發(fā)布時間：2022-08-31 02:37:36
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的不動產(chǎn)登記條例樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
不動產(chǎn)登記暫行條例的關鍵點
國務院下發(fā)的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，于20xx年3月1日起實施?！稐l例》為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度提供了基本法律依據(jù)，利于不動產(chǎn)物權的信息共享與保護。對于下一步的具體工作落實，關鍵還在地方，特別是推動市縣級不動產(chǎn)登記工作的開展。
建立信息管理平臺
關于登記信息共享與保護，《條例》主要規(guī)定有以下三條：一是要求國土資源部會同有關部門建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記信息管理基礎平臺，登記信息納入此平臺，以確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享;二是加強登記部門與管理部門的信息共享，要求登記信息與住房城鄉(xiāng)建設、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門的審批信息、交易信息等實時互通共享;三是要求國土資源、公安、民政、財政、稅務、工商、金融、審計、統(tǒng)計等不同部門之間加強不動產(chǎn)登記有關信息互通共享。
利于物權確權與保護
作為一項利國利民的重要制度，《條例》的實施意義重大，不僅為建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度提供基本法律依據(jù)，對不動產(chǎn)統(tǒng)一管理奠定保障，而且利于不動產(chǎn)物權的確權與保護，激發(fā)不動產(chǎn)交易的市場活力。
偉業(yè)我愛我家集團副總裁胡景暉表示，從產(chǎn)權的確權方面來說，這將極大改善設計不動產(chǎn)信息工作時的行政和司法效率。在動態(tài)登記、聯(lián)網(wǎng)、適度開放查詢等情況下，能避免由于信息缺失、產(chǎn)權不確權、查詢困難等原因而產(chǎn)生的交易風險，提升不動產(chǎn)交易的便捷性。
實施統(tǒng)一登記后，可以更好厘清不動產(chǎn)的權利界限，減少農(nóng)林用地、農(nóng)牧用地及林牧用地之間的權屬糾紛，更好維護當事人的不動產(chǎn)物權，保障不動產(chǎn)交易安全，維護正常的市場交易秩序。一直參與《條例》制定等相關立法工作的國土資源部政策法規(guī)司副司長魏莉華這樣說道。她認為，不動產(chǎn)登記的目的就是確定不動產(chǎn)的權利歸屬，并在登記簿上進行記載公示，從而達到保護不動產(chǎn)物權的目的。
國土資源部科學技術委員會委員、中國人民大學土地管理系主任葉劍平也贊同這一說法。他認為，不動產(chǎn)登記的目標也很明確，主要是保護產(chǎn)權人的權益。同時他也強調(diào)，包括城市、農(nóng)村、林地等都要經(jīng)過登記，不動產(chǎn)登記制度也為未來不動產(chǎn)的統(tǒng)一管理奠定了保障。
信息不能隨意查
不動產(chǎn)登記工作完成后，市民可以在查詢產(chǎn)權歸屬，但是《條例》對信息安全與保護也提出明確規(guī)定：一方面規(guī)定只有權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料，不動產(chǎn)登記機構應當提供;另一方面，要求查詢不動產(chǎn)登記資料的單位、個人應當向不動產(chǎn)登記機構說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動產(chǎn)登記資料用于其他目的;未經(jīng)權利人同意，不得泄露查詢獲得的不動產(chǎn)登記資料。
還規(guī)定了登記機構的安全保密責任，規(guī)定登記機構、信息共享單位及其工作人員要對登記信息保密，涉及國家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，違反規(guī)定泄露登記資料、信息，或者利用登記資料、信息進行不正當活動，給他人造成損害的，依法承擔賠償責任;對有關責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
工作關鍵在地方
近四千字的《條例》對不動產(chǎn)登記機構、登記簿、登記程序、登記信息共享與保護等各方面都做出規(guī)定，國土資源部也將根據(jù)《條例》要求會同有關部門進一步制定實施細則。
國土資源部地籍司司長王廣華表示，國土資源部根據(jù)《條例》抓緊做好《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》、統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記表卡簿冊和證書式樣等相關配套規(guī)章、政策等，為統(tǒng)一登記提供成分的依據(jù)和保障。
原房產(chǎn)證仍有效
對于老百姓來說,最關心的一個問題是,不動產(chǎn)登記后,之前的房產(chǎn)證等證書是否依然有效?是否需要立即申請更換呢?
對此,《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第105條明確規(guī)定:“本實施細則施行前,依法核發(fā)的各類不動產(chǎn)權屬證書繼續(xù)有效。不動產(chǎn)權利未發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移的,不動產(chǎn)登記機構不得強制要求不動產(chǎn)權利人更換不動產(chǎn)權屬證書?！焙唵蝸碚f,就是在產(chǎn)權未變更、轉(zhuǎn)移的情況下,可以一直持有舊證書,老百姓不用著急去換新證。
如何進行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記呢?《實施細則》規(guī)定:申請不動產(chǎn)登記的,申請人應當填寫登記申請書,并提交身份證明以及相關申請材料。申請材料應當提供原件。因特殊情況不能提供原件的,可以提供復印件,復印件應當與原件保持一致。
專家還表示,如果當事人不申請,登記機構不會主動或強制登記。
三類主體可以查詢不動產(chǎn)登記資料
關于不動產(chǎn)登記資料查詢問題,《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》明確提出,國家實行不動產(chǎn)登記資料依法查詢制度,并把查詢主體限定為權利人、利害關系人、有關國家機關,而這三類主體 查詢、復制其不動產(chǎn)登記資料的范圍也不一樣。
根據(jù)細則,權利人可以查詢、復制其不動產(chǎn)登記資料。因不動產(chǎn)交易、繼承、訴訟等涉及的利害關系人可以查詢、復制不動產(chǎn)自然狀況、權利人及其不動產(chǎn)查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況。人民法院、人民檢察院、國家安全機關、監(jiān)察機關等可以依法查詢、復制與調(diào)查和處理事項有關的不動產(chǎn)登記資料。其他有關國家機關執(zhí)行公務依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料的,依照本條規(guī)定辦理。
專家表示,將查詢主體限制在權利人、利害關系人、有關國家機關,這意味著不是任何人不需要任何條件就可以隨意查詢不動產(chǎn)登記資料。
如何才能進行查詢呢?根據(jù)實施細則,權利人、利害關系人申請查詢、復制不動產(chǎn)登記資料應當提交下列材料:查詢申請書;查詢目的的說明;申請人的身份材料;利害關系人查詢的,提交證實存在利害關系的材料。
權利人、利害關系人委托他人代為查詢的,還應當提交人的身份證明材料、授權委托書。權利人查詢其不動產(chǎn)登記資料無需提供查詢目的的說明。有關國家機關查詢的,應當提供本單位出具的協(xié)助查詢材料、工作人員的工作證。
小區(qū)內(nèi)道路綠地登記為業(yè)主共有
建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的不動產(chǎn),業(yè)主在進行不動產(chǎn)登記時,能否也對此進行登記呢?《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》提出,包括道路、綠地以及公用設施和物業(yè)服務用房等可一并申請登記為業(yè)主共有。
在去年3月份的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則(草案征求意見稿)》中,相關條款要求辦理房屋所有權首次登記時,當事人應當對建筑區(qū)劃內(nèi)依法應屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房等房屋一并申請登記。
內(nèi)容提要： 我國《物權法》第二十一條規(guī)定不動產(chǎn)登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章認為這一規(guī)定原則，應當予以細化。文章認為不動產(chǎn)登記機關的賠償責任性質(zhì)定位于民事責任有利于對受到損害的合法權益的保護，不動產(chǎn)登記機關的賠償責任歸責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產(chǎn)登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產(chǎn)登記辦法時列入。
