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負(fù)責(zé)審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應(yīng)當(dāng)采取何種模式，《條例》并沒有作出明確規(guī)定。目前學(xué)術(shù)界存在兩種不同觀點(diǎn)：一種主張仿效美國設(shè)立專門法院，即國際貿(mào)易法院，來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿(mào)易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院；另一種則主張根據(jù)《行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委等反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)對我國均不適宜。就第一種觀點(diǎn)而言，其不合理有兩點(diǎn)：首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經(jīng)貿(mào)案件，缺乏這方面的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任；其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進(jìn)行二審，將與《行政訴訟法》的規(guī)定不符。第二種觀點(diǎn)的不合理性有三點(diǎn)：第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權(quán)威性、實(shí)際操作性不強(qiáng)，司法審查的效果難以預(yù)料；第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負(fù)擔(dān)，難免會影響司法效率；第三，與上述第一種觀點(diǎn)相同，由地方人民法院進(jìn)行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。
因此，較為合理的做法是：在北京、上海、深圳等地專門設(shè)立幾個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院，并在北京設(shè)立一個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院。由國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內(nèi)的一審國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易案件，當(dāng)事人對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設(shè)置既不會與現(xiàn)有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術(shù)性強(qiáng)、影響力大且數(shù)量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現(xiàn)我國司法審查的效率與公正。
二、訴訟主體資格
我國《條例》第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時(shí)可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方面的影響。但是，這種規(guī)定極易導(dǎo)致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時(shí)出現(xiàn)立案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況，甚至出現(xiàn)一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方面對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定：
1、原告資格。對反傾銷案件進(jìn)行司法審查，只能由該案的利害關(guān)系方提出。各國法律關(guān)于“利害關(guān)系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關(guān)系方”包括：(1)外國制造商、生產(chǎn)商、出口商、美國進(jìn)口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調(diào)查產(chǎn)品的進(jìn)口商；(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府；(3)美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商；(4)合法成立的工會或工人團(tuán)體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性；(5)工商業(yè)同業(yè)公會，而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商和批發(fā)商。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯(lián)系的進(jìn)口商才能以自己的名義提起訴訟，至于那些與出口商沒有聯(lián)系的獨(dú)立的進(jìn)口商無權(quán)向法院提出司法審查要求。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴(yán)格限制進(jìn)口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因?yàn)檫M(jìn)口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機(jī)構(gòu)的裁決會直接影響其經(jīng)濟(jì)利益，它應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關(guān)的進(jìn)口商、出口商、同類產(chǎn)品的制造商以及有關(guān)商會、行業(yè)協(xié)會等均有權(quán)提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護(hù)有關(guān)各方的利益。
2、被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應(yīng)為反傾銷主管機(jī)構(gòu)。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主管機(jī)構(gòu)有外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例》中規(guī)定一個機(jī)關(guān)“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”另一個機(jī)關(guān)作出決定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“共同被告”還是“單一被告”?例如，外經(jīng)貿(mào)部收到申請人提交的申請書后，經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委再決定是否立案調(diào)查；涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查，由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進(jìn)行；對于征收反傾銷稅進(jìn)行復(fù)審的結(jié)果，由國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定等等。對此，筆者認(rèn)為，理想的辦法是：取消“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機(jī)構(gòu)在反傾銷調(diào)查中的職責(zé)，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告，則是一條可行途徑。
