發(fā)布時間：2022-12-29 06:20:35
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為了貫徹財政部《物業(yè)管理企業(yè)財務管理規(guī)定》（財基字〔1998〕7號），北京市財政局制定了《北京市物業(yè)管理企業(yè)財務管理實施細則》。現(xiàn)將市財政局“關于印發(fā)《北京市物業(yè)管理企業(yè)財務管理實施細則》的通知”（京財建〔1999〕543號）轉發(fā)給你們，請按照執(zhí)行。
北京市財政局關于印發(fā)《北京市物業(yè)管理企業(yè)財務管理實施細則》的通知京財建（1999）543號 一九九九年五月三日通知
市屬各主管局（總公司）、各區(qū)縣財政局、各物業(yè)管理公司：
為了貫徹財政部《物業(yè)管理企業(yè)財務管理規(guī)定》（財基字〔1998〕7號），根據(jù)《企業(yè)財務通則》結合我市物業(yè)管理企業(yè)的經(jīng)營特點，我們制定了《北京市物業(yè)管理企業(yè)財務管理實施細則》，現(xiàn)予印發(fā)，請遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，請及時向我局反映。
北京市物業(yè)管理企業(yè)財務管理實施細則
第一章 總則
第一條 為了規(guī)范物業(yè)管理企業(yè)財務行為，促進物業(yè)管理企業(yè)健康有序的發(fā)展，根據(jù)《施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財務制度》制定本實施細則。
第二條 本實施細則適用于北京市各類物業(yè)管理企業(yè)（以下簡稱企業(yè)），包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類經(jīng)濟性質的企業(yè)；有限責任公司、股份有限公司等各類組織形式的企業(yè)。
其他行業(yè)獨立核算的物業(yè)管理企業(yè)也適用本細則。
第三條 企業(yè)應當在辦理工商登記之日起30日內(nèi)，向主管財政機關提交企業(yè)設立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件的復印件。
第四條 企業(yè)應當建立健全財務管理制度，完善內(nèi)部經(jīng)濟責任制，嚴格執(zhí)行國家規(guī)定的各項財務開支范圍和標準，如實反映企業(yè)財務狀況和經(jīng)營成果，依法計算繳納國家稅收，并接受主管財政機關的檢查監(jiān)督。
第二章 資金籌集
第五條 企業(yè)籌集的資本金，按投資主體分為國家資本金、法人資本金、個人資本金和外商資本金等。
國家資本金為有權代表國家投資的政府部門或機構投入的資產(chǎn)為國家資本金；
法人單位以其依法可以支配的資產(chǎn)投入企業(yè)形成的資本金為法人資本金；
社會個人或者本企業(yè)內(nèi)部職工以個人合法財產(chǎn)投入企業(yè)形成的資本金為個人資本金；
外商資本金為國外投資者以及我國香港、澳門和臺灣地區(qū)投資者投入企業(yè)形成的資本金。
第六條 企業(yè)的負債分為流動負債和長期負債。
流動負債包括短期借款、應付短期債券、應付票據(jù)、應交稅金、應付工資、應付投資者利潤、應付股利和其他應付款、預收帳款、代收費用、預提費用，以及從成本、費用中提取的職工福利費等。
第七條 企業(yè)應當按期償還各種流動負債，如因債權人特殊原因確實無法支付的應付款項，計入營業(yè)外收入。
第三章 流動資產(chǎn)
第八條 流動資產(chǎn)包括現(xiàn)金、各種存款、其他貨幣資金、短期投資、應收及預付款項、存貨等。
第九條 其他貨幣資金包括外埠存款、在途資金等。
第十條 應收及預付工程款包括應收工程款、其他應收款、應收票據(jù)、待攤費用、預付分包工程款、預付分包備料款。
第十一條 企業(yè)可以于年度終了，按照年末應收帳款余額的0.3-0.5％計提壞帳準備金，計入管理費用。
企業(yè)發(fā)生的壞帳損失沖減壞帳準備金；收回已核銷的壞帳，增加壞帳準備金。
不計提壞帳準備金的企業(yè)，發(fā)生的壞帳損失計入管理費用；收回已核銷的壞帳沖減管理費用。
第十二條 存貨包括主要材料、其他材料 設備、低值易耗品。
第十三條 存貨按實際成本計價。
購入的，按買價加運雜費、采購管理費和稅金等計價；
建設單位供應的，按合同確定價值計價；
自制的，按照制造過程中的各項實際支出計價；
委托外單位加工的，按照實際耗用的原材料或者半成品加運雜費和加工費計價；
投資者投入的，按照評估確認或者合同、協(xié)議約定的價值計價；
盤盈的，按照同類存貨的實際成本計價；沒有同類存貨的，按照市價計價。
第十四條 企業(yè)領用或者發(fā)出的存貨，按照實際成本核算，可以采用先進先出法、加權平均法、個別計價法、后進先出法等方法確定其實際成本。
第十五條 企業(yè)領用的材料、低值易耗品，一次或分期攤入工程成本和管理費用。
第十六條 企業(yè)對存貨應當定期或者不定期盤點，年度終了前必須進行一次全面的盤點清查。對于盤盈、盤虧、毀損以及報廢的存貨應當及時查明原因，分別情況及時處理。
盤盈的存貨，沖減管理費用；
盤虧、毀損和報廢的存貨，扣除過失人或者保險公司賠款和殘料價后，計入管理費用。存貨毀損屬于非常損失部分和除保險公司賠款和殘料價后，計入營業(yè)外支出。
第四章 資產(chǎn)
第十七條 固定資產(chǎn)是指使用期限超過一年的房屋及建筑物、機器、機械、運輸工具以及其他與生產(chǎn)經(jīng)營有關的設備、器具、工具等。不屬于生產(chǎn)經(jīng)營主要設備的物品，單位價值在2000元以上，并且使用年限超過2年的，也應當作為固定資產(chǎn)。
第十八條 固定資產(chǎn)分為四大類。
一、生產(chǎn)用固定資產(chǎn)，包括房屋有建筑物、施工機械、運輸設備、辦公設備。
二、非生產(chǎn)用固定資產(chǎn)，包括職工宿舍、招待所、學校、幼兒園、托兒所、俱樂部、食堂等單位使用的房屋、設備等固定資產(chǎn)。
三、租出固定資產(chǎn)。
四、未使用固定資產(chǎn)。
第十九條 固定資產(chǎn)按照下列方法計價：
購入的，按照買價加上支出的運輸費、保險費、包裝費、安裝調試費和交納的稅金等計價；
自行建造的，按照建造過程中實際發(fā)生的全部支出計價；
在原有固定資產(chǎn)基礎上進行改、擴建的，按照固定資產(chǎn)原價加上改、擴建發(fā)生的支出減去改、擴建過程中發(fā)生的固定資產(chǎn)變價收入后的余額計價；
投資者投入的，按照評估確認或者合同、協(xié)議約定的價值計價；
接受捐贈的，按照發(fā)票帳單所列金額（無發(fā)票帳單的，按照同類設備市價）加上由企業(yè)負擔的運輸費、保險費、稅金、安裝調試費等計價；
盤盈的，按照同類固定資產(chǎn)的重置完全價值計價；
企業(yè)購建固定資產(chǎn)交納的固定資產(chǎn)投資方向調節(jié)稅、耕地占用稅，計入固定資產(chǎn)價值。
第二十條 企業(yè)計提固定資產(chǎn)折舊年限及采用的計提固定資產(chǎn)折舊方法，嚴格執(zhí)行施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財務制度中有關規(guī)定。
第二十一條 固定資產(chǎn)有償轉讓或清理報廢的變價收入扣除清理費用后的凈收益與其帳面凈值（固定資產(chǎn)原值減累計折舊）的差額，計入營業(yè)外收入或營業(yè)外支出。
第二十二條 企業(yè)對國家資產(chǎn)應每年盤點一次。
盤盈的固定資產(chǎn)按照原價減去估計折舊的凈收益計入營業(yè)外收入，盤虧毀損報廢的固定資產(chǎn)，按其原值扣除累計折舊、變價收入、過失人或保險公司賠償以及殘值后的凈損失，計入營業(yè)外支出。
第五章 無形資產(chǎn)、遞延資產(chǎn)和其他資產(chǎn)
第二十三條 無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用但沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)。包括專利權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等。
第二十四條 無形資產(chǎn)按取得時的實際成本計價。
購入的按照實際支付的價款計價；
自行開發(fā)并且申請取得專利的，按照開發(fā)過程中的實際支出計價；
投資者作為資本金或者合作條件投入的，按照有關部門評估確認或者合同協(xié)議約定的金額計價；
接受捐贈的按照發(fā)票帳單所列金額或者同類無形資產(chǎn)計價。
商譽不得作價入帳。
企業(yè)出售或轉讓商譽、非專利技術的計價，由法定評估機構確認。
企業(yè)的非專利技術，不管是自行開發(fā)或外部購入，其費用全部列做當期費用處理。
土地使用權取得時無計價的不計價；有價取得的，按所發(fā)生的全部費用作為土地使用成本，計入無形資產(chǎn)。
第二十五條 無形資產(chǎn)從開始收益之日起，在有效使用期內(nèi)平均攤入管理費用。法律合同有規(guī)定的，按規(guī)定確定收益年限。沒有規(guī)定的按最少不得少于十年掌握。無形資產(chǎn)的攤銷直接沖減無形資產(chǎn)帳戶。
第二十六條 遞延資產(chǎn)是指企業(yè)發(fā)生的、不能全部計入當年損益，應當在以后年度內(nèi)分期攤銷的各項費用。主要包括：開辦費、租入固定資產(chǎn)改良工程支出、在用低值易耗品的待攤銷部分。待攤期限在一年以上的其他待攤費用。
開辦費是指企業(yè)在籌建期間發(fā)生的費用，包括籌建期間人員的工資、辦公費、培訓費、差旅費、印刷費、注冊登記費以及為籌建企業(yè)而發(fā)生的資金匯兌損益、利息等支出。
開辦費自生產(chǎn)經(jīng)營的月份次月起，按不得短于5年的期限分期攤入管理費用。
以經(jīng)營租賃方式租入的固定資產(chǎn)改良支出，在租賃有效期限內(nèi)，分期攤入成本或者管理費用。
第六章 代管基金
第二十七條 代管基金是指企業(yè)接受業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人委托代管的房屋公用部位維修基金和共用設施設備維修基金。