編者按：為維護國家的基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發(fā)海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產(chǎn)登記機構的賠償責任性質(zhì)、歸責原則、不動產(chǎn)善意取得、權利質(zhì)權以及船舶抵押權等問題進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。
我國《物權法》第二十一條第二款規(guī)定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標志著我國不動產(chǎn)登記機構在進行不動產(chǎn)登記時，如果登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償?shù)呢熑?。這對于保護登記物權人及其利害關系人的合法權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權法》第二十一條之規(guī)定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現(xiàn)在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規(guī)定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！蔽覈餀喾ㄓ?007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產(chǎn)登記制度，由此來判斷，我國不動產(chǎn)登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產(chǎn)登記機構的賠償責任將納入更具操作意義，能充分司法裁判內(nèi)容的不動產(chǎn)登記辦法自是當然。本文擬就不動產(chǎn)登記機構賠償責任的性質(zhì)定位問題、歸責原則問題、賠償機構的賠償情形等問題進行必要的闡述，以有益于我國不動產(chǎn)登記辦法的制定。
一、我國不動產(chǎn)登記機關賠償責任性質(zhì)應定位于民事責任
不動產(chǎn)登記機關賠償責任的性質(zhì)決定著賠償?shù)臍w責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規(guī)范體系是否科學，以及如何規(guī)范和展開的問題。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產(chǎn)發(fā)生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質(zhì)的登記，制定了地方性法規(guī)、規(guī)章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質(zhì)不統(tǒng)一，如《福建省土地登記條例》第四十四條[1]、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規(guī)定，依照國家賠償法規(guī)定負責賠償，此系國家賠償性質(zhì)無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產(chǎn)登記條例》第六十一條[2]、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第五十九條，則規(guī)定登記機關應負賠償責任，此類規(guī)定，未明確其責任性質(zhì)是民事責任。但結(jié)合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產(chǎn)登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產(chǎn)登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判斷，此系民事責任性質(zhì)應是不爭之理。學界也極為關注不動產(chǎn)登記機構賠償責任的性質(zhì)，但學界對此問題的看法也有分歧。一種觀點認為，由于我國辦理不動產(chǎn)登記事務的機關屬于我國行政管理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產(chǎn)交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規(guī)定承擔賠償責任”[3].另一種觀點認為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質(zhì)認識尚未達成共識。由此觀之，不動產(chǎn)登記辦法之制定究以賠償責任性質(zhì)為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者認為，我國不動產(chǎn)登記機構賠償責任性質(zhì)宜定位于民事責任性質(zhì)。其根本原因在于不動產(chǎn)登記雖是由土地管理部、房產(chǎn)管理部門等行政管理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產(chǎn)登記行為其本質(zhì)是物權變動行為，屬私法性質(zhì)。登記機關及其工作人員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作人員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能因為此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作人員，而改變其民事責任性質(zhì)。其次，將不動產(chǎn)登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害的當事人的合法利益。國家賠償必須要有明文規(guī)定才能索賠，法無明文規(guī)定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納入到國家賠償?shù)姆懂牎８鶕?jù)《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機關和國家工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬！眹屹r償以違法為前提，如果登記機關及其工作人員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規(guī)定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償?shù)耐緩街\求救濟?！秶屹r償法》規(guī)定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償?shù)奶钛a性，故國家賠償?shù)馁r償數(shù)額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。如果賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無端增加了救濟的程序、難度和成本，使賠償救濟成為畏途。但是，如果將不動產(chǎn)登記機關登記錯誤引發(fā)的損失而承擔的責任定位為民事責任性質(zhì)，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回歸到權利被侵犯前的完滿狀態(tài)，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之成本、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產(chǎn)登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的合法權益。
二、不動產(chǎn)登記機構賠償責任的歸責原則應采過錯責任原則
【關鍵詞】不動產(chǎn)；統(tǒng)一登記制度；實施問題；對策
一、前言
不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度登上歷史舞臺，是人類社會發(fā)展的必然趨勢，通過制定和完善該項制度，能夠更好落實《物權法》和保障部分人的合法權益，同時還能夠有力的推動我國反腐倡廉進程，促進稅收改革等工作的實施。但是，不動產(chǎn)登記制度在實施過程中，存在著諸多問題，對社會產(chǎn)生不良影響。因此，應進一步對制度實施問題和原因進行闡述，并提出合理的實施對策。
二、不動產(chǎn)登記制度的實施問題
不動產(chǎn)登記制度實施過程中，存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：一是《物權法》的實施以來，明確規(guī)定統(tǒng)一登記范圍、登記機構和登記辦法，但僅僅停留在原則性的層面上，缺乏明確的方法規(guī)定，直至出現(xiàn)多頭登記現(xiàn)象（國土、住建、林業(yè)、農(nóng)業(yè)等相關部門都是登記部門），造成混亂。時至今日，《不動產(chǎn)登記條例》已出臺，但各相關職能部門，因職能職責劃分不明確，人員去留等多方原因，至使機構組合人員遲遲不能到位。二是重機構組合，未認真清理研究各職能部門流程再造，統(tǒng)一技術規(guī)范，新組合不動產(chǎn)登記工作團隊存在各自為政的習慣。三是不動產(chǎn)登記工作人員的綜合素質(zhì)水平有待進一步提升。四是登記軟件與登記業(yè)務要求不相匹配，造成登記項目缺損，給權利人造成損失，出現(xiàn)登記糾紛。五是登記查詢制度相對不夠完善，不能滿足現(xiàn)狀需求。