論文摘要:我國反傾銷司法審查制度建立較晚，在如何正確解讀WTO規(guī)則的有關(guān)規(guī)定、明確反傾銷司法審查的范圍和標(biāo)準(zhǔn)、確定管轄法院、改革裁判文書等方面，還有很多不明確、不完善的地方。本文擬從上述幾方面談?wù)勎覈磧A銷司法審查制度的完善。
為切實(shí)履行WTO反傾銷協(xié)議的義務(wù)，2001年10月31日，國務(wù)院第46次常務(wù)會議通過并公布了《中華人民共和國反傾銷條例》，自2002年1月1日起施行。該條例根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和中國加入議定書的要求，對997年3月25日頒布實(shí)施的《中華人民共和國反傾銷和反補(bǔ)貼條例》作了相應(yīng)的修改，增加了反傾銷司法審查的規(guī)定。自此，《中華人民共和國反傾銷和反補(bǔ)貼條例》關(guān)于反傾銷的規(guī)定同時(shí)廢止。新的《反傾銷條例》的頒布施行，標(biāo)志著反傾銷司法審查制度在我國的正式建立。由于我國反傾銷司法審查制度剛剛起步，在理論和實(shí)踐中還存在一些不完善之處。筆者在此就完善我國反傾銷司法審查制度應(yīng)注意的幾個問題談?wù)剛€人看法。
一、正確解讀WTO規(guī)則對反傾銷司法審查的相關(guān)規(guī)定
WTO規(guī)則中有關(guān)反傾銷案件的司法審查主要有兩處規(guī)定:一是wID反傾銷協(xié)議13條規(guī)定:“國內(nèi)立法包含反傾銷措施的各成員，應(yīng)當(dāng)維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機(jī)構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復(fù)審相關(guān)的行政行為。此裁決機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于作出該決定或者復(fù)審的主管機(jī)關(guān)”;另一個是GATT第10條第3款(乙)項(xiàng)規(guī)定:“為了迅速檢查與糾正有關(guān)海關(guān)事項(xiàng)的管理行為，各締約國應(yīng)維持或者盡快設(shè)立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這些法庭或者程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)管理執(zhí)行的部門”。WTO規(guī)則上述規(guī)定對各成員方應(yīng)建立的反傾銷司法審查制度提出了下列要求:首先，WTO規(guī)則規(guī)定的是各成員方反傾銷司法審查的最低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn);其次，司法審查的機(jī)構(gòu)可以是司法的、仲裁的或行政的裁決機(jī)構(gòu)或者僅僅是一個程序，即WTO尊重成員方的現(xiàn)行憲法結(jié)構(gòu)和法律制，并不要求成員方都建立統(tǒng)一的司法審查制度;再次，上述裁決機(jī)構(gòu)盡管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必須是“獨(dú)立的”。這里的“獨(dú)立”是要求司法審查的裁決機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出被審查的反傾銷行為的機(jī)關(guān)。只要符WTO規(guī)則的上述幾點(diǎn)要求，各成員方可結(jié)合本國的現(xiàn)行法律制度和司法實(shí)踐的具體情況建立各自的反傾銷司法審查制度。因此，正確解讀WTO規(guī)則有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)定對完善我國的反傾銷司法審查制度至關(guān)重要。
二、明確我國反傾銷案件的司法審查范圍
根據(jù)我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的仲裁不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。那么53條列舉式的規(guī)定是否窮盡了我國反傾銷司法審查的范圍呢?筆者認(rèn)為不盡然。例如對反傾銷主管機(jī)關(guān)不啟動反傾銷調(diào)查的決定是否可以作為司法審查的受案范圍就值得研究。盡管對不履行反傾銷法定職責(zé)的行為是否應(yīng)納人反傾銷司法審查的范圍，WTO反傾銷協(xié)議并沒有明確，我國《反傾銷條例》沒有規(guī)定也就不會違背WTO規(guī)則義務(wù)，但國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)基于反傾銷法律的合法權(quán)益會無法得到保障。同時(shí)，為健全和完善我國反傾銷司法審查制度，我們也應(yīng)將包括不啟動反傾銷調(diào)查程序在內(nèi)的所有不履行反傾銷法定職責(zé)的行為，列為司法審查的范圍，這也與歐、美的作法相一致。美國1999年修訂的《美國關(guān)稅法》第1516A節(jié)規(guī)定，美國國際貿(mào)易法院管理的裁定包括兩大類，一類是不發(fā)起程序的裁定(包括行政主管當(dāng)局不啟動調(diào)查的決定)，另一類是已記錄的最終裁定。從歐盟的判例看，對歐共體委員會關(guān)于不啟動程序的決定，可以向歐洲初審法院提起訴訟。2002年12月3日我國最高人民法院頒布的《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第i條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟:有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定;有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、新出口經(jīng)營者征稅的決定;有關(guān)保留、修改或者取消的傾銷稅以及價(jià)格承諾的復(fù)審決定等”，這一規(guī)定比《反傾銷條例》53條多了一個“等”字，我們可以作為人民法院受理對不履行反傾銷法定職責(zé)行為提起的行政訴訟案件的依據(jù)。