房屋公用部門維修基金是專項用于房屋共用部位大修理的資金。房屋的共用部位，是指承重結構部位（包括樓蓋、屋頂、梁、柱、內(nèi)外墻體和基礎等）、外墻面、樓梯間、走廊通道、門廳、樓內(nèi)存車庫等。
共用設施設備維修基金是指專項用于共用設施的共用設備大修理的資金。共用設施設備是指共用的上下水管道、共用水箱、加壓水泵、電梯、公用天線、供電干線、共用照明、暖氣干線、消防設備、住宅區(qū)的道路、路燈、溝渠、池、井、室外停車場游泳池各類球場等。
第二十八條 代管基金作為企業(yè)長期負債管理。
代管基金應當專戶存儲，專款專用，并定期接受業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人的檢查與監(jiān)督。
代管基金利息凈收入應當經(jīng)業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人認可后轉作代管基金滾存使用和管理。
第二十九條 企業(yè)有償使用業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供的管理用房、商業(yè)用房和共用設施設備，應當設立備查帳簿單獨進行實物管理，并按照國家法律、法規(guī)的規(guī)定或者雙方的合同、協(xié)議支付有關費用（如租賃費、承包費等）。
管理用房是指業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人向企業(yè)提供的辦公用房。
商業(yè)用房是指業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人向企業(yè)提供的經(jīng)營用房。
第三十條 企業(yè)支付的管理用房和商業(yè)用房有償使用費，經(jīng)業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人認可后轉作企業(yè)代管的房屋共用部位維修基金；企業(yè)支付的共用設施設備有償使用費，經(jīng)業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人認可后轉作代管的共用設施設備維修基金。
第七章 成本和費用
第三十一條 企業(yè)在從事物業(yè)管理活動中，為物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供維修、管理和服務等過程中發(fā)生的各項支出，按照國家規(guī)定計入成本、費用。
第三十二條 企業(yè)在從事物業(yè)管理活動中發(fā)生的各項直接支出，計入營業(yè)成本。營業(yè)成本包括直接人工費、直接材料費和間接費用等。實行一級成本核算的企業(yè)，可不設間接費用，有關支出直接計入管理費用。
直接人工費包括企業(yè)直接從事物業(yè)管理活動等人員的工資、獎金及職工福利費等。
直接材料費包括企業(yè)在物業(yè)管理活動中直接消耗的各種材料、輔助材料、烯料和動力、構配件、零件、低值易耗品、包裝物等。
間接費用包括企業(yè)所屬物業(yè)管理單位管理人員的工資、獎金及職工福利費、固定資產(chǎn)折舊費及修理費、水電費、取暖費、辦公費、差旅費、郵電通訊費、交通運輸費、租賃費、財產(chǎn)保險費、勞動保護費、保安費、綠化維護費、低值易耗品攤銷及其他費用等。
第三十三條 企業(yè)經(jīng)營共用設施設備，支付的有償使用費計入營業(yè)成本。
第三十四條 企業(yè)支付的管理用房有償使用費，計入營業(yè)成本或者管理費用。
第三十五條 企業(yè)對管理用房進行裝飾裝修發(fā)生的支出計入遞延資產(chǎn)，在有效使用期限內(nèi)分期攤入營業(yè)成本或者管理費用。
第三十六條 管理費用和財務費用一次轉入當期損益。
財務費用是指為籌集資金等理財活動而發(fā)生的費用，主要包括利息凈支出（利息收入減利息支出）、匯兌凈損失、銀行手續(xù)費、會計師事務所的資產(chǎn)評估、驗資、檢查等費用。
管理費用是指，企業(yè)為管理和組織生產(chǎn)經(jīng)營活動而發(fā)生的各項費用。主要包括；工資、福利費、工會經(jīng)費、職工教育費、勞動保險費、待業(yè)保險費、財產(chǎn)保險費、辦公費、修理費、低值易耗品攤銷、廣告宣傳費、差旅交通費、業(yè)務招待費、折舊費、勞動保護費、差旅交通費、業(yè)務招待費、折舊費、勞動保護費、職工取暖費、印花稅、房產(chǎn)稅、車船稅、土地使用稅、壞帳損失。
工資主要是指發(fā)給職工的工資、獎金、加班工資、臨時工工資、交通費、洗理費、各種政策性補貼。以上費用發(fā)放是先在“應付工資”的借方反映，然后按月轉入管理費中的工資科目。
福利費是指按應發(fā)職工工資總額的14％計提的費用。主要用于支付職工醫(yī)藥費、家屬醫(yī)藥費、職工因公負傷赴外地就醫(yī)路程費、職工生活困難補助費以及按規(guī)定用于職工集體福利事業(yè)的其他開支。
工會經(jīng)費是指按應發(fā)職工工資總額的2％計提的費用，由工會另行開戶，按工會規(guī)定開支。
職工教育費是指為提高職工文化水平和學習先進技術進行業(yè)務培訓而支付的費用，按應發(fā)職工工資總額的1.5％掌握使用。
勞動保險費主要指開支退休職工藥費、按規(guī)定提取的統(tǒng)籌金、異地安家補助、職工退休金、六個月以上的病假人員工資、職工死亡喪葬補助費、撫恤費、按規(guī)定支付給離退休人員的其他經(jīng)費。
退休職工的基本養(yǎng)老金、困難補助在統(tǒng)籌金中沖減。
待業(yè)保險費按照國家規(guī)定交納。
勞動保護費是按規(guī)定發(fā)給職工的各種勞動保護用品的支出。主要包括：工作服、手套、毛巾、服皂等、財務人員的保健費、防暑降溫費等。
財產(chǎn)保險費是企業(yè)為財產(chǎn)保險支付的費用。
交通差旅費主要是指職工因公出差而發(fā)生的車船費、住宿費及各種補貼。
職工取暖費是指發(fā)給職工的煤火費、暖氣費、房管部門收取的公房維修費。
第八章 營業(yè)收入、利潤及利潤分配
第三十七條 營業(yè)收入是指企業(yè)從事物業(yè)管理和其他經(jīng)營活動所取得的各項收入，包括主營業(yè)務收入和其他業(yè)務收入。
第三十八條 主營業(yè)務收入是指企業(yè)從事物業(yè)管理活動中，為物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供維修、管理和服務所取得的收入，包括物業(yè)管理收入、物業(yè)經(jīng)營收入和物業(yè)大修收入。
物業(yè)管理收入是指企業(yè)向物業(yè)產(chǎn)權人、使用人收取的公共費收入、公眾代辦費收入和特約服務收入。
物業(yè)經(jīng)營收入是指企業(yè)經(jīng)營業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供的房屋建筑物和共用設施取得的收入，如房屋出租收入和經(jīng)營停車場、游泳池、各類球場等共用設施收入。
物業(yè)大修收入是指企業(yè)接受業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人的委托，對房屋共用部位、共用設施高備進行大修等工程施工活動所取得的工程結算收入。
第三十九條 其他業(yè)務收入是指企業(yè)從事主管業(yè)務以外的其他業(yè)務活動所取得的收入，包括房屋中介代銷手續(xù)費收入、材料物資銷售收入、廢品回收收入、商業(yè)用房經(jīng)營收入及無形資產(chǎn)轉讓收入等。
其他業(yè)務支出是指企業(yè)從事其他業(yè)務活動奇怪發(fā)生的有關成本和費用支出。
企業(yè)支付的商業(yè)用房的有償使用費，計入其他業(yè)務支出。
企業(yè)對商業(yè)用房進行裝飾裝修發(fā)生的支出計入遞延資產(chǎn)，在有效使用期內(nèi)，分期攤入其他業(yè)務支出。
第四十條 企業(yè)應當在勞務已經(jīng)提供，同時收訖價款或取得價款的憑證時確認為營業(yè)收入的實現(xiàn)。
物業(yè)大修收入應當經(jīng)業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人簽證認可后，確認為營業(yè)收入的實現(xiàn)。
企業(yè)與業(yè)主管理委員會或者物業(yè)產(chǎn)權人、使用人雙方簽訂付款合同或協(xié)議的，應當根據(jù)合同或者協(xié)議的付款日期確認營業(yè)收入的實現(xiàn)。
第四十一條 企業(yè)利潤總額包括營業(yè)利潤、投資凈收益、營業(yè)外收支凈額以及補貼收入。
第四十二條 補貼收入是指國家撥給企業(yè)政策性虧損補貼和其他補貼。
第四十三條 營業(yè)利潤包括主營業(yè)務利潤和其他業(yè)務利潤。
主營業(yè)務利潤是指主營業(yè)務收入減去營業(yè)稅金及附加，再減去營業(yè)成本、管理費用及財務費用后的凈額。
營業(yè)稅金及附加包括營業(yè)稅、城市維護建設稅和教育費附加。
其他業(yè)務利潤是指其他業(yè)務收入減去其他業(yè)務支出和其他業(yè)務繳納的稅金及附加后的凈額。
第四十四條 投資凈收益是指投資收益扣作投資損失后的凈額。
投資收益包括：對外投資分得的利潤、股利和債券利息、投資到期收回或者中途轉讓取得款項高于帳面價值的差額、以及按照權益法核算的股權投資在投資單位增加的凈資產(chǎn)中所擁有的數(shù)額等。
投資損失包括對外投資分擔的虧損、投資到期收回或者中途轉讓取得的款項低于帳面價值的差額，以及按照權益法核算的股權投資在被投資單位減少的凈資產(chǎn)中所負擔的數(shù)額等。
第四十五條 營業(yè)外收支凈額是指營業(yè)外收入減去營業(yè)外支出后的凈額。
營業(yè)外收入包括國家資產(chǎn)的盤盈和出售收益、罰款收入、因債權人原因確實無法支付的應付款項、教育費附加返還款等。
營業(yè)外支出包括固定資產(chǎn)盤虧、報廢、毀損和出售的凈損失、非常損失、公益救濟性捐贈、賠償金、違約金、滯納金和被沒收的財物損失等。
第四十六條 企業(yè)發(fā)生的年度虧損，可以用下一年度的稅前利潤等彌補，下一年度利潤不足彌補的，可以在五年內(nèi)延續(xù)彌補，五年內(nèi)不足彌補的用稅后利潤等彌補。
第四十七條 企業(yè)實現(xiàn)的利潤總額，按照國家規(guī)定做相應調整后，依法繳納所得稅。
