發(fā)布時間：2022-06-22 03:15:45
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的律師論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
作代表權(quán)利并充分表達權(quán)利、有效制衡權(quán)力的“社會法律監(jiān)督者”，（注1）律師在現(xiàn)代法治社會中發(fā)揮著不可取代、無以倫比的積極作用。具體來說，律師通過發(fā)揮其作為社會生活的“先知者”與“劑”、經(jīng)濟建設(shè)的“促進者”、依法行政的“加強者”和法治建設(shè)的“完善者”等幾個方面的作用，實現(xiàn)其“維護法律正確實施、維護社會公平與正義”職業(yè)使命。（注2）和古代快意恩仇、行俠仗義的“俠客”不同的是，就其職業(yè)行為特征而言，律師所要表達的是當(dāng)事人的權(quán)利，表達的前提也是基于當(dāng)事人的委托。離開了當(dāng)事人的委托，離開了對當(dāng)事人表達自身權(quán)利行為的，律師表達權(quán)利、制衡權(quán)力的行為就成了無源之水、無本之木，失去了正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)。而溝通律師與當(dāng)事人委托關(guān)系、構(gòu)成律師行為合法性的文件恰恰就是當(dāng)事人聘請、委托律師的委托合同。
這一份份看似平常無奇律師合同，對于合同雙方來說，都具有十分重要的價值：從當(dāng)事人角度而言，委托合同意味著對律師事務(wù)所及其律師的信賴、信任，意味著自己權(quán)利的托付以及最大的實現(xiàn)可能；而對于律師事務(wù)所及律師的而言，特別是對于具體承辦律師個人而言，委托合同則意味著自己職業(yè)使命的誕生，意味著眾多自己從“社會法律監(jiān)督者”選手中脫穎而出，有機會維護法律正確實施，維護社會公平與正義，實現(xiàn)自己的職業(yè)價值。可見律師合同不僅是連接律師與當(dāng)事人之間的紐帶，更是溝通律師維護法治、實現(xiàn)正義的職業(yè)宗旨可能性與現(xiàn)實性之間的橋梁。
然而，令律師行業(yè)感到尷尬的是，本為當(dāng)事人權(quán)利奔走呼號、本應(yīng)獲得當(dāng)事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當(dāng)事人推上法庭，充當(dāng)種種案由的被告。（注3）如認為“辯護律師未盡責(zé)”而引發(fā)的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發(fā)的委托人狀告律師事務(wù)所要求返雙倍律師費案;（注5）因涉嫌雙方而導(dǎo)致的當(dāng)事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認為律師不履行合同義務(wù)而狀告律師“收錢不辯護案”；（注7）甚至于當(dāng)事人為得到妻子不忠的證據(jù)，委托律師調(diào)查，結(jié)果律師無法取得證據(jù)，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時轟動中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務(wù)所的因律師事務(wù)所過錯責(zé)任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應(yīng)將收取的240萬元悉數(shù)返還恒積大廈）。（注9）
這些狀告律師的案例向我們展示，當(dāng)事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當(dāng)事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個別法官推波助瀾，在人民法院已經(jīng)作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負責(zé)任地發(fā)上一通“辦案法官對記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務(wù)所一案說明百姓法律意識在日益增強，體現(xiàn)了社會的進步。此舉對推動律師事務(wù)所更為誠信地為委托人服務(wù)有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務(wù)所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。
從律師與當(dāng)事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協(xié)商、向律師協(xié)會或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數(shù)。換言之，因律師合同的訂立、履行而產(chǎn)生的糾紛可能遠比人們一般感覺的數(shù)量要多。曾經(jīng)有一位資深律師戲稱，如此發(fā)展下去，將來專門當(dāng)事人狀告律師事務(wù)所及其律師的律師恐怕也會成為我國律師發(fā)展的一個“專業(yè)方向”，因為國外就有這樣“專吃律師的律師”。
誠然，有權(quán)利就會有權(quán)利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執(zhí)業(yè)過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規(guī)的新聞渠道或非正規(guī)的社會傳聞擴散而形成的社會對律師執(zhí)業(yè)效果、能力、誠信甚至律師存在價值方面的疑惑、質(zhì)疑所帶來的負面影響，卻又是律師業(yè)界所不能不正視和重視的問題。
因此，分析糾紛產(chǎn)生的原因并尋找避免或應(yīng)對糾紛的對策，應(yīng)該是律師行業(yè)管理、律師事務(wù)所內(nèi)部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。
二、律師合同糾紛成因淺析
律師合同糾紛產(chǎn)生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標準進行多種類型劃分，如從糾紛產(chǎn)生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯來看，可以劃分為律師過錯、當(dāng)事人過錯、混合過錯以及無過錯糾紛；從投訴動因來看，可以劃分為律師啟動以及當(dāng)事人啟動的糾紛兩大類型，而后者又可以進一步細分為主張權(quán)利型、報復(fù)型、遷怒誤解型、追求轟動效應(yīng)型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（一）律師啟動的糾紛
一般來說，當(dāng)事人所要求律師活動的不合法、提供證據(jù)材料虛假、不依約支付律師報酬或律師辦案所需其他合理費用等等都有可能導(dǎo)致律師啟動合同糾紛協(xié)商、調(diào)解等糾紛解決程序，要求支付費用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。
真正讓律師耿耿于懷而非將當(dāng)事人推上法庭不可的，往往是當(dāng)事人不依約支付律師報酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業(yè)謹慎考慮，此類糾紛見諸新聞報道的并不在多數(shù)，或者雖然報道，可能是人們對于各種賴債行為，包括賴律師費在內(nèi)，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業(yè)文化，記者們往往也無太大興趣對律師當(dāng)事人的案例進行太多熱情洋溢的報道。
（二）當(dāng)事人啟動的糾紛
通常當(dāng)事人比律師更容易啟動合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務(wù)所投訴承辦律師、到律師協(xié)會或司法行政機關(guān)投訴律師事務(wù)所或律師。就通過訴訟程序律師（事務(wù)所）而言，下列原因都可能成為誘發(fā)的動因：
1、主張權(quán)利
總體上說，律師（通過律師事務(wù)所）受人之托，忠人之事，但不排除個別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費后不履行職責(zé)。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當(dāng)事人權(quán)利等緣故而不履行、不完全履行義務(wù)；（2）因業(yè)務(wù)水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯誤地履行義務(wù)；（3）誤導(dǎo)當(dāng)事人對可主張權(quán)利數(shù)額的期望，致使當(dāng)事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導(dǎo)致訴訟費、律師費等方面的損失；（4）錯過上訴期、訴訟時效，導(dǎo)致當(dāng)事人獲得司法救濟的可能性嚴重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實習(xí)律師、律師助理充當(dāng)律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當(dāng)合同明確約定、當(dāng)事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據(jù)或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯而給當(dāng)事人造成損失的情形。
2、報復(fù)
如果說律師的過失違約行為可能導(dǎo)致當(dāng)事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當(dāng)事人的憤恨，引來不同渠道的報復(fù)，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務(wù)所）的做法了。主要原因表現(xiàn)為：（1）律師標榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達到的辦案效果，但訂立合同、收取費用后當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)上當(dāng)；（2）律師違反約定或法定的保密義務(wù)，或者違背社會一般公認的誠信水準，漠視甚至出賣當(dāng)事人的利益。
如某律師事務(wù)所在擔(dān)任某建筑企業(yè)法律顧問期間，獲得當(dāng)事人的一些業(yè)務(wù)資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業(yè)務(wù)資料作為證據(jù)，導(dǎo)致該建筑企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)利益嚴重受損，從而導(dǎo)致顧問合同履行后的當(dāng)事人與律師事務(wù)所之間的糾紛。盡管律師事務(wù)所也進行了一些法律形式上的辯解，但當(dāng)事人認為律師誠信低下，事發(fā)后態(tài)度還十分惡劣，于是采取了當(dāng)著司法行政機關(guān)負責(zé)人面打事務(wù)所主任耳光、以糞便涂事務(wù)所主任家門等過激手段對律師（事務(wù)所）進行非法報復(fù)，事務(wù)所主任之妻受刺激住進精神病院，一時造成十分消極的影響。
3、誤解及遷怒
細心觀察一下委托人訂立合同時的表現(xiàn)，不難發(fā)現(xiàn)這樣的有趣現(xiàn)象，即不少當(dāng)事人在委托律師時，并沒有認認真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談?wù)撍芯唧w法律事務(wù)辦理構(gòu)想以及吸引當(dāng)事人達成合同方面表現(xiàn)積極的同時，對律師特點（如律師交付的只是符合勤勉謹慎的行為，而不是當(dāng)事人期望的有利結(jié)果）、法律事務(wù)承辦風(fēng)險（由于形成裁判結(jié)果的因素復(fù)雜，我國訴訟可預(yù)測性極差，律師根本無法保證當(dāng)事人最終獲得的就是依法應(yīng)獲得的訴訟結(jié)果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執(zhí)行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當(dāng)事人對合同的誤解與誤讀，從而導(dǎo)致不必要的合同糾紛。
更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當(dāng)事人對實體正義、結(jié)果正義追求過甚，而現(xiàn)行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結(jié)果正義）供給上嚴重不足，司法腐敗、司法不公現(xiàn)象嚴重存在，甚至是公然存在。對于眾多本來不是律師責(zé)任的不公結(jié)果，當(dāng)事人往往遷怒于律師，認為律師沒有賣力，或者與公檢法關(guān)系不夠，造成當(dāng)事人身家性命被誤。但當(dāng)事人同樣敬畏權(quán)力（包括敬畏強權(quán)），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務(wù)所）告上法庭、發(fā)泄一通心中怨氣了事。
4、追求“轟動效應(yīng)”
作為訴訟，特別是能夠造成轟動效應(yīng)的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動性”的背后甚至蘊涵著巨大的社會公益成分，體現(xiàn)了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰(zhàn)強勢群體的姿態(tài)與決心。如中國政法大學(xué)法學(xué)碩士郝勁松因火車站退票不開發(fā)票、火車銷售商品不開發(fā)票、地鐵收費廁所不開發(fā)票等公共事業(yè)企業(yè)單位長期無視國家法律、對消費者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關(guān)注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設(shè)銀行和中國銀聯(lián)“銀行卡跨行查詢收費案”等等，莫不如此。
但是不可否認的是，“為轟動而轟動”的訴訟并不少見：因為被推上法庭的是律師（事務(wù)所），是專門為社會提供法律服務(wù)的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關(guān)注與同情，如此狀告律師的“轟動走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當(dāng)事人狀告律師的訴訟請求，另一方面難以自圓其說地對媒體發(fā)上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識在日益增強，體現(xiàn)了社會的進步”的感慨，（注11）正是這種“轟動走一回”的騷動在個別幸災(zāi)樂禍法官心理上的扭曲投影。
三、處理律師合同糾紛的幾項對策