三、確定反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查最基本的任務(wù)就是認(rèn)定事實(shí)和適用法律。司法審查的標(biāo)準(zhǔn)則是司法機(jī)關(guān)對事實(shí)問題和法律問題給予什么樣的法律關(guān)注，即通常所說的是事實(shí)審還是法律審的問題。美國的法院對反傾銷案件具有廣泛的司法審查權(quán)，既要對反傾銷案件進(jìn)行法律(包括程序問題)審，也要進(jìn)行事實(shí)審;歐盟的反傾銷司法審查只注重法律(主要是程序)審，對于實(shí)體問題，由于涉及復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，歐洲法院傾向于接受歐共體委員會的結(jié)論，因?yàn)檫@是專家的意見。在我國《行政訴訟法》頒布之前至頒布之后的一段時(shí)間里，有相當(dāng)一部分人認(rèn)為，我國行政訴訟應(yīng)當(dāng)限于法律審，對事實(shí)問題不進(jìn)行審查。在《反傾銷條例》的起草過程中，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)再次引發(fā)爭論，草稿中也一度出現(xiàn)“訴訟僅限于法律適用和程序問題”的字樣，但最終在正式頒布的《反傾銷條例》中對司法審查的標(biāo)準(zhǔn)沒有加以任何規(guī)定。這樣反傾銷案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題自然應(yīng)以我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)。該法第5條規(guī)定;“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”;第54條規(guī)定;“人民法院進(jìn)行合法性審查的對象主要有四個:(1)主要證據(jù)是否確鑿、充分;(2)適用法律、法規(guī)是否正確;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越職權(quán)”。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國反傾銷案件的司法審查應(yīng)包括事實(shí)審查和法律審查兩個部分。在此問題上，《規(guī)定》第6條也規(guī)定“人民法院依照行政訴訟法及其他有關(guān)反傾銷的法律、行政法規(guī)，參照國務(wù)院部門規(guī)章，對被訴反傾銷行政行為的事實(shí)問題和法律問題，進(jìn)行合法性審查”。至此，反傾銷的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題似乎己經(jīng)解決，但事實(shí)審查和法律審查的范圍在實(shí)踐中還應(yīng)注意把握下列兩點(diǎn):
1.事實(shí)審查的行政記錄原則
《規(guī)定》要求:人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查反傾銷行政行為的合法性。即法院對行政行為的審查，原則上應(yīng)依據(jù)行政機(jī)關(guān)(被告)在作出被訴反傾銷行政行為時(shí)記錄在案的事實(shí)材料，法院不應(yīng)脫離行政機(jī)關(guān)先前認(rèn)定的案件事實(shí)而自行調(diào)查、決定案件事實(shí)。行政記錄原則一方面可以敦促行政機(jī)關(guān)在作出行政裁決前充分調(diào)查取證;另一方面也可以制約行政相對人，使其在反傾銷調(diào)查過程中充分陳述意見和論據(jù)，如果他們不按規(guī)定應(yīng)訴或在調(diào)查中不積極主張權(quán)利或提供不實(shí)資料，那么在司法審查中他們將無法得到救濟(jì)，合法權(quán)益將無法得到保護(hù);最后，反傾銷行政機(jī)關(guān)的工作也才不會變得被動。 2.法律審查的“合理”標(biāo)準(zhǔn)
前文《規(guī)定》第6條指出，人民法院在對反傾銷行為進(jìn)行法律審時(shí)應(yīng)參照國務(wù)院部門規(guī)章。我國現(xiàn)行的反傾銷法律文件中，除《中華人民共和國對外貿(mào)易法》和《反傾銷條例》外，其余都是部門規(guī)章，而且主要是反傾銷行政主管部門制定的。這些規(guī)章在不與上層法律、行政法規(guī)相沖突的情況下，人民法院在反傾銷案件的司法審查中應(yīng)當(dāng)參照適。那么，法院在司法審查中如何把握參照的度呢?筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒W’TO反傾銷協(xié)議爭端解決機(jī)制中對法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO反傾銷協(xié)定第17條第6款(II)項(xiàng)規(guī)定:“專家組應(yīng)依照關(guān)于解釋國際公約的習(xí)慣規(guī)則，解釋本協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。在專家組認(rèn)為本協(xié)定的有關(guān)規(guī)定可以作為一種以上允許的解釋時(shí)，如主管機(jī)關(guān)的措施符合其中一種允許的解釋，則專家組應(yīng)認(rèn)定該措施符合本協(xié)定”。從上述規(guī)定不難看出，專家組雖有審查權(quán)，但實(shí)際上已放松了對法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)，解釋法律的權(quán)利部分地轉(zhuǎn)移給主管機(jī)關(guān)行使，盡可能地尊重行政主管當(dāng)局的意見，只要他的解釋是“合理”的。我國人民法院對反傾銷案件進(jìn)行司法審查時(shí)，也應(yīng)增加靈活性，充分尊重反傾銷主管機(jī)關(guān)的意見。這樣做，原因有:1.這些部門比法院的法官更了解法律、法規(guī)及部門規(guī)章制定的背景和要解決的問題，更能準(zhǔn)確把握立法的宗旨和含義，能較準(zhǔn)確地解釋一些彈性條款和模糊術(shù)語;2.有利于保持行政政策的連貫性和穩(wěn)定性，因?yàn)榉ü僦皇桥既慌龅竭@類案件，很難了解行政主管機(jī)關(guān)的一貫做法和長期的政策，而行政機(jī)關(guān)有長時(shí)間的反傾銷的工作積累和經(jīng)驗(yàn);3.與WTO爭端解決機(jī)制的做法相一致，外國出口商易于接受。
四、確定管轄法院
反傾銷案件的司法審查能否由普通法院承擔(dān)，國內(nèi)有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國現(xiàn)行的行政訴訟制度歷經(jīng)十幾年的行政審判實(shí)踐，已日趨成熟，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法官。在反傾銷司法審查過程中，完全可以采取通過向?qū)＜摇W(xué)者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到外貿(mào)法制的特殊性，應(yīng)設(shè)立國際貿(mào)易法庭或獨(dú)立的國際貿(mào)易法院，對行政機(jī)關(guān)的反傾銷裁決進(jìn)行司法審查。
筆者認(rèn)為，從我國目前刑事、民事、行政三大審判體系已經(jīng)立的現(xiàn)狀看，近期設(shè)立專門法院或獨(dú)立的國際貿(mào)易法院不太可能，況且，反傾銷司法審查的被告主要是國務(wù)院下屬的外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員，反傾銷案件的司法審查一般都是北京市中級人民法院作為初審法院，北京市高級人民法院作為二審，當(dāng)然特殊情況下也不排除北京市高級人民法院和最高人民法院負(fù)責(zé)初審，可以說這三個法院基本上是反傾銷案件司法審查的專門法，案件的審理是相對集中的，審判資源也就不會被浪費(fèi)，沒有設(shè)立專門法庭或獨(dú)立的國際貿(mào)易法院的必要。盡管美國有國際貿(mào)易法院，加拿大有國際貿(mào)易法庭(準(zhǔn)司法性質(zhì))，但WTO規(guī)則對此沒有強(qiáng)行規(guī)定(見前文)。歐盟反傾銷案件的司法審查也只是由歐洲初審法院負(fù)責(zé)初審，歐洲法院負(fù)責(zé)終審，并沒有設(shè)立專門的司法審查機(jī)構(gòu)。