三、不動產(chǎn)登記制度不合理的原因
2013年3月《國務院機構改革和職能轉(zhuǎn)變方案》進一步明確建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，并明確各部門分工，但在實施中，仍存在以下不合理問題：一是行政主管部門之間因利益博弈，協(xié)調(diào)難度大，對統(tǒng)一登記管理工作帶來阻力，不便提高工作效率。二是制度不配套，新舊制度未能有效銜接。三是動產(chǎn)登記制度實施過程中，缺乏有效監(jiān)督。四是不動產(chǎn)登記制度實施過程中，國家未能及時建立統(tǒng)一信息平臺，與住建、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、公安、民政等相關部門未實現(xiàn)信息共享，登記機構審查難度加大，盡管國家規(guī)定不允許在辦理登記中出現(xiàn)相關證明，但為登記機構為減少登記糾紛，仍存在要求權利人提供必要證明，且因未實現(xiàn)信息共享，仍存在權利人重復提交申請及相關資料。五是制度規(guī)定與登記機構權利責任不相匹配，如：繼承房屋登記由登記機構審查繼承人，一是工作量大；二是登記機構如何把控怎樣調(diào)查繼承人，一旦調(diào)查有缺失，出現(xiàn)登記錯誤難承擔責任等問題。
四、新形勢下不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度有效實施的對策
新形勢下，完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度尤為重要，有利于推動我國法律體系的發(fā)展進程。
1.完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系
在完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系時，應對法律體系加以科學合理的設計，形成多層級的體系，有利于推動該制度的實施進程。一是圍繞《物權法》相關規(guī)定，針對不動產(chǎn)登記專門制定《不動產(chǎn)登記法》，為登記工作提供明確的規(guī)范。該法律中，應針對不動產(chǎn)登記的范圍、機關、程序、相關人員責任、登記方式、信息查閱等方面進行明確規(guī)定，保證不動產(chǎn)登記的有效性。二是對現(xiàn)行的相關法律進行整理，消除與《不動產(chǎn)登記法》脫節(jié)或沖突的法律條例，以達到消除法規(guī)矛盾的目的，保證法律權威性，促進社會交易活動的深入開展。三是制定不動產(chǎn)登記配套的行政和地方性法規(guī)，使其更具法律效力。四是在立法允許的范圍內(nèi)賦予相關部門完善系列法規(guī)或規(guī)章等。
2.完善相關配套設施
新形勢下，我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的完善，建立在立法、司法、執(zhí)法基礎之上，具有法律效力，且與各項規(guī)章制度之間有著必要的協(xié)調(diào)性。要保證不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的有效實施，應完善相關配套設施，使不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度趨于規(guī)范化。
一是加強不動產(chǎn)登記管理部門硬件建設，并構建信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，使不動產(chǎn)登記信息能夠保持高度共享性。以房地產(chǎn)信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)為例，從2010年起，個人住房信息系統(tǒng)、保障性住房信息系統(tǒng)、住房公積金監(jiān)管系統(tǒng)等加以整合，構成有效的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記信息的高度共享，既提高不動產(chǎn)登記管理的水平，又為我國不動產(chǎn)登記信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)構建提供可行的經(jīng)驗。
二是提高不動產(chǎn)登記部門人員準入門檻，力求工作人員能力素質(zhì)水平的達標，對提高工作效率和質(zhì)量發(fā)揮著重要作用。通過提高行業(yè)準入門檻，有利于組建一支高素質(zhì)隊伍，并減少登記信息失誤等問題，維護人民的財產(chǎn)安全。
三是加強登記中有效監(jiān)督，設立相應的賠償儲備金，對登記部門人員給予規(guī)范性引導，從根本上提高其工作效率。
四是加強提供登記軟件公司登記政策水平培訓，力求開發(fā)軟件符合登記要求，并對軟件公司信息管理安全問題用法的形式予以明確。
五、結(jié)論
不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的有效實施，能夠維護財產(chǎn)所有人的合法權益，同時對推動反腐倡廉進程發(fā)揮著重要作用。通過不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實施實踐可知，存在一定問題，對其原因進行分析后，作者從兩方面提出促進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度有效實施的策略：一是完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系；二是完善相關配套設施，為該制度有效應用營造良好的環(huán)境條件。
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關鍵詞：預告登記；申請；物權法
中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2011）14－0180－03
為保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動的請求權的效力，我國物權法規(guī)定了預告登記制度。然而，該制度對預告登記申請的提出由于規(guī)定得過于嚴苛和簡單，不但缺乏相應的指導作用，反而限制了該權利的行使。
一、其他國家和地區(qū)關于預告登記申請條件的規(guī)定
作為一項集實體權利與程序要求于一身的法律規(guī)范，各國都規(guī)定預告登記申請應當同時具備實質(zhì)與形式兩方面的條件。
（一）申請預告登記的實質(zhì)要件
按照各國通行的做法，申請預告登記應當具備兩個實質(zhì)條件：一是有效之被擔保請求權的存在。這是提起預告登記申請的前提條件，也是預告登記為之服務的最終目標，因此，各國都要求必須具備這一條件。二是被涉及者的同意或者假處分命令。這是二選一的條件，即申請預告登記或者應當獲得被涉及者的同意或者獲得假處分命令。
1.《德國民法典》第885條規(guī)定：（1）預告登記，依據(jù)假處分或者依據(jù)其土地或者其權利為預告登記所涉及的人的許可證書進行。（2）無須為了假處分而證明待保全的請求權受到了危害。
2.為了詳細地表明所要保全的請求權，可以在登記時援用假處分或者登記的許可。按照該規(guī)定，在德國，預告登記申請應當獲得預告登記所涉及的人的同意或者得到假處分命令關于被涉及者的同意。預告登記中，登記權利人的意思表示從其向登記機關申請辦理預告登記的行為就可以看出，因而，多數(shù)國家都沒有將登記權利人的意思表示作為條件，而是明確指出應當獲得登記義務人的同意。至于登記義務人同意的表達方式，可以是多種的，登記義務人可以出具許可證書、承諾書等書面材料，也可以與申請人一起到登記機關辦理手續(xù)以當場表明態(tài)度。
需要特別指出的是，并非所有國家都贊成這一做法。日本與韓國并不同意單由登記權利人辦理申請的做法，他們要求預告登記由登記權利人和登記義務人共同申請，即實行的是共同申請主義。“因為在日本和韓國，尚未具備能夠確實證明實體法上權利關系的特別制度，登記申請與實體權利關系的一致性很難得到保障。并且登記公務員的審查權限只限于形式上的書面審理。因此，為了減少不完善的特殊環(huán)境下容易出現(xiàn)的不符實體關系登記或虛偽登記現(xiàn)象，即采取所謂的共同申請主義?！?/p>
關于假處分。這是很多國家都實行的一項制度，其意是指“在訴訟過程中，關于訴訟標的物現(xiàn)狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時，提出申請，由法院對訴訟物進行的一種處分行為?！逼鋵嵸|(zhì)是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標的物，而對其作出的一種限制處分行為[2]。從法律效果上看，與我國的保全措施有相似之處。作為一項與實體權利緊密相連的程序制度，預告登記中的假處分并不要求申請人證明該請求權已經(jīng)受到侵害或者面臨受到侵害的危險。
（二）申請預告登記的形式要件
在具備了前面的實質(zhì)要件后，登記權利人應當帶著相關材料到登記機關辦理預告登記手續(xù)。只有經(jīng)登記機關審核批準并將該預告登記記錄在登記簿上，權利人才能真正獲得法律的保護。
二、我國《物權法》和其他法規(guī)關于預告登記申請條件的法律規(guī)定
（一）《物權法》關于預告登記申請條件的原則性規(guī)定