既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業(yè)無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產(chǎn)生律師合同糾紛的成因基礎(chǔ)上，律師（律師事務(wù)所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應(yīng)對策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務(wù)所的管理水平。
筆者認為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項糾紛發(fā)生后律師事務(wù)所才倉促上陣、窮于應(yīng)付的事情，而應(yīng)該按照管理學(xué)上全面質(zhì)量管理（TQC）當(dāng)中“全過程、全指標”的管理理念，吸取系統(tǒng)論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個全過程當(dāng)中，從各個方面相應(yīng)地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質(zhì)量來降低糾紛發(fā)生率，提升律師處理合同糾紛發(fā)生后的合法、主動及有利地位。
（一）糾紛發(fā)生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發(fā)生的可能性，使律師應(yīng)對合同糾紛處于有利地位
1、積極告知、充分協(xié)商、認真而細致地訂立律師合同
律師經(jīng)歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經(jīng)驗告訴我們，這種把界定律師與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要文件——律師合同不當(dāng)回事、“拿豆包不當(dāng)干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。
為了避免當(dāng)事人誤解，或者防止當(dāng)事人故意曲解，對于律師工作的特點、委托目標、事項、后果與風(fēng)險的歸屬、律師工作范圍、費用結(jié)算、活動無法或不必繼續(xù)進行應(yīng)如何處理等等內(nèi)容，應(yīng)向當(dāng)事人充分告知并與之詳細協(xié)商。至于進行告知與協(xié)商的證據(jù)，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據(jù)。
例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護事宜委托律師（律師事務(wù)所），交納相關(guān)費用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經(jīng)過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結(jié)束，當(dāng)事人獲得了最大訴訟利益。此時，如果當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)按照律師實際工作的階段計付律師費用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續(xù)階段的律師費用，將會導(dǎo)致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費的荒唐結(jié)果。為此，可在訂立合同之初與當(dāng)事人協(xié)商，并通過類似“若案件在偵查或?qū)彶殡A段即告結(jié)束，表明當(dāng)事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本合同約定的全部律師費用，不得借偵、控、審三個階段沒有全部歷遍之事由要求退費或拒付尚未支付的律師費用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對當(dāng)事人有利的工作成果。
盡量細致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。
曾經(jīng)有一則委托律師對外國供應(yīng)商進行國際仲裁、要求供應(yīng)商賠償?shù)闹俨冒讣ｋp方已經(jīng)談好除了基礎(chǔ)律師費以外，如果最終實際獲賠超過40萬美元，則對于超過部分按10%的比例加收律師費。本來約定的內(nèi)容并不復(fù)雜，可是形成文字時，律師事務(wù)所執(zhí)筆人員覺得內(nèi)容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當(dāng)事人取得的執(zhí)行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結(jié)果十分圓滿，申請仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當(dāng)事人、律師談判溝通數(shù)月，達成和解協(xié)議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當(dāng)事人卻拒付加收律師費，導(dǎo)致律師狀告當(dāng)事人的律師費訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執(zhí)行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。
所以，律師合同是律師與當(dāng)事人之間關(guān)系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權(quán)利義務(wù)“遺傳基因”，作為一方當(dāng)事人的律師事務(wù)所，訂立合同不可不慎。
2、最大善意、誠信地履行合同
律師訂立了合同，即背負了當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)利的重擔(dān)，應(yīng)該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當(dāng)事人進行“精明”而不高明的推脫工作和責(zé)任方面的“博弈”——至少在當(dāng)事人積極履行交納律師費用、配合律師開展工作等主要義務(wù)時如此。
按常理來講，律師肯定應(yīng)該比當(dāng)事人懂得法律及如何運用法律，實現(xiàn)當(dāng)事人的委托目標。這就意味著完成相關(guān)法律事務(wù)過程中律師的主導(dǎo)性與主動性。在律師與當(dāng)事人同時都應(yīng)該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費、或類似的純事務(wù)性差使當(dāng)然沒有必要浪費律師的寶貴時間）的東西，應(yīng)該由律師而不是當(dāng)事人想到、做到。
換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應(yīng)該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。
有這樣的一個例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護，委托律師辦理并及時支付了律師費用。后當(dāng)事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進入二審，律師事務(wù)所也同意退費。但委托人以律師不履行二審辯護合同、誤了當(dāng)事人上訴大事為由投訴律師。
如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當(dāng)事人遞交上訴狀，進入二審程序后進行會見、閱卷、出庭辯護（或書面提出辯護意見，因為刑事二審可能不會開庭審理）等“二審辯護工作”，而沒有進入二審，大不了退費了事，反正律師能夠找到一套推卸責(zé)任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當(dāng)然“最小值履行”也帶來律師事務(wù)所的“履行最小值”——起碼是退費。
但是有一個容易被忽視的問題——二審辯護律師是否應(yīng)該啟動“二審辯護工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實上，沒有任何法律禁止二審辯護律師會見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會見、提交行為正是實現(xiàn)委托人合同訂立目的——通過二審辯護、實現(xiàn)刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當(dāng)事人（及一審辯護律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個更加勤勉謹慎的律師一般不會疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應(yīng)當(dāng)會見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動二審程序，為后面的“二審辯護工作”鋪平道路，同時也實現(xiàn)律師事務(wù)所的“履行最大值”——律師費及良好聲譽。
3、注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進展，贏得當(dāng)事人的理解與信任
律師法規(guī)定律師執(zhí)業(yè)接受國家、社會和當(dāng)事人監(jiān)督，但不少律師不以為然，特別是不把“當(dāng)事人監(jiān)督”當(dāng)回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個好結(jié)果就行了”的心態(tài)，缺乏與當(dāng)事人的必要溝通，徒使當(dāng)事人產(chǎn)生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應(yīng)注意與當(dāng)事人的溝通，讓當(dāng)事人知曉工作的進展，贏得當(dāng)事人的理解與信任，減少誤解、誤會的產(chǎn)生。
（二）糾紛產(chǎn)生中，做好對相關(guān)方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應(yīng)及時、盡力補救
唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產(chǎn)生的，而是經(jīng)歷從無到有這樣一個量變到質(zhì)變的過程，律師合同糾紛的產(chǎn)生、顯現(xiàn)及爆發(fā)自然也不例外。這就為律師事務(wù)所針對可能產(chǎn)生、正在產(chǎn)生但尚未顯現(xiàn)、爆發(fā)的合同糾紛尋求處理良方創(chuàng)造了機會。而對這種機會巧妙的、藝術(shù)性的把握，可以剎住糾紛進一步發(fā)展、擴大的勢頭，避免律師合同糾紛爆發(fā)與升級。
1、根據(jù)具體情況，耐心做好對相關(guān)方面的解釋工作
一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據(jù)具體情況，解釋的對象可能包括當(dāng)事人、律師協(xié)會、司法行政機關(guān)、新聞媒介、社會公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務(wù)所本身，可能是律師協(xié)會甚至司法行政機關(guān)。
2、履行補救措施
律師當(dāng)然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時這樣那樣疏忽。及時的補救措施不僅有利于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現(xiàn)及爆發(fā)，進行妥善處理贏得主動。
（三）糾紛發(fā)生后，注意法律上、輿論上的主動，借助種種救濟途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛
盡管律師合同糾紛發(fā)生前和產(chǎn)生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發(fā)生率降低為零”是一個不可能的神話。面對不可回避的糾紛，律師（律師事務(wù)所）應(yīng)當(dāng)正視問題，贏得主動，積極而妥善處理好因糾紛而導(dǎo)致的各種問題。
1、坦然面對，積極、主動處理糾紛
在對待律師合同糾紛的態(tài)度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務(wù)所還要打官司、很沒面子”的擔(dān)憂、甚至“會不會影響律師聲譽”的心理負擔(dān)都沒有必要，因為當(dāng)事人不見得個個是誠信之人，而律師也會有犯錯的時候，故無論是律師方面必須主動顯化糾紛、追究當(dāng)事人合同責(zé)任，或者是不得不應(yīng)對當(dāng)事人的權(quán)利要求，都應(yīng)該坦然面對，積極、主動尋求解決之途。
如果是當(dāng)事人違約，例如拖欠律師費用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應(yīng)當(dāng)訴訟，既為自己，也為發(fā)展中國律師事業(yè)；如果是當(dāng)事人提起糾紛，則必須認真權(quán)衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據(jù)。
由于人是感情動物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發(fā)生在自己身上時，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。
2、選擇最佳救濟途徑
與一般的權(quán)利救濟途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協(xié)商、仲裁、和解、調(diào)解、訴訟等，此外就是由行業(yè)協(xié)會——律師協(xié)會的主持調(diào)解解決。
可根據(jù)糾紛的大小、影響、性質(zhì)、難易程度、可能結(jié)果等具體因素，通盤考慮，權(quán)變地選擇適當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑。例如，一般認為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結(jié)果有利，而委托人方面卻又缺乏協(xié)商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟方法經(jīng)濟原則，又避免當(dāng)事人有充分時間向社會或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負了不懂法律的當(dāng)事人，引發(fā)受眾對當(dāng)事人的非理性同情——即律師要訴訟謹慎，但不怕訴訟。
3、爭取輿論上的主動