在我國的刑事司法實(shí)踐中,羈押使用率高、超期羈押現(xiàn)象嚴(yán)重、變相羈押、虐待羈押人員等現(xiàn)象已經(jīng)成為了非常突出的社會問題。我們是法治國家歷來就很重視人權(quán)的保障問題,我國的刑事訴訟法更是明確規(guī)定加強(qiáng)犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。比如規(guī)定了犯罪嫌疑人擁有不受超期羈押權(quán)、申訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)等等。但前不久發(fā)生的“躲貓貓”事件、“哈爾濱六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……卻讓我們又不得不反思在實(shí)踐中犯罪嫌疑人的人身權(quán)利是否真正得到了保障。
第一,超期羈押嚴(yán)重。超期羈押是指在超過法定手續(xù)批準(zhǔn)的羈押期限之后,偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的行為,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羈押實(shí)踐中,屢見不鮮。某些偵查機(jī)關(guān)由于辦案效率地,不負(fù)責(zé)任將被告和犯罪嫌疑人拘留長達(dá)數(shù)天甚至長達(dá)十天之久。超期羈押的危害也很大,它不僅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且還腐蝕了法院的司法權(quán),對法院的判決造成了不良影響。
第二,刑訊逼供嚴(yán)重。我國《刑法》第247條對刑訊逼供應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任作了明確的規(guī)定,但實(shí)踐中刑訊逼供仍屢禁不止。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì),53.3%的犯罪嫌疑人在接受審訊的過程中都受到過不同程度的刑訊逼供,甚至個別嚴(yán)重的還落下了身體殘疾。刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生使得犯罪嫌疑人和被告的人身權(quán)利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因?yàn)槲覈鴮?shí)行的是逮捕和羈押合一的制度,導(dǎo)致我國的刑事羈押缺乏司法控制,而且最重要的問題在于刑事羈押之后司法機(jī)關(guān)不能對刑事羈押的合法性進(jìn)行審查,從公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人拘留開始,拘留期限最多可達(dá)十天之久,而且羈押是否合法,卻沒有司法機(jī)關(guān)來對其進(jìn)行審查。因?yàn)閷徟星暗男淌铝b押是僅僅由負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)來決定的,這樣就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己審查”現(xiàn)象的發(fā)生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法權(quán)利得不到有效的保障。
面對我國刑事羈押制度中存在的諸多問題,我們應(yīng)該從我國羈押制度的特點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行完善。
首先,適當(dāng)?shù)目s短羈押期限。筆者認(rèn)為縮短羈押期限可以從以下兩個方面入手:一方面,縮短審查和審判的期限。因?yàn)槲覈F(xiàn)行的訴訟結(jié)構(gòu)模式是職權(quán)主義結(jié)構(gòu)模式,這種模式主要是由法官和辦案人員在案件的審判和偵查過程中占主動地位。但是由于工作人員的能力有限,造成了司法資源的浪費(fèi)和重復(fù)性工作的不斷發(fā)生,延長了辦案時(shí)間,從而導(dǎo)致了羈押期限的延長。另一方面,縮短批準(zhǔn)逮捕前的拘留時(shí)間,而且不得延長。這樣既可以對公民的合法權(quán)益得到更好的保護(hù),又大大提高了偵查機(jī)關(guān)的辦案效率。而且羈押期限的長短主要取決于偵查機(jī)關(guān)的偵查能力和速度,只有提高了偵查機(jī)關(guān)的偵查速度和能力才能更好的保障訴訟效率和訴訟當(dāng)事人的人身權(quán)利。
其次,明確關(guān)于延長和重新計(jì)算羈押期限的原則性規(guī)定我國刑事訴訟法第126條明確規(guī)定了偵查羈押期限的四種延期情形:“下列案件在本法規(guī)定的期限屆滿不能偵查終結(jié)的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院批準(zhǔn)或者決定,可以延長兩個月:(1)交通十分不便的邊遠(yuǎn)地區(qū)的重大復(fù)雜案件;(2)重大犯罪集團(tuán)案件;(3)流竄作案的重大復(fù)雜案件;(4)犯罪涉及面廣,取證困難的重大復(fù)雜案件。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰,延長期限期滿仍不能偵查終結(jié)的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定,可以再延長兩個月。”
筆者認(rèn)為這個規(guī)定過于原則化,應(yīng)該根據(jù)司法實(shí)踐中實(shí)際情況出發(fā),制定不同的延期制度,統(tǒng)一實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。比如交通不便,取證困難等情形,那么到底什么樣的情形算是交通不便,什么樣的情形算是取證困難……這些情形法律都應(yīng)該根據(jù)具體情況來明確規(guī)定羈押期限。這樣才能防止偵查機(jī)關(guān)辦案標(biāo)準(zhǔn)不一。
最后,加強(qiáng)司法監(jiān)督和控制。對于我國刑事羈押制度中缺乏控制的問題,我們可以加強(qiáng)司法的監(jiān)督和控制。偵查機(jī)關(guān)在做出羈押期限和延長羈押期限的決定時(shí),必須由司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行審查,而且在審查的時(shí)候,犯罪嫌疑人及其律師可以在場監(jiān)督辦案人員。這樣既引進(jìn)了司法機(jī)關(guān)的介入又強(qiáng)化了審前程序中控辯雙方的對抗。在我國新修改的《律師法》制度中也賦予了律師在審前程序中的職能,更好的維護(hù)了司法的公正和當(dāng)事人的合法利益。
論文關(guān)鍵詞：刑事羈押超期羈押司法控制
論文摘要：近年來,我國的刑法在對被告人和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益保護(hù)方面與過去相比已經(jīng)有了很大的改善,但是仍然存在許多需要解決的問題。尤其是超期羈押、缺乏司法控制的現(xiàn)象特別嚴(yán)重。本文主要針對我國當(dāng)前刑事羈押制度的缺陷進(jìn)行分析,從而提出相應(yīng)的意見建議。
參考文獻(xiàn):
[1]孟強(qiáng).試論我國刑事羈押期限的缺陷及完善.法學(xué)研究.2008(9).