《物權法》作為一部實體法律規(guī)范，沒有對預告登記申請的詳細程序作出規(guī)定，僅在第20條就申請作出了“當事人……按照約定可以向登記機構申請預告登記”這樣一個類似原則性的規(guī)定。通過分析不難看出，預告登記申請是法律賦予當事人的一項選擇性權利，是按照當事人的主觀意愿來決定辦理與否的，即當事人“可以”去登記機構申請，也“可以”不申請。換句話說，只要當事人一方不同意預告登記，雙方未能就預告登記達成協(xié)議，就不能辦理預告登記。
（二）其他法規(guī)關于預告登記申請條件的規(guī)定
早在物權法正式公布實施以前，我國就有一些地方和部門法規(guī)出臺了預告登記或者類似預告登記的規(guī)定，由于缺乏統(tǒng)一的原則基礎，這些規(guī)定顯得混亂無章。
其一，預告登記申請的強制與否規(guī)定不一。不同法規(guī)針對不同請求權對當事人是否可以自愿選擇預告登記申請作出了不同的規(guī)定。國家土地管理局和建設部制定的《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》將預購商品房的預告登記做了強制性的規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條規(guī)定：“商品房預售人應當將預售合同報縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！薄冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第10條規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！薄赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權屬登記條例》將以預購商品房和在建房屋設定抵押的預告登記做了強制性規(guī)定。該法規(guī)第30條第1款規(guī)定：“由銀行代付購房款的預購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的，抵押當事人應當于抵押合同約定的登記期限內(nèi)辦理抵押預告登記，并提交主合同，抵押合同以及其他有關證件、證明?！眹临Y源部的《土地登記辦法》和《上海市房地產(chǎn)登記條例》等法規(guī)則將預告登記申請與否的選擇權利賦予了當事人?！锻恋氐怯涋k法》第62條第1款規(guī)定：“當事人簽訂土地權利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，可以按照約定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議申請預告登記?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第49條規(guī)定“房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記?！薄赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權屬登記條例》第29條第1款則將由銀行代付購房款的預購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押之外的幾種情況規(guī)定為自愿性申請。
其二，共同申請與單獨申請并存。預告登記是由當事人一方持有關材料去辦理還是應當由雙方當事人共同辦理法律規(guī)定不一?！赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權屬登記條例》第10條規(guī)定：“申請以約定方式限制房屋權屬的預告登記或者商品房預購登記以及他項權利登記的，應當由雙方當事人共同登記”。顯然，該法規(guī)要求當事人雙方共同申請。而《上海市房地產(chǎn)登記條例》第49條第2款規(guī)定：“應當由當事人雙方共同申請的登記，一方當事人未提出登記申請的，另一方當事人可以單方申請預告登記?！币簿褪钦f，該法并沒有強制當事人必須共同辦理登記手續(xù)，而是靈活的規(guī)定為以共同申請為原則，單獨申請為例外。
物權法頒布實施以后，2008年2月1日起施行的《土地登記辦法》和2008年7月1日起施行的《房屋登記辦法》就預告登記的申請作出了與物權法相一致的規(guī)定。不同的是，《房屋登記辦法》第69條增加了一個補充規(guī)定，即“預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。”
三、完善預告登記申請條件之我見
（一）預告登記申請的幾個原則
1.強制與自愿申請相結(jié)合的原則
預購商品房及以預購的商品房和房屋建設工程設定抵押的，應當予以強制預告登記。其一，預購商品房因標的物――期房不符合法律規(guī)定無法進行正常的房屋產(chǎn)權變更登記的，若不要求強制申請，買受方作為該交易的弱勢群體將難以與出賣方達成預告登記的合意，這樣就無法進行預告登記，在沒有可為第三方提供查詢信息的情況下，“一方二賣”難以避免。其二，以預購商品房和房屋建設工程設定抵押，同樣也存在無法進行物權變動登記的問題，而且標的額較大，對社會經(jīng)濟生活影響明顯，并關系著金融市場的發(fā)展與穩(wěn)定（美國的次貸危機就是很好的明證），因此有必要強制當事人辦理預告登記。至于其他的不動產(chǎn)物權變動請求權，考慮到多是屬于當事人自愿處分個人財產(chǎn)的行為，而且其登記與否不會對社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生較大影響，應當給予當事人以自主決定權，因而，不建議采取強制規(guī)范
2.有條件地單獨申請原則
在預告登記申請材料齊備的情況下，沒有必要要求當事人雙方必須同時到登記機關辦理手續(xù)。首先，預告登記申請材料本身已經(jīng)表明了當事人雙方對預告登記申請的態(tài)度，沒有必要在登記機關再表明一次。無論是哪一類預告登記，其必備的申請材料都包括身份證明、不動產(chǎn)物權變動合同以及當事人關于預告登記的約定，這些材料足以表明雙方關于預告登記的態(tài)度。其次，要求雙方當事人同時到登記機關辦理手續(xù)會增加申請的難度，不利于權利保護。社會競爭如此激烈的今天，大家都很忙，抽出工作時間處理個人事務并不容易，而要找到雙方當事人都空閑的時間則更是不易。
至于應當由哪一方當事人來辦理，筆者認為，因預購商品房而強制申請的，應當由預售方來辦理；因以預購的商品房和房屋建設工程設定抵押而強制申請的，應當由抵押權人來辦理；因其他原因而自愿申請的，可以由當事人約定由哪一方來辦理。無論由哪一方來辦理登記，在手續(xù)完成后，都應當將辦理完畢的相關材料交給對方當事人一份，作為對方主張權利或承擔義務的憑證。同時，為保障預告登記申請的順利進行，法律應當規(guī)定，強制申請方借故拖延的，應當對其采取罰款或者其他懲罰措施，并賦予對方當事人以督促的權利，必要時可以由對方辦理。
（二）預告登記申請的實質(zhì)條件
1.存在可以申請預告登記的債權請求權。預告登記是為保護不動產(chǎn)物權變動的債權請求權而服務的，如果沒有需要其保護的債權請求權，就沒有申請預告登記的必要。
2.當事人就不動產(chǎn)物權變動預告登記達成協(xié)議或者屬于法律強制登記或者有生效的法律文書。當事人就不動產(chǎn)物權變動預告登記達成協(xié)議的，申請人可持協(xié)議書和法律規(guī)定的其他材料去登記部門辦理手續(xù)。當事人未就預告登記達成協(xié)議但是法律規(guī)定應當辦理預告登記的，登記義務人應當在法律規(guī)定的時限內(nèi)去辦理登記手續(xù)。當事人就不動產(chǎn)物權變動發(fā)生糾紛，生效的法律文書判定應當辦理預告登記的，登記義務人應當按照判決要求辦理預告登記手續(xù)。
有學者指出，“我國立法未要求對當事人關于預告登記的約定進行公證，登記機關必將面臨審查預告登記的約定是否真實的難題，而實踐中，登記機關有限的精力和時間無法完成對約定的實質(zhì)性審查”，故認為“我國應在今后的立法中規(guī)定公證這一環(huán)節(jié)?！比还P者認為，預告登記作為民事主體一項普通的民事法律活動，只要一般的協(xié)議就可以，并不需要強制引入公證制度，而且，引入公證程序不但會增加經(jīng)濟負擔還使得預告登記的申請程序變得復雜。
（三）預告登記申請的形式條件
當事人要想獲得預告登記的保護，在具備了上述的條件后，應在法律規(guī)定或雙方約的時間內(nèi)到登記機關辦理登記手續(xù)，否則將無法受到相應的法律保護。
參考文獻：
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Discussion about the application condition for the preliminary registration
LI Bing-wei,KOU Sheng -yao
(Law college,Heilongjiang university,Harbin 150080,China)
【關鍵詞】不動產(chǎn)登記；房地產(chǎn)經(jīng)濟；影響
1引言
在社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展面臨的最主要問題就是不動產(chǎn)登記，因為不動產(chǎn)登記是針對不動產(chǎn)的自然身份屬性以及權利在登記簿當中進行記錄和公示。同時隨著現(xiàn)如今不動產(chǎn)的覆蓋范圍變得越來越廣，所以不動產(chǎn)登記工作所面臨的問題及影響因素也變得越來越多，針對不動產(chǎn)登記工作進行深入研究及探討是需要進行長期工作的，逐漸對不動產(chǎn)本身的權利歸屬等進行進一步確定，然后對產(chǎn)權關系進行明確規(guī)定。
2不動產(chǎn)登記制度存在的問題
2.1規(guī)章制度建設落后