從思維定勢上來看，律師受職業(yè)習(xí)慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當(dāng)然不錯，可惜通過司法實現(xiàn)社會正義的習(xí)慣還遠未真正深入中國社會，輿論、黨政部門或官員的態(tài)度等等，往往會影響正在進行的訴訟；當(dāng)然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時，應(yīng)該一切從“實際”而不是“本本”出發(fā)，視具體情形，注意與律師協(xié)會、司法行政機關(guān)、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰(zhàn)，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸?shù)妮浾撆c口碑。
對于那些追求“轟動效應(yīng)”式的律師合同糾紛方面的報道，對于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應(yīng)該爭取輿論上的主動，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報道早已造成對律師和律師業(yè)的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。
4、總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)，供將來或律師界借鑒
世界無限復(fù)雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應(yīng)注意不斷總結(jié)、交流經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，供涉及糾紛的律師（律師事務(wù)所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應(yīng)對律師合同糾紛的經(jīng)驗與教訓(xùn)，也包括其他所、其他地區(qū)、其他省市甚至其他國家的良好經(jīng)驗和沉痛教訓(xùn)。必要時，可以組織相關(guān)的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。
對于一些已經(jīng)存在的方法和制度，例如律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險保險，可進行研討與完善，使律師能夠擺脫與當(dāng)事人糾紛的羈絆，回歸到表達權(quán)利、制約強權(quán)、維護法治、實現(xiàn)正義這一“社會法律監(jiān)督者”正軌上來，實現(xiàn)律師制度效益最大化。（版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）
【注釋】
（注1）：林莉華,韋群林.社會法律監(jiān)督者——和諧社會構(gòu)建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網(wǎng)./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。
（注2）：呂紅兵.加強律師的公共服務(wù)職能[EB/OL].新浪網(wǎng)./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。
（注3）：當(dāng)然形式上的被告可能只是律師事務(wù)所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實質(zhì)上最終就是律師、甚至于是律師行業(yè)接受當(dāng)事人及社會的拷問。
（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。
（注5）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日報電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.
（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護案全接觸[EB/OL].中國新聞記者網(wǎng)./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。
（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網(wǎng)./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。
（注9）：一律師事務(wù)所過錯責(zé)任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網(wǎng)./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。
（注10）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注11）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務(wù)所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網(wǎng)./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
論文關(guān)鍵詞 律師文化 建設(shè) 法治
一、前言
二十一世紀是在文化沖擊下的一個世紀。當(dāng)前，我們已經(jīng)認識到人類社會正處在經(jīng)濟型與文化型的過渡階段。文化是一個民族屹立于世界當(dāng)中并取得發(fā)展的基礎(chǔ)與支撐力量，是一個民族賴以生存的靈魂。社會當(dāng)中一個職業(yè)群體的發(fā)展也同樣離不開文化的力量，文化是一個職業(yè)群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業(yè)群體是一支重要的社會力量，但就目前的實際情況而言，律師文化建設(shè)與先進國家相比，還處于一個相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領(lǐng)域在不斷拓展，對我國依法治國的實現(xiàn)進程提出了同步推進的要求。由以上分析可以看出，只有加強律師文化的建設(shè)，才能使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)與精神風(fēng)貌得到有效提高，才能讓律師這一職業(yè)群體以新的精神風(fēng)貌應(yīng)對時代的挑戰(zhàn)。本文對律師文化的含義進行了闡述，分析了當(dāng)前律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。
二、律師文化的含義
文化指的是人民群眾于社會歷史的實踐當(dāng)中創(chuàng)造的精神及物質(zhì)財富的總和。文化是一種社會意識形態(tài)，與其所在的社會制度相適應(yīng)。律師文化為一種從屬于社會制度文化的社會的意識形態(tài)。律師文化是律師這一職業(yè)群體在長期的發(fā)展與實踐當(dāng)中所形成的一種行業(yè)文化。我國的律師文化是律師群體于社會主義政治經(jīng)濟制度下，在長期的法律實踐服務(wù)當(dāng)中所形成的，并被廣大律師共同認可及遵循的價值觀與職業(yè)規(guī)范等一類社會意識的總稱?？偟膩碚f，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認可及遵循的的道德行為規(guī)范與價值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質(zhì)，對律師文化形成與發(fā)展起著影響與主導(dǎo)的作用，是律師文化主流意識的代表。律師的集體文化是指事務(wù)所中的所有律師共同認可及遵循的道德行為規(guī)范及價值理念。律師的集體文化構(gòu)成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質(zhì)，事務(wù)所的生存與發(fā)展受到律師的集體文化的影響。律師的個體文化是指執(zhí)業(yè)個體的律師所持的道德行為規(guī)范與價值理念。律師的個體文化構(gòu)成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。
三、律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題
隨著政治文明建設(shè)不斷完善，依法治國的進程也在不斷向前推進，我國的律師文化建設(shè)也取得了明顯的進展。從總體上來看，我國的律師隊伍在發(fā)展壯大，行業(yè)從業(yè)人員的素質(zhì)也有了明顯的提升，已經(jīng)成為了維護公平與正義的中堅力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設(shè)出現(xiàn)了推進滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設(shè)的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務(wù)不能很好地滿足我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。我國的律師文化建設(shè)存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）認識律師文化建設(shè)不到位
對于律師文化建設(shè)不能很好地深入認識，是致使我國律師文化建設(shè)滯后的重要因素。目前大部分的律師事務(wù)所只對拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域的范圍較重視，對經(jīng)濟效益也比較關(guān)注，但是卻忽視了事務(wù)所的文化建設(shè)。他們沒有認識到律師文化建設(shè)能夠帶來社會效益，對文化建設(shè)不能認識到位。事務(wù)所里的律師大多是忙于尋找案源及接業(yè)務(wù)，對律師文化建設(shè)方面的工作缺乏研究與探索。
（二）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)得不到很好的提升
文化建設(shè)是提升律師素質(zhì)的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)不能得到很好的提升，與社會的發(fā)展要求難以適應(yīng)。目前律師隊伍的素質(zhì)問題主要表現(xiàn)在輕素質(zhì)、重業(yè)務(wù)。某些律師缺失必要的內(nèi)在道德素養(yǎng)，服務(wù)意識與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業(yè)人員的基本道德與素質(zhì)缺失。
（三）不能將律師文化建設(shè)的管理工作做到位
律師群體所組織的行業(yè)協(xié)會在管理文化建設(shè)方面發(fā)揮不了應(yīng)有的指導(dǎo)作用。律師行業(yè)的相關(guān)管理規(guī)程不能得到應(yīng)有的落實，只是一紙空文、形同虛設(shè)。行業(yè)的主管部門只注重于管理律師的具體業(yè)務(wù)，卻忽視了對律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的培訓(xùn)，在律師文化建設(shè)的具體規(guī)劃方面的管理較為缺乏。
（四）律師隊伍內(nèi)部的團隊合作意識較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認識不足
就目前的具體實際情況而言，律師在處理業(yè)務(wù)時，帶著嚴重的個人主義傾向，有些律師更習(xí)慣于孤軍奮戰(zhàn)，對團隊合作的認識較為缺乏。在具體事務(wù)時，律師都是自己接按，然后單獨處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實現(xiàn)的條件，形同虛實。以上情況對律師的服務(wù)質(zhì)量造成了嚴重影響。
（五）律師現(xiàn)有法律方面的素養(yǎng)不能與職業(yè)要求相協(xié)調(diào)，律師在法律思維及法律習(xí)慣方面的能力較為缺乏
法律工作者所應(yīng)有的基本素質(zhì)為法律素養(yǎng)。存在于律師的法律素養(yǎng)的一些問題，可以通過國家統(tǒng)一司法考試加以解決。但是，目前律師隊伍的情況是：律師的法律素養(yǎng)遠遠不能滿足社會對律師從業(yè)人員的職業(yè)期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業(yè)的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應(yīng)的法律思維。當(dāng)他們在案件時，常常會先考慮到關(guān)系或者是人情，而不是首要考慮法律中規(guī)定的具體內(nèi)容，這樣的情況對法律本身的規(guī)范性與嚴肅性造成了嚴重影響與破壞。
四、解決律師文化建設(shè)存在的問題的方法
加強律師文化建設(shè)在有利于推動律師職業(yè)健康發(fā)展的同時，也關(guān)系到一個國家的法制建設(shè)的進程能否順利向前推進。前面分析到的律師文化建設(shè)存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強律師文化建設(shè)，達到標本兼治的目的，以促進律師隊伍的健康發(fā)展與壯大。
（一）加強律師的價值導(dǎo)向建設(shè)，提高律師群體的道德素質(zhì)
律師行業(yè)與其他行業(yè)相比，在職業(yè)道德的素質(zhì)方面的要求會更高。律師的職業(yè)道德包括公平正義與誠實守信兩個方面的核心內(nèi)容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會的標識象征為誠實守信，誠實守信是律師行業(yè)維護社會公眾形象的必要基礎(chǔ)，律師行業(yè)發(fā)展的前景與風(fēng)氣也是取決于誠實守信。如律師群體喪失掉了誠實守信的基本道德準則，那么此行業(yè)的整體發(fā)展必將受其影響，同時對社會的司法公正也造成了直接的損害，進一步影響到整個國家的法治進程建設(shè)。因為我們正處于依法治國環(huán)境下，所以廣大律師必須自覺堅守我國的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)道德，自覺提高自身職業(yè)道德的素質(zhì)修養(yǎng)，把誠實守信當(dāng)作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現(xiàn)代法治精神得以弘揚。律師的行業(yè)管理部門行業(yè)協(xié)會要把職業(yè)道德方面的教育擺在重要的突出位置，實現(xiàn)資源的進一步分層與整合，律師群體的職業(yè)道德的支撐體系要不斷進行完善，對于職業(yè)道德的建設(shè)方法與內(nèi)容要適時更新，提供良好的環(huán)境氛圍與保障體系會對律師群體的職業(yè)道德建設(shè)產(chǎn)生積極地影響。
（二）自律管理結(jié)合監(jiān)督管理，加強律師文化建設(shè)