論文關(guān)鍵詞 公訴權(quán) 制約機(jī)制 司法公正
在我國，公訴權(quán)是國家檢察機(jī)關(guān)依法享有的法律監(jiān)督權(quán)力，其目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)。但由于有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力做后盾，所以公訴權(quán)更容易被濫用。加之目前世界刑事訴訟的普遍趨勢是“公訴范圍日益擴(kuò)大，自訴范圍日益縮小”，隨著公訴權(quán)的行使范圍日益擴(kuò)大，其被濫用的可能性也會增加。公訴權(quán)濫用造成的危害是相當(dāng)嚴(yán)重的，不僅影響懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)ぐl(fā)各種社會矛盾，造成社會秩序的混亂。有必要構(gòu)建一套健全的公訴權(quán)制約機(jī)制。本文試圖對我國的公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足進(jìn)行分析和探討，并就其進(jìn)一步完善提出一些建議。
一、公訴權(quán)制約機(jī)制的基本原理
公訴權(quán)理論起源于大陸法系，英美法系雖有相類似的理念和制度，但是缺乏相應(yīng)的理論體系，公訴權(quán)概念則起源于法國，德國學(xué)者借鑒民事訴訟訴權(quán)理論，創(chuàng)立了公訴權(quán)的理論體系。 我國學(xué)者對公訴權(quán)概念有著不同的看法。筆者認(rèn)為，公訴權(quán)是特定國家機(jī)關(guān)以懲罰犯罪、保障人權(quán)為目的，代表國家依法決定是否請求法院進(jìn)行刑事實(shí)體審判的權(quán)力。是由一系列具體的權(quán)能組成的集合體，在刑事一審中主要包括權(quán)、不權(quán)和公訴變更權(quán)。
公訴權(quán)制約機(jī)制，是指國家采取某些措施，通過有效途徑，對公訴機(jī)關(guān)的公訴權(quán)進(jìn)行合理限制約束，從而保證公訴權(quán)沿著正確的軌道運(yùn)行所進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)總稱。公訴權(quán)制約機(jī)制的基本范疇主要包括：（1）制約目的。公訴權(quán)制約機(jī)制的目的就是通過對公訴權(quán)進(jìn)行制約，保障公訴權(quán)的公正、正確、有效地行使，從而更好地實(shí)現(xiàn)公訴活動懲罰犯罪和保障人權(quán)的基本宗旨。（2）制約主體。公訴權(quán)制約主體是指哪些人或者哪些機(jī)關(guān)享有對公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約的權(quán)利。以我國為例，公訴權(quán)制約主體主要包括偵查機(jī)關(guān)、人民法院、被害人、被不人、人民監(jiān)督員等等。（3）制約對象。根據(jù)公訴權(quán)制約機(jī)制的定義，公訴權(quán)制約對象，必定是享有公訴權(quán)并且不規(guī)范運(yùn)作公訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)。在我國，這一對象僅指人民檢察院。（4）制約內(nèi)容。由于公訴權(quán)的權(quán)能包括權(quán)、不權(quán)、公訴變更權(quán)，相對應(yīng)公訴權(quán)制約的內(nèi)容應(yīng)包括，對權(quán)的制約、對不權(quán)的制約、對公訴變更權(quán)的制約。（5）制約方式。對權(quán)的制約方式主要是法院的司法審查機(jī)制，對不權(quán)的制約方式主要是公眾的制約、被害人啟動的監(jiān)督制約和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約。對公訴權(quán)變更權(quán)的制約方式主要是法院的變更審查同意權(quán)。
二、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的不足
基于前文對我國公訴權(quán)制約機(jī)制現(xiàn)狀的概述，并結(jié)合我國司法實(shí)踐，我們可以總結(jié)出我國公訴權(quán)制約機(jī)制主要存在的缺點(diǎn)：現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序空具形式，對案件“過濾”功能欠缺，人民法院對提起公訴的案件只做形式上的審查，不涉及案件事實(shí)問題和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，只要案件滿足上述形式要件，就應(yīng)當(dāng)開庭審判，這樣的庭前審查程序淡化了人民法院審判權(quán)對人民檢察院權(quán)的制約，幾乎人民檢察院所有的請求都能發(fā)動人民法院的審判程序，造成“有訴必審”的局面。對權(quán)制約的力度不大，必然會導(dǎo)致被害人權(quán)益的受損，并且將“卷宗移送主義”改革為“主要證據(jù)移送主義”的做法也并不能夠?qū)崿F(xiàn)“完全排除法官預(yù)斷”的改革目的。
三、我國公訴權(quán)制約機(jī)制的完善
針對我國公訴權(quán)制約機(jī)制的現(xiàn)狀與不足，在借鑒域外國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國司法實(shí)踐的實(shí)際，我們可以從如下方面完善我國的公訴權(quán)制約機(jī)制。
（一）完善我國的權(quán)制約機(jī)制
筆者認(rèn)為，從加強(qiáng)對權(quán)制約的力度，完善我國的權(quán)制約機(jī)制的角度來說，修改我國現(xiàn)行的庭前審查程序，建立一個由法院在后審判前對提起公訴的案件進(jìn)行專門審查的程序，即“預(yù)審程序”，無疑是個很好的選擇。從完善我國公訴權(quán)制約機(jī)制的角度來看，我國的預(yù)審程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)著重考慮以下問題： 第一，采取實(shí)體性審查與程序性審查相結(jié)合的審查方式，以增加對權(quán)制約的力度。具體來說，人民檢察院提訟后，將案件全部材料移交人民法院，案件便進(jìn)入“預(yù)審程序”，在預(yù)審程序中，人民法院預(yù)審?fù)サ念A(yù)審法官應(yīng)當(dāng)對支持控訴的證據(jù)是否足夠等實(shí)體問題也進(jìn)行審查。通過對案件進(jìn)行實(shí)體和程序?qū)彶橄嘟Y(jié)合，能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的權(quán)進(jìn)行有效制約，以糾正錯訴，抑制濫訴。