基于我國當前的社會發(fā)展背景來看，和不動產(chǎn)登記有關的體制建設以及法律法規(guī)建設工作仍然有待完善與提高，所以這就使得不動產(chǎn)登記有關價值的作用并沒有在實際工作中得到真正發(fā)揮。因為在過去我國不動產(chǎn)登記工作發(fā)展的過程中，雖然面對不動產(chǎn)登記過程中存在的一些問題，制定了相應的法律法規(guī)，但是這些規(guī)章制度以及機制等在實際工作中并沒有真正落實，所以導致許多工作沒有得到很好的約束，對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展與健康發(fā)展造成了一定程度影響。所以在當前新時期發(fā)展背景下，需要就不動產(chǎn)登記工作執(zhí)行過程中所產(chǎn)生的一些問題進行論述并且提出相關建議，使不動產(chǎn)登記對房地產(chǎn)經(jīng)濟的正向影響得到增加[1]。
2.2市場短期不利影響
對于我國的不動產(chǎn)登記制度來講，雖然能夠覆蓋到當前房地產(chǎn)市場的大多數(shù)企業(yè)，但也可能會導致自然人和一些以投資為目的的房產(chǎn)持有人在可能的條件下進行拋售。在不動產(chǎn)登記工作中產(chǎn)生不利影響因素的環(huán)節(jié)，大多數(shù)都集中在二手房交易環(huán)節(jié)中，所以如果想要針對不動產(chǎn)登記過程中存在的不利因素進行全方位解決，需要真正從政府角度出發(fā)對這些問題進行考慮，因為不動產(chǎn)的二手房交易規(guī)模非常大，所以只有在政府以及國家出頭的情況下，才能夠?qū)崿F(xiàn)對整個二手房交易市場的調(diào)控。除此之外，在不動產(chǎn)登記工作全面覆蓋與普及過程中，不動產(chǎn)登記工作的合規(guī)性以及宣傳工作是否實現(xiàn)全覆蓋這些問題，如果僅依靠個別部門及機構進行管理，那么所取得的成效是比較微弱的，仍然需要由國家政府出面并且通過合理有效的措施進行干預，這樣才能夠更好地使不動產(chǎn)登記工作得到推廣。通過這樣的方式，從物權保護的角度對不動產(chǎn)登記制度進行深入探討及研究，更好地使房地產(chǎn)直接權益人的基本利益得到保障，并且將房地產(chǎn)在發(fā)展過程當中存在的產(chǎn)權糾紛問題進行解決，使整個二手房地產(chǎn)交易市場秩序變得更加有序。
3不動產(chǎn)登記工作水平提升建議
3.1不動產(chǎn)登記與房地產(chǎn)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展
不動產(chǎn)登記工作已經(jīng)充分證明了當前房屋不動產(chǎn)所擁有的固定性以及不可移動性特征，所以這就對房屋的所有權以及歸屬權利確定提供了重要依據(jù)。在以上述特征為基礎所開展的分析過程中，能夠發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)本身同時還擁有明確的復雜性特征，因此，在不動產(chǎn)登記時針對產(chǎn)權關系進行清晰界定是具有非常重要的意義的。從當前的房產(chǎn)情況來看，進行不動產(chǎn)登記工作的主要目的是順應國家政府對房地產(chǎn)市場所進行的宏觀調(diào)控，針對房屋價格進行有效的控制。對于二者來講，并不存在直接性以及必然性的聯(lián)系，但如果按照經(jīng)濟學原理進行分析的話，能夠發(fā)現(xiàn)房屋的價格本身會受到房屋供求關系的直接影響。同時對于房地產(chǎn)登記來講，主要目的也不僅僅是給房地產(chǎn)稅征收作準備，同時還具有其他的功能和意義。若是真正基于不動產(chǎn)登記工作意義為出發(fā)點，那么不動產(chǎn)合法登記過程中，產(chǎn)權人本身的合法權利會受到極大程度的保障。對于不動產(chǎn)登記工作來講，核心的目的是對產(chǎn)權性質(zhì)以及產(chǎn)權歸屬問題進行解決，在解決的過程中主要是依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，然后在此基礎上使房產(chǎn)市場的交易秩序能夠更加穩(wěn)定。除此之外，對于不動產(chǎn)登記工作來講，還能夠使二手房屋資源得到極大程度的增加，并且將房屋的入住率提高上來，降低當前房地產(chǎn)市場中的房屋空置率。最后也是最主要的就是不動產(chǎn)登記可以使當前房地產(chǎn)市場的發(fā)展秩序以及健康程度大大提升，使政府所實施的宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策及措施能夠擁有更加基礎的保障[2]。
3.2房屋買賣交易所受到的影響
在不動產(chǎn)登記工作開展過程中，工作目的不僅僅是使當前的房地產(chǎn)市場能夠得到更好的管控，同時也是為了能夠基于當前的房地產(chǎn)交易市場，將各機構以及各地區(qū)的房地產(chǎn)交易匯集到一起，形成一個統(tǒng)一性質(zhì)的信息管理登記平臺，對房產(chǎn)交易以及登記和審批等各項流程進行統(tǒng)一管理，從而使工作能夠變得更加簡單而且便捷，促使傳統(tǒng)低效率的申請環(huán)節(jié)和審批等辦公環(huán)節(jié)，能夠?qū)崿F(xiàn)信息化以及網(wǎng)絡化發(fā)展。在對不動產(chǎn)登記工作解讀的過程中，有很多人認為不動產(chǎn)登記工作只是單單針對當前的存量房，同時也會導致許多在信息管理平臺上沒有進行登記的購房人員，在之后的購房過程中不會出現(xiàn)沖動型的消費行為。所以現(xiàn)如今社會大眾本身對不動產(chǎn)登記工作更多的是持一種觀望的態(tài)度，同時就是在不動產(chǎn)登記工作開展的過程中，有很多擁有多套房產(chǎn)的產(chǎn)權人會在工作開始之前將房產(chǎn)進行大量的拋售，這種大量房產(chǎn)的拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展會造成一定影響，所以在這種情況下，不動產(chǎn)登記工作條例所發(fā)揮的市場規(guī)范化作用會變得更加明顯。除此之外就是不動產(chǎn)登記工作條例，并不是簡單地將房地產(chǎn)的市場調(diào)控作為基本目標，所以在短期之內(nèi)對整個房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展并不會產(chǎn)生太大影響。自從管理條例實施以來，主要目的是對現(xiàn)有的各不同機構之間的資源進行全方位的整合，然后對機構資源進行統(tǒng)一管理，構建一個全國性質(zhì)的信息化管理平臺。對于該條例來講，在實際實施的過程中，對于二手房市場會或多或少地產(chǎn)生一些影響，條例當中并沒有要求針對個人名下的房產(chǎn)進行查詢，但卻可以根據(jù)房屋的地址對產(chǎn)權人進行確定。所以在這一背景下，過去傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記工作存在的問題以及弊端都能夠得到消除，但可能會導致的問題就是房屋的大量拋售對整個房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定性造成影響。因此，對于不動產(chǎn)登記來講，作用發(fā)揮更多的是體現(xiàn)在對整個房地產(chǎn)市場發(fā)展進行規(guī)劃以及規(guī)范這2個方面。
3.3不動產(chǎn)登記工作對房地產(chǎn)經(jīng)濟管理的積極影響
在我國不動產(chǎn)登記工作實施的過程中，我國國民經(jīng)濟也受到了極大程度的影響，而且這種影響是正向的，對房地產(chǎn)的經(jīng)濟管理工作也產(chǎn)生了一定程度的促進作用。在長期的市場化背景下，通過不動產(chǎn)登記管理工作模式，經(jīng)濟發(fā)展會受到極大程度的影響，所以需要從不同的登記體系為出發(fā)點，使房地產(chǎn)管理工作水平及能力得到更好的提升，從而使房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展能夠得到更好的推動。在不動產(chǎn)登記條例實施的過程中，信息可以在平臺上進行高效的運行，從而使房地產(chǎn)的全方位控制得到真正實現(xiàn)。因為對于房地產(chǎn)市場管理工作來講，最主要的就是做到精準調(diào)控，所以在這種透明化以及高速的信息流轉(zhuǎn)過程中，房地產(chǎn)市場實現(xiàn)了透明化管理，使調(diào)控制度的發(fā)展得到了推進。所以對于不動產(chǎn)登記工作來講，在實施過程中可以使房地產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟管理工作具有明顯的進步及提升，對于房地產(chǎn)來講可以讓房地產(chǎn)行業(yè)在市場競爭環(huán)境當中擁有更多的優(yōu)勢。但同時也需要注意，在不動產(chǎn)登記的過程中需要考慮現(xiàn)實的經(jīng)濟情況，并且就整個房地產(chǎn)市場開展深入調(diào)查，這樣才能夠更好地找到符合當前房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的市場模式[3]。
4結(jié)語
綜上所述，對于不動產(chǎn)登記制度來講，在實施過程中，我國房地產(chǎn)經(jīng)濟會受到直接影響，同時會對整個市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展造成一定程度的影響。所以，在不動產(chǎn)登記實施的過程中，要深入分析不動產(chǎn)登記制度的實施現(xiàn)狀，并總結(jié)工作經(jīng)驗，將不動產(chǎn)登記制度和我國基本國情進行結(jié)合，通過長期發(fā)展的眼光，對不動產(chǎn)登記制度進行完善與創(chuàng)新。