律師行業(yè)為一種要求具有較強自律性的行業(yè)，律師文化建設(shè)工作的實行當(dāng)中，要充分發(fā)揮律師的自律組織的作用，律師協(xié)會是律師的主要自律組織，在律師協(xié)會當(dāng)中，要加強律師在執(zhí)業(yè)方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執(zhí)業(yè)的觀念，并加強對律師的大局意識與責(zé)任意識的培養(yǎng)與灌輸。使廣大律師具有職業(yè)的認同感、榮譽感及責(zé)任感，在律師及法官之間建立起相互獨立、相互支持、相互尊重及相互監(jiān)督等相對正常的合法關(guān)系，并建立起良好行風(fēng)。與此同時，對律師從業(yè)準入制度方面的建設(shè)也應(yīng)該要進行相對應(yīng)的完善，并對監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)方面的體系補充完善，以便使其能對律師的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生真正的規(guī)范作用。律師群體的自律管理結(jié)合行會的監(jiān)督管理將會給律師群體樹立起一個發(fā)奮進取的良好的公眾職業(yè)形象。
（三）注重對律師隊伍團隊精神的培養(yǎng)，在律師之間樹立起合作理念
要使律師行業(yè)取得長足發(fā)展，就必須改變目前事務(wù)所存在的松散聯(lián)合體狀況，在各個律師之間樹立起相互協(xié)作與集體作戰(zhàn)的團隊合作觀念。在通常情況下，如果在事務(wù)所內(nèi)，各個律師具備良好的團隊合作精神與集體意識，那么律師之間就會存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務(wù)所通常會具有高漲士氣，這對于激發(fā)律師的團隊工作精神是極為有利的。如果一個律師隊伍能夠受到共同的價值觀、集體意識、品德高尚、團結(jié)友愛及高漲士氣等優(yōu)良團隊精神的氛圍影響，那么團隊中的每一位律師才會把自己的智慧自愿地貢獻給事務(wù)所，在為事務(wù)所做貢獻的同時，自身也得到了全面發(fā)展。團隊精神對于律師群體的業(yè)務(wù)優(yōu)勢及專長的發(fā)揮所產(chǎn)生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務(wù)所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統(tǒng)的業(yè)務(wù)服務(wù)。
（四）創(chuàng)造條件，使律師的教育機制作用得以充分發(fā)揮
充分發(fā)揮律師行業(yè)的教育制度作用，有利于提高律師群體的整體素質(zhì)。律師行業(yè)協(xié)會有義務(wù)對律師進行再教育，合伙的事務(wù)所也要將自身的律師團隊打造成為高素質(zhì)的人才隊伍，因此必須是律師的教育機制作用得以充分發(fā)揮。首先，要加強對律師的法律專業(yè)教育，并對律師的法律思維進行強化教育。對于客觀因素造成的準入制度的缺陷方面，要以專業(yè)的法律教育對其缺陷進行彌補，培養(yǎng)并使他們形成良好的法律思維，避免律師的法律素養(yǎng)出現(xiàn)不合格現(xiàn)象，以此來滿足社會發(fā)展對律師群體的職業(yè)要求。此外，還要加強對新法律的認知與學(xué)習(xí)，緊跟法律的變遷步伐；在律師的服務(wù)意識方面的教育也要加強，培養(yǎng)律師群體服務(wù)于社會及服務(wù)于法律的觀念意識。律師群體只有準確定位自身價值所在，才不至于淪為只為金錢賣命的奴隸；也只有正確認識自身的社會角色，才能使自身成長成為一名有社會責(zé)任感的合格律師，進而使律師行業(yè)獲得整體發(fā)展。最后，要加強培訓(xùn)律師的從業(yè)技能，從而使律師對案件的處理能力提高。
論文關(guān)鍵詞：企業(yè)并購；政府主導(dǎo)型并購；機理
我國建構(gòu)社會主義市場經(jīng)濟體制的進程分為解構(gòu)傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制(1979—1991)、社會主義市場經(jīng)濟體制確立(1992—2001)和完善階段(2002—2010)、社會主義市場經(jīng)濟體制成熟階段(2010一2050)四個階段。在此經(jīng)濟市場化的進程中，隨著我國計劃經(jīng)濟體制的逐步解體，市場經(jīng)濟體制的確立、完善和成熟，我國政府的職能由直接參與微觀經(jīng)濟活動向以宏觀調(diào)控為主轉(zhuǎn)變，市場機制在經(jīng)濟活動中越來越發(fā)揮支配性作用。政府在我國企業(yè)并購中的作用也由主導(dǎo)作用向引導(dǎo)作用過渡，市場機制在并購中的作用由輔助作用向主導(dǎo)作用轉(zhuǎn)變。因此，我國的企業(yè)并購可分為政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年～2010年)、市場主導(dǎo)型并購(2010年以后)三個階段。本文對每個階段的形成機理和動因進行分析，試圖揭示我國企業(yè)并購的運行規(guī)律。
一、政府主導(dǎo)型并購(1991年之前)的形成機理和動因分析
政府主導(dǎo)型并購，是指政府以企業(yè)所有者的身份，運用其行政權(quán)力主導(dǎo)企業(yè)的并購活動，在并購過程中起決定性的作用。在這一時期，我國的企業(yè)并購之所以會以政府主導(dǎo)型并購為主，是國有企業(yè)這種制度安排的必然產(chǎn)物。國有企業(yè)屬全民所有，國家代表全體人民行使所有權(quán)，國家的所有權(quán)具體由各級政府部門行使。改革開放之前，在以行政性指令為主要經(jīng)濟管理手段的計劃經(jīng)濟體制下，政企合一，企業(yè)是政府部門的附屬物，所有的社會經(jīng)濟活動均由政府出面組織，企業(yè)并購表現(xiàn)為政府以所有者身份對資產(chǎn)進行無償劃撥。1979年至1991年期間，國有企業(yè)經(jīng)歷了“放權(quán)讓利”、“利改稅”、“承包制”、“股份制改造”等一系列改革，但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，政資、政企不分的現(xiàn)象仍然存在，企業(yè)的市場主體地位沒有確立，所以政府在企業(yè)并購中起主導(dǎo)作用。在這一時期，出現(xiàn)了典型的“保定模式”：企業(yè)兼并采取自上而下的程序，由政府依據(jù)產(chǎn)業(yè)政策，以所有者身份進行干預(yù)，促進企業(yè)間的兼并。②政府主導(dǎo)企業(yè)并購的動因主要是減少乃至消滅虧損企業(yè)。1989年，我國政府部門頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定被兼并的對象主要是：資不抵債和接近破產(chǎn)的企業(yè)，長期經(jīng)營性虧損或微利的企業(yè)以及產(chǎn)品滯銷、轉(zhuǎn)產(chǎn)沒有條件、也沒有發(fā)展前途的企業(yè)。改革開放以來，國有企業(yè)的虧損面不斷擴大，如保定市在20世紀80年代初預(yù)算內(nèi)虧損的企業(yè)占總數(shù)的80％以上，③由于沒有相應(yīng)的社會保障制度，讓這么多企業(yè)破產(chǎn)是不現(xiàn)實的。因此，國家財政對虧損企業(yè)的補貼逐年攀升，從1978年占財政收入的5．9％到1985年增長到10．61％，~1985年國家財政負擔(dān)的企業(yè)虧損補貼為507．02億元。呦了減輕財政負擔(dān)，維護社會穩(wěn)定，在政府的主導(dǎo)下，出現(xiàn)了優(yōu)勢企業(yè)兼并虧損企業(yè)的。80年代全國累計共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82．25億元，減少虧損企業(yè)4095戶，減少虧損金額5．22億元。
二、政府與市場共同主導(dǎo)型并購(1992年一2010年)的形成機理和動因分析
政府與市場共同主導(dǎo)型并購，是指在并購過程中，政府與市場共同作用于企業(yè)的并購活動，政府通過一系列的優(yōu)惠政策、法規(guī)誘導(dǎo)企業(yè)的并購行為，企業(yè)根據(jù)自身的發(fā)展戰(zhàn)略在資本市場上選擇并購目標。在“少破產(chǎn)，多兼并”方針的指導(dǎo)下，我國政府部門出臺一系列鼓勵兼并虧損企業(yè)的政策。1995年5月，頒布的銀行[1995]130號文件規(guī)定，兼并困難企業(yè)的優(yōu)勢企業(yè)可以享受免除利息、逐年還本的優(yōu)惠；1997年3月，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)問題的補充通知》，政府鼓勵優(yōu)勢企業(yè)兼并困難企業(yè)。李善民和陳玉罡對我國證券市場1999年至2000年間發(fā)生的349起并購事件進行研究，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)并購事件不是由雙方企業(yè)真正的通過資本市場進行產(chǎn)權(quán)交易，而是政府的介入。芳芳等(2002)對2000年發(fā)生的80起并購事件進行研究，發(fā)現(xiàn)國有股控股的上市企業(yè)中，并購并不是完全市場化行為，還保留著一些非市場化的因素。在這一時期，我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，此過程是市場經(jīng)濟體制的確立和逐步完善與政府部門逐步從微觀經(jīng)濟領(lǐng)域退出的過程，因此是政府與市場共同主導(dǎo)型并購階段。
(一)政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的形成機理
1．企業(yè)的主體地位逐步確立。改革開放之前，政企合一。20世紀80年代以來的國有企業(yè)改革，使國家對企業(yè)的管理逐步由直接控制為主轉(zhuǎn)向間接控制為主，國有企業(yè)成為相對獨立的、自主經(jīng)營、自負盈虧的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，企業(yè)的市場主體地位開始確立。1993年11月十四屆三中全會提出國有企業(yè)改革的目標是建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度，使之成為自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的法人主體。但由于未解決產(chǎn)權(quán)問題，企業(yè)的主體地位還沒有真正確立。2003年3月十屆人大一次會議后成立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會代表國家履行出資人職責(zé)。2003年10月，十六屆三中全會提出建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并提出“政資分開”，即堅持政府公共管理職能和國有資產(chǎn)出資人職能分開，實行出資人制度。2004年頒布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》為企業(yè)投資主體地位的確立提供了制度保證；2005年頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》確立了民營企業(yè)的市場主體地位。這樣，政資、政企逐步分開，企業(yè)的主體地位逐步確立。1997年我國企業(yè)的市場化程度為51％，①2003年達到62％。90年代，中小型國有企業(yè)通過出售、重組、破產(chǎn)等方式的改革，逐步實現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。520戶國家重點企業(yè)到2000年底有430戶進行了公司制改革，改制面達82．7％。于2006年完成國家重點企業(yè)的股權(quán)分置改革，將改變“一股獨大”的局面，實現(xiàn)大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)多元化，國有企業(yè)的市場主體地位將真正確立。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主要主體，經(jīng)營的自主性將大大提高，根據(jù)自身發(fā)展的需要，在資本市場上選擇并購目標。
2．政府職能的轉(zhuǎn)變。我國政府行為方式向適應(yīng)市場化方向的轉(zhuǎn)變，大致經(jīng)歷了三個階段。1979年一1986年為第一階段是改革的起步階段，以破壞舊體制為主要特征；1986年～1991年為第二階段，政府改革穩(wěn)定發(fā)展和逐步深化，在理論認識上突出了政府職能的轉(zhuǎn)變；1992年至今為第三階段，按照社會主義市場經(jīng)濟模式建立政府宏觀經(jīng)濟調(diào)控體系的階段。與此相對應(yīng)，政府行為適應(yīng)市場化程度也逐步提高，1994年政府行為適應(yīng)市場化程度為24．3％，1995年為28．9％，1996年為33．5％，1997年為36．6％，2003年達到60％。政府行為方式的轉(zhuǎn)變，為企業(yè)在市場上自由并購提供了條件。
3．產(chǎn)權(quán)交易市場的蓬勃發(fā)展。。20世紀80年代末至90年代初，我國的企業(yè)股份制改革進入，一批產(chǎn)權(quán)交易市場應(yīng)運而生。1988年，武漢和四川樂山成立了我國最早的產(chǎn)權(quán)交易所。1990年，上海和深圳證券交易所相繼成立。1992年后，山東等地先后設(shè)立了200多家產(chǎn)權(quán)交易所。在柜臺交易最活躍的時期，全國名聲較大的柜臺市場是STAQ(全國證券交易自動報價系統(tǒng))、NET(中國人民銀行所屬的全國電子證券交易中心)、武漢柜臺、濟南產(chǎn)權(quán)、淄博自動報價，以及天津和青島柜臺市場等。產(chǎn)權(quán)交易市場和證券交易所的興起為企業(yè)自主并購搭建了廣闊的平臺。
4．中介組織的發(fā)展和壯大。@坌至過二十多年的發(fā)展，我國的注冊會計師隊伍不斷壯大，到2001年底中國注冊會計師協(xié)會擁有注冊會計師會員13萬人，會計師事務(wù)所4300多家。法律中介服務(wù)業(yè)也已初具規(guī)模，到2002年上半年，全國法律中介服務(wù)機構(gòu)數(shù)量達到4．8萬多家，從業(yè)人員25萬多人。其中，律師事務(wù)所9000多家，律師12萬多人；公證處3200多家，公證員近2萬人；基層法律服務(wù)所3．5萬家，基層法律服務(wù)工作者l2萬名；專利機構(gòu)500多家，專利人4000多名。我國的行業(yè)協(xié)會和商會等民間組織也有了較大的發(fā)展，保險中介組織市場的主體框架已經(jīng)初步形成。從近二十多年經(jīng)濟發(fā)展的實踐看，中介組織從無到有，從小到大，為企業(yè)并購提供了更好的中介服務(wù)。
隨著我國企業(yè)的主體地位逐步確立，政府行為方式的轉(zhuǎn)變，產(chǎn)品市場化和要素市場化程度的提高，民營經(jīng)濟的迅速發(fā)展，中介組織的興起以及法律制度的逐步確立，我國經(jīng)濟市場化程度明顯提高(2003年達73．8％)，在此背景下，出現(xiàn)了政府與市場共同主導(dǎo)企業(yè)并購的局面。
(二)政府與市場共同主導(dǎo)型并購的動因分析