第二，賦予法院駁回的權(quán)力，以增強(qiáng)司法審查對案件的過濾裁判功能。構(gòu)建我國的預(yù)審程序，應(yīng)當(dāng)注重預(yù)審后處理結(jié)果的完善，在預(yù)審法官對案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況作出不同的處理結(jié)果：如果符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予，同意案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人；如果不符合正式審判的條件，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)作出駁回，不允許案件進(jìn)入審判程序的裁定，并送達(dá)檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。檢察機(jī)關(guān)對于預(yù)審法官作出的駁回的裁定不服的，可以向上級人民法院請求復(fù)核。
（二）完善我國的不權(quán)制約機(jī)制
1.建立被害人司法審查申請制度。我國的公訴轉(zhuǎn)自訴制度存在不少弊端，在實(shí)踐中很難發(fā)揮其對被害人進(jìn)行救濟(jì)和對公訴權(quán)進(jìn)行制約的效果，因此對其進(jìn)行改造，暢通被害人的救濟(jì)通道，加強(qiáng)對人民檢察院不權(quán)的制約顯得尤為重要。在公訴轉(zhuǎn)自訴制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起自訴，證明責(zé)任隨之轉(zhuǎn)移到被害人身上，被害人的自訴可能因?yàn)樘岵怀鱿嚓P(guān)的證據(jù)而得不到法院的救濟(jì)；而在被害人司法審查申請制度中，被害人對不決定不服，有權(quán)向法院提起對檢察機(jī)關(guān)不決定進(jìn)行審查的申請，由作為中立機(jī)關(guān)的法院進(jìn)行裁定，法院若裁定不有錯誤，案件依舊按照原公訴程序來走，檢察機(jī)關(guān)依舊履行其原有職能，控訴犯罪的責(zé)任依舊由司法資源豐厚的國家來承擔(dān)，而不是由弱勢地位的被害人承擔(dān)，這便能夠?qū)Ρ缓θ说臋?quán)益進(jìn)行有效的救濟(jì)，同時(shí)法院的司法審查機(jī)制也能夠?qū)z察機(jī)關(guān)的不決定權(quán)進(jìn)行更加有效的制約。
2.改進(jìn)人民監(jiān)督員制度。針對人民監(jiān)督員制度對不權(quán)制約強(qiáng)度有限這一問題，可以從以下幾個方面進(jìn)行完善：第一，從立法上加強(qiáng)人民監(jiān)督員制度，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的權(quán)威性。可以考慮由人大制定一部專門規(guī)定人民監(jiān)督員制度的《人民監(jiān)督員法》，以具體細(xì)化人民監(jiān)督員制度的相關(guān)規(guī)定，避免實(shí)踐中操作混亂的情況，保證人民監(jiān)督員制度實(shí)踐操作的統(tǒng)一性和監(jiān)督制約的權(quán)威性。第二，為人民監(jiān)督員制度提供物質(zhì)保障，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的有效性。首先，切斷人民監(jiān)督員與人民檢察院的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以保證人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的獨(dú)立性。其次，增加人民監(jiān)督員的辦案經(jīng)費(fèi)和補(bǔ)助，以調(diào)動人民監(jiān)督員監(jiān)督制約的積極性。第三，改革人民監(jiān)督員的選任和回避程序，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的中立性。首先，應(yīng)當(dāng)將人民監(jiān)督辦公室由原有的設(shè)在檢察院之下改為設(shè)在人大常委會之下，將現(xiàn)行人民監(jiān)督員的選任方法改為人大常委會聘任的方式，以保持了人民監(jiān)督員制度作為一種外部監(jiān)督方式的獨(dú)立性。其次，對現(xiàn)行人民監(jiān)督員制度的回避，由檢察長決定改為由人大常委會決定，盡量減少人民監(jiān)督員制度對人民檢察院的依附性，保證其監(jiān)督的中立性。第四，增強(qiáng)人民監(jiān)督員意見的效力，保證人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的實(shí)效性。具體構(gòu)想如：賦予人民監(jiān)督員對人民檢察院不同意其意見以請求兩級人民檢察院進(jìn)行復(fù)核該決定的權(quán)利，增加“檢察長和檢察委員會審查時(shí)，必須聽取人民監(jiān)督員意見的規(guī)定”的條款等等。第五，為人民監(jiān)督員監(jiān)督案件提供“法律釋明”，提高人民監(jiān)督員對不權(quán)制約的水平。
（三）完善我國公訴變更權(quán)制約機(jī)制
論文關(guān)鍵詞 羈押 必要性 審查 逮捕
修正后的《刑事訴訟法》第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。該規(guī)定初步確立了我國羈押必要性審查制度,這填補(bǔ)了我國相應(yīng)的立法空白將對羈押制度產(chǎn)生重大影響。
羈押是司法機(jī)關(guān)在對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,對被告人作出生效判決前,持續(xù)限制其人身自由的法律活動。在許多國家的刑事訴訟中,未決羈押是作為一種強(qiáng)制措施而存在的。對犯罪嫌疑人的逮捕并不必然帶來對其人身自由的羈押限制,決定對其是否羈押,要經(jīng)過法定的司法審查程序。而在我國羈押并非是獨(dú)立的程序,對犯罪嫌疑人、被告人的羈押,常伴隨著對犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而產(chǎn)生。1996年刑事訴訟法,僅對偵查羈押期限作出規(guī)定,但對于是否需對羈押必要性進(jìn)行審查及如何審查未作規(guī)定。
以往的以捕代偵、以捕代罰的觀念及做法,導(dǎo)致了逮捕率高、延長羈押率高,以及一押到底、持續(xù)羈押甚至是超期羈押等現(xiàn)象頻發(fā)。新刑訴第93條引入了羈押必要性審查,將為解決這些問題提供法律支持。
一、引入羈押必要性審查制度之依據(jù)