第四十八條 企業(yè)繳納所得稅后的利潤，除國家另有規(guī)定者外，按照下列順序分配：
（一）被沒收的財物損失，支付各種稅收的滯納金和罰款。
（二）彌補企業(yè)以前年度虧損。
（三）提取法定盈余公積金。法定盈余公積金按照稅后利潤扣除前兩項的10％提取，盈余公積金達到注冊資金50％時可不再提取。
（四）提取公益金。
（五）向投資者分配利潤。企業(yè)以前年度末分配的利潤，可以并入本年度向投資者分配。
第四十九條 股份有限公司提取公益金后，按照下列順序分配：
（一）支付優(yōu)先股股利。
（二）提取任意盈余公積金。任意盈余公積金按照公司章程或者股東會決議提取和使用。
（三）支付普通股股利。
企業(yè)當年無利潤時，不得分配股利，但在用盈余公積金彌補虧損后，經(jīng)股東會特別決議可以按照不超過股票面值6％的比率用盈余公積金分配股利，在分配股利后，企業(yè)法定盈余公積金不得低于注冊資金的25％。
第五十條 盈余公積金可用于彌補虧損或用于轉增資本金，但轉增資本金后，企業(yè)的法定盈余公積金一般不得低于注冊資金的25％。
第五十一條 公益金主要用于企業(yè)的職工集體福利支出。
第九章 對外投資
第五十二條 企業(yè)根據(jù)國家法律、法規(guī)規(guī)定，可以采用貨幣資金、實物、無形資產(chǎn)等方式向其他單位投資。包括短期投資和長期投資。
企業(yè)不得以國家專項儲備的物資以及國家規(guī)定不得用于對外投資的其他財產(chǎn)向其他單位投資。
第五十三條 企業(yè)的對外投資，按照下列原則確定：
以現(xiàn)金、存款等貨幣資金方式對外投資的，按照實際支付的金額計價。
以實物、無形資產(chǎn)方式向其他單位投資的，按照評估確認或合同、協(xié)議約定的價值計價。資產(chǎn)評估確認或合同、協(xié)議約定的價值與其帳面凈值的差額，計入資本公積金。
企業(yè)認購的債券，按照實際支付的價款計價。實際支付款項中含有應計利息的，按照扣除應計利息后的差額計價。
局 長
二四年二月十二日
關于電子專利申請的規(guī)定
第一條 為了規(guī)范與通過互聯(lián)網(wǎng)以電子文件形式提出的專利申請(以下簡稱電子專利申請)有關的程序和要求,依照專利法實施細則第三條和第十六條第二款,制定本規(guī)定。
第二條 提出電子專利申請的,應當事先與國家知識產(chǎn)權局簽訂《電子專利申請系統(tǒng)用戶注冊協(xié)議》(以下簡稱用戶協(xié)議)。
開辦電子專利申請業(yè)務的專利機構,應當以該專利機構名義與國家知識產(chǎn)權局簽訂用戶協(xié)議。
申請人委托已與國家知識產(chǎn)權局簽訂用戶協(xié)議的專利機構辦理電子專利申請業(yè)務的,無須另與國家知識產(chǎn)權局簽訂用戶協(xié)議。
第三條 發(fā)明、實用新型和外觀設計專利申請均可采用電子文件形式提出。
依照專利法實施細則第九十九條第二款的規(guī)定辦理專利國際申請進入中國國家階段手續(xù)的,可以采用電子形式提交專利法實施細則第一百零一條規(guī)定的文件。
依照專利法實施細則第九十九條第一款的規(guī)定向國家知識產(chǎn)權局提出專利國際申請的,不適用本規(guī)定。
第四條 提交電子專利申請和相關文件的,應當遵守用戶協(xié)議中規(guī)定的文件格式、數(shù)據(jù)標準、操作規(guī)范和傳輸方式。不符合本條上述規(guī)定,導致電子專利申請和相關文件未能被電子專利申請系統(tǒng)正常接收的,電子專利申請不予受理,相關文件視為未提交。
第五條 申請人以紙件形式提出專利申請并被受理的,在針對該專利申請的各程序中應當以紙件形式提交相關文件。除另有規(guī)定外,國家知識產(chǎn)權局不接受申請人以電子形式提交的相關文件。不符合本款規(guī)定的,視為未提交。
申請人提出電子專利申請并被受理的,在針對該專利申請的各程序中應當以電子形式提交相關文件。除另有規(guī)定外,國家知識產(chǎn)權局不接受申請人以紙件形式提交的相關文件。不符合本款規(guī)定的,視為未提交。
第六條 申請人提出電子專利申請并被受理的,對專利法及其實施細則和審查指南中規(guī)定必須以原件形式提交的相關文件,申請人應當提交原件的電子掃描/圖像文本,并在規(guī)定或者指定期限內(nèi)提交原件。
第七條 申請人提出電子專利申請的,以國家知識產(chǎn)權局收到符合專利法及其實施細則規(guī)定的專利申請文件之日為申請日。國家知識產(chǎn)權局在收到申請人于規(guī)定期限內(nèi)繳納的專利申請費之后,向申請人發(fā)出受理通知書。申請人提交了符合專利法及其實施細則規(guī)定的專利申請文件,但未在規(guī)定期限內(nèi)繳納專利申請費的,國家知識產(chǎn)權局在發(fā)出受理通知書的同時,發(fā)出視為撤回通知書。
第八條 提出電子專利申請的,應當通過互聯(lián)網(wǎng)繳納專利申請費和其他各項費用。除另有規(guī)定外,電子專利申請的各項費用均應按照現(xiàn)行收費標準規(guī)定的數(shù)額繳納。
第九條 對于電子專利申請,國家知識產(chǎn)權局以電子文件形式向申請人發(fā)出各種通知書、決定和其他文件的,申請人應當按照用戶協(xié)議規(guī)定的方式獲取。
申請人對專利申請駁回不服的，可以自收到國務院專利行政部門通知之日起三個月內(nèi)，向專利復審委員會請求復審。申請人請求復審，應當提交規(guī)定的文件。
《中華人民共和國專利法實施細則》規(guī)定，申請人依照專利法的規(guī)定向專利復審委員會請求復審的，應當提交復審請求書，請求書應詳細說明理由，必要時還應當附具有關證據(jù)。
復查請求書應當符合專利法實施細則規(guī)定的格式，不符合規(guī)定的格式的，應當在專利復審委員會規(guī)定的期間內(nèi)補正，期限屆滿沒有補正的，視為申請人未提出復審請求。
申請人在提出復審請求或者對專利復審委員會的復審通知書作答復時，可以修改專利申請文件，修改的專利申請文件應與請求書一同遞交，并與說明的理由相吻合，必要時還應提供相關的證據(jù)；對于修改專利申請文件，僅限于消除駁回決定或者復審通知書指出的缺陷部分，且修改的專利申請文件應當提交一式兩份的規(guī)定。
專利復審委員會進行復審后，認為復審請求不符合專利法實施細則的要求，申請人在得到復審委員會通知后，可按通知要求在指定的期限內(nèi)陳述意見，期滿沒有陳述意見的，復審請求視為撤回。
之所以增加這一規(guī)定，原因在于按照專利法第九條規(guī)定的先申請原則，可以禁止不同的申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造分別獲得多項專利權，但并不能夠排除同一申請人就同一發(fā)明創(chuàng)造獲得多項專利權的可能，為了彌補專利法規(guī)定的不足，第一次修改專利法及其實施細則時增加了“同樣的發(fā)明
實施細則的有關規(guī)定和專利審查實踐
為了執(zhí)行實施細則的這一規(guī)定，中國專利局1995年9月28日了第6號審查指南公報，對專利申請的各種情況如何適用該項規(guī)范作了具體規(guī)定。其中規(guī)定，“在對一份申請進行審查的過程中，如果發(fā)現(xiàn)同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一份申請已被授予專利權，在尚未授權的申請符合授予專利權的其他條件時，應通知申請人選擇。此時，申請人可以放棄已經(jīng)獲得的專利權，也可以撤回其尚未被授權的申請……申請人選擇放棄其已經(jīng)授予的專利權的，應當提交一份放棄其專利權的書面聲明……前一專利權自后一專利權的權利生效日起予以放棄”。審查指南公報的上述規(guī)定，隨后被寫進了2001年版的審查指南。
專利局審查指南公報及審查指南，是指導專利審查實踐的規(guī)范性文件。上述具體規(guī)定，是充分考慮我國申請人既想盡快獲得專利授權又想獲得較長保護期的需要，結合專利法規(guī)定的實用新型和發(fā)明專利審查的特點而作出的符合具體國情的一種規(guī)定，該規(guī)定既堅持了一發(fā)明一專利的原則，又為申請人靈活地保護其發(fā)明創(chuàng)造提供了方便。已有數(shù)以千計的專利申請利用了這一規(guī)定，本案所涉及的專利權即是一例。
在本案中，舒某發(fā)明專利申請的申請日在實用新型的申請日之后，但早于實用新型申請的授權公告日，而在本發(fā)明專利申請授權公告時，舒某的實用新型專利因保護期限屆滿已終止。根據(jù)專利審查指南公報的規(guī)定，如果在授予在后發(fā)明申請專利權時發(fā)現(xiàn)在先的實用新型專利還有效，專利局應通知申請人選擇，但恰恰在授予在后專利權時，在先的實用新型專利已經(jīng)終止，也就不存在需要申請人選擇放棄一個專利權的問題，所以專利局對在后的發(fā)明申請直接授予了專利權。應當認為，專利局對在后發(fā)明專利申請的授權，符合審查指南公報規(guī)定的精神。因此，專利復審委員會第3209號無效宣告請求審查決定以及一審法院的判決維持了專利權有效。
終審判決在我國不具有英美法系國家判例的法律效力，但該案確實在專利界引起了關注和討論。2003年3月7日中國知識產(chǎn)權報的文章，一方面分析指出本案終審判決不會導致專利審查實踐的改變，另一方面肯定指出該終審判決書的正確性恰在于指明專利保護期屆滿后已進入公有領域的技術不應被再授予專利權。
對此，筆者有不同看法。
終審判決給專利界一種教導，那就是“一項專利一旦權利終止，從終止之日起就進入了公有領域，任何人都可以對該公有技術加以應用。”
而前述的審查指南規(guī)定，在專利局對一份申請進行審查過程中，發(fā)現(xiàn)同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出的另一件申請已被授予專利權，在申請人選擇放棄已經(jīng)授予專利權的情況下，專利局對符合授權條件尚未授權的專利申請授予專利權，前一專利權自后一專利權的權利生效時予以放棄。那么，一方面根據(jù)終審判決“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”因前一專利權被終止而進入“公有領域”；另一方面，根據(jù)審查指南的規(guī)定該“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”又由于后一專利權的授予而進入“專有領域”，豈不怪哉!