1．消滅虧損企業(yè)。推進國企的改革。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，市場在資源配置中作用的發(fā)揮，更多經(jīng)營體制老化的國有企業(yè)步入困境。1978年，全部國有企業(yè)中虧損企業(yè)造成的虧損額為115．3億元，國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的虧損面為23．9％，到1997年分別上升到1420．9億元和43．9％。~1994年，國有工業(yè)企業(yè)的虧損面為20．3％，其中國有工業(yè)小企業(yè)虧損率達到85％，國有商業(yè)小企業(yè)虧損面達90％以上。各級政府部門為了減少虧損企業(yè)，推進國企的改革，追求政績，制定了一系列優(yōu)惠政策如免息貸款、分期付款、稅收減免等，鼓勵優(yōu)勢企業(yè)并購虧損企業(yè)。
2．?dāng)U大企業(yè)規(guī)模，增強市場競爭力。隨著我國改革的推進，各級地方政府部門盲目擴張開辦新企業(yè)，結(jié)果低水平重復(fù)建設(shè)現(xiàn)象嚴重，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同。在20世紀90年代，我國中部和東部工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率為93．5％，西部和中部是97．7％，全國平均工業(yè)結(jié)構(gòu)相似率在90％以上。由于行業(yè)內(nèi)進入的企業(yè)數(shù)目過多，造成生產(chǎn)能力過剩，1990年全國紡織業(yè)生產(chǎn)能力1，3閑置，全國鋁型材生產(chǎn)企業(yè)的設(shè)備利用率只有25％，‘致使產(chǎn)品價格大戰(zhàn)不斷，過度競爭，效益下降。在市場規(guī)律的作用下，為了應(yīng)對競爭的壓力，一些具有優(yōu)勢的企業(yè)為追求規(guī)模經(jīng)濟效益，對規(guī)模較小的企業(yè)或經(jīng)營效益不佳的企業(yè)進行并購，以提高自身的競爭能力。如90年代，在技術(shù)、產(chǎn)品、資金等方面具有一定優(yōu)勢的康佳集團，對實力較弱的牡丹江電視機廠、陜西如意電器總公司實施并購戰(zhàn)略，注入資金，進行技術(shù)改造，實現(xiàn)了優(yōu)勢互補，擴大了企業(yè)規(guī)模，使康佳集團在幾年內(nèi)快速高效的發(fā)展，成為我國第二大彩電生產(chǎn)企業(yè)。
3．追求自身利益最大化。目前，我國國有資產(chǎn)實行“中央所有、分級管理”的體制，而從實際運轉(zhuǎn)看，地方國有企業(yè)名義上是中央所有，但其資產(chǎn)收益、處置權(quán)利均在地方，分級管理實質(zhì)上是分級所有，地方政府對其所轄范圍內(nèi)的國企擁有很大的權(quán)力。1994年我國實行分稅制后，擁有較大資源配置權(quán)的地方政府成為追求經(jīng)濟利益最大化的政治組織。許多政府部門為了地方利益，鼓勵區(qū)域內(nèi)企業(yè)“強強聯(lián)合”，通過優(yōu)惠政策誘導(dǎo)區(qū)域內(nèi)企業(yè)并購區(qū)域外的企業(yè)，同時對區(qū)域外企業(yè)并購本區(qū)域內(nèi)的企業(yè)，則人為地設(shè)置障礙。
一合伙所收益分配形式的現(xiàn)狀
目前，我國合伙所的收益分配形式主要有固定薪金制、固定薪金加報酬分成和報酬分成制三種。而其中報酬分成制是律師事務(wù)所的主流分配形式。就世界范圍來說，報酬分成制也是合伙律師事務(wù)所收益分配形式的主流形式。這種分配形式之所以成為合伙所收益分配形式的主流形式，決不是偶然的，具有現(xiàn)實的必然性：這種分配形式最能體現(xiàn)按勞取酬、平等自愿、公平合理的原則。固定薪金制是“吃大鍋飯”，經(jīng)實踐證明不利于調(diào)動執(zhí)業(yè)律師的積極性，因而很少又律師事務(wù)所采用這種分配形式，只是的某些特定條件下才被采用，比如針對新執(zhí)業(yè)沒有案源的律師，可以在一定期限內(nèi)發(fā)給固定薪金，解決其起步階段的后顧之憂，讓他們從固定薪金制逐步向報酬分成制過渡?？傊潭ㄐ浇鹬浦皇且环N權(quán)宜之計，目前世界上還沒有長期、全員實行固定薪金制的律師事務(wù)所。
所謂報酬分成制，是筆者從上述文件中借用的名稱，實際上就是把律師的創(chuàng)收分成若干等分，一部分歸屬律師事務(wù)所，一部分歸屬執(zhí)業(yè)律師。上述文件中就是把執(zhí)業(yè)律師的創(chuàng)收分成100個等分，其中不低于25個等分歸屬律師事務(wù)所，不高于75個等分歸屬于執(zhí)業(yè)律師，然后再讓執(zhí)業(yè)律師承擔(dān)凡是可以分割到個人的一切費用。為了闡述的方便，本文將律師事務(wù)所所得的部分稱為提留，將執(zhí)業(yè)律師所得的部分稱為提成，將提留與提成的比例稱為留成比例。我國乃至世界目前實行報酬分成制的合伙所現(xiàn)狀如何？及合伙所與執(zhí)業(yè)律師的留成比例如何？據(jù)筆者所知，不同的合伙所留成比例差距很大，世界上一些大型的合伙所，執(zhí)業(yè)律師的提成一般在10－30之間，而律師事務(wù)所的提留則在70－90之間。與之相反，一些經(jīng)濟實力、社會認知度較小的律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師的提成可以高達90－70，合伙所的提留只有10－30.那些提留很高的合伙所，門檻設(shè)得很高，不是一般律師能夠進得去的，而一般的小所則到處拉人，總是事與愿違。我們不難看到這樣的事例：幾個能力、水平、資格都較高的律師實行強強聯(lián)合，自以為有了這么好的條件，信誓旦旦地要打造一流合伙律師事務(wù)所，并且在宣傳上也加大了投入，讓人感覺到一個大品牌的律師事務(wù)所呼之欲出。然而曾幾何時，這些大牌律師不是東飛伯勞就是西飛燕，沒有飛走的，不但一流所之夢破滅，就連三五人的小所也難以為繼了。有的律師事務(wù)所是成立了十幾年或者幾十年的老所，而規(guī)?？偸巧喜蝗?，從骨干到普通律師，出出進進，變成了鐵打的營盤流水的兵。為什么強強聯(lián)合合不攏？為什么老所留不住執(zhí)業(yè)律師？究其原因，不是合伙人之間的利益沖突，就是合伙人與聘用律師之間的利益沖突。如果是合伙人與聘用律師之間的利益沖突，歸根到底還是歸結(jié)到一個分配形式問題，實質(zhì)上就是留成比例問題。這些合伙所在收益分配形式上總是存在這樣或者那樣的不公平、不合理因素。因而尋求一套科學(xué)的、公平合理的分配比例，是律師事務(wù)所管理者的首要任務(wù)。律師事務(wù)所的管理者找到了科學(xué)、合理的分配比例，也就找到了律師事務(wù)所發(fā)展壯大的鑰匙。
那么，合伙所的收益分配形式是否可以由行政管理部門或者行業(yè)自治組織作出統(tǒng)一規(guī)定？本文所援引的規(guī)定是不是科學(xué)的、公平合理的分配比例？遵循這個規(guī)定就能解決合伙所與聘用律師之間的利益沖突了嗎？我們不妨從合伙所的性質(zhì)、合伙人與律師的法律關(guān)系、留成比例的產(chǎn)生過程等方面尋求正確答案。
二科學(xué)的、公平合理的分配比例是合伙人與執(zhí)業(yè)律師平等協(xié)商的產(chǎn)物。
筆者這個結(jié)論的依據(jù)，就是合伙人與聘用律師的法律關(guān)系。
要確定合伙人與聘用律師的法律關(guān)系，首先要確定合伙所的性質(zhì)。《中華人民共和國律師法》第十五條規(guī)定：“律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)?！钡诙l規(guī)定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”結(jié)合上述兩條規(guī)定，律師事務(wù)所的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是為社會提供法律服務(wù)的機構(gòu)。它既不是行政機構(gòu)，而是名副其實的服務(wù)機構(gòu)，從它的投資形式看，有合伙所、合作所和國資所等，也進一步說明律師事務(wù)所是贏利性的服務(wù)機構(gòu)。其中的合伙所就更加凸現(xiàn)這一特點。律師事務(wù)所向社會提供的是法律服務(wù)，按照經(jīng)濟學(xué)的觀點，服務(wù)也是一種商品，律師事務(wù)所提供的是法律服務(wù)這種商品。這些商品的制造者就是在律師事務(wù)所內(nèi)執(zhí)業(yè)的律師。合伙人是律師事務(wù)所的投資人，執(zhí)業(yè)律師按照律師事務(wù)所拿到的訂單（合同）制造法律產(chǎn)品。由此可見，合伙人與執(zhí)業(yè)律師的法律關(guān)系是民事關(guān)系中的用人單位與勞動者的關(guān)系，合伙所的收益分配形式是通過聘用合同來約定的。對于雙方約定的分配形式，只要合同約定不違反法律禁止性的規(guī)定，就是合法的。
既然合伙所的收益分配形式是通過聘用合同約定的，就應(yīng)當(dāng)遵循《民法通則》和《合同法》規(guī)定的自愿、平等、互利的原則，而由其他個人或組織強行制定一個分配標準，不論大所小所、新所老所一例遵行，不僅沒有法律依據(jù)，而且也肯定行不通。
三合伙所收益分配的規(guī)律，是留成比例與合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。
如上所述，科學(xué)的、公平合理的留成比例是在合同當(dāng)事人平等協(xié)商中產(chǎn)生的，那么，不同的當(dāng)事人，基于不同的客觀情況和利益追求，協(xié)商的結(jié)果也會各不相同。制定一個統(tǒng)一的留成比例，認為找到了合伙所分配規(guī)律而強制推行，實際上恰恰違反了客觀規(guī)律。
那么，合伙所收益分配的客觀規(guī)律是什么？筆者認為是留成比例與合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。
在自愿、平等的條件下，讓合伙人與聘用律師協(xié)商出一個留成比例，這個留成比例是在矛盾統(tǒng)一的過程中產(chǎn)生的。合同當(dāng)事人雙方都想的協(xié)商的過程中最大化地實現(xiàn)自己一方的利益。從合伙人這方面看，就是努力增加提留的比例，實際上就是增加合伙人共有的財產(chǎn)所有權(quán)；從聘用律師這方面看，就是努力增加提成的比例，使自己制造的法律產(chǎn)品的銷售收入能更多地歸屬與勞動者。這就是矛盾的過程。如果這個矛盾不能統(tǒng)一，那么就協(xié)商不成，不在本文的話題之內(nèi)。如果這個矛盾能夠統(tǒng)一起來，也就是合同雙方形成了一個都能接受的留成比例。那么這個都能接受的留成比例是怎么形成的，當(dāng)然是合同雙方當(dāng)事人互相讓步的結(jié)果。但是這種讓步不是隨意的讓步，總要有一個依據(jù)吧，這個依據(jù)就是合伙所為聘用律師提供了什么服務(wù)，即盡了什么義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)享有什么權(quán)利；反之，聘用律師從合伙所獲得什么服務(wù)，即享有什么權(quán)利，也就應(yīng)當(dāng)盡什么義務(wù)。合伙所為聘用律師提供的，不僅包括律師辦公的軟硬件，還包括律師事務(wù)所的品牌效應(yīng)、優(yōu)質(zhì)案源、材料的初加工等各個方面的服務(wù)的條件。其實，留成比例就是由這些服務(wù)和條件決定的。
以現(xiàn)在世界排名前列的幾家合伙所為例，他們對律師的收益一般都是采取高積累、低提成的分配形式，律師的工資一般只提成辦案收入的15－30，但是律師們卻趨之若騖，資格淺的律師不得其門而入，形成數(shù)千名執(zhí)業(yè)律師、業(yè)務(wù)領(lǐng)域遍及全世界的一流大所。就是國內(nèi)一些知名大所，執(zhí)業(yè)律師收益分配的比例也明顯低于一般標準。而有些時聚時散的一些合伙所，為了維持下去，對執(zhí)業(yè)律師許以70－90的高回報率到處拉人，結(jié)果應(yīng)者寥寥。個中原因就在于前者的收益分配形式與雙方的權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，后者背離了雙方的權(quán)利義務(wù)。在那些大型律師事務(wù)所里，律師無需自己去經(jīng)營案源，律師事務(wù)所為執(zhí)業(yè)律師提供與律師專業(yè)化相對應(yīng)的案源，為律師提供辦理案件所需要的一切現(xiàn)代化的軟硬件設(shè)備和相關(guān)的配套服務(wù)，使執(zhí)業(yè)律師的工作效率提高幾倍、十幾倍和幾十倍，執(zhí)業(yè)律師的收入雖然只有其辦理的案件收費的15－20％，但是其收入之高，是那些靠自己尋找案源的萬金油式律師無法企及的。與之相反，有些律師事務(wù)所，為執(zhí)業(yè)律師提供的僅僅是一個律師事務(wù)所的牌號，律師辦公要收房屋使用費，年檢要交年檢費，稅收，水電、通訊、辦公用品等一切費用都分攤到律師的頭上，執(zhí)業(yè)律師像散兵游勇一樣四處出擊，辛辛苦苦掙一點汗水錢，卻要讓合伙人從中抽頭25％以上，這個提留比例雖小，但是卻不盡合理，律師能眼看著自己的勞動成果被合伙人白白地割走一塊嗎？
總之一句話，合伙人為執(zhí)業(yè)律師履行了多少義務(wù)，律師從合伙所享有多少權(quán)利，決定了合伙所的分配形式的合理與否。合伙所的留成比例愈與合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)愈貼近，也就愈科學(xué)、愈公平合理。而在現(xiàn)實中，合同當(dāng)事人在簽訂合同時，就像一般的用人單位與勞動者一樣，律師事務(wù)所總是居于主導(dǎo)地位，執(zhí)業(yè)律師總是弱勢群體，他們平等的權(quán)利往往會被剝奪，律師事務(wù)所會將一個他們不愿意接受的、不公平合理的留成比例強加給他們，他們只能在走人和接受之間選擇。他們即使被迫接受了，也是把該所作為臨時落腳點，隨時有開拔的可能。這樣的律師事務(wù)所朝而不能保夕，更不要說發(fā)展壯大了。
四合伙所的多樣化決定分配形式的多樣化
這里所說的合伙所的多樣化，是指合伙所的規(guī)模品牌效應(yīng)、軟硬件條件、經(jīng)濟實力、專業(yè)化分工程度、社會認知度、案源情況的多樣化，世界上可能沒有在上述各項指標完全相同的合伙所，因而也就決定了合伙所的分配形式各不相同。目前我國存在著大量的初級合伙所，這樣的合伙所的特征是：合伙人對合伙所的投入很少或者沒有什么投入，牌子不響，聲譽不高，沒有能力對軟硬件作較大的投入，房屋是租來的，租金分攤到執(zhí)業(yè)律師頭上，即使是合伙人出資購買的，也向執(zhí)業(yè)律師直接或者變相收取了房屋使用費，即所謂的“出租柜臺”；律師事務(wù)所的公共支出如辦公費用、水電費、通訊費、招待費、年檢費、各項稅收等也分攤到執(zhí)業(yè)律師頭上，即所謂的“收人頭稅”。像這樣的初級所，提留的比例很低是合情合理的。而本文所援引的某市律協(xié)的規(guī)定，雖然反對出租柜臺和收人頭稅，卻在出租柜臺和收人頭稅的基礎(chǔ)上又提留25％以上。對初級的合伙所來說顯然是不公平的。
現(xiàn)在在律師界有一種錯誤認識，認為律師事務(wù)所要壯大發(fā)展，就必須加大提留，增強律師事務(wù)所的經(jīng)濟實力。要增強律師事務(wù)所的經(jīng)濟實力，這個愿望是好的。但是合伙所的性質(zhì)決定了所內(nèi)的有形和無形資產(chǎn)都是合伙人的共有財產(chǎn)，如果要增加律師事務(wù)所的經(jīng)濟實力，也只能靠合伙人的加大投入，不能借增強實力之口，行侵犯聘用律師權(quán)利之實。
五分配形式的多樣化，與不正當(dāng)競爭沒有聯(lián)系。