羈押是判決前對人身自由的一種限制,因其嚴(yán)厲性世界上大多國家對其設(shè)立了嚴(yán)格的審查制度。雖各國的具體規(guī)定及司法實(shí)踐有所不同,但卻基于大致相同的理念及價(jià)值考量。
1.人權(quán)保障?！霸诮裉?無論哪一個國家都無法堂而皇之地否認(rèn)人權(quán),人權(quán)已經(jīng)成為神圣的觀念,全世界都在提倡對人權(quán)的保障和尊重。”豍2004年我國已將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法,此次刑訴修訂更是第一次將“尊重和保障人權(quán)”寫入我國的刑事訴訟法。
2.比例原則?！笆褂玫氖侄螒?yīng)是達(dá)到訴訟目的的最低手段,為保護(hù)某些利益而采取的手段不應(yīng)造成另一種利益的更大損失?！必Q任何旨在限制公民基本權(quán)利的法律,對公民權(quán)利的干預(yù)都要被控制在盡可能小的范圍之內(nèi),這一原則被視為現(xiàn)代公法學(xué)中的“帝王條款”。
3.羈押的特性。羈押是一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施,其目的在于防止發(fā)生新的社會危險(xiǎn)并保障刑事訴訟的順利進(jìn)行,不應(yīng)作為一種懲罰措施,更不能服務(wù)于偵查方便、辦案需要等功利性原因。當(dāng)被羈押對象不再具有社會危險(xiǎn)性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形時(shí),便不再具有羈押的必要性。
二、我國羈押必要性審查制度的主要內(nèi)容
從相關(guān)法律規(guī)定中可以看出我國的羈押必要性審查制度的具有如下主要內(nèi)容:
1.審查的主體。與大多國家不同,我國由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押必要性審查而非由法院或法官負(fù)責(zé)。這是因?yàn)?一我國實(shí)行的是捕押合一制度,不同于其他國家的逮捕羈押分離制度;二與我國檢察機(jī)關(guān)的法律地位有關(guān),作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督是我國刑事訴訟的基本原則之一。
2.審查的內(nèi)容。對被羈押人有無繼續(xù)羈押的必要是羈押必要性審查的核心內(nèi)容。根據(jù)被羈押人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及證據(jù)的收集固定情況、被羈押人悔罪態(tài)度等,審查其是否具有社會危險(xiǎn)性及妨礙訴訟的危險(xiǎn)性,依此判斷是否需對其繼續(xù)羈押。
3.審查的程序。我國羈押必要性審查的程序有兩種:一是檢察機(jī)關(guān)主動審查。檢察機(jī)關(guān)主動依據(jù)自身職權(quán)對是否需對被羈押對象繼續(xù)羈押進(jìn)行審查。二是檢察機(jī)關(guān)被動審查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人申請變更強(qiáng)制措施時(shí),檢察機(jī)關(guān)依申請而進(jìn)行審查。
三、引入羈押必要性審查制度的意義
引入羈押必要性審查制度,將對糾正以往在羈押領(lǐng)域所存在的問題大有裨益。
1.糾正錯誤羈押,避免不當(dāng)羈押。在我國逮捕即伴隨著羈押,羈押是逮捕的一種應(yīng)然狀態(tài)。羈押必要性審查首先應(yīng)對逮捕的必要性進(jìn)行審查,如發(fā)現(xiàn)錯誤逮捕的情形,可及時(shí)糾正。羈押是一個過程,是否有羈押之必要處于動態(tài)變化之中。當(dāng)被羈押對象無社會危害性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形時(shí),便無必要繼續(xù)羈押,應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除羈押,這樣將有助于避免一押到底、頻繁延押甚至是超期羈押等不當(dāng)羈押現(xiàn)象的產(chǎn)生。
2.摒棄以捕代偵,轉(zhuǎn)變偵查理念。在國外羈押是例外,保釋是常態(tài)。而在我國逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在偵查實(shí)踐中常以捕代偵,利用逮捕所形成的巨大心理壓力取得口供。同樣利用延長偵查羈押期限為偵查活動爭取時(shí)間也是實(shí)踐中常見的做法,這也是導(dǎo)致高延押率的重要原因。羈押必要性審查制度的確立將大大壓縮以捕代偵的存在空間,將倒逼偵查機(jī)關(guān)通過提高偵查技術(shù)等措施去收集證據(jù),從而促使偵查機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變偵查理念,提高偵查水平。
3.維護(hù)合法權(quán)益、節(jié)約司法資源。逮捕在強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲,直接限制被逮捕人的人身自由。錯誤逮捕,不當(dāng)羈押等是對當(dāng)事人權(quán)益的嚴(yán)重侵犯。通過羈押必要性審查及時(shí)糾正錯誤逮捕、不當(dāng)羈押,將有力維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。過高的逮捕率和延押率,使我國大多羈押場所人滿為患,對被羈押人員看管教化便投入大量的人力、物力。羈押必要性審查有助于降低羈押率,減少羈押人數(shù),這將有助于節(jié)約司法資源。
四、我國羈押必要性審查制度的不足與完善
現(xiàn)我國羈押必要性審查制度的相關(guān)規(guī)定仍過于籠統(tǒng)、模糊,這將影響該制度的司法實(shí)踐中操作性,亟待在今后的實(shí)施細(xì)則上予以細(xì)化。
1.審查的主體。刑訴第93條只是籠統(tǒng)的規(guī)定由檢察院對羈押的必要性進(jìn)行審查,但具體由哪個部門負(fù)責(zé)卻未作規(guī)定。