【參考文獻】
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在此情形，乙除擁有債法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，原則上僅能依債務不履行的規(guī)定向甲請求損害賠償。此種狀況，對乙甚為不利。我國現(xiàn)行法除了違約救濟，對于保護債權人實現(xiàn)所期待的權利是無能為力，債權人無法獲得債務人的實際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎上，設立不動產(chǎn)預告登記制度，對債權人以不動產(chǎn)物權變動為標的之債權請求權予以保全，以防范交易目的的落空。
一、預告登記制度理論概述
（一）預告登記的概念
所謂預告登記，就是為保全關于不動產(chǎn)物權的請求權而將此權利進行的登記。①它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權的登記，是現(xiàn)實物權的登記，實質(zhì)是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現(xiàn)。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權，它是在確定的財產(chǎn)權登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。
（二） 預告登記的性質(zhì)
預告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象②。
（三）預告登記的制度價值
在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉(zhuǎn)所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉(zhuǎn)登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產(chǎn)所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權人違約，將不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產(chǎn)上既有物權，又有債權，依物權優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產(chǎn)權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權人取得不動產(chǎn)物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現(xiàn)實的所有權人。債權法的救濟對于要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權變動的債權請求權的登記， 依物權的公示公信準則，使該債權經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益。
二、在我國創(chuàng)設預告登記制度的必要性
我們認為，為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。
首先，創(chuàng)設預告登記制度是我國不動產(chǎn)市場發(fā)展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動產(chǎn)權利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的蓬勃發(fā)展。作為不動產(chǎn)登記制度之一的預告登記，具有服務不動產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產(chǎn)市場健康的有序發(fā)展。
其次，創(chuàng)設預告登記制度是現(xiàn)實生活的迫切需要。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質(zhì)的請求權，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產(chǎn)市場有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。
再次，創(chuàng)設預告登記制度是健全我國不動產(chǎn)登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構成了完備的不動產(chǎn)登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，以架構完備的不動產(chǎn)登記制度。
最后，創(chuàng)設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要?；陬A告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規(guī)定；將于2003年5月實施的《上海市房地產(chǎn)登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗并發(fā)展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經(jīng)驗，創(chuàng)設預告登記制度，并對其內(nèi)容加以具體、明確的規(guī)定。
三、預告登記制度的立法設計
（一）我國應采取的立法例
預告登記制度自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產(chǎn)登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：其一，法典式
——在民法典中對預告登記進行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。其二，特別法式——在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區(qū)等。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。
上述兩種立法例各有其利弊。將預告登記在民法典中明確規(guī)定，可以強調(diào)預告登記制度的重要性，也使其在法律地位上處于較高的位階上，但民法典不可能對預告登記作出詳盡的規(guī)定，只能對其申請、效力等作原則性的規(guī)定，這不可避免地會影響預告登記的可操作性。而將預告登記在特別法中詳盡規(guī)定，雖可以解決預告登記的操作問題，但由于預告登記是不動產(chǎn)物權變動中的重要一環(huán)，在民法典中的付諸闕如總會給人一種與不動產(chǎn)物權變動脫節(jié)之感。因此，我們很難說法典式與特別法式立法例孰優(yōu)孰劣，或許只是各國立法時適應本國社會狀況的一種取舍。
我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。我們認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。當然，限于民法典的規(guī)模所限，我們也不應奢望預告登記在民法典中得到“包羅萬象”的規(guī)定。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定，采取一種綜合式的立法模式——既在民法典中對預告登記進行原則規(guī)定，又在特別法中詳細規(guī)定的立法。
（二）預告登記的制度設計
在借鑒國外法律資源的基礎上，結(jié)合我國的具體國情，構建預告登記制度，具體可以從如下四個方面入手：
第一， 關于預告登記的適用范圍
從各國關于預告登記的適用范圍來看，由于物權變動模式存在的差異，除日本的預告登記適用于保全物權和保全債權的請求權外，德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)的預告登記只適用于保全債權的請求權。在我國，關于物權變動應采取模式，盡管理論上有不同的看法，但學者們均不主張采取單純的意思主義。因此，我國創(chuàng)設的預告登記制度，其范圍自不適用于保全物權，而只能適用于保全債權請求權。據(jù)此，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預告登記。
第二，關于預告登記的發(fā)生
預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請③。我們認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書；當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。為此，需要民事訴訟法對這種程序作出規(guī)定。
第三，關于預告登記的效力
預告登記的效力是預告登記制度的中心問題，借鑒國外的經(jīng)驗，綜合學者的意見，我國未來的民事立法應規(guī)定如下預告登記的效力：
1、權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效，但義務人對不動產(chǎn)權利的處分采取的應為相對無效的原則。
2、權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。換句話說，預告登記具有保全日后本登記順位的效力。由于預告登記本身并無獨立的效力，只是在本登記時，預告登記才具有意義。
3、破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。