合伙所的分配形式怎么與不正當(dāng)競爭聯(lián)系起來了呢？難道合伙所的不同分配形式也有正當(dāng)與不正當(dāng)之分嗎？什么樣的分配形式就是不正當(dāng)競爭？我們還真的不敢相信有這么一個話題，但是律師界確有人把合伙所的分配形式與同業(yè)競爭聯(lián)系起來。據(jù)他們說，律師事務(wù)所對執(zhí)業(yè)律師創(chuàng)收的提留低于某一個標準，就是不正當(dāng)競爭。反之，不論合伙人為執(zhí)業(yè)律師盡了多少義務(wù)，只要對執(zhí)業(yè)律師的提留愈高，就愈正當(dāng)。本文開頭所援引的規(guī)定，其實也就是出于禁止所謂的不正當(dāng)競爭而制定的。為什么把提留低于25％就稱為不正當(dāng)競爭呢？因為你的提留標準低于其他合伙所，那么其他合伙所的律師就會像流水一樣從高處向低處流，這豈不是以不正當(dāng)?shù)氖侄螤帞埲瞬艈幔?/p>
那么，律師事務(wù)所之間的人才競爭屬于不正當(dāng)競爭的范疇嗎？什么是律師行業(yè)中的不正當(dāng)競爭呢？最權(quán)威的法律依據(jù)是《中華人民共和國律師法》，該法第二十四條規(guī)定：“律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師或者支付介紹費等不正當(dāng)手段爭攬業(yè)務(wù)?！甭蓭煼]有把爭攬人才規(guī)定為不正當(dāng)競爭，而是把不正當(dāng)競爭的范圍限制在“爭攬業(yè)務(wù)”的范疇。
2004年3月20日五屆全國律協(xié)第九次常務(wù)理事會通過的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第一百四十三條對不正當(dāng)競爭是這樣界定的：“律師執(zhí)業(yè)不正當(dāng)競爭行為是指律師和律師事務(wù)所為了推廣律師業(yè)務(wù)，違反自愿、平等、誠信原則和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，違反法律服務(wù)市場及律師行業(yè)公認的行業(yè)準則，采用不正當(dāng)手段與同行進行業(yè)務(wù)競爭，損害其他律師及律師事務(wù)所合法權(quán)益的行為。”這里同樣把不正當(dāng)競爭限定在“業(yè)務(wù)競爭”的范圍，同時該規(guī)范還在第一百四十四條至第一百五十條對不正當(dāng)競爭做了詳盡的列舉：
第一百四十四條律師和律師事務(wù)所在與委托人及其他人員接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進行業(yè)務(wù)競爭：
（一）故意詆毀、誹謗其他律師或律師事務(wù)所信譽、聲譽；
（二）無正當(dāng)理由，以在同行業(yè)收費水平以下收費為條件吸引客戶，或采用承諾給予客戶，中介人、推薦人回扣，饋贈金錢、財物方式爭攬業(yè)務(wù)；
（三）故意在委托人與其律師之間制造糾紛；
（四）向委托人明示或暗示律師或律師事務(wù)所與司法機關(guān)、政府機關(guān)、社會團體及其工作人員具有特殊關(guān)系，排斥其他律師或律師事務(wù)所；
（五）就法律服務(wù)結(jié)果或司法訴訟的結(jié)果做出任何沒有事實及法律根據(jù)的承諾；
（六）明示或暗示可以幫助委托人達到不正當(dāng)目的，或以不正當(dāng)?shù)姆绞健⑹侄芜_到委托人的目的；
第一百四十五條律師或律師事務(wù)所在與行政機關(guān)或行業(yè)管理部門接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進行業(yè)務(wù)競爭：
（一）借助行政機關(guān)或行業(yè)管理部門的權(quán)力，或通過與某機關(guān)、某部門、某行業(yè)對某一類的法律服務(wù)事務(wù)進行壟斷的方式爭攬業(yè)務(wù)；
（二）沒有法律依據(jù)地要求行政機關(guān)超越行政職權(quán)，限定委托人接受其指定的律師或律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)，限制其他律師正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)競爭。
第一百四十六條律師和律師事務(wù)所在與司法機關(guān)及司法人員接觸中，不得采用下列不正當(dāng)手段與同行進行業(yè)務(wù)競爭：
（一）利用律師兼有的其他身份影響所承辦業(yè)務(wù)正常處理和審理；
（二）在司法機關(guān)內(nèi)及附近200米范圍內(nèi)設(shè)立律師廣告牌和其他宣傳媒介；
（三）向司法機關(guān)和司法人員散發(fā)附帶律師廣告內(nèi)容的物品。
第一百四十七條依照有關(guān)規(guī)定取得從事特定范圍法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師和律師事務(wù)所不得采取下列不正當(dāng)競爭的行為：
（一）限制委托人接受經(jīng)過法定機構(gòu)認可的其他律師或律師事務(wù)所提供法律服務(wù)；
（二）強制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律師提供的法律服務(wù)；
（三）對抵制上述行為的委托人拒絕、中斷、拖延、削減必要的法律服務(wù)或者濫收費用。
第一百四十八條律師和律師事務(wù)所相互之間不得采用下列手段排擠競爭對手的公平競爭，損害委托人的利益或者社會公共利益：
（一）串通抬高或者壓低收費；
（二）為低價收費，不正當(dāng)獲取其他律師和律師事務(wù)所收費報價或者其他提供法律服務(wù)的條件；
（三）非法泄露收費報價或者其他提供法律服務(wù)的條件等暫未公開的信息，損害所屬律師事務(wù)所合法權(quán)益。
第一百四十九條律師和律師事務(wù)所不得擅自或非法使用社會特有名稱或知名度較高的名稱以及代表其名稱的標志、圖形文字、代號以混淆，誤導(dǎo)委托人。
所稱的社會特有名稱或知名度較高的名稱是指：
（一）有關(guān)政黨、國家行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會名稱；
（二）具有較高社會知名度的高等法學(xué)院校名稱；
（三）為社會公眾共知、具有較高知名度的非律師公眾人物名稱；
（四）知名律師以及律師事務(wù)所名稱。
綠色施工和傳統(tǒng)施工一樣，均包含施工對象、資源配置、實現(xiàn)方法、產(chǎn)品驗收和目標控制五大要素。兩者的主要區(qū)別在于目標控制要素不同。一般工程施工的目標控制包括質(zhì)量、安全、工期和成本4個要素，而綠色施工除上述要素外，還把“環(huán)境保護和資源節(jié)約”作為主控目標。同時，傳統(tǒng)施工中所謂的“節(jié)約”與綠色施工中的“四節(jié)”也不盡相同。前者主要基于項目部的降低成本和減少材料消耗的要求。后者則以環(huán)境友好為目標，強調(diào)國家和地方的可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護及資源高效利用;意在創(chuàng)造一種對自然環(huán)境和人類社會影響最小，利于資源高效利用和保護的新施工模式。因此，對于工程施工方而言，推進綠色施工往往會增加工程施工成本;環(huán)境和資源保護工作做得越多，要求越嚴格，施工成本增加越多，施工項目部所面臨的虧損壓力也越大。但是，綠色施工引起的工程項目部效益的“小損失”換來的卻是國家整體環(huán)境治理的“大收益”。
國家標準《綠色建筑評價標準》GB/T50378—2006［5］中定義，綠色建筑是指在建筑的全生命周期內(nèi)，最大限度地節(jié)約資源、保護環(huán)境和減少污染，為人們提供健康、適用和高效的使用空間，與自然和諧共生的建筑。綠色建筑主要包括3方面內(nèi)容:①四節(jié)，主要強調(diào)建筑在使用周期內(nèi)降低各種資源的消耗;②保護環(huán)境，主要強調(diào)建筑在使用周期內(nèi)減少各種污染物的排放;③營造“健康、適用和高效”的使用空間。綠色施工與綠色建筑互有關(guān)聯(lián)又各自獨立，其關(guān)系主要體現(xiàn)為:①綠色施工主要涉及施工過程，是建筑全生命周期中的生成階段;而綠色建筑則表現(xiàn)為一種狀態(tài)，為人們提供綠色的使用空間。②綠色施工可為綠色建筑增色，但僅綠色施工不能形成綠色建筑。③綠色建筑的形成，必須首先要使設(shè)計成為“綠色”;綠色施工關(guān)鍵在于施工組織設(shè)計和施工方案做到綠色。④綠色施工主要涉及施工期間，對環(huán)境影響相當(dāng)集中;綠色建筑事關(guān)居住者健康、運行成本和使用功能，對整個使用周期均有影響。
綠色施工推進現(xiàn)狀
1我國推進綠色施工的進展
1)以“節(jié)能降耗”為重點的綠色建筑工作進展。我國的綠色建筑推進主要是以節(jié)能降耗為突破口逐步展開的。主要工作包括:①建立節(jié)能推進機構(gòu)———墻改辦，對墻體節(jié)能起到了促進作用;②《民用建筑節(jié)能管理規(guī)定》，標志著法規(guī)制度建立的起步;隨后《公共建筑節(jié)能設(shè)計標準》GB50189—2005、《綠色建筑評價標準》等15部規(guī)范規(guī)程，初步形成我國推進綠色建筑的標準體系;③相繼啟動建筑節(jié)能和綠色建筑及評價工作，起到了明顯的示范效果和帶動作用;④建立廣泛的國際合作，引進許多較為先進的工程建設(shè)綠色標準，對我國綠色建筑標準的制定起到了借鑒作用。
2)綠色施工與綠色建筑協(xié)同推進情況。自2003年開始，我國在奧運工程建設(shè)中提出并成功實踐了“綠色奧運、科技奧運、人文奧運”理念;2004年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與科技部組織實施國家“十五”科技攻關(guān)計劃項目“綠色建筑關(guān)鍵技術(shù)研究”，形成了我國推進綠色建筑的初步技術(shù)成果。2004年下半年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式設(shè)立“全國綠色建筑創(chuàng)新獎”，為我國推廣綠色建筑提供了有力抓手。2005年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺《綠色建筑技術(shù)導(dǎo)則》，用于指導(dǎo)綠色建筑的建設(shè)。2006年3月，國家正式頒布《綠色建筑評價標準》，建立了適合我國國情的綠色建筑評價體系。部分城市和企業(yè)也出臺了相關(guān)標準，如北京市《綠色建筑評價標準》DB11/T825—2011、上海市《綠色建筑評價標準》DG/TJ08—2090—2012等。2007年，頒布了《建筑節(jié)能工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》GB50411—2007;2009年，又了《建筑節(jié)能工程施工技術(shù)要點》，對提升節(jié)能工程的施工質(zhì)量起到了重要作用。2007年9月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《綠色施工導(dǎo)則》，從綠色施工的社會責(zé)任、原則、總體框架、實施要點、四新技術(shù)等方面提出了綠色施工的導(dǎo)向性要求。2010年，國家標準《建筑工程綠色施工評價標準》GB/T50640—2010頒布，從而規(guī)范了建筑工程綠色施工評價和評比的方法。
3)綠色施工推進總體情況。立足于建筑工程綠色施工推進，所取得的成績主要包括:①綠色施工理念已初步建立，業(yè)內(nèi)工作人員已經(jīng)意識到綠色施工的重要性，并在逐步推進綠色施工;②在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的主導(dǎo)下，綠色施工相關(guān)技術(shù)和政策研究已在一些企業(yè)逐步展開，有效支撐并推動了綠色施工的開展;③綠色施工示范工程逐步確立并運行，截止目前，中國建筑業(yè)協(xié)會批準了多批示范工程，起到了明顯的示范和帶動作用;④指導(dǎo)綠色施工評價和評比的《建筑工程綠色施工評價標準》已經(jīng)實施，有力推進了綠色施工進程;⑤《建筑工程綠色施工規(guī)范》已進入征求意見稿階段，建立在綠色技術(shù)推進基礎(chǔ)上的工程施工已有明顯成效。
2綠色施工推進存在的問題
我國在推進建筑工程綠色施工方面取得了初步成效，但仍存在較為突出的問題，包括綠色施工推進深度和廣度不足，概念理解多、實際行動少，管理和技術(shù)研究不夠深入等。
1)建筑材料和施工機械尚存在很多不綠色的情況。建筑材料和施工機械的綠色性能評價和使用，是實現(xiàn)綠色施工的基本條件。目前，我國工程施工所采用的材料和機械種類繁多，但對建筑材料和施工機械的綠色性能評價技術(shù)和標準尚未形成?，F(xiàn)階段使用的大部分施工設(shè)備僅能滿足生產(chǎn)功能要求，其耗能、噪聲排放等指標仍比較落后。
2)許多現(xiàn)行施工工藝難以滿足綠色施工的要求。綠色施工是以節(jié)約資源、降低消耗和減少污染為基本宗旨的“清潔生產(chǎn)”。然而目前施工過程中所采用的施工技術(shù)和工藝仍是基于質(zhì)量、安全和工期為目標的傳統(tǒng)技術(shù)，缺乏綜合“四節(jié)一環(huán)?！钡木G色施工技術(shù)支撐，少有針對綠色施工技術(shù)的系統(tǒng)研究，圍繞建筑工程的地基、基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、裝飾、安裝等環(huán)節(jié)的綠色技術(shù)研究多處于起步階段。
3)資源再生利用水平不高。工程施工產(chǎn)生大量的建筑垃圾，在我國，其利用率不足15%;而歐盟、韓國等國家已達90%。另據(jù)統(tǒng)計，我國每年新建面積約18億m2，如果其中有10%需進行基坑工程降水，則全國每年地下水抽排量達380億～1200億m3，相當(dāng)于流失了10～33個北京市2011年總用水量(36億m3)，地下降水施工的無序狀態(tài)使我國水資源緊張的情況更為加劇。
4)市場主體職能不明確，激勵機制不健全。市場主體各方對綠色施工的認知尚存在較多誤區(qū)，往往把綠色施工等同于文明施工。政府、投資方及承包商各方尚未形成“責(zé)任清晰、目標明確、考核便捷”的政策、法規(guī)和促進實施體系，使綠色施工難以落實到位。同時，我國尚缺乏綠色施工推進的激勵機制。不乏有建筑企業(yè)具有推進綠色施工的熱情，然而在成本控制的巨大壓力下，也只能望而卻步，阻礙了綠色施工推進。
5)工業(yè)化和信息化施工水平不高。工業(yè)化和信息化是改造傳統(tǒng)建筑業(yè)和提升綠色施工水平的重要途徑。我國建筑業(yè)工業(yè)化水平不高，產(chǎn)品質(zhì)量受環(huán)境影響較大，現(xiàn)場濕作業(yè)量大，工人作業(yè)條件較差，勞動強度較大;信息化施工推進步伐較慢，目前尚處于艱難求索階段。這些均已成為阻礙我國綠色施工推進的重要難題。
綠色施工推進建議
建筑業(yè)推進綠色施工面臨的困難和問題不少。因此，迅速造就全行業(yè)推進綠色施工的良好局面，是擺在政府、建筑行業(yè)和相關(guān)企業(yè)面前迫切需要解決的問題。綠色施工不能僅限于概念炒作，必須著眼于政策法規(guī)保障、管理制度創(chuàng)新、四新技術(shù)開發(fā)、傳統(tǒng)技術(shù)改造，促使政府、業(yè)主和承包商多方主體協(xié)同推動，方能取得實效。
1進一步加強綠色施工宣傳和教育，強化綠色施工意識
世界環(huán)境發(fā)展委員會指出:未能克服環(huán)境進一步衰退的主要原因之一，是全世界大部分人尚未形成與現(xiàn)代工業(yè)科技社會相適應(yīng)的新環(huán)境倫理觀［6］。在我國，建筑業(yè)從業(yè)人員雖已認識到環(huán)境保護形勢嚴峻，但環(huán)境保護的自律行動尚處于較低水平;同時，對綠色施工的重要性認識不足，這在很大程度上影響了綠色施工的推廣。因此，利用法律、文化、社會和經(jīng)濟等手段，探索解決綠色施工推進過程中的各種問題和困難，廣泛進行持續(xù)宣傳和職工教育培訓(xùn)，提高建筑企業(yè)和施工人員的綠色施工認知，進而調(diào)動民眾參與綠色施工監(jiān)督，提高人們的綠色意識是推動綠色施工的重中之重。
2建立健全法規(guī)標準體系，強力推進綠色施工
對于具體實施企業(yè)，往往需要制定更加嚴格的施工措施、付出更大的施工成本，才能實現(xiàn)綠色施工;這是制約綠色施工推進的主要原因。綠色施工在部分項目進行試點推進是可能的;但要在面上整體、持續(xù)推進，必須制定切實措施，建立強制推進的法律法規(guī)和制度。只有建立健全基于綠色技術(shù)推進的國家法律法規(guī)及標準化體系，進一步加強綠色施工實施政策引導(dǎo)，才能使工程項目建設(shè)各方各盡其責(zé)，協(xié)力推進綠色施工;才能使參與競爭者處于同一基點，為相同目標付出相同成本而競爭;才能解決推進過程中的成本制約，促使企業(yè)持續(xù)推進綠色施工，實現(xiàn)綠色施工的制度化和常態(tài)化。
3各方共同協(xié)作，全過程推進綠色施工
系統(tǒng)推進綠色施工，主要可從以下幾方面著手:①政策引導(dǎo)，政府基于宏觀調(diào)控的有效手段和政策，系統(tǒng)推出綠色施工管理辦法、實施細則、激勵政策和行為準則，激勵和規(guī)范各方參與綠色施工活動。②市場傾斜，逐漸淘汰以工期為主導(dǎo)的低價競標方式，培育以綠色施工為優(yōu)勢的建筑業(yè)核心競爭力。③業(yè)主主導(dǎo)，工程建設(shè)的投資方處于項目實施的主導(dǎo)位置，綠色施工需取得業(yè)主的鼎力支持和資金投入才能有效實施。④全過程推進，施工企業(yè)推進綠色施工必須建立完整的組織體系，做到目標清晰、責(zé)任落實、管理制度健全、技術(shù)措施到位，建立可追溯性的見證資料，使綠色施工切實取得實效。
4增設(shè)綠色施工措施費，促進綠色施工
推進綠色施工有益于改善人類生存環(huán)境，是一件利國利民的大事。但對于具體企業(yè)和工程項目，綠色施工推進的制約因素很多，且成本增加較大。因此，借鑒“強制設(shè)置人防費”的政策經(jīng)驗，可由政府主管部門在項目開工前向業(yè)主單位收取“綠色施工措施費”。綠色施工達到“優(yōu)良”標準［7］，將綠色施工措施費全額撥付給施工單位;達到“合格”要求［7］，可撥付70%;否則，綠色施工措施費全額收歸政府，用于污染治理和環(huán)境保護。這項政策一旦實施，必將提升綠色施工水平，改善生態(tài)環(huán)境。
5開展綠色施工技術(shù)和管理的創(chuàng)新研究和應(yīng)用
綠色施工技術(shù)是推行綠色施工的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)工程施工的目標只有工期、質(zhì)量、安全和企業(yè)自身的成本控制，一般不包含環(huán)境保護的目標;傳統(tǒng)施工工藝、技術(shù)和方法對環(huán)境保護的關(guān)注不夠。推進綠色施工，必須對傳統(tǒng)施工工藝技術(shù)和管理技術(shù)進行綠色審視，依據(jù)綠色施工理念對其進行改造，建立符合綠色施工的施工工藝和技術(shù)標準。同時，全面開展綠色施工技術(shù)的創(chuàng)新研究，包括符合綠色理念的四新技術(shù)、資源再生利用技術(shù)、綠色建材、綠色施工機具的研究等，并建立綠色技術(shù)產(chǎn)學(xué)研用一體化的推廣應(yīng)用機制，以加速淘汰污染嚴重的施工技術(shù)和工藝方法，加快施工工業(yè)化和信息化步伐，有效推進綠色施工。
論文關(guān)鍵詞 代位求償權(quán) 法定權(quán)利 被保險人 索賠請求權(quán)
一、案例簡介
2012年8月，廣州某鋁業(yè)公司（簡稱鋁業(yè)公司）委托深圳某物流公司（簡稱物流公司）運輸一批鋁型材從廣州增城荔城鎮(zhèn)西郊到澳大利亞布里斯本。行駛至荔新公路段，由于承運車輛剎車失靈導(dǎo)致車輛撞到路邊花基，交通事故認定承運車輛負全責(zé)。貨損發(fā)生后，2012年11月廣州某保險公司（簡稱保險公司）查勘定損后根據(jù)與鋁業(yè)公司簽訂的《貨物運輸保險單》、《道路交通事故認定書（簡易程序）》、事件經(jīng)過等資料向鋁業(yè)公司支付了保險賠償2萬多元。賠償后，鋁業(yè)公司全然不顧保險公司的代位求償權(quán)，在2012年12月向物流公司索賠了人民幣7萬多。鋁業(yè)公司是保險公司重要的客戶，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保險公司以代位求償權(quán)為案由訴至法院，物流公司以已經(jīng)支付鋁業(yè)公司所有損失賠款抗辯。庭審中，法院以查清被保險人具體損失構(gòu)成為由追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟。鋁業(yè)公司因已經(jīng)向物流公司惡意索賠，為免再次糾紛拒絕出庭應(yīng)訴。
在庭審中，法官歸納本次庭審的焦點是：本案中的代位求償權(quán)究竟是適用法定主義還是意定主義？即被保險人向第三人索賠是否就意味否定被保險人的代位求償權(quán)？也就是本案中的保險人是否享有代位權(quán)。
二、本案分析
本案的本質(zhì)問題就在于保險人代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)的沖突問題。保險人代位權(quán)是指因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險賠償金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人索賠請求權(quán)是指被保險人就其未能從保險人處取得賠償?shù)膿p失部分向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。兩者的關(guān)系是：代位求償權(quán)來源于被保險人索賠請求權(quán)的讓渡，當(dāng)保險金可以賠償被保險人全部損失的情形下，兩者不會發(fā)生沖突。只有在不足額保險，當(dāng)保險金額小于保險價值時，兩者會存在競合。
實踐中，這種情形很多，如第三者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任由于已經(jīng)由合同明確約定，遠遠小于被保險人所實際遭受的損失，或者如本案一樣，被保險人利用自己地位優(yōu)勢分別向保險公司和物流公司索賠，在庭審過程中卻惡意不出庭造成事實部分無法查清。此時，保險人代位權(quán)與被保險人求償權(quán)何者優(yōu)先，即保險人和被保險人中誰可以優(yōu)先向第三者請求賠償，關(guān)系到保險人代位權(quán)和被保險人求償權(quán)何者能夠?qū)崿F(xiàn)的問題，對當(dāng)事人利益影響甚大，因此也是司法實踐中必須予以解決的重要問題。
（一）保險代位求償權(quán)是以防止被保險人獲得雙重利益而設(shè)定的債權(quán)轉(zhuǎn)移制度
本案中的法律關(guān)系如下：一是因為物流公司交通事故造成的侵權(quán)行為，二是鋁業(yè)公司和保險公司的保險合同關(guān)系。這時，被保險人就擁有了兩種請求權(quán)：（1）對于物流公司的損失賠償請求權(quán)；（2）是對于保險公司保險金的給付請求權(quán)。而被保險人對第三人享有損失請求權(quán)是代位求償權(quán)的前提。被保險人既向保險公司索賠，又向第三人索賠的行為構(gòu)成了被保險人的雙重索賠請求權(quán)。保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)是保險損失補償原則和民法中的公平原則。豍保險損失補償原則的目的就是為了防止被保險人獲得雙重利益。我國《保險法》第60條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在保險賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。這也是本案法官為什么追加鋁業(yè)公司為第三人參加訴訟的原因。
（二）保險代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)適用法定主義
有的學(xué)者認為保險代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)保護被保險人（弱勢權(quán)利主體）利益。代位求償權(quán)應(yīng)用法定主義損害了當(dāng)事人意思自治的范圍，并不涉及國家和公共利益，應(yīng)當(dāng)由被保險人和保險人商定決定是否實施代位求償權(quán)豎。而我國《保險法》第60、61條對保險人的代位求償權(quán)進行了明確規(guī)定，由我國法律對保險法的規(guī)定可見保險代位權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于保險人的法定權(quán)利，自被保險人簽訂《權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》起享有。這意味著被保險人不能隨意放棄和處分自己的權(quán)利，而保險公司因代位求償權(quán)訴至法院的時候，法院也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因為被保險人重復(fù)索賠而剝奪保險公司的訴權(quán)。
筆者認為：（1）保險代位求償權(quán)的法定主義維護了保險制度的基石。我國法律中規(guī)定的保險代位求償權(quán)事實上是維護了保險人的利益從而維護了損失補償原則這一根本原則。人們買保險的主要原因是為了“分散損失，聚合危險”，除了保險金的繳納，賦予保險人代位求償權(quán)也是保證保險人得以追償?shù)谌说牟划?dāng)?shù)美@一法律行為的行使。為了威懾第三人的過錯行為，也同樣保險人代表被保險人去追償損失更有效率。因為如果被保險人能輕易獲得賠付，那么代位求償權(quán)乃至保險制度也就不再存在了。隨著保險行業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)在我國已經(jīng)出現(xiàn)了保險代位訴訟常常發(fā)生于兩個保險人之間（因為損害賠償?shù)牡谌蕉纪读素?zé)任保險），這也促使了律師的保險業(yè)務(wù)的發(fā)展。（2）代位求償權(quán)法定主義并不完全損害當(dāng)事人意思自治的范圍。被保險人只有在簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書之后，保險人才能獲得代位求償權(quán)。被保險人如果能自己索賠，追回損失，完全可以不簽訂權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，除非被保險人自身就存在重復(fù)索賠惡意。但如何證明被保險人得到重復(fù)賠償?shù)氖聦崱９P者贊同我國學(xué)則孫積祿的觀點：只是強調(diào)被保險人獲雙重賠償?shù)氖聦?，卻沒有說明保險人如何受到損失，這不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。在保險人行使代位求償權(quán)訴訟的時候，如果被保險人明確表示要求第三方的對其的賠償不能滿足其賠償責(zé)任的或者第三方對于賠償責(zé)任和損失數(shù)額有異議，應(yīng)當(dāng)追加被保險人作為第三人參加訴訟，以查清事實為根據(jù)。被保險人拒不出庭的或者有證據(jù)證明第三方已經(jīng)賠償了被保險人損失的，法官應(yīng)該勸說保險人撤訴后另行起訴被保險人（適用《保險法》第61條第3款④）。故本案法官的做法也是筆者贊同的。（3）代位求償權(quán)法定主義決定了代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)以保險人的名義行使。雖然我國《保險法》對于以誰名義行使并無定論。保險代位求償權(quán)是保險人取得的法定權(quán)利，保險人行使該權(quán)利無需被保險人同意。如果讓保險人以被保險人名義行使該權(quán)利無異于非權(quán)利人行使，邏輯于理不通，實務(wù)上也無法保障代位求償權(quán)的實現(xiàn)；同樣也不符合我國的司法實踐。
（三）保險代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)地位是否平等
在不足額保險中，當(dāng)保險金額小于保險價值，存在保險范圍外損失或自負額（率）時，保險代位求償權(quán)與被保險人索賠請求權(quán)會發(fā)生競合，我國《保險法》第60條第3款也確認發(fā)生競合的可能性。對于如何處理這兩項權(quán)利的競合有三種觀點：一是“被保險人優(yōu)先說”認為保護被保險人優(yōu)先行使的利益。因為保險代位求償權(quán)的權(quán)利根本來自被保險人的索賠請求權(quán)，代位權(quán)的宗旨在于避免被保險人獲得雙重賠付?！兜聡ｋU契約法》第67條第一款中有“為保護當(dāng)事人之利益，保險代位權(quán)的行使，不應(yīng)影響被保險人對第三人之權(quán)利”的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?62條第2款規(guī)定，保險人在不損害投保人或者被保險人權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使保險代位求償權(quán)等等。二是“保險人優(yōu)先說”認為保險人的代位權(quán)優(yōu)先行使。在不足額保險下，應(yīng)先滿足保險人的代位權(quán)，若第三者的財產(chǎn)還有剩余再滿足被保險人的索賠權(quán)。在不足額保險中，保險金額與保險價值的差額部分，被保險人并未投保，其風(fēng)險由被保險人自己承擔(dān)。如果保險人優(yōu)先從第三者受償，一旦第三者賠償保險人之后再沒有可賠償?shù)呢敭a(chǎn)，則被保險人的索賠權(quán)將會落空。三認為：兩者應(yīng)當(dāng)平等受償，適用一般民法上債權(quán)平等權(quán)性的理論采取比例受償?shù)奶幚矸椒ǎ淮嬖趦?yōu)先問題，否則對保險人的利益難以保障。但平等受償直接就會產(chǎn)生的還是雙重賠付的問題，這與代位求償權(quán)的立法目的直接違背。
我國司法實踐中基本上側(cè)重保障被保險人的利益，判決保險人敗訴，筆者贊同?！蹲罡叻P(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定第二款：“財產(chǎn)保險事故發(fā)生后，被保險人就其所受損失從第三者取得賠償后的不足部分提起訴訟，請求保險人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予依法受理?！贬槍Ρ景?，因為存在被保險人惡意索賠無法查清事故損失的具體構(gòu)成和金額、第三人向被保險人賠付具體損失和構(gòu)成、保險公司和第三人的賠償是否重復(fù)，可惜本案被保險人作為第三人拒不出庭案件基本上陷入了一個僵局。本案庭上，法官建議保險人撤訴，另行起訴被保險人以查清事實，確實定紛止爭，也不無道理。
關(guān)鍵詞：煙臺城市旅游發(fā)展定位形象設(shè)計