這問題在學(xué)術(shù)界存在著不同觀點(diǎn):(1)偵查監(jiān)督部門。豏(2)公訴部門。豐(3)監(jiān)所檢察部門。豑(4)相關(guān)部門聯(lián)合審查。豒由各部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查的利弊及理由,學(xué)者已在相關(guān)文章中予以闡述,筆者在此不再累述。筆者認(rèn)為,審查是否公正之關(guān)鍵在于審查主體是否中立,只有審查主體保持中立且與被審查對象無利害沖突才能保證審查的公正性。而偵監(jiān)、公訴等部門都或多或少與被羈押對象存在利害沖突,如偵監(jiān)部門負(fù)責(zé)批捕,如出現(xiàn)錯捕現(xiàn)象將面臨錯案追究并影響個人及部門的相關(guān)考核,若在審查中發(fā)現(xiàn)錯捕現(xiàn)象,偵監(jiān)部門難免有所忌憚。同樣公訴部門其職責(zé)在于控訴,為保證訴訟的順利進(jìn)行和控訴的成功,其自然傾向于羈押。因此筆者傾向于由監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查,因?yàn)楸O(jiān)所部門一般與案件無利害關(guān)系,且對被羈押對象在羈押期間的表現(xiàn)更為了解。當(dāng)然監(jiān)所部門一般不直接接觸案件,對案情難免不熟,因此其在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)應(yīng)當(dāng)多與其他部門溝通,以確認(rèn)被羈押對象是否具有社會危險(xiǎn)性及妨礙訴訟順利進(jìn)行的情形。
2.審查的標(biāo)準(zhǔn)。新刑訴法未對羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定,如完全依賴辦案機(jī)關(guān)的自由裁量作出判斷則可能使該條款成為一紙空文。豓為充分發(fā)揮羈押必要性審查制度的作用,增強(qiáng)其可操作性,需明確審查的標(biāo)準(zhǔn)。
羈押必要性審查一是審查對被羈押對象的逮捕決定是否恰當(dāng),二是審查對被羈押對象是否有繼續(xù)羈押的必要。筆者認(rèn)為,判斷對被羈押對象的逮捕決定是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)是刑訴法第79條所規(guī)定的逮捕條件。對被羈押對象有無繼續(xù)羈押的必要則應(yīng)根據(jù)被羈押對象是否具有社會危險(xiǎn)性及是否妨礙訴訟的順利進(jìn)行予以判斷,筆者認(rèn)為該判斷標(biāo)準(zhǔn)也可參照逮捕之標(biāo)準(zhǔn)。判斷被羈押對象是否具有社會危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)結(jié)合其犯罪情節(jié)、以往表現(xiàn)、羈押表現(xiàn)等情況予以綜合判斷,可參照:(1)可能實(shí)施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;(3)可能判處十年有期徒刑以上刑罰的;(4)曾經(jīng)故意犯罪的;(5)身份不明的。判斷被羈押對象是否妨礙訴訟順利進(jìn)行的標(biāo)準(zhǔn)可參照:(1)可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;(2)可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;(3)企圖自殺或者逃跑的。
論文摘要:美國法律有聯(lián)邦和州兩套體系，法院系統(tǒng)設(shè)置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨(dú)立與司法審查權(quán)又保證了美國法律的統(tǒng)一和司法公正。
一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系
美國是一個聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。
二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識
在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財(cái)產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請求權(quán)。
三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)
美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權(quán)利?！睉椃ǖ倪@一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報(bào)對電影演員的批評失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評議員州長失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。
但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。
四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用
在我國，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時(shí)沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時(shí)具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時(shí)，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。
五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)
美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時(shí)最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于
六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正
美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個個人或某個機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。
為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時(shí)還對法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。
作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時(shí)我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時(shí)，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時(shí)，也要正確評價(jià)和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。
參考文獻(xiàn)
[1]《美國法律18講》 蔣孝剛著。