專利界討論此案的一個關鍵問題是專利審查和專利司法中所面臨的困難。
一是就本案而言，如果實用新型專利的申請日在發(fā)明專利申請之后，而由于其授權快、保護期短，在發(fā)明專利申請授權時該實用新型已經(jīng)期限屆滿終止，此時，該如何處理該在先申請在后授權的發(fā)明專利?如果以該實用新型專利技術已進入公有領域為由不授予發(fā)明申請專利權或者將其無效掉的話，在發(fā)明申請和實用新型申請為同一申請人的情況下尚算勉強公平，而如果兩者不是同一申請人，專利局對發(fā)明申請不授予專利權或者無效掉發(fā)明專利，顯然有悖于專利法規(guī)定的先申請原則。
二是同一申請人或者不同申請人的兩項專利申請，比如一項為在前提出的發(fā)明專利申請，另一項為在后提出的實用新型專利申請，其中在后申請為在前申請的從屬專利申請，而在前提出的基礎專利申請在授予專利權時，從屬專利申請已被授權并由于期限屆滿或其他原因專利權終止，那么，該如何處理在先的基礎專利申請?如果授予專利權的話，公眾實施因專利權終止而已經(jīng)進入公有領域的從屬專利技術，是否構成對基礎專利的侵犯?專利審查和專利司法該如何解決已進入公有領域專利技術的法律保護問題?
以上兩種情況只是例舉，也許在專利審查和專利司法的實踐中，還會有更多的難題出現(xiàn)。
完善專利法實施細則有關規(guī)定的建議
專利審查指南就“一發(fā)明一專利”原則所作的具體規(guī)定，也非盡善盡美。按照這種規(guī)定，會出現(xiàn)兩個方面的法律問題。
一是同一申請人就同一發(fā)明創(chuàng)造先后申請兩項專利，申請人可能會對該項發(fā)明創(chuàng)造獲得超過20年的專利保護期，對社會公眾造成不公平；二是在前一申請?zhí)岢?2個月之后仍然允許就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請，會對專利法第二十九條第二款規(guī)定的國內(nèi)優(yōu)先權制度造成沖擊，使該項制度在很大程度上發(fā)揮不了應有的作用。
關鍵詞：重復授權；先申請原則；發(fā)明創(chuàng)造
中圖分類號：C18 文獻標識碼：A
1 禁止重復授權的發(fā)展和完善
在我國，“禁止重復授權”制度經(jīng)歷了不同階段的發(fā)展和完善。1984年制定的《專利法》第九條首次提出“先申請原則”；1992年修改的《專利法實施細則》第十三條第一款首次提出“禁止重復授權原則”，即“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權”； 2008年對《專利法》及《專利法實施細則》進行了第三次修改，將原《專利法實施細則》第十三條第一款規(guī)定的“禁止重復授權原則”上升到法律位階更高的《專利法》第九條第一款，同時在《專利法》第九條第二款保留“先申請原則”。在《專利法》第九條第一款中還規(guī)定了“禁止重復授權原則”的例外情況。另外，還擴大了抵觸申請的主體范圍，將抵觸申請的主體范圍由只限于“他人”擴大到“任何單位或者個人”。應該說，《專利法》的第三次修改大大加強了禁止重復授權的力度，也使得大部分重復授權的案子有了明確的法律依據(jù)，可操作的審查標準。但是，在實際的審查工作中，仍然會遇到一些重復授權的案子找不到法律依據(jù)，或者審查標準目前還存在爭議的情況。[2]
例如，同一申請人先后相差一天提交了發(fā)明專利申請和實用新型專利申請，實用新型被授權后，審查員對發(fā)明申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)發(fā)明申請符合除專利法第九條第一款之外的其他授權條件。
《專利法》第三次修改后（2009年10 月1日起施行），專利法第九條第一款規(guī)定了一種例外情形，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發(fā)明專利權。也就是說，只有符合例外情況的條件，才可通過放棄實用新型專利權的方式來獲得發(fā)明專利權。而且，修改后的《專利法實施細則》又進一步規(guī)定針對例外情況需要在申請日分別做出聲明，否則，依照專利法第九條第一款關于同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權的規(guī)定處理。也就是說，對于2010年2月1日之后的申請，申請人在申請時未對實用新型和發(fā)明分別進行說明的，將不能享有專利法第九條第一款的例外規(guī)定，即不能通過放棄實用新型專利權來獲得發(fā)明專利。
2 不同的處理方法及其利弊
一種觀點認為：應當嚴格依據(jù)“禁止重復授權原則”。實用新型已經(jīng)在先授權，如果再給發(fā)明授權，將導致針對同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時存在兩項有效的專利權。因此，以不符合專利法第九條第一款的規(guī)定為依據(jù)，要求申請人對發(fā)明申請進行修改。逾期不答復，則該申請視撤；如果經(jīng)申請人陳述意見或者進行修改后仍不符合專利法第九條第一款的規(guī)定，則應駁回該發(fā)明專利申請。[3]
第二種觀點是：依據(jù)“在先申請”原則。該種情況不屬于專利法第九條第一款中所規(guī)定的例外情況，在后申請對于在先申請來說又不是現(xiàn)有技術或抵觸申請，所以不能通過放棄實用新型專利權的方式獲得發(fā)明的專利權。因此，可以對發(fā)明專利申請授權。而對于授權所造成的重復授權可通過無效程序解決。
第一種處理方法存在如下弊端：對于在先申請來說，為了克服“重復授權”的缺陷需要對權利要求進行修改，從而導致了申請人不希望的或不合理的保護范圍，甚至有可能由于無法克服“重復授權”的缺陷而導致被駁回，而在后申請的實用新型很有可能會被在先申請的發(fā)明專利以抵觸申請為由無效掉。這樣的結果對于申請人來說，其利益沒有得到保護或得到合理的保護，嚴重打擊了申請人申請專利的積極性。
對于第二種處理方法，其觀點體現(xiàn)的是“先申請原則”。雖然《專利法》第九條第一款規(guī)定了“禁止重復授權原則”，但是該原則只是表明只能授予一項專利權，卻沒有回答這項專利權應當授予誰的問題，規(guī)定先申請原則就是為了回答這一問題。也就是說，先申請原則還表達了“禁止重復授權原則”所沒有表達出的含義，不能認為“禁止重復授權原則”完全涵蓋了“先申請原則”。所以，對于專利法第九條第二款的理解，不應只限于針對不同的申請人，也可針對相同的申請人。
第二種處理方法所帶來的后果是：導致“針對同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時存在兩項有效的專利權”，無法體現(xiàn)專利權的獨占性和排他性。而且這樣的結果還會導致在實踐中出現(xiàn)這樣的情況，如果其中之一專利權人通過許可合同授權第三方實施專利，第三方在合同許可范圍內(nèi)實施專利的行為是要受到法律保護的。但如果出現(xiàn)了重復授權的情況，會導致第三方在合法實施自己的權利時仍然存在侵犯其他專利權的可能。而對于未獲取實施許可的第三方來說，當一項專利技術已經(jīng)進入公有領域時，其本該享受自由實施的權利，卻因為專利重復授權而可能侵害另一個仍然存在的同樣的發(fā)明創(chuàng)造的專利權，而受到侵權控訴。雖然后面可以通過無效程序來解決重復授權的問題，但在實際操作中，確實有可能很多社會公眾無法或沒有能力獲知這些信息，或因不懂專利法制度，而不會去無效在后實用新型專利權。
3 個人建議
對一些特殊情況，例如對本文中所舉的例子，新法中還是沒有明確規(guī)定，還存在著不同的處理方法。對于前面所提的兩種處理方法，筆者認為，第一種處理方法不合法，其不符合專利法第九條第一款的規(guī)定，而且不符合請求原則；第二種處理方法不合理，其導致申請人無法獲得理想的保護范圍。依據(jù)目前的理解，只有在同日申請且分別提交聲明的情況，才可在要求申請人放棄實用新型專利權的前提下，授予發(fā)明申請專利權。也就是說，像本申請案例中的情況，審查員是不能要求申請人放棄實用新型專利權的，只能對發(fā)明進行修改或者審查員對發(fā)明申請授權。那么，如果申請人在答復發(fā)明申請審查意見時主動提出放棄實用新型專利權的聲明，那么，審查員是應該按照第一種處理方法，在授予發(fā)明專利權的情況下，不予理會放棄聲明，也不在授權通知書中做出讓實用新型專利權進入放棄程序的意見，還是按照第二種處理方法，準予實用新型放棄，并對屬于同樣發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明申請進行授權？
筆者認為，這種情況在實際的審查過程中還是時常存在的，然而，專利法，實施細則，審查指南中并沒有給出相應的規(guī)定，是當前專利制度還不夠完善的地方。因此，需要對這種針對同一申請人對同樣的發(fā)明創(chuàng)造不同日申請，且實用新型申請在后申請、在先授權的情況給予一個明確、統(tǒng)一的執(zhí)行標準。
參考文獻
[1]楊.最高人民法院公布2008年知識產(chǎn)權司法保護十大案件”[Z].新華網(wǎng)北京2008.