第四，關于預告登記的失效
預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現(xiàn)物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發(fā)生的物權變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。筆者認為，出現(xiàn)以下情況時預告登記失效：1、有關利害關系人申請注銷預告登記；2、達到法定期間權利人不申請本登記的；3、權利人的拋棄行為。當然，在正常狀態(tài)下，當預告登記推進到本登記后，預告登記自然失效。
注釋：
①孫憲忠，《中國物權法總論》，法律出版社，2003年版，第231頁。
②房紹坤
呂杰，《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》，《法學家》，2003年第4期，第64頁。
③余能斌主編，《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。
參考書目：
1、王軼，《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年7月第1版。
2、王澤鑒 《民法物權（一）》中國政法大學出版社，2001年10月第1版。
3、曼弗雷德。沃而夫，《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社，2002年9月第1版。
4、梁慧星，《中國物權法草案建議稿》，法律出版社，2001年出版。
5、謝在全，《民法物權論》（上下冊），中國政法大學出版社，1999年1月第1版。
(一)申請原則的涵義
申請原則包括以下幾層涵義:首先,原則上登記機構只能依當事人的申請進行登記,在法律沒有明確規(guī)定時,不動產(chǎn)登記機構不得依職權進行登記。其次,登記申請界定了登記機構的活動范圍,登記機構不得超越該登記申請范圍從事活動。再次,如果當事人提出的申請存在登記的障礙時,登記機構原則上不能主動進行調(diào)查,只能給與申請人一定期限以排除障礙。最后,在登記完成之前,當事人可以撤回登記申請。
申請原則為許多國家和地區(qū)的法律所明確承認。在我國,不少地方性立法和部門規(guī)章也都在一定程度上承認了申請原則?！段餀喾ā奉C行前承認該原則的立法,如《廣州市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)登記辦法》規(guī)定:“房地產(chǎn)登記由當事人向房地產(chǎn)行政主管部門提出申請,并按照本辦法規(guī)定提交申請登記材料”;《吉林市房屋權屬登記條例》規(guī)定:“房屋權屬登記一般由權利人提出申請,經(jīng)登記機關受理、核準后,頒發(fā)房屋權屬證書”。《物權法》頒行之后的立法,如《土地登記辦法》第6條規(guī)定:“土地登記應當依照申請進行,但法律、法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外”;《上海市房地產(chǎn)登記條例》第15條規(guī)定:“申請人可以在房地產(chǎn)登記機構將房地產(chǎn)登記內(nèi)容記載于房地產(chǎn)登記簿并公示前,撤回登記申請”;《房屋登記辦法》第21條規(guī)定:“房屋登記機構將申請登記事項記載于房屋登記簿之前,申請人可以撤回登記申請”。
(二)申請原則作為我國不動產(chǎn)登記法基本原則的意義
1 申請原則是私法自治的必然要求
私法自治也稱意思自治,它是民法奉行的基本理念。在我國,民事法律也以私法自治為基本理念?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定,民事活動應遵循自愿原則?！逗贤ā返?條規(guī)定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。”私法自治是指人們依據(jù)其意思自主的形成法律關系的原則,屬于人的自我決定這一普遍原則的組成部分。私法自治意味著“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”?；谒椒ㄗ灾?民事主體可以自主的做出意思表示,并依此種意思表示來發(fā)生其預期的法律效果,從而最終實現(xiàn)民事主體自主決定、自主安排自己的生活的目的。私法自治包括兩項基本規(guī)則:一是行為自由,二是為自己行為負責。這是一個事物的兩個方面,正是由于民事主體享有行為的自由,可以依據(jù)自主的意思從事行為,它才應當為自己行為負責;如果民事主體的行為不是自由的,它就不應當為該行為負責。在一個法治國家中,政府應當是有限的服務型政府,公權力的行使受到法律的嚴格限制,任何公權力的干預和管制行為都應被嚴格限定在法律授權的范圍內(nèi)。凡是社會成員的私人事務即私法領域中的事情,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都應當交給當事人自行決定。民事權利的取得或消滅應依當事人的意思表示而發(fā)生,原則上無需國家的協(xié)助或批準。盡管在特定的情形中,基于一些特殊的考慮,如維護交易的安全、公開當事人從事之法律行為的效力或者促使民事主體謹慎的行為,法律會將要求當事人的民事活動采取特定的方式,如進行登記或采取書面形式,并將民事活動的效力系于該特定方式。但這只是基于正當目的而對意思自治所做的必要干預和限制,并不意味著排除甚至取消了當事人的意思自治。
當事人從事不動產(chǎn)物權交易――即設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅不動產(chǎn)物權的民事活動顯然屬于私法自治的范疇,法律對當事人變動不動產(chǎn)物權的意思表示應予承認,使之得以發(fā)生當事人所期待的效果――物權變動效力。為了能夠使不動產(chǎn)物權交易更加明晰并維護不動產(chǎn)交易安全,《物權法》對基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動采取了登記生效要件主義(第9條第1款、第14條等),即對物權變動效力實行所謂的“登記強迫”,不登記則不發(fā)生物權變動效力。然而,登記強迫只是就物權變動而言,并不意味著《物權法》強制從事不動產(chǎn)物權交易的當事人必須申請登記,更不意味著對那些不申請登記的當事人給與處罰。在基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動中,物權變動的效果從根本上來說是依當事人的意思表示而發(fā)生的,是當事人所預期的。登記只是物權變動的一個附屬生效要件,并非物權變動的根源,沒有當事人的意思表示,不可能發(fā)生物權變動的法律效果。不動產(chǎn)登記法雖然是程序法,實行嚴格的法定主義,具有強行法色彩,但并不能排除私法自治。相反,嚴格的登記程序只是為了使不動產(chǎn)物權交易清晰與安全,這不僅是服務于公眾利益,也是為了能夠更好的實現(xiàn)當事人的意思自治。故此,我國不動產(chǎn)登記法應當以申請原則為基本原則,這是私法自治的基本要求。
從以往我國的不動產(chǎn)登記立法來看,雖然也規(guī)定登記應依當事人申請進行,但并未充分貫徹申請原則。例如,一些立法往往強制當事人必須在某一期限內(nèi)申請登記,甚至對不申請登記或逾期申請登記的當事人收取逾期登記費。這樣的規(guī)定顯然不符合申請原則,完全違背了私法自治原則,構成對民事主體行為自由的不當限制。首先,不動產(chǎn)物權交易是基于當事人的意思表示而發(fā)生的,即便采取登記強迫主義,登記也只是決定不動產(chǎn)物權變動效力發(fā)生與否的要件而已?！段餀喾ā返?條第1句中“應當”并非對從事不動產(chǎn)物權交易當事人申請登記行為本身的強制,而只是對不動產(chǎn)物權變動效力發(fā)生與否的強制。當事人有權決定是否申請登記,當然他們也需要為自己的不登記的行為后果負責(承受不動產(chǎn)物權變動因未登記而未生效的法律風險)。其次,《物權法》第15條已經(jīng)明確區(qū)分了債權效力與物權效力,登記只是決定不動產(chǎn)物權變動是否生效,而不影響合同的效力。在依合同發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動如房屋買賣中,買受人有權請求出賣人交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋的所有權,當出賣人拒絕與買受人共同申請房屋所有權轉(zhuǎn)移登記時,買受人可以先針對其行使登記請求權,要求出賣人與自己一起向不動產(chǎn)登記機構申請登記,如果出賣人拒絕,買受人可以通過司法救濟的途徑實現(xiàn)其登記請求權。例如,當事人完全可以在合同中約定申請登記的期限,如果負有義務的一方當事人違反該期限,則應向?qū)Ψ疆斒氯顺袚`約責任。對此,《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18、19條以及《最高人民法院關于審理國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條均有明確規(guī)定。因此,沒有必要擔心如不強制當事人申請登記,會對權利人的利益造成不利影響。再次,登記請求權在性質(zhì)上是一種債權上的請求權,應適用訴訟時效。如果請求權人在一定期間內(nèi)不行使該權利,義務人將因時效的經(jīng)過而取得時效抗辯權。所以不動產(chǎn)登記法中也無必要去規(guī)定登記申請必須在一定的期間內(nèi)作出。這種對當事人申請登記期限的規(guī)定既非訴訟時效期間,也不是除斥期間,即使申請逾期也不會發(fā)生權利消滅的法律效果。
2 確立申請原則可以很好地保障不動產(chǎn)登記簿的真實性、準確性與完整性