從歷史上看，山東省煙臺市是一座具有豐富旅游資源的名城，但通過對比不難發(fā)現(xiàn)，煙臺的城市旅游業(yè)發(fā)展沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的資源優(yōu)勢，其城市旅游的影響力也不如周圍幾個旅游城市。筆者認為，造成上述問題的主要原因是煙臺城市旅游的發(fā)展定位不準、城市旅游缺少特有的形象概念。
煙臺市旅游發(fā)展定位
城市旅游發(fā)展的定位依據(jù)
確定一個城市地區(qū)的旅游發(fā)展定位應(yīng)該從兩方面考慮：一是中長期內(nèi)旅客的旅游產(chǎn)品需求；二是本地區(qū)發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的資源優(yōu)勢。關(guān)于旅游者對旅游的需求，許多學(xué)者將其分為三個層次：基本層次、提高層次和專業(yè)層次。觀光游覽屬于最基本的層次，提高層次是指娛樂和購物，而專業(yè)層次則包括療養(yǎng)、會議、宗教、考察、商業(yè)等多種活動類型。對于特定城市來說，旅游活動類型可能是綜合性的，但更有可能表現(xiàn)為：在城市不同時期的旅游發(fā)展空間上，某一種或幾種旅游活動類型居于主導(dǎo)地位，而其他類型的旅游活動居于次要地位。這些居于主導(dǎo)地位的旅游者需求行為演變決定了城市旅游發(fā)展模式的市場方向。
發(fā)展城市旅游不同于普通的景區(qū)旅游建設(shè)，除了要具備充分的景點資源外，還必需考慮這個城市的經(jīng)濟發(fā)展水平、城市建設(shè)、地理位置、歷史文化等人文因素，城市旅游的建設(shè)是上述各種因素的綜合發(fā)展。一個城市發(fā)展城市旅游需要對照上述條件對自身進行權(quán)衡，根據(jù)自身條件設(shè)計符合自己的城市旅游發(fā)展道路。
煙臺市城市旅游發(fā)展的考量因素
城市旅游大致分為兩種類型：一是單一型，也稱資源型。這類城市往往是以某種獨特的旅游資源，如自然山水、人文遺跡昭著于世，并以此作為旅游吸引物。如廣西桂林就是因其美麗如畫的山水風(fēng)光而成為著名的旅游城市。二是綜合型，也稱混合型。這類城市往往依靠自身的綜合實力，如科技、教育、文化、金融、外貿(mào)和工商等方面的優(yōu)勢，以及優(yōu)越的地理位置來吸引八方來客。例如大連、青島這樣的城市具有旅游資源優(yōu)勢又具備很高的的經(jīng)濟實力。這類城市旅游的活動形式比較豐富，呈觀光購物、娛樂休閑、商務(wù)考察和會議展覽等復(fù)合狀態(tài)，并且不受旅游淡旺季的影響。
根據(jù)煙臺市的城市條件，筆者認為，煙臺市的城市旅游定位應(yīng)致力于滿足游客三個層次的旅游需求，成為以旅游業(yè)為標志產(chǎn)業(yè)的綜合性旅游城市。上述定位主要是基于以下幾點：
具備發(fā)展綜合性旅游城市的經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿ψ鳛槟z東經(jīng)濟圈的一極，煙臺市是全國綜合實力50強城市，同時也是全國優(yōu)秀旅游城市。煙臺具有良好城市基礎(chǔ)設(shè)施和旅游接待能力，2003年煙臺市城市環(huán)境基礎(chǔ)建設(shè)名列全國第二位，所有這些都為煙臺成為綜合性的旅游城市提供了必需的條件。
具備發(fā)展綜合性旅游城市的資源優(yōu)勢煙臺市是著名的海濱城市，“山、海、城”一色和“島、林、泉”相融構(gòu)成了煙特的自然景觀，煙臺市已形成了以海、島和山為主的幾大自然景區(qū)。同時煙臺又有著深厚的人文歷史底蘊和純樸的民風(fēng)，近幾年通過對歷史古跡的開發(fā)，市內(nèi)人文景觀已成規(guī)模，張裕酒文化博物館、毓璜頂公園以及福建會館等是其中的代表，最近以舊領(lǐng)事館區(qū)為基礎(chǔ)的海濱廣場又成為煙臺一亮麗景觀。
具備特定的區(qū)位優(yōu)勢旅游業(yè)與其它行業(yè)不同，處于同一旅游帶的區(qū)域或城市雙贏效應(yīng)大于競爭效應(yīng)。旅游者出行一次，總是盡可能多游覽各個景區(qū)，因此一個地區(qū)成為旅游勝地也推動鄰近地區(qū)的旅游發(fā)展。煙臺地處大連—青島黃金旅游帶上，同時又是東北進入山東的必經(jīng)之地，向內(nèi)可以幅射到整個山東內(nèi)陸旅游區(qū)。另外，從西方國家發(fā)展旅游城市的經(jīng)驗看，海濱旅游區(qū)與其它旅游區(qū)有很大不同，這就是海濱旅游區(qū)很容易成為人們定期渡假休養(yǎng)的地方，這也為煙臺成為綜合性旅游城市提供了條件。
煙臺市城市旅游形象設(shè)計
如果說旅游發(fā)展定位確定了方向，那形象設(shè)計就是具體的實施。通過具體的形象設(shè)計解決一個基本問題，即城市將在旅游者心目中樹立并傳播怎樣一種形象，這種形象如何成為吸引人們前來旅游的動力源泉。
城市旅游形象設(shè)計原則
城市旅游形象設(shè)計有兩個原則非常重要：一是個性鮮明原則。這個原則體現(xiàn)了形象區(qū)分度的要求，必須首要滿足。同樣是海濱城市要有自己的特點，如果大家都圍著“海”字轉(zhuǎn)，所謂的個性反而變成了共性，是無法在旅游者心目中占據(jù)獨特地位的。可以說，沒有了個性鮮明的特點，城市的旅游形象立與不立沒什么區(qū)別。二是文化先行原則。文化是旅游的核心要素，也是構(gòu)成旅游地持續(xù)吸引力的重要源泉，一個城市旅游形象的樹立必然要注重文化內(nèi)涵深層次的挖掘。煙臺市城市旅游形象設(shè)計標準
全方位開發(fā)旅游資源，塑造海濱城市新形象在對海洋資源的開發(fā)利用上，每個城市都有不同的特點，煙臺也不例外。煙臺的海濱特點是城連海、海連島，除廣闊的海濱浴場外，在市區(qū)外不遠海面上散布著大大小小的幾十個島嶼，這些島嶼至今也沒有一個成規(guī)模的開發(fā)出來。如果將這些海島資源很好的開發(fā)利用，必將大大提升煙臺的城市旅游形象。煙臺另一個優(yōu)越的旅游資源是其良好的生態(tài)環(huán)境。煙臺境內(nèi)植被良好，森林茂密，山體景觀、生物景觀豐富多變。煙臺又是有名的果蔬產(chǎn)地，漁產(chǎn)品異常豐富。在當(dāng)今提倡環(huán)保的背景下，發(fā)展生態(tài)旅游也是提升城市旅游形象的很好切入點。如果把這些轉(zhuǎn)化為發(fā)展生態(tài)旅游的資源優(yōu)勢，那又是煙臺城市旅游中個色鮮明的特色旅游。
倡導(dǎo)自然和諧和人文關(guān)懷，體現(xiàn)天、地、人、海和諧統(tǒng)一在崇尚自然的今天，城市旅游卻被賦與更多的人文因素。城市旅游不同于野外探險，城市旅游是人與自然的交流，更是人與人的交流。旅客來到這個城市除了觀賞優(yōu)美的風(fēng)景外，還要體味城市帶來的精神體驗。作為“中國最佳魅力城市”，煙臺的城市魅力應(yīng)更多的融入人文因素，提倡一種人在山水間，景美人更美的境界，在突出山水美景的同時，展示了煙臺市民良好的精神面貌。煙臺具有良好的文化歷史底蘊，民風(fēng)純樸。煙臺人沉穩(wěn)好客，熱情而寬容，如山如水般的品質(zhì)都是煙臺人文精神的體現(xiàn)，如果這一切能夠發(fā)揚光大，煙臺的城市形象一定會上一個新臺階。
追求城市發(fā)展，做到與城市旅游形象的完美結(jié)合一個形象的創(chuàng)立和深入人心需要一系列的甚至是全方位的軟硬件配套建設(shè)。由于城市旅游形象和城市形象兩個概念并不完全等同，旅游業(yè)的發(fā)展和城市長遠規(guī)劃與建設(shè)的協(xié)調(diào)也是形象定位所要密切關(guān)注的一個重要問題。人們關(guān)注一個旅游城市，首先第一印象應(yīng)該是對城市的概念，其次才是對景區(qū)的感覺，旅游城市的形象設(shè)計應(yīng)完全融于城市的長遠發(fā)展過程中。旅游因城市興旺，城市因旅游而發(fā)展。煙臺的一些新優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)正在形成，現(xiàn)在煙臺是果蔬之鄉(xiāng)、葡萄酒名城。也正是有了這些產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，一些重要的產(chǎn)業(yè)發(fā)展會議在這里定期召開，商務(wù)會議成為了煙臺旅游產(chǎn)業(yè)的組成部分。雖然商務(wù)旅游是煙臺旅游產(chǎn)業(yè)的一部分，但與一些優(yōu)秀旅游城市相比，這部分比重還有很大的差距，這需要城市競爭力的進一步提高。特別是煙臺是韓日重要的貿(mào)易城市，膠東貿(mào)易加工集散地的地位加強可以更進一步促進煙臺的商務(wù)旅游發(fā)展。
進一步發(fā)展煙臺城市旅游的策略
煙臺的城市旅游發(fā)展應(yīng)當(dāng)著重做好以下幾點：
明確城市旅游發(fā)展定位，確定合理的旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)煙臺有發(fā)展綜合性城市旅游的能力，但目前煙臺的旅游資源更多地用來滿足旅客的第一層次需要。要想提升煙臺旅游的服務(wù)水平，必須將煙臺城市旅游的發(fā)展于綜合性城市旅游的層次，大力開發(fā)第二、第三層次的旅游產(chǎn)品，滿足游客娛樂休閑和商務(wù)考察等旅游需求。
加強城市形象建設(shè)，促進旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)性發(fā)展煙臺市的城市形象建設(shè)過程中應(yīng)突出本身良好的自然環(huán)境和和諧的人文環(huán)境，城市的管理和規(guī)劃要合理設(shè)計旅游產(chǎn)品，建設(shè)和保護良好的城市生態(tài)環(huán)境。同時還要提升旅游服務(wù)水平和管理水平，加強對外交流，努力提高城市的現(xiàn)代化水平和知名度，以城市的發(fā)展促進旅游業(yè)的發(fā)展。
建設(shè)有鮮明特色的旅游景區(qū)，將自然資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為旅游產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢煙臺有極豐富的自然旅游資源，但特色突出的景區(qū)或景點并不多。在今后的資源開發(fā)中，煙臺在突出海域城市共性的同時，要著力建設(shè)幾處國內(nèi)聞名的旅游景點，充分體現(xiàn)煙臺的旅游特色，只有這樣才能將更多的游客吸引到煙臺來。
參考文獻：
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1．1彩葉植物的應(yīng)用方式
1．1．1行道樹行道樹指以整齊的行列種植在道路兩旁及分車帶的樹木。市區(qū)在羊山新區(qū)道路綠化上嘗試使用欒樹、樟樹、山杜英作為行道樹，一改過去一提到行道樹就是懸鈴木的單調(diào)乏味。這些樹種在信陽表現(xiàn)良好，尤其是欒樹秋季既可觀葉，又可觀花、觀果，葉、花、果爭相怒放，景色蔚為壯觀，充分體現(xiàn)了植物的群體美。
1．1．2園景樹園景樹是豐富園林景觀的骨干樹種，種類繁多，可以孤植、對植、叢植、群植、片植等。如獅河公園里孤植的紅葉石楠球，在春季遠遠地看上去如紅色花球，艷麗奪目;一些單位大門入口處對植的金邊大葉黃楊，既顯得莊嚴肅穆，又不失俏皮可愛;天倫廣場上片植的紫葉李、鵝掌楸，隨風(fēng)舞動，搖曳多姿;百花園里叢植或者群植的雞爪槭、紫葉桃、美人梅、三角楓、五角楓、紅瑞木、南天竹、金焰繡線菊、日本晚櫻、黃櫨、銀杏、柿樹、金葉女貞、金森女貞等，如點睛之筆，亮化、彩化了整個園林景觀。這些園林的應(yīng)用充分體現(xiàn)了植物的個體美或者群體美。
1．1．3彩葉籬、模紋花壇及基礎(chǔ)種植彩葉籬是由彩葉灌木或小喬木高度密植，栽成單行或雙行，使之緊密結(jié)合的規(guī)則性種植形式，紅葉石楠、紅花檵木、錦熟黃楊在我市園林綠化中廣泛應(yīng)用于綠籬，形成彩葉籬;模紋花壇是以色彩鮮艷的彩葉灌木在一個平面上栽植出各式精美圖案的形式，金葉女貞、紅花檵木、錦熟黃楊是我市模紋花壇的重要樹種;基礎(chǔ)種植是指用彩葉灌木在建筑物的基礎(chǔ)周圍進行美化栽植的形式，我市常用的有紅花檵木、紅葉石楠、金葉女貞、金邊黃楊、錦熟黃楊等。這些種植形式能夠形成氣勢磅礴的色塊效果，充分體現(xiàn)了植物的色彩美。
1．2彩葉地被植物
彩葉地被植物指那些株叢密集、低矮，管理簡單，可代替草坪覆蓋在地表的彩葉植物。我市常見的有南天竹、扶芳藤、金焰繡線菊、金絲梅、金鐘花、紅瑞木、金葉蔓長春、花葉芒、金葉過路黃、紫葉酢漿草、彩葉草等。彩葉地被植物與喬木、灌木的合理搭配，可以產(chǎn)生多層次的美感，充分體現(xiàn)了園林景觀的層次美。
2彩葉植物的應(yīng)用原則
2．1彩葉植物的種植設(shè)計應(yīng)遵循美學(xué)原則
配置彩葉植物時應(yīng)考慮其季相變化，使園林景觀隨著春、夏、秋、冬四季的交替而變換，讓園林“動”起來。春夏時節(jié)，植物葉片富含葉綠素而呈現(xiàn)出綠色;入秋后，天冷，晝夜溫差加大，促進了花青素的合成和類胡蘿卜素的表現(xiàn)，使葉片變成了紅色或者黃色［2］。根據(jù)園林造景需要，若要體現(xiàn)群體美，造景必須要有氣勢，可以大規(guī)模栽植，形成疏林景觀;若要體現(xiàn)個體美，可以種植在公園、廣場、草地、山坡、水邊等局部空間，形成園景樹;若要體現(xiàn)色彩美，可以把不同的彩葉植物搭配在一起，在建筑物周圍作基礎(chǔ)種植;若要體現(xiàn)層次美，可以采用彩葉喬木或小喬木與草本花卉或者觀花、觀果灌木配置，彩葉灌木與草本植物配置，喬木、灌木與彩葉地被植物配置，產(chǎn)生多層次景觀，延長觀賞期。總之，配置應(yīng)遵循美學(xué)原則:多樣與統(tǒng)一、主次分明、對比與協(xié)調(diào)、對稱與均衡、韻律與節(jié)奏。只有彩葉植物與背景合理搭配，與周邊環(huán)境協(xié)調(diào)一致，才能充分體現(xiàn)其群體美、個體美、色彩美和層次美，進而產(chǎn)生意境美。
2．2彩葉植物的種植設(shè)計應(yīng)符合其生態(tài)特性
光照影響彩葉植物體內(nèi)色素含量的變化。一些彩葉植物如金葉女貞在全光照環(huán)境條件下才能呈現(xiàn)出金黃的色彩，表現(xiàn)其色彩美，如果種植于光照不足的半陰或背陰環(huán)境中，就會恢復(fù)綠色，失去彩葉效果。而有些植物要求半陰條件，適宜栽植在樹蔭下，光線太強，反而生長不良，如菲白竹在強光條件下斑葉表現(xiàn)不佳。
2．3彩葉植物的養(yǎng)護管理
彩葉植物種植好以后要注意適時澆水，合理施肥，適時修剪，加強病蟲害的防治，做好越冬前管理工作。一些彩葉植物用作彩葉籬、基礎(chǔ)種植、植物曲線或模紋圖案，需要經(jīng)常修剪，控制其高度，促進植株枝葉生長緊密而整齊，并保持較多的頂梢新葉，延長彩葉植物的觀賞期。
3小結(jié)
市區(qū)地理位置獨特，多數(shù)彩葉植物在這里表現(xiàn)良好，但是也有少數(shù)表現(xiàn)不佳。如山杜英遇寒冷冬季，長勢不好，落葉嚴重，不能形成圓整的樹冠。另外羊山新區(qū)行道樹因為栽植時間不長，樹冠小，且樟樹、山杜英生長較慢，夏季遮陰納涼效果不佳。目前我國在彩葉植物的研發(fā)和種植方面才剛剛起步，近年來市區(qū)緊隨時代步伐，在大量使用鄉(xiāng)土彩葉植物的同時，嘗試引進新興的彩葉植物。園林配置中，因地制宜地將喬木、灌木、藤本和草本植物同彩葉植物配置在一個群落里，使種群間相互協(xié)調(diào)，有復(fù)合的層次和相宜的季相色彩，不同特性的植物又能充分利用光照、水分、土壤肥力等環(huán)境條件，從而構(gòu)成一個和諧有序、穩(wěn)定的城市園林生態(tài)系統(tǒng)。
3．1注重彩葉古樹的保護
城市在搞好開發(fā)建設(shè)的同時，應(yīng)大力保護彩葉古樹，可將其規(guī)劃到環(huán)境綠化中，或者將其移植到保護區(qū)，切忌砍伐。信陽賢隱寺內(nèi)的一雌一雄兩株銀杏古木已有千年歷史，現(xiàn)保存完好。
3．2加大從業(yè)人員的培訓(xùn)力度