第?條 為了加強機械電子工業(yè)專利工作,鼓勵發(fā)明創(chuàng)造, 促進科技進步,根據(jù)《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)、 《中華人民共和國專利法實施細則》(以下簡稱實施細則)及其他有關規(guī)定, 特制定本管理辦法。
第二條 機械電子工業(yè)專利工作的基本任務是貫徹執(zhí)行專利法和實施細則,鼓勵職工發(fā)明創(chuàng)造的積極性,保護企、 事業(yè)單位及其職工的發(fā)明創(chuàng)造專利權,維護其合法權益。
第二章 專利工作機構和任務
第三條 機械電子工業(yè)部科學技術司為機械電子工業(yè)專利管理機關。其主要職責是:
(一)制定專利管理工作的規(guī)定和法規(guī);
(二)組織制定專利工作的規(guī)劃和計劃;
(三)協(xié)調專利工作,并進行業(yè)務指導;
(四)協(xié)同部有關部門管理設備、 技術和產(chǎn)品進出口中有關的專利工作及其專利許可證貿(mào)易;
(五)組織專利工作的宣傳教育和干部培訓;
(六)領導本系統(tǒng)的專利服務機構;
(七)調處有關專利方面的爭議和糾紛;
(八)法律規(guī)定的應由專利管理機關完成的其他工作;
(九)對涉外專利申請進行保密審查。
第四條 各省、自治區(qū)、直轄市機械、 電子工業(yè)主管部門應明確負責專利管理的工作機構和專職或兼職工作人員, 其主要職責是:根據(jù)部制定的專利工作規(guī)劃、計劃,管理本地區(qū)機械、電子行業(yè)的專利工作。
第五條 各企、事業(yè)單位據(jù)工作需要,指定一名廠(所、 院)級領導主管本單位的專利工作, 并指定相應的工作機構和配備專職或兼職工作人員。其主要職責是:
(一)制定開展專利工作的規(guī)劃、計劃和管理制度;
(二)負責對職工進行專利法和專利知識的宣傳普及教育工作;
(三)辦理專利申請事宜,管理擁有的專利;
(四)參與組織專利技術的實施和管理專利實施許可合同;
(五)了解與本單位有關的國內(nèi)外專利申請和市場動向, 注意保護本單位的專利權和防止侵犯他人專利權;
(六)參與管理技術和產(chǎn)品進出口中有關專利的工作;
(七)支持發(fā)明創(chuàng)造活動,提供有關專利事務的咨詢服務;
(八)從專利技術實施的收益中,提取一定比例作為專利基金, 以支持發(fā)明創(chuàng)造的專利申請、維持、實施等。
第六條 各級專利工作機構須按專利法及有關規(guī)定開展工作。 各級專利工作人員對工作中接觸到未公布的專利申請內(nèi)容負有保密責任。
第七條 機械專利服務中心和電子專利服務中心協(xié)助部做好本系統(tǒng)的專利工作。兩中心分別設在機械科技情報所和電子科技情報所。 其主要任務是:
(一)接受部專利管理機關委托的有關專利管理工作;
(二)建立和完善機械、電子工業(yè)專利工作信息網(wǎng)絡, 并組織開展各種活動;
(三)組織開展專利情報研究;
(四)組織專利技術開發(fā)和實施工作;
(五)專利申請和有關事宜;
(六)提供各種專利事務咨詢和文獻服務。
第三章 專利申請
第八條 各單位要積極支持本單位職工的發(fā)明創(chuàng)造活動, 對符合專利申請條件的應及時組織申請,對申請專利的任何單位和個人不得壓制。
第九條 各單位的專利工作人員對本單位的研究課題、 實驗室的階段成果、技術開發(fā)、 設備和技術引進的消化吸收工作中所做出的發(fā)明創(chuàng)造,可以申請專利的,應及時辦理專利申請,爭取得到法律保護。
第十條 職務發(fā)明創(chuàng)造需要申請專利,須經(jīng)單位領導批準, 非職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的,由單位出具證明。
第十一條 對非職務發(fā)明申請專利在經(jīng)費上確有困難的, 各級領導要給予支持,發(fā)明人或專利權人應在發(fā)明創(chuàng)造取得經(jīng)濟收益后償還。
第四章 專利實施
第十二條 部專利管理機關根據(jù)國家計劃, 有權決定將本系統(tǒng)的全民所有制單位持有的重要發(fā)明創(chuàng)造允許指定的單位實施, 由實施單位按國家規(guī)定向持有專利權的單位支付使用費。
第十三條 對申請專利的發(fā)明創(chuàng)造,應積極組織實施或許可他人實施,各單位應在與他人簽訂的實施專利許可合同生效三個月內(nèi), 填寫《實施專利許可合同備案表》,隨同合同副本一式二份報部專利管理機關。
第十四條 各單位向國外轉讓專利申請權或專利權的, 必須經(jīng)部專利管理機關批準;在國內(nèi)轉讓專利申請權或專利權的, 須經(jīng)按隸屬關系的上級主管部門批準。并報部專利管理機關備案。
第十五條 加強專利技術的推廣應用, 對國家有經(jīng)濟或社會效益的項目,各級專利工作機構應積極向相應的科研、生產(chǎn)部門推廣。
第五章 專利權的保護
第十六條 各單位及其職工有權保護本單位的專利權不受侵犯。 發(fā)現(xiàn)侵權行為,應及時報告本單位的專利工作機構, 并請求行為發(fā)生地專利管理機關調查處理或向人民法院起訴。同時,應自覺遵守專利法及有關規(guī)定,不得侵犯他人專利權。
第十七條 請求調處專利糾紛或進行專利訴訟時, 應有本單位專利工作人員參加。在進行專利訴訟時,根據(jù)需要,也可委托人辦理。
第十八條 各單位的專利工作機構和專利工作人員要依法做好本單位專利權的維持、續(xù)展、終止等有關事宜,管理好專利權。
第十九條 各單位從國外引進設備、技術時, 要對其中涉及的專利技術法律狀況進行調查。在可行性報告中, 必須有其法律狀況的檢索報告,作為審批條件,為談判、簽約提供法律依據(jù)。
第二十條 各單位擬出口新產(chǎn)品、新技術時, 要事先研究是否在出口國(地區(qū))申請專利,防止被他人仿制。
第二十?條 各單位要積極收集、研究與本單位有關的專利信息。 對不符合專利法規(guī)定的專利申請和授予專利權的, 應不失時機地向專利局就該申請?zhí)岢霎愖h和請求專利復審委員會宣告該專利權無效。
第六章 專利糾紛調處
第二十二條 部專利管理機關負責調處本系統(tǒng)的專利糾紛。 具體調處范圍是:
(1)專利侵權糾紛;
(2)有關在發(fā)明專利公布后或實用新型、外觀設計專利申請公告后,在專利權授予前實施發(fā)明創(chuàng)造的費用糾紛;
(3)專利申請權糾紛和專利權屬糾紛。
具體?？萍m紛調處辦法按《專利管理機關處理專利糾紛辦法》國專發(fā)法字(1989)第220號文執(zhí)行。
第七章 專利管理
第二十三條 職務發(fā)明專利申請的有關費用, 事業(yè)單位由科研費或自籌專利基金支出;企業(yè)單位列入生產(chǎn)成本或自籌專利基金支出。
第二十四條 為加強設備、技術和產(chǎn)品出口的管理, 在涉及專利技術時,必須有審批機關專利工作機構簽署的意見。
第二十五條 對發(fā)明創(chuàng)造的職務發(fā)明人和設計人的獎勵, 按專利法第十六條和實施細則第七十條至七十五條執(zhí)行。
對開展專利工作取得顯著成績, 使本單位取得較大經(jīng)濟效益或避免遭受經(jīng)濟損失的專利工作人員應給予表彰和獎勵。
第二十六條 各級主管部門應把各單位專利申請量和授權量, 專利實施率和取得的效益以及專利知識普及率作為評價該單位技術進步、 經(jīng)營管理的指標之一。
第二十七條 部專利管理機關對本系統(tǒng)專利服務機構的工作人員進行考評。對有突出成績的要給予獎勵;對嚴重失職, 不按有關規(guī)定辦事的,要追究其責任,并給予適當處理。
第八章 國防專利
第二十八條 電子工業(yè)國防專利按《國防專利條例》及《國防專利條例實施細則》辦理。
第二十九條 電子工業(yè)國防專利由中國電子工業(yè)總公司歸口管理。 中國電子工業(yè)總公司可根據(jù)本辦法制定實施細則。
第九章 附 則
第三十條 凡本辦法與中國專利局有關文件不符之處, 以中國專利局正式文件為準。
Abstract: Taking Shenyang University of Technology as an example, this article analyzes transfer colleges and universities faced the great difficulties in the process of the development, which resulted from the limitation of local economic development situation, school development concepts and national support strength. In this case, transfer colleges should properly deal with three relationships, and take two key points in the development strategy. Namely, to properly handle the three relations including basing on industry and servicing the local, improving the comprehensive strength of the disciplines and strengthen the advantages of the traditional academic disciplines, teaching and scientific research, grasp these two key points- talent team construction and school internal management system reform.
關鍵詞： 劃轉院校；發(fā)展戰(zhàn)略；實踐
Key words: transfer colleges；development strategies；practice
中圖分類號：G64 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）32-0223-02
0引言
20 世紀90年代以來，我國通過“共建、調整、合作、合并”，調整了計劃經(jīng)濟體制下形成的高校布局結構，將原部門直屬的367所普通高校中的241所劃轉省級政府管理，逐步建立了中央和省兩級管理、以省級政府統(tǒng)籌管理為主的新體制，由此形成了一批劃轉院校。經(jīng)過十幾年的實踐，劃轉院校的發(fā)展遇到了一些問題。在此，我們以沈陽工業(yè)大學為例，對換轉院校發(fā)展的制約因素和發(fā)展戰(zhàn)略選擇進行淺顯分析，期望對劃轉院校的發(fā)展提供一些幫助。
1劃轉院校發(fā)展的制約因素
1.1 地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況的制約由于我國區(qū)域經(jīng)濟差異較大，各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不均衡，導致各地方政府對劃轉院校的經(jīng)費投入有很大差異，不同地區(qū)的劃轉院校發(fā)展不平衡。經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的劃轉院校在地方政府的大力支持下如虎添翼，發(fā)展迅速，比如原機械工業(yè)部所屬的江蘇理工大學劃轉地方管理后重組為江蘇大學后，在江蘇省的大力支持下，經(jīng)過近十年的發(fā)展，已經(jīng)成為綜合實力位居全國高校百強之列的高校，發(fā)展勢頭非常迅猛。相比之下，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)以及一些高等學校數(shù)量眾多的教育大省對劃轉院校的投入和支持力度就十分有限，一定程度上制約了劃轉院校的發(fā)展。
1.2 學校發(fā)展理念的制約由于學校發(fā)展理念的失當，造成劃轉院校優(yōu)勢漸失。中央部委直屬院校大批劃轉地方管理的時期，正值我國高校大幅擴招政策啟動階段。劃轉院校原本立足行業(yè)辦學，專業(yè)面窄，專業(yè)少，辦學規(guī)模小。應對擴招，面對由擴招帶來的既得利益，很多劃轉院校突擊增設專業(yè)，以支撐數(shù)量成倍增長的招生計劃。經(jīng)過幾年的專業(yè)調整，很多劃轉院校都由原來學科單一的學校發(fā)展成為學科門類較為齊全的綜合性大學。隨之而來的，不僅是辦學規(guī)模的急劇擴大，更使各校間學科專業(yè)趨同，加之引進人才競爭力弱、人才流失等因素，一些學校出現(xiàn)強勢學科師資斷檔、優(yōu)勢減弱的現(xiàn)象。此外，劃轉院校歸地方管理后，為了盡快得到地方政府的認同和支持，在辦學定位上都把為地方經(jīng)濟社會發(fā)展服務作為主要立足點。雖然很多劃轉院校仍然堅持加強與原行業(yè)的聯(lián)系，但是失去了政府職能部門的行政干預，這種靠產(chǎn)學研合作建立在民間層面的聯(lián)系極其松散。加之一些教育部直管院校強有力的競爭，很多劃轉院校與原行業(yè)的合作關系和溝通聯(lián)系大不如前。這種情況極大影響了換轉院校辦學特色的保持和強化。
1.3 國家支持力度的制約劃轉院校中，除少數(shù)高校進入教育部“211”和“985”重點建設項目計劃得到教育部大量的項目建設經(jīng)費投入外，絕大多數(shù)高校都是以本科教學為主的教學型大學，沒能得到相應的投入。原本基礎就相對較弱的劃轉院校沒等參賽，就輸在了起跑線上。那些原屬經(jīng)費較充足部委的劃轉院校感覺異常強烈。連鎖反應，在國家進行重點學科評審、博士點、碩士點，國家重點實驗室、工程中心、大學科技園，甚至國家級精品課等項關乎高校核心競爭力指標的一系列競爭中，劃轉院校明顯處于劣勢，在激烈的競爭中敗下陣來。特別是伴隨高校大幅擴招、高等教育大眾化而來的高校畢業(yè)生就業(yè)問題，已經(jīng)成為令劃轉院校異常頭疼的緊箍咒。
內(nèi)容提要: 立法層面觀察，“推定”和“視為”語詞頻繁適用于我國法律規(guī)范中。學界和實務界普遍認為兩語詞表達的分別是法律推定和法律擬制制度。然而，以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本進行分析，卻發(fā)現(xiàn)“推定”和“視為”語詞并非與法律推定和法律擬制相對應:“推定”大多表達法律推定，但也表達法律擬制和注意規(guī)定;“視為”大多表達法律擬制，但也表達推定制度和注意規(guī)定。立法層面法律推定、法律擬制和注意規(guī)定語詞適用的混亂狀態(tài)必將導致司法層面對于“推定”和“視為”語詞的解讀困境。因此，應當在厘清法律推定、法律擬制和注意規(guī)定本質的基礎上，用統(tǒng)一、明確的語詞進行相應的制度表達。
3.關于法律行為方面。涉及法律行為方面的“視為”語詞共有58處，其法律性質分為兩類:
（1）法律擬制。有55處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《專利法》第35條第1款、第36條第2款、第37條規(guī)定“申請人無正當理由逾期未作出某種行為”具有“撤回某項申請”的法律效果;《專利法》第69條規(guī)定“五種情形下對于專利的使用”具有“不侵犯專利權”的法律效果;《專利法實施細則》第3條第2款規(guī)定“國務院專利行政部門認為必要時，可以要求當事人在指定期限內(nèi)附送中文譯文;期滿未附送的”具有“未提交該證件和證明文件”的法律效果;《專利法實施細則》第32條第3款規(guī)定“申請人要求本國優(yōu)先權的，其在先申請自后一申請?zhí)岢鲋掌稹本哂小俺坊亍钡姆尚Ч?《專利法實施細則》第41條第4款、第42條第1、2款、第44條第2款、第63條第1款、第70條第3款、第72條第2款、第90條第三項、第95條第1、2款、第96條、第97條、第99條第1、2、3款、第104條第3款、第105條第1款第一項、第108條第2款、第110條第2、3款、第113條第3款、第115條第2款、第116條、第118條第2款、《商標法》第24條第2款、第25條第2款、《商標法實施條例》第8條第2款、第18條第2款、第19條、第22條第3款、第24條第2、3款、第25條第2款、第26條第2款、第30條第2款、第32條、第33條第3款、《技術合同糾紛解釋》第23條、《專利法》第30條、《專利法實施細則》第24條第一、三項、第31條第2、3款、56條第3款、60條第3款、66條第4款規(guī)定“申請人期滿（或逾期）未答復（或未提交某些文件）”具有“撤回某項行為”的法律效果;《專利法實施細則》第94條第2款規(guī)定“不符合本款規(guī)定的”情形具有“未辦理繳費手續(xù)”的法律效果;《專利法實施細則》第102條規(guī)定“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”具有“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第55條第2款規(guī)定“證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的”具有“出庭作證”的法律效果。
（2）注意規(guī)定。有3處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定。具體包括:《民訴意見》第178條的規(guī)定旨在提醒司法者注意當事人僅提出口頭上訴卻“未在法定上訴期間內(nèi)遞交上訴狀的”為“未提出上訴”，僅起說明和提示作用?！稉７ń忉尅返?2條第1、2款的規(guī)定在于提醒司法者注意“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的”為“沒有約定”和“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的”為“約定不明”。
4.關于標的物方面。涉及標的物方面的“視為”語詞共有17處，其法律性質分為三類:
（1）法律擬制。有13處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度。具體包括:《合同法》第211條第1款規(guī)定將“不支付利息”的法律效果賦予“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確”情形;《物權法》第103條、104條、第182條第2款規(guī)定“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確”、“不能確定出資額”和“未抵押的財產(chǎn)”具有“按份共有”、“等額享有”和“一并抵押”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第16條第2、3款、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱《專利糾紛規(guī)定》）第20條第2款規(guī)定“當事人對技術成果的權屬約定有比例”、“當事人對技術成果的使用權約定有比例”和“侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積”具有“共同所有”、“當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例”和“權利人因被侵權所受到的損失”的法律效果;《技術合同糾紛解釋》第34條第1、2款、第41條第2款規(guī)定賦予“技術轉讓費”以“提供技術服務的報酬和費用”的法律效果，不應當賦予“中介人收取從事中介活動的費用和報酬”以“委托人與第三人之間的技術合同糾紛中一方當事人的損失”的法律效果;《著作權法實施條例》第3條第2款規(guī)定“為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作”不具有“創(chuàng)作”的法律效果;《證據(jù)規(guī)定》第43條第2款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（下稱《審判監(jiān)督程序解釋》）第10條第2款規(guī)定將“新證據(jù)”的法律效果賦予“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公”和“當事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質證、認證，但足以推翻原判決、裁定”。
（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《合同法》第158條第1、2款規(guī)定的“買受人怠于通知”或者“買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的”與“標的物的數(shù)量或者質量符合約定”之間和《合同法》第310條規(guī)定的“收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議”與“承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付的初步證據(jù)”之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系。
（3）注意規(guī)定。有1處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定，即《技術合同糾紛解釋》第22條第3款的規(guī)定在于提示司法者注意雖然“當事人以技術入股方式訂立聯(lián)營合同”，但如果出現(xiàn)“技術入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術價款或者使用費”的情形為“技術轉讓合同”而非聯(lián)營合同。
5.關于時間方面。涉及時間方面的“視為”語詞共有6處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《合同法》第16條第2款技術性地規(guī)定了“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同”時數(shù)據(jù)電文的到達時間為“收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間”和“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間”;《擔保法解釋》第58條第2款賦予特定情況下“抵押物第一次登記的日期”以“抵押登記的日期”的法律效果;《建設工程施工合同糾紛解釋》第18條規(guī)定“三種情形下的時間”為“付款時間”;《專利法實施細則》第102條規(guī)定“該國際申請日”具有“專利法第二十八條所稱的申請日”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第3款將“細則第二十四條第（一）項規(guī)定的期限內(nèi)提交”的法律效果賦予“申請人自進入日起4個月內(nèi)向國務院專利行政部門提交生物材料樣品保藏證明和存活證明”的情形。
6.關于送達方面。涉及送達方面的“視為”語詞共有15處，其法律性質全部為法律擬制。具體包括:《專利法實施細則》第4條第5款技術性規(guī)定公告（或文件）發(fā)出滿一定時間的事實作為文書（或文件）已經(jīng)送達的事實;《商標法實施條例》第11條第2款將“文件送達當事人”的法律效果賦予“文件送達商標組織”;《民事訴訟法》第84條、第245條第六、七項將“送達”的法律效果賦予“特殊情況下，把訴訟文書留在受送達人的住所”的事實;《民訴意見》第88條將“送達”的法律效果賦予“人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決書、裁定書”的事實;《商標法實施條例》第11條第1款、《民事訴訟法》第79條、《民訴意見》第82條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（下稱《簡易程序規(guī)定》）第11條第1款技術性規(guī)定送達某些特殊地址即為送達;《民訴意見》第90條、《簡易程序規(guī)定》第5條第2款、第10條第一、二項技術性規(guī)定“郵寄送達”和“直接送達”中“郵件回執(zhí)上注明的退回之日”和“送達人當場在送達回證上記明情況之日”的事實為“送達日期”。
7.關于其他法律事實方面。涉及其他法律事實方面的“視為”語詞共有36處，其法律性質分為三類:
（1）法律擬制。有29處“視為”語詞表達出來的是法律擬制制度，具體包括:《合同法》第45條第2款規(guī)定“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就”或“不正當?shù)卮俪蓷l件成就”具有“條件已成就”或“條件不成就”的法律效果;《合同法》第215條、232條規(guī)定“當事人未采用書面形式的”和“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的”租賃為“不定期租賃”;《民法通則》第15條規(guī)定當“經(jīng)常居住地與住所不一致”時，“經(jīng)常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意見》第14條第1款技術性規(guī)定“指定監(jiān)護人的順序”;《擔保法解釋》第58條第1款賦予“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的”事實以“順序相同”的法律效果;《擔保法解釋》第88條賦予“質押合同自書面通知送達占有人”以“出質人移交間接占有的財產(chǎn)”的法律效果;《擔保法解釋》第119條賦予“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額”以“變更定金合同”的法律效果;《著作權法》第18條規(guī)定“美術等作品原件所有權的轉移”不具有“作品著作權的轉移”的法律效果;《著作權法實施條例》第8條賦予“外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內(nèi)在中國境內(nèi)出版的”事實以“該作品同時在中國境內(nèi)出版”的法律效果;《著作權法實施條例》第29條賦予“著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內(nèi)未能得到履行”以“圖書脫銷”的法律效果;《專利法實施細則》第8條第3款賦予“向國務院專利行政部門提交專利國際申請的”以“同時提出了保密審查請求”的法律效果;《專利法實施細則》第31條第1款賦予“國務院專利行政部門通過電子交換等途徑獲得在先申請文件副本”和“要求本國優(yōu)先權，申請人在請求書中寫明在先申請的申請日和申請?zhí)枴钡氖聦嵰浴吧暾埲颂峤涣私?jīng)該受理機構證明的在先申請文件副本”和“提交了在先申請文件副本”的法律效果;《專利法實施細則》第45條第1、2款賦予“未使用規(guī)定的格式或者填寫不符合規(guī)定的;未按照規(guī)定提交證明材料的。國務院專利行政部門應當將視為未提交的審查意見通知申請人”兩情形“未提交”的法律效果;《專利法實施細則》第102條賦予“按照專利合作條約已確定國際申請日并指定中國的國際申請”以“向國務院專利行政部門提出的專利申請”的法律效果;《專利法實施細則》第108條第1、2、3款、第110條第1、2、3款賦予“申請人按照專利合作條約的規(guī)定，對生物材料樣品的保藏已作出說明”和“申請人在國際階段已要求一項或者多項優(yōu)先權，在進入中國國家階段時該優(yōu)先權要求繼續(xù)有效”的事實以“已經(jīng)滿足了本細則第二十四條第（三）項的要求”和“已經(jīng)依照專利法第三十條的規(guī)定提出了書面聲明”的法律效果;《專利糾紛規(guī)定》第13條第2款賦予“保全期限屆滿前未送達的”以“自動解除對該專利權的財產(chǎn)保全”的法律效果;《民事訴訟法》第155條、《民訴意見》第201條、《審判監(jiān)督程序解釋》第36條賦予“調解書送達”和“調解書經(jīng)各方當事人簽收”以“原判決、裁定被撤銷”的法律效果;《最高人民法院關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第2條第2款賦予“人民法院征得前款規(guī)定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件”以當事人“申請”的法律效果。
（2）法律推定。有3處“視為”語詞表達出來的是法律推定制度。具體包括:《民事訴訟法》第243條規(guī)定的“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯”與“承認該人民法院為有管轄權的法院”之間、《民訴意見》第148條規(guī)定的“當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯”與“該人民法院有管轄權”之間以及《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定的“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議”與“當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇”之間都存在或然性常態(tài)聯(lián)系。
（3）注意規(guī)定。有4處“視為”語詞表達出來的是注意規(guī)定。具體包括:《合同法》第15條第2款的規(guī)定旨在提醒司法者如果“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的”是“要約”而非要約邀請;《民通意見》第108條第1款的規(guī)定在于提醒司法者“保證合同成立”的兩種特殊情形;《民通意見》第189條的規(guī)定在于提醒司法者“撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地”為“與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系”;《專利法》第47條第1款、《商標法實施條例》第36條的規(guī)定旨在提醒司法者“宣告無效的專利權”和“撤銷的注冊商標”的法律效力為“自始即不存在”。
綜上可見，從性質上來講，“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度（123處），除此之外，還包括法律推定制度（27處）和注意規(guī)定（9處）。從內(nèi)容上來講，包含有“視為”語詞的法條涵蓋范圍廣泛，涉及主體資格、主觀意思、法律行為、標的物、時間、送達及其他一些法律事實等方面的內(nèi)容。其中，需要注意的是，涉及時間（6處法律擬制）和送達（15處法律擬制）方面的“視為”語詞表達出來的都是法律擬制制度，涉及主體資格（4處法律擬制，1處法律推定）、法律行為（55處法律擬制，3處注意規(guī)定）、標的物（13處法律擬制，3處法律推定，1處注意規(guī)定）和其他法律事實（29處法律擬制，3處法律推定，4處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達出來的主要是法律擬制制度，但涉及主觀意思（19處法律推定，2處法律擬制，1處注意規(guī)定）方面的“視為”語詞表達出來的則主要是法律推定制度。
三、“推定”和“視為”語詞的適用困境及應對舉措
通過對民事法律規(guī)范中“推定”和“視為”語詞的適用梳理及性質分析可以看出，立法者和司法解釋制定者（此處主要是指最高人民法院）對于兩詞的適用非常隨意和混亂，這不僅有損規(guī)范性法律文件的自身權威，也給法律的正確適用帶來了很大困難。前述引言中所提《侵權責任法》第58條關于“推定醫(yī)療機構有過錯”的規(guī)定便是一適例，司法實務中法官因對“推定”一詞的不同解讀導致具體案件審理中有的法官允許作為被告的醫(yī)療機構提出相反證據(jù)推翻對其作出的過錯推定有的法官卻不允許，從而出現(xiàn)適用法律相同但裁判結果相異的尷尬局面。再如，前述涉及主觀意思方面的22處“視為”語詞中19處表達的是法律推定而非法律擬制制度，然實務中有的法官將“視為”理解為法律擬制有的卻理解為法律推定，這也會導致具體案件中法律適用結果的不一致。比方說，對于《證據(jù)規(guī)定》第34條第1款規(guī)定（其內(nèi)容為“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權利”）中的“視為”語詞，有的法官將其理解為法律擬制，認為當出現(xiàn)“當事人在舉證期限內(nèi)未向人民法院提交證據(jù)材料”這一事實時，就應當認定當事人“放棄舉證權利”這一擬制事實，而且該擬制事實是不能被推翻的;另一些法官則主張“視為”語詞在此表達的是一種法律推定，認為當出現(xiàn)“當事人在舉證期限內(nèi)未向人民法院提交證據(jù)材料”這一前提事實時，根據(jù)兩個（組）事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系或經(jīng)驗法則可以推出當事人“放棄舉證權利”這一結論事實，對該結論事實應當允許當事人提出相反證據(jù)予以推翻。鑒于此，我們有必要深入分析該困境產(chǎn)生的原因并提出有針對性的應對舉措。
（一）困境之產(chǎn)生原因
1．法律推定和法律擬制之混淆[15]
法律推定是通過法律規(guī)范直接將基礎事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系確定下來，推定中的兩事實之間存在邏輯推衍關系，其中，基礎事實是已知事實，推定事實是未知事實。法律推定中的推定事實有時可以反駁，有時不可以反駁，兩者的界限在于是否有法律的明文規(guī)定。法律擬制則是立法者明知性質不同的兩個事實卻賦予其相同法律效果，性質完全不同的兩事實之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系和邏輯推衍關系。法律擬制的事實不允許反駁。從前述關于“推定”和“視為”語詞適用的實證分析中可以看出，法律推定和法律擬制制度最容易產(chǎn)生混淆的情形發(fā)生在對民事主體主觀意思的規(guī)定，22處用“視為”表達出來的主觀意思，其中有19處之多是法律推定制度，而僅有2處是“視為”通常所表達的法律擬制制度。進一步分析，這19處法律推定制度中的推定事實均為不可反駁的事實。由此不難得出，正是因為不可反駁的法律推定在結論的不可反駁性上與法律擬制具有共同點，這一方面導致了法律推定和法律擬制的難以區(qū)分，另一方面也出現(xiàn)了法律推定和法律擬制的交叉地帶，有些學者稱該交叉地帶為“推定性擬制”（注：江偉教授曾在其主編的《證據(jù)法學》一書中主張:所謂推定性擬制，是指那些當事人并未為意思表示，或意思表示不明確的情形下，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示的存在，或將不明確的意思表示，擬制為有特定的內(nèi)容。當然，其也承認，這種擬制與其他擬制迥然有別，實際上是一種法律上的推定。參見江偉主編:《證據(jù)法學》，法律出版社1999年版，第126頁。另，陳界融教授主張“原則上講，法律上的推定，如果是強力推定或擬制性推定，不允許當事人以反證推翻，除此之外的其他推定，則可允許當事人以反證推翻”。參見《民事證據(jù)法》（修改稿）立法理由述說（第79條－135條），引自中國民商法律網(wǎng)，www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=9576，2011年09月06日訪問。）或“擬制性推定”。[16]然筆者認為“推定性擬制”或“擬制性推定”概念的提出，正是這些學者無法對法律推定和法律擬制進行本質區(qū)分而形成的一種“四不像”產(chǎn)物。鑒于此，我們就必須要明確法律推定和法律擬制之間區(qū)分的本質在于兩事實之間是否存在或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率），而不是多數(shù)學者所主張的后一事實能否被反駁。具而言之，法律推定中的兩事實之間必然存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而法律擬制中的兩事實則性質完全不同且相互之間不存在或然性常態(tài)聯(lián)系;換言之，法律推定是以兩事實之間存在邏輯上的高概率為基礎，而法律擬制則不需以此為基礎。例如，《合同法》第78條“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”中“推定”語詞表達的不是法律推定而是法律擬制，因為“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確”與“未變更”之間不存在邏輯上的高概率關系，而是性質完全不同的兩個事實，一個是“合同內(nèi)容的變更”（只不過是約定的變更內(nèi)容不明確），另一個是“未變更”，該條的本質是規(guī)定當前一事實出現(xiàn)時具有與后一事實相同的法律效果。因此，該條中的“推定”應當改為“視為”。
2．法律推定和注意規(guī)定之混淆
法律推定的適用前提是基礎事實和推定事實之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系，而注意規(guī)定則僅是對基本規(guī)定的一個強調、解釋或補充，本身并不具有邏輯推理關系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的認識和適用基本規(guī)定。例如，《合同法》第125條第2款“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋”中“推定”表達的不是法律推定而是注意規(guī)定，因為如果當事人約定“合同文本采用兩種以上文字訂立并具有同等效力”時，“各文本使用的詞句具有相同含義”是當事人約定的應有之義，兩者之間根本不存在邏輯上的高概率。因此，該條中的“推定”應當改為“應認定為”或者直接刪除。
3．法律擬制和注意規(guī)定之混淆
法律擬制的本質在于賦予明知性質不同的兩事實以相同法律效果。注意規(guī)定則從屬和服務于基本規(guī)定，是對基本規(guī)定內(nèi)容的重申，目的在于提醒司法者正確適用基本規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)前文實證分析可見，“視為”語詞的適用中經(jīng)常會混淆法律擬制和注意規(guī)定。例如，《民通意見》第66條“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”中“視為”表達的不是法律擬制而是注意規(guī)定。因為本條中并不存在性質不同的兩個事實，不具備法律擬制的適用基礎（當然也不是法律推定）。本條后半句僅是對前半句適用范圍的一個強調和補充，目的在于提醒司法者予以注意。故該條中的“視為”應當改為“認定為”。
（二）困境之應對舉措
“推定”和“視為”兩詞適用上混亂的根源在于立法者和司法者對法律推定、法律擬制和注意規(guī)定存在認識混淆。因此，要解決該問題，必須從根源入手，首先厘清三概念之間的關系，然后根據(jù)立法者和司法者所欲設立的制度運用確定化和統(tǒng)一化的語詞來進行表述。關于法律推定、法律擬制和注意規(guī)定的本質筆者前文已述。明晰三制度內(nèi)容后，接下來需要明確的便是三制度各需通過何種語詞予以表達，以達法律語言運用之確定化和統(tǒng)一化之目的。
在法律發(fā)展史中探尋推定制度和法律擬制的發(fā)展軌跡可知，推定（事實推定）首先是真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下事實認定的一種方法，該方法通過肯定基礎事實和推定事實之間的或然性常態(tài)聯(lián)系而展開，事實推定如通過法律規(guī)范確定下來便成為法律推定。推定制度的慣常語言表達方式是“推定”語詞。（注：當然，有些法律推定并沒有通過“推定”語詞予以表達，比如我國《民法通則》第23－25條規(guī)定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中對于死亡的確認，世界多數(shù)國家采法律推定制度，如《德國失蹤法》第9條、《瑞士民法典》第38條第1款和《菲律賓民法典》第390條之規(guī)定，也有少數(shù)國家采法律擬制制度，如《日本民法典》第31條之規(guī)定。具體內(nèi)容參見梁慧星:《民法總論》，法律出版社2011年版，第113頁。）法律擬制最初來源于古羅馬的“訴權主體”，其通常的語言表達方式是“視為”。（注：同樣，法律擬制有時也不一定用“視為”語詞予以表達，比如擬制血親。）在我國法律領域，多數(shù)人更是將“推定”語詞與推定制度相關聯(lián)，將“視為”語詞與法律擬制相關聯(lián)?；诖?，有必要對我國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件中的“推定”和“視為”語詞進行徹底清理，在明確兩詞背后所欲表達的制度基礎上，將所有的推定制度用“推定”語詞表達，將所有的法律擬制制度用“視為”語詞表達，而注意規(guī)定則不需規(guī)定專門語詞，如果需要，可以根據(jù)具體條文的語言習慣用“是為”、“認定為”等語詞來表達。
結語:本文關于《侵權責任法》第58條的解讀
關于《侵權責任法》第58條，本文引言中提到目前存在兩種觀點:一是從“推定”語詞出發(fā)認為該條規(guī)定的是“過錯推定”，并認為只要是推定就應當允許反駁;二是認為本條中的“推定”應當改為“視為”，本條規(guī)定的是“過錯的直接認定”而非“過錯推定”，不應當允許反駁。首先可以肯定的是這兩種觀點在所有推定都可以推翻這一點上已達成共識。進而言之，第一種觀點從法條文義出發(fā)認為該條表達的是法律推定制度，第二種觀點從立法宗旨出發(fā)認為該條表達的是法律擬制制度。那么，該條性質究竟如何?筆者認為，應當根據(jù)前述筆者關于法律推定和法律擬制之本質區(qū)別進行判斷，即判斷該條中的兩事實（“過錯”和三種具體情形）之間是否具有邏輯上的或然性常態(tài)聯(lián)系?
根據(jù)一般理性人之常識判斷，《侵權責任法》第58條規(guī)定的三種情形所涉事實與存在過錯事實之間具有或然性常態(tài)聯(lián)系（即邏輯上的高概率）。試想，醫(yī)療機構如果違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定難道不意味著其很可能在診療過程中存在過錯嗎?如果醫(yī)療機構隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷毀病歷資料難道不意味著其很可能是在掩飾其診療過程中的過錯嗎?既然兩事實之間存在如此明顯的常態(tài)聯(lián)系，那么第58條表達的肯定是推定制度，又因為其被規(guī)定于民事基本法中，其又屬于法律推定的范疇。如筆者前述，法律推定被區(qū)分為可以反駁的推定和不可以反駁的推定兩種。第58條到底屬于哪一類呢?司法實務中到底允不允許醫(yī)療機構提出相反證據(jù)推翻過錯推定呢?筆者認為可以反駁和不可反駁的法律推定區(qū)分的標準在于有無法律條文的明確規(guī)定，如法條明確表達出可以反駁的內(nèi)容則為允許反駁，否則不允許反駁。觀察《侵權責任法》，包含“推定”語詞的法律條文僅有兩處:第一處是第6條第2款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”，該條明確規(guī)定了行為人可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯，故該條為可以反駁的法律推定。第二處便是第58條，該條中并未明確規(guī)定醫(yī)療機構可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯，故該條為不可反駁的法律推定。
立法者為何如此規(guī)定?這應當從立法宗旨上去找尋答案?！肚謾嘭熑畏ā分⒎ㄕ咴趯⑨t(yī)療損害責任的歸責原則從《證據(jù)規(guī)定》的過錯推定原則調整為過錯責任原則后，必然要考慮到作為原告的患者在醫(yī)療機構存在過錯這一要件事實上舉證能力的不足，于是借鑒他國緩和原告舉證責任所采取的“過錯客觀化”做法，將對“過錯”這一主觀心理狀態(tài)的判斷轉化為對一系列客觀事實的證明。[17]“過錯客觀化”的做法在各國法律適用中具有多元化，比如英美兩國的“事實自證”（res ipsaloquitur）[18]（p162）與德國的“表見證明”（individual anscheinsbeweis）[19]（p69），以及日本的“過失客觀化”[20]（p154）等。而我國立法者采取的則是不可反駁的法律推定，這一方面是基于上述三種情形與醫(yī)療機構存在過錯之間的穩(wěn)定的常態(tài)聯(lián)系，但更為重要的理由卻是基于社會政策和價值取向的考慮。簡言之，該法條完全是一種用程序法語言表達出來的實體法規(guī)則，它反映了醫(yī)療損害責任過錯歸責原則下立法者對受害患者利益予以傾斜性保護的社會政策。
注釋:
[15]勞東燕．推定研究中的認識誤區(qū)[j]．法律科學，2007，(5)．
[16]趙剛，劉海峰．試論證據(jù)法上的推定[j]．法律科學，1998，(1)．
[17]梁慧星．中國侵權責任法解說[j]．北方法學，2011，(1)．
[18]陳聰富．美國醫(yī)療過失舉證責任之研究[a]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責任之比較[c]．臺北:元照出版公
司，2008．
[19]詹森林．德國醫(yī)療過失舉證責任之研究[a]．朱柏松等．醫(yī)療過失舉證責任之比較[c]．臺北:元照出版公