申請原則不僅可以確保當事人的申請是啟動登記程序的主要原因,充分尊重當事人的意思自治,而且通過申請原則還能有效約束不動產(chǎn)登記機構的行為,確保登記簿記載的真實、準確與完整。首先,當事人的登記申請為不動產(chǎn)登記機構的登記活動劃定了范圍,登記機構應在此范圍內(nèi)決定是否受理登記申請以及是否進行登記,不能超越申請范圍進行登記活動。例如,房屋買賣合同當事人申請的是所有權轉(zhuǎn)移登記,登記機構只能就該申請是否符合所有權轉(zhuǎn)移登記的受理和登記條件作出判斷,如果不符合受理條件或者認為有關情況需要進一步說明的,登記機構可以要求申請人補充材料,必要時可以進行實地查看(《物權法》第12條第1款),但是絕對不能超出當事人申請的所有權轉(zhuǎn)移登記這一范圍進行登記活動。
其次,當事人的登記申請決定了登記機構從事登記的先后順序。登記申請被登記機構受理后發(fā)生效力,該申請的生效時間點對于登記機構在決定同一不動產(chǎn)上的其他登記時具有拘束力。申言之,申請的先后順序決定了登記簿上的先后順位,除非在先的申請不符合受理條件而被拒絕受理,否則登記機構必須按照申請的先后順序辦理同一不動產(chǎn)上的各類登記。例如,債務人甲將A房屋分別抵押給債權人乙、丙,甲與乙、甲與丙先后向登記機構申請抵押權設立登記,登記機構應當依照申請的先后分別辦理甲為乙在A房屋上設定的第一順位的抵押權,甲為丙在A房屋上設定的第二順位的抵押權。
(三)申請原則的具體問題
1 登記申請的性質(zhì)
登記申請是從事不動產(chǎn)物權交易的當事人針對登記機構提出的進行登記的請求,當然包含了當事人的意思表示。問題是,這種意思表示與作為法律行為核心要素的意思表示是完全相同還是有所區(qū)別?有學者認為,當事人應自由決定是否申請登記,其效果涉及當事人私法權利義務關系,因此登記申請屬于意思表示,可以適用民法關于意思表示的一般規(guī)定。但是,德國法院和民法理論通說認為,登記申請不是作為法律行為的意思表示,而是純粹的程序行為。因此,民法中關于意思表示的規(guī)定并不是直接適用于登記申請,而是要相應的適用。我國也有學者贊同德國法這一觀點,認為民法中關于法律行為制度的規(guī)定并不能直接適用于申請等程序,只能根據(jù)規(guī)范目的以及利益類型進行類推適用,如關于行為能力的規(guī)定可以適用于申請,而就附條件或附期限的規(guī)定就不能適用。
本文認為,從本質(zhì)上說,登記申請的核心是當事人的意思表示,沒有當事人的意思表示就不存在登記申請。因此,民法對意思表示的規(guī)范對登記申請當有適用之空間。例如,申請登記的當事人在申請時應有完全民事行為能力、非對話的意思表示應在到達相對人后生效等。登記機構在受理登記申請時,也應當審查申請人是否具有完全民事行為能力,否則只能由其監(jiān)護人代為申請。然而,登記申請啟動的是登記程序,而不動產(chǎn)登記程序具有強制性,不能任由申請登記的當事人通過意思表示加以決定。一方面,雖然登記程序原則上應依申請而啟動,但是這只意味著登記機構受到當事人已經(jīng)提出的登記申請的約束,而不是說登記機構受到申請人提出的登記文本的拘束。登記申請的效力與法律行為中意思表示發(fā)出后所具有的效力完全不同,它是否受理申請以及是否進行登記,不取決于申請人的意思表示,而應依據(jù)法律的規(guī)定。只有那些符合法定條件的登記申請,登記機構才能也必須受理;只有符合法定條件的登記申請,登記機構才能也必須辦理登記。另一方面,基于形式正義之需要,程序法中注重的是行為的確定性與客觀性。這表現(xiàn)在:(1)登記申請應當采取書面形式,以固定申請人的意思表示;(2)登記申請雖然屬于意思表示,但不能附條件、附期限,因為這會使得登記機構難以決定是否開始登記程序;(3)只要登記申請被登記機構受理,就發(fā)生了程序法上的效果――啟動登記程序,法律行為中意思表示的發(fā)出錯誤不適用于登記申請。當然,申請人可以在登記行為完成之前,撤回登記申請。
2 登記申請權
登記申請權是指當事人提出登記申請的權利。就哪些人享有登記申請權,德國法實行的是雙重賦權原則,提出登記申請的人可以是因登記而受益的人,也可以是因登記而致其權利被涉及的人,當然也可以雙方共同申請。即便某人在實體法上并不享有某項不動產(chǎn)物權,但是只要在登記簿上被登記為權利人,其也享有登記申請權。例如,并非真實所有權人的N在登記簿上被登記為位于A大街的某塊土地的所有權人,N也屬于登記申請權人,其有權申請對登記簿進行更正。在我國,登記申請權原則上屬于當事人雙方,即除非另有規(guī)定,否則當事人應當共同提出登記申請。例如,《土地登記辦法》第7條規(guī)定,“土地登記應當由當事人共同申請,但有下列情形之一的,可以單方申請:(一)土地總登記;(二)國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權的初始登記;(三)因繼承或者遺贈取得土地權利的登記;(四)因人民政府已經(jīng)發(fā)生法律效力的土地權屬爭議處理決定而取得土地權利的登記;(五)因人民法院、仲裁機構已經(jīng)發(fā)生法律效力的法律文書而取得土地權利的登記;(六)更正登記或者異議登記;(七)名稱、地址或者用途變更登記;(八)土地權利證書的補發(fā)或者換發(fā);(九)其他依照規(guī)定可以由當事人單方申請的情形”;第8條規(guī)定,“兩個以上土地使用權人共同使用一宗土地的,可以分別申請土地登記”。《房屋登記辦、法》第12條規(guī)定,“申請房屋登記,應當由有關當事人雙方共同申請,但本辦法另有規(guī)定的除外。有下列情形之一,申請房屋登記的,可以由當事人單方申請:(一)因合法建造房屋取得房屋權利;(二)因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利;(三)因繼承、受遺贈取得房屋權利;(四)有本辦法所列變更登記情形之一;(五)房屋滅失;(六)權利人放棄房屋權利;(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”;第13條規(guī)定:“共有房屋,應當由共有人共同申請登記。共有房屋所有權變更登記,可以由相關的共有人申請,但因共有性質(zhì)或者共有人份額變更申請房屋登記的,應當由共有人共同申請”。
3 登記申請的撤回
依據(jù)申請原則,當事人向登記機構提出登記申請后,只要登記尚未完成(即沒有記載入登記簿),就可以撤回登記申請。此處“撤回”既包括了《同法》中的要約的撤回也包括了撤銷。申請人既可以在申請的意思表示生效(即達到登記機構)之前撤回,也可以在生效之后撤回。由于當事人申請登記的情形既包括共同申請登記也包括單方申請登記,單方申請登記中,只要登記尚未完成,申請人撤回其登記申請的,登記機構自應允許。但是,在共同申請中,僅僅一方要求撤回登記申請,則登記機構不應允許。因為我國不動產(chǎn)登記法律制度是以共同申請為原則、單方申請為例外的。在雙方申請的情形中,單方的撤回不應影響登記程序。
四、同意原則
(一)同意原則的涵義
同意原則也稱“形式合意或程序合意原則”,它是指只有在得到登記涉及其權利者的同意后登記機構方能進行登記。同意原則也是采取登記生效要件主義的國家所明確承認的一項不動產(chǎn)登記法原則。例如,《德國土地登記條例》第19條規(guī)定:“只有登記涉及其權利的人同意登記的,方能辦理登記”。依據(jù)《德國民法典》第873條,轉(zhuǎn)讓土地所有權,以某項權利對土地設定負擔已經(jīng)轉(zhuǎn)讓此種權利或者對此種權利設定負擔,權利人和相對人必須達成關于權利變動的合意即物權合意,同時還需要辦理登記。也就是說,當事人關于不動產(chǎn)權利變動的物權合意是該不動產(chǎn)物權變動生效的實體法要件之一。例如,甲與乙轉(zhuǎn)讓某塊土地的所有權,要使該所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移,甲和乙必須就該土地所有權的轉(zhuǎn)移達成意思表示的一致,該意思表示一致就是物權合意。基于合法原則的要求,不動產(chǎn)登記機構應確保登記簿的正確性,因此需要對該物權合意的效力進行審查。然而,要求登記機構直接審查這些物權合意的效力,一則難度過大,登記機構無法做到有效的審查;二則會使得登記的時間過于漫長,耗時費力。故此,早在1872年的普魯士不動產(chǎn)登記法中就實行了同意原則,以此來限縮登記機構的范圍,減輕其審查的負擔。
依據(jù)同意原則,登記機構無須對作為實體法意思表示的物權合意進行審查,而只需要對登記程序中的意思表示即形式合意進行審查。其實際上是為登記機構的審查確立了一項程序上的證明規(guī)則,因登記導致其權利被涉及者對登記的同意――這一程序法上的意思表示被用來替代實體法上的意思表示,登記機構只需要審查這種程序中意思表示即可。因為同意原則是建立在這樣一種觀念的基礎上的,即只有那些在實體法上對不動產(chǎn)物權的變動表示同意的人,才會在程序法上作出同意登記的意思表示。
同意或登記同意是指,因權利變動登記而失去權利的一方,單方作出的同意進行登記的意思表示。至于因登記而獲得權利的一方,如果因取得權利而可能有所不利時,也應作出程序法上的協(xié)力。對此,《德國土地登記條例》第20條規(guī)定:“在不動產(chǎn)交付以及設定地上權、變更地上權內(nèi)容或轉(zhuǎn)移地上權的情形中,只有當權利人和另外一方表示合意的,才能為其登記”。關于登記同意的性質(zhì),德國民法學界有不同的認識。少數(shù)人認為是民法或公法上的作為法律行為的意思表示,多數(shù)學者與法院的判例都認為,登記同意只是一種純粹程序法上的意思表示。確切地說,它是一種程序,只是依據(jù)合法原則對登記程序合法性所作的要求而已。
(二)我國不動產(chǎn)登記法應當遵循同意原則
在我國,學界就物權行為的獨立性和無因性等問題素有爭議。本文認為,物權行為獨立與否的爭論并不影響我國不動產(chǎn)登記法承認同意原則,理由如下:
