發(fā)布時間：2023-03-20 16:15:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的證券投資基金法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
證券投資基金作為一種大眾化的投資理財工具，體現(xiàn)了基金資產所有權與經營權的分離。這種分離易產生基金管理人“內部人控制”風險，作為基金核心主體的基金管理人易于利用手中掌控的經營權損害基金和基金份額持有人的利益?；鹬卫斫Y構失衡、基金運作管理缺乏有效監(jiān)督和制約等因素加大了基金管理人的道德風險，于是下面這樣一種制度設計便成為證券投資基金體制中的關鍵：在賦予證券投資基金管理人極大權力的同時，如何對這種權力進行有效約束？絕對的權力必然導致絕對的腐敗，如果基金管理人的投資權力得不到有效的制約和監(jiān)督，管理人便可能濫用其投資權力，甚至利用基金資產為其個人或有利害關系的第三人謀取私利，從而違反證券投資基金的本旨。在我國當前情況下對基金管理人的權力進行約束，確立基金管理人的法律義務顯得尤為必要。在我國，現(xiàn)有基金法規(guī)不完善，基金管理行業(yè)道德水平和基金管理人投資水平低下，基金管理人利益沖突交易時有發(fā)生，對基金持有人的法律救濟手段和證監(jiān)會對基金管理人的監(jiān)管都難有好的效果。因此，本文主張借鑒英美等基金業(yè)發(fā)達國家的做法，用英美等國證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務來規(guī)范我國基金管理人的行為。
本文以四萬字的篇幅，試圖以宏觀和微觀相結合的角度，運用信托法、契約法、民法、公司法、證券法等多方面的法律知識對基金管理人信賴義務理論予以較為深入的闡述，并結合實際分析在我國確立基金管理人信賴義務的必要性和現(xiàn)實意義及如何對基金管理人的信賴義務進行多方位監(jiān)控。全文共分五個部分：
第一部分：證券投資基金概論。這部分首先介紹了英美德日等國對證券投資基金的不同定義，以此反映各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制和各國立法技術的差異，接著文章介紹了證券投資基金的兩種基本分類，并闡述了各類證券投資基金的基本定義、當事人構成和彼此間的區(qū)別。證券投資基金的特征在這部分也有論述。總之，這部分內容對證券投資基金進行了初步的闡述，并為下文的展開墊定一個理論基礎和視角前提。
第二部分：證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務。信賴義務是一個源自英美衡平法的概念，它與大陸法中的誠信義務、善良管理人的注意義務、信托法中的信托義務皆有區(qū)別。證券投資基金中所有權與經營權分離、基金管理人易產生“內部人控制”風險、基金管理人職務目標與私人目標的脫節(jié)等構成了基金管理人信賴義務的制度性因素。英、美、日等國皆有信賴義務的立法實踐。在我國目前基金法規(guī)不完善、基金行為道德水平低下、基金業(yè)存在種種不規(guī)范行為乃至基金黑幕的情況下，確立基金管理人的信賴義務顯得尤為必要。
第三部分：證券投資基金管理人的注意義務。注意義務是基金管理人信賴義務中的積極作為義務，它的法律淵源大致來源于契約法、侵權法和衡平法三方面。注意義務的標準應以客觀標準為原則，以主觀標準為補充，并應采用高于一般受托人的標準——專家標準。注意義務的內容包括對投資對象的限制和對投資方式方法的限制。
第四部分：證券投資基金管理人的忠實義務。基金管理人的忠實義務即基金管理人應防止自身與基金或基金持有人之間的利益沖突，其核心內容即利益沖突之禁止。利益沖突交易可劃分為三種形式：本人交易、共同交易和交易，。本部分著重對這三種利益沖突交易的法律規(guī)制予以闡述，并分析了在我國明確基金管理人忠實義務的必要性。
第五部分：對證券投資基金管理人信賴義務的監(jiān)控。筆者主張：應通過對證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金立法模式的選擇建立對基金管理人信賴義務的宏觀監(jiān)控；通過發(fā)展開放式基金和公司型基金建立對信賴義務的機制性監(jiān)控；通過基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督建立對信賴義務的當事人監(jiān)控；通過完善基金治理結構和基金管理人治理結構建立對信賴義務的結構性監(jiān)控。這樣才能構建筑起對基金管理人信賴義務履行的宏微觀相結合、內外部制衡兼具的全方位、多層次、多角度的監(jiān)控體系，以切實維護基金投資者的利益。
Abstract
As a popular investment tool，the securities investment fund embodies the separation of the ownership from the management of the fund assets. It means the danger of the insider control of the manager. The manager is inclined to take advantage of the power of the management to infringe upon the interests of the fund and the fund unit holder. So it is important to create the institution to control the manager‘s power efficiently whereas such power is so great. In our country，it is even more necessary to regulate the manager’s behavior since the imperfect fund legislation，the low investment level and the low moral level of the manager，the frequent occurance of the interests conflict contracts of the manager，etc. In this thesis it is adovocated to adopt the fiduciary duty to regulate our country‘s fund manager’s legal duty. This thesis is about 40000 words. It can be divided into five chapters. Chapter I：the introduction to the securities investment fund. The definitions of different countries，the basic classification and the character of the securities investment fund are introduced in this part. The theory foundation and the visual angle are formed for the ensuing paragraphs. Chapter II：the securities investment fund manager‘s legal duty——fiduciary duty fiduciary duty is a concept arise from the equity law. The following factors necessitate the fiduciary duty of the manager：the separation of the ownership from the management，the insider control of the manager，the divorce between the private aim and the occupational aim of the manager，etc. The legislation of the fiduciary duty exist in the foreign country such as England，America and Japan. It’s more necessary to establish the manager‘s fiduciary duty in our country. Chapter III：the duty of care of the manager of the securities investment fund. The duty of the care originates from the contractual law，the tort law and the equity law. The standard of the duty of care must be objective and be supplemented by the subjective aspect. The contents of the duty of care comprise the limitation on the investment objects and the limitation on the investment way and method. Chapter IV：the securities investment fund manager’s duty of loyality. The manager should prevent the interest conflict between himself and the fund and the fund unit holder. Non-conflict is the core. The conflicts of interest transactions may be divided into three types：principal transaction，joint transaction and agency transaction. This part would emphasize the legal regulation of the three types of transactions. Chapter V：the supervision to the securities investment fund manager‘s fiduciary duty. The macroscopic supervision should be founded through the choice of the fund supervison style and the fund legislation style. The mechanism supervison should be founded through the development of the open-end fund and the statutory type fund. By means of the control of the fund unit holders and the fund custodians the client supervision can be established. Also the structural supervision can be set up through the refinement of the fund administrative structure and the fund manager administrative structure. So the comprehensive，many-sided supervision system can be founded to safeguard the fund investors’interests.
目錄
第一章證券投資基金概論1
一、證券投資基金的定義1
1.美國對證券投資基金的定義1
2.英國和我國香港對證券投資基金的定義2
3.日本、德國的證券投資基金定義2
4.我國證券投資基金的定義2
二、證券投資基金的種類3
1.契約型證券投資基金和公司型證券投資基金3
2.封閉式證券投資基金和開放式證券投資基金4
三、證券投資基金的特征5
1.專家理財、專業(yè)管理
2.集體投資，投資起點較低，收益較高
3.組合投資，分散風險
4.節(jié)約投資成本
第二章證券投資基金管理人的法律義務——信賴義務6
一、證券投資基金管理人6
二、信賴義務的基本理論7
三、各國有關信賴義務的立法實踐10
四、證券投資基金管理人信賴義務的制度性因素和在我國確立基金管
理人信賴義務的必要性和現(xiàn)實意義11
第三章證券投資基金管理人的注意義務14
一、基金管理人注意義務的法律淵源14
1.基金管理人注意義務的契約法法源14
2.基金管理人注意義務的侵權法法源15
3.基金管理人注意義務的衡平法法源16
二、基金管理人注意義務的標準和內容17
1.基金管理人注意義務的標準17
2.基金管理人注意義務的內容18
（1）對投資對象的限制18
（2）對投資方式方法的限制20
第四章證券投資基金管理人的忠實義務22
一、對本人交易的法律規(guī)制23
二、對共同交易的法律規(guī)制25
三、對交易的法律規(guī)制26
第五章對證券投資基金管理人信賴義務的監(jiān)控28
一、對信賴義務的宏觀監(jiān)控：證券投資基金監(jiān)管模式和證券投資基金
立法模式的選擇29
二、對信賴義務的機制性監(jiān)控：基金類型選擇——發(fā)展開放式基金和
公司型基金31
三、對信賴義務的當事人監(jiān)控：基金份額持有人和基金托管人的監(jiān)督33
四、對信賴義務的結構性監(jiān)控：完善基金治理結構和基金管理人治理
結構38
參考書目43
第一章、證券投資基金概論
“基金”一詞來源于英文中的“fund”，意為“把自己財產委托給他人，由他人進行管理、運用”。而所謂投資基金，是指由某些機構通過發(fā)行受益憑證募集資金，將所募資金專門投資于有價證券或其他投資項目的一種投資工具?，F(xiàn)資基金制度在發(fā)達國家已經成為整個金融體系的重要組成部分。在美國，它甚至已取代了商業(yè)銀行的傳統(tǒng)優(yōu)勢地位，對金融制度和企業(yè)制度的演變與創(chuàng)新產生了非常積極的影響。在發(fā)展中國家基金產業(yè)亦方興未艾。投資基金的強勁發(fā)展勢頭使對投資基金法律規(guī)制的研究顯得尤為重要。作為投資基金的一種，證券投資基金是將所募集資金投資于各種有價證券的一種投資工具形式，其重要性在投資基金中不言而喻。
一、證券投資基金的定義
證券投資基金在各國有不同的稱謂，在美國稱為投資公司，在英國和我國香港被稱為集合投資計劃，在日本、韓國和我國臺灣稱為證券投資信托，在我國則稱為證券投資基金。各國證券投資基金亦有不同的定義，反映了各國法律對證券投資基金功能和形式的不同規(guī)制，也體現(xiàn)了立法技術的差異。以下就不同國家不同方式的定義形式予以闡述。
1.美國對證券投資基金的定義
美國有關法規(guī)的定義側重于規(guī)制證券投資基金的投資方式，其定義為：“任何主要從事和擬主要從事投資、再投資和證券交易的發(fā)行人，并且該發(fā)行人擁有或擬購買的投資證券（不含政府證券）不低于其本身資產總值的40%”該定義主要闡述了證券投資基金的投資方式和所投資的證券在基金總資產中的比重，而沒有反映投資公司的內部機構組成和各當事人之間的權利義務關系。
2.英國和我國香港對證券投資基金的定義
英國有關證券投資基金的定義為：“有關某些資產的任何安排，通過這種安排使參與者能夠得到由于獲取、占有、管理或處置這些資產所帶來的利潤或收益，而且參與者并不對資產進行日?？刂啤！蔽覈愀蹖⒓贤顿Y計劃定義為單位信托或互惠基金法團。單位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：為在進行收購、持有、管理或出售證券或其他任何財產而賺取利潤或收入的信托受益者提供便利”?；セ莼鸱▓F是指：“任何主要參與或意欲主要參與證券投資、再投資或交易業(yè)務的公司，以及任何提供銷售或擁有自己作為發(fā)行者可回贖股票的公司?！睆囊陨峡煽闯?，英國與我國香港有關證券投資基金的定義一脈相承，顯得比較抽象，僅僅強調投資基金這種制度安排的功能，而對證券投資基金的形式、結構，有關權利義務等統(tǒng)統(tǒng)沒有涉及。
關鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法
中圖分類號：D922．291 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0128－02
證券投資基金作為一種利益共享、風險分擔的集合證券投資方式，是通過專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機構對基金財產進行保管，投資人按照投資于基金的資產份額大小分享收益、分擔風險。在我國契約型證券投資基金法律關系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產收益；基金管理人享有管理基金財產，利用基金財產進行證券投資的權利；基金托管人是基金財產法律上的所有者，負責監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權限極大，為之濫用優(yōu)勢地位、利用基金財產為自己或其關聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。
一、我國證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀
我國規(guī)范證券投資基金組織、運作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業(yè)跨入法治建設時代的標志，同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎。從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點：
1．《基金法》以信托制度構建證券投資基金的基本法律關系
我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，在引進信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關系納入信托框架符合我國的立法現(xiàn)狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關規(guī)定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責，分別對各自的行為承擔責任。基金財產作為信托財產，與管理人、托管人及持有人的固有財產相分離，具有強烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。
2．建立了比較完整的基金當事人內部制衡框架
第一，嚴格的基金財產托管制度。
商業(yè)銀行作為我國法定的基金財產托管人，對基金持有人負有信賴義務，不得從事?lián)p害基金財產和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔信托法中的共同受托責任，保護基金安全，特別強調托管人負有監(jiān)督基金管理人行為的職責。
第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機制。
《基金法》第九章“基金份額持有人權力及其行使”就基金持有人的受益權、知情權、表決權、訴訟權、剩余財產分配權等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權利，而且明確了大會可以采用通訊（如網(wǎng)絡）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權力，對管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機制。
3．在外部規(guī)制方面
第一，嚴格防范利益沖突交易?！痘鸱ā窞榱吮ＷC基金管理人、托管人忠實處理基金事務，防止將自身及其關聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產，不得利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財產和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。
第二，嚴格的信息披露制度。明確將重大關聯(lián)交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標準、計提方式和費率變更，作為信息披露義務人必須公告并報證監(jiān)會備案的重大事件。
第三，嚴格的行政監(jiān)管權。《基金法》及其配套規(guī)章均設有專章明文規(guī)定國務院證監(jiān)會監(jiān)督管理機構的職權范圍，具體包括市場準入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機關的調查和處罰權。
第四，詳盡的法律責任?！痘鸱ā穼κ芡腥说姆韶熑?，特別是民事責任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責任、管理人、托管人損害責任的承擔、民事責任承擔在先原則、管理人與托管人以固有財產承擔責任等。
但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。
二、完善我國基金利益沖突規(guī)制的思考與建議
（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務
忠實義務的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實義務，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟列舉規(guī)定之窮”。
（二）改革利益沖突的規(guī)制政策
《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關，但這種過度的管制不但不易達到理想的效果，有些情況還會導致新的道德風險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場發(fā)展的進程。筆者建議，在基金市場取得長足發(fā)展的情況下，對利益沖突的規(guī)制應當逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴格限定利益沖突交易生效的實質和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認和保護，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達到抑弊揚利的效果。
（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制
1．基金關聯(lián)交易利益沖突
主要是明確基金關聯(lián)人的范圍，當對“控股關系”、“重大利害關系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應從關聯(lián)人士的界定標準、界定方式、管制程度三方面對關聯(lián)人士的范圍進行界定。
2．基金管理費利益沖突
我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規(guī)模還有待進一步擴大，市場監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機構投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產值提高管理費水平。因此，筆者建議應規(guī)定基金管理人在管理費方面對基金負有忠實義務，基金管理人操縱資產凈值抬高管理費等做法應被視為違反忠實義務的行為而承擔相應的法律責任。
3．基金個人交易利益沖突
（1）改革基金個人交易利益沖突
本文建議改革現(xiàn)行的絕對禁止基金經理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實際。
（2）加強對基金個人交易的法律規(guī)制
應當對基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內部建立和執(zhí)行有效的員工道德準則；對高級管理人員、基金經理、研究員、交易員等關鍵崗位人員應當執(zhí)行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形?；鸸芾砣藢炔咳藞?zhí)行道德準則的情況以及定期報告必須詳細記錄，并定期向監(jiān)管機關報告；在證券交易所建立對基金管理人關鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。
4．完善證券投資基金利益沖突的內部制衡機制
第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強化機構投資者在基金持有人大會中的作用以實現(xiàn)基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會應當有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。
第二，強化基金托管人的監(jiān)督職責，明確基金托管人獲得信息的權力和基金管理人提供信息的義務。
日本、臺灣等亞洲投資人把越南視為最想投資的新興市場，名列日本提出［后BRIC］全球經濟發(fā)展?jié)摿ISTA之首的國家，越南證券投資基金對投資者和越南金融的發(fā)展都至關重要。自從1868年世界上第一只封閉式基金在倫敦股票交易所面世，基金業(yè)一直在不斷發(fā)展壯大。中國大陸基金業(yè)的真正起步是從1991年開始，到2010年獲得了迅猛的發(fā)展。相對中國，越南證券業(yè)起步相對較晚。越南第一家證券交易中心———胡志明證券交易中心（主板，簡稱HOSE）于2000年7月28日開業(yè)，2005年3月8日成立第二間交易中心———河內證券交易中心。胡志明市證劵交易中心起核心作用，河內證劵交易中心僅提供場外交易服務。在2000年到2004年越南證劵市場成長速度緩慢，截止至2010年6月30日，越南證券市場共有上市公司247家、58種債券、4家基金，已成為一直重要的金融力量支持越南的經濟發(fā)展。但作為證券市場不可或缺的重要組成部分的證券投資基金業(yè)卻發(fā)展緩慢，機構投資者的培育已成為制約越南證券市場發(fā)展的重要束縛。關于證券投資基金業(yè)發(fā)展的研究，西方國家已有較多成果，觀點紛呈。中國證券投資基金業(yè)發(fā)展盡管較晚，但發(fā)展迅速，且對于中國證券投資基金發(fā)展的研究亦是成果豐碩。本文借鑒中、英、美三國的研究成果和證券投資基金發(fā)展經驗，從考察越南證券投資基金現(xiàn)狀入手，分析存在的問題，進而提出加快越南證券投資基金健康發(fā)展的建議。
二、越南證券投資基金現(xiàn)狀考察
越南證券投資基金成立于2004年，由VIETFUND越南證券投資基金聯(lián)營管理公司管理。這是一家集SACOMBANK銀行51%資金及DRAGONCAPITAL國外投資基金49%資金的聯(lián)營公司。VFMVF1是越南第一個獲得發(fā)行的基金及在越南證券市場上市的基金。各項活動包括投資于未上市，已上市的股票及債券，其中投資股票比重占基金總價值逾80%。獲得VF1投資的公司屬于眾多不同領域的公司，其中銀行財政領域占最大比重（2006年是25%）。越南證券市場可觀發(fā)展前景將為基金在未來時間里的活動帶來好的展望。盡管目前越南有匯率變動、通貨膨脹和利息不穩(wěn)定等困難，但許多投資基金對越南證券市場仍持樂觀態(tài)度，相信宏觀經濟將逐步穩(wěn)定，使證券市場持續(xù)增長，2010年末越南政府對市場透明、完善法律法規(guī)框架、允許增加新產品及抵制操縱市場等方面所制定的政策和措施進行了完善，外國投資資金呈增長回升的跡象、商品質量得到提高以及國內消費需求繼續(xù)增加等因素將為證券市場可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造新動力，這些都增加了投資者對市場的信心。許多投資公司的高層對越南證券市場的上升勢頭表示贊許，并提出本公司今后的發(fā)展計劃。越南相當部分的證券投資基金投資名錄主要是大型公司的股票和政府的債券、上市公司、即將上市的公司和具有專業(yè)性的管理干部隊伍、增長贏利能力及高利潤等條件的股份化國營企業(yè)。該基金集中投資于消費類行業(yè)、食品行業(yè)、軟件和財政服務等。也有本地的證券投資基金投資于藍籌股票和有實力的中小企業(yè)、酒店、度假勝地、高爾夫球場和高級公寓等。
三、國外證券投資基金業(yè)發(fā)展的考察與啟示
（一）證券投資基金業(yè)對比研究———以中國、美國、英國為例中國從2001年推出了第一只開放式證券投資基金-華安創(chuàng)新，自此之后相繼又推出了貨幣型基金、股債平衡性基金、純債型基金、指數(shù)型基金等等基金。從中、美、英三國基金業(yè)的發(fā)展情況看，中國基金業(yè)所占股票市場的比重已略微超過英國，但還遠遠不及美國?？紤]到英國股票市場的投資者主要為機構投資者，對證券投資基金的需求并不旺盛。而中國股票市場的投資者主要為中小投資者，對基金這種專家理財、分散化投資的需求強于英國，甚至也強于美國，那么可以說中國的基金業(yè)還有很大的發(fā)展空間。英、美兩國證券投資基金的主要品種是開放式基金。這主要是因為開放式基金相對于封閉式基金在解決委托問題上有它獨特的優(yōu)勢：開放式基金的隨時贖回機制相當于給股東提供了一個部分清算基金的機制，這種機制同時能夠提高基金管理者的管理績效，否則，他們所管理的基金將面臨大量贖回風險。而中國的基金業(yè)目前主要還以封閉式基金為主，這與英、美兩國的情況不同?？梢灶A見，公司治理機制更優(yōu)的開放式基金將成為以后基金業(yè)發(fā)展的主流。英國的公司較少投資于債券市場，而美國基金所管理的資產大約有43%投資于債券。中國有債券型基金、股票、債券復合型基金，但以股票投資為主。由于債券型基金收益穩(wěn)定，風險較小，比較適合厭惡風險型的中小投資者，尤其在熊市中相對股票基金來說更具優(yōu)勢，中國債券型基金的發(fā)展空間很大。從基金結構上說，美國的證券投資基金均是公司型基金；英國的開放式基金有2/3強是契約型基金，少于1/3是公司型基金。英國的封閉式基金均是公司型基金。英、美兩國證券投資基金多采用公司型的理由在于公司型基金的治理結構優(yōu)于契約型基金。契約型基金的管理者比較容易出現(xiàn)內部人控制現(xiàn)象，從而背離所有者利益。而公司型基金的管理者受公司董事會雇用，公司董事會可以監(jiān)督甚至撤換基金管理人，這樣，可較好地解決證券投資基金的所有權與控制權分離問題。中國的證券投資基金都是契約型基金，中國的情況與國際主流模式是相違背的，這固然與中國的證券投資基金還處于發(fā)展的初級階段有關。
（二）中、美、英三國證券投資基金的稅收證券投資基金稅收問題主要是基金財產發(fā)生的投資收益的征稅關系，基金投資的特性決定了無論是公司型還是契約型均不適用對一般公司或信托財產的納稅原則。基金經理公司是收益創(chuàng)造者，投資者是受益人，基金資產是收益來源。如對基金管理公司與投資人分別征稅，會形成重復征稅。目前各國普遍采用“實質所得者征稅”的原則，也就是基金的收益只是由經理人創(chuàng)造并由保管人控制，最終收益是按比例分配給投資者，因此實質所得者應在取得基金收益后按照所得交納所得稅，基金管理公司與保管人對基金收益則不負擔稅收，避免了重復征稅，同時鼓勵了證券投資基金的發(fā)展。在中國稅法體系下，證券投資基金共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股利收益在上市公司分配股利時已代扣20%所得稅，資本利得收益免稅。證券投資基金必須將資本利得收益和股利收益總和的90%分配給股東。證券投資基金通常每年分配一次收益。在美國稅法體系下，證券投資基金如果要免除公司稅，每年必須把已實現(xiàn)資本利得的90%分配給股東，證券投資基金必須把全部股利收益分配給股東。證券投資基金總共分配兩種收益給股東：資本利得收益和股利收益。股東的收益將按照這兩種形式來征稅：資本利得收益被征資本利得稅，股利收益被征一般所得稅。證券投資基金通常每半年或每季度分配一次收益。在英國稅法體系下，證券投資基金不允許向股東分配資本利得，所有資本利得必須用于再投資。1977年資本利得稅降低到10%，1980年起，不再對證券投資基金征收資本利得稅。證券投資基金必須把股利收益的85%以上分配給股東，不允許通過售出所持有股票的方式來提高可分配收益。
（三）中、美、英三國證券投資基金的股東結構中國證券投資基金在1999年10月之前主要由個人投資者持有，1999年10月允許保險資金購買，機構投資者所占比例逐步上升，從中國股市投資者結構構成看，個人投資者占絕大多數(shù)。但個人投資者購買基金的比例卻不高。原因是中國投資者的基金投資意識比較淡薄。美國證券投資基金的股東主要是個人投資者，英國的證券投資基金約有2/3由機構投資者持有。
（四）中、美、英三國證券投資基金費用與基金有關的費用包括買賣基金的費用和基金運營費用兩部分，買賣封閉式基金的費用和買賣普通股票的費用是一樣的。在美國和英國，基金的這兩部分費用加起來通常不到基金資產凈值的4%。在英、美兩國，費用是可以協(xié)商的，買入量大費率就比較低。英、美兩國買賣封閉式基金的傭金通常在0%-4%之間，平均約為2%.這個數(shù)字看起來比較大，但傭金包括了咨詢費，就是說經紀人會給投資者提供很多的投資咨詢服務。網(wǎng)上交易等模式可以節(jié)省交易傭金。封閉式基金的運營費通常在0.25%-1%之間，部分封閉式基金的運營費用甚至低至0.15%。大部分的基金運營費率都是隨著規(guī)模的擴大而降低，這體現(xiàn)了基金的規(guī)模效應。買賣開放式基金的費用是申購費和贖回費。在英國，申購費通常為4%-5%，贖回都免費。而基金管理費通常在0.75%-1.5%之間。在美國，約有1/3的基金免申購費，另有2/3的基金收申購費。在收申購費的基金中，約有2/3是在初次購買是收取申購費，叫前端申購費，這個費率在1997年平均是2.3%.而其余收取申購費的基金是在贖回時收取，叫后端申購費。若持有超過一定期限，后端申購費可以免除。大多數(shù)的基金并不收取贖回費。開放式基金的運營費通常在0.5%-1.5%之間，1997年，美國開放式基金的運營費平均0.88%.大的開放式基金的運營費率通常比較低，這反映了基金的規(guī)模效應。中國買賣封閉式基金的傭金為0.25%，買賣開放式基金的費用約為2.5%.基金管理費用通常為基金資產凈值的1.5%，另外還需要付0.25%的基金托管費。所以中國基金的運營費用合計約為1.75%。從中、美、英三國基金費用比較看，中國買賣基金的費用和英、美兩國相當，但中國基金的運營費用高于英、美兩國，顯示中國基金的運營費用還有調低的空間。
（五）中、美、英三國封閉式基金折價封閉式基金價格通常不會恰恰是它的資產凈值，基金通常以折價或溢價交易。所以投資者有兩種可能收益或損失：一種是基金資產凈值的增長或降低；另一種是基金折價的縮小或放大。在英國和美國，封閉式基金的折價反映了投資者對基金的偏好。在英國，上世紀60年代，平均折價約在10%左右。在70年代，折價高達50%，80年代基金折價降低，到90年代初期，基金的折價約只有5%，然而，在2001年年初，基金的折價約在10%左右。美國的情況大致和英國類似，在基金剛開始出現(xiàn)時，封閉式基金平均折價約為20%，后來基金折價慢慢降低，到目前為止，基金折價約為5%。中國的封閉式基金上市始于1998年4月，從1998年4月到1999年11月，基金以溢價大約為5%，從1999年11月以后到2000年6月，基金以折價約15%交易，然后基金的折價回落至10%一直至今。從中國封閉式基金的折價看，中國封閉式基金折價幅度與英、美兩國的封閉式基金折價幅度相當，體現(xiàn)了投資者整體對封閉式基金不看好。這也從另一個側面說明中國應象英、美兩國一樣，大力發(fā)展開放式證券投資基金。從中、美、英三國證券投資基金業(yè)橫向比較，中國證券投資基金業(yè)雖然起步比較晚，但發(fā)展速度很快。證券投資基金資產的總體規(guī)模占證券市場流通市值的比重已超過英國，但與美國的證券投資基金業(yè)比較，無論證券投資基金的絕對規(guī)模還是相對于證券市場流通市值的規(guī)模，都還有很大差距，顯示了中國證券投資基金還有很大發(fā)展空間。從證券投資基金的組織結構看，中國證券投資基金都是契約型基金，而英、美兩國的證券投資基金主要以公司型基金為主。鑒于公司型基金在治理結構上的優(yōu)越性，中國在未來應大力發(fā)展公司型基金。從證券投資基金的交易方式看，中國證券投資基金都是封閉式基金為主，而英、美兩國的基金主要以開放式基金為主。由于開放式基金相對于封閉式基金在解決委托問題上具有獨到的優(yōu)勢，中國的未來應大力發(fā)展開放式基金。中國債券型基金在基金業(yè)中的比重遠遠不及美國的債券型基金在基金業(yè)的比重，顯示在中國債券型基金還有長足的發(fā)展空間?；鹳M用方面的比較研究看，中國證券投資基金買賣的費用與英、美兩國相當，但中國的基金運營費用高于英、美兩國，顯示中國基金的運營費用還有調低空間。中、美、英三國在基金稅收、股東結構、封閉式基金折價方面表現(xiàn)出了相似的地方，顯示了基金業(yè)的共同特征。
四、越南證券投資基金業(yè)發(fā)展的政策建議
（一）降低基金市場準入標準越南當前投資基金市場的成熟程度不夠，投資者的風險意識不強，對基金的市場準入實施嚴格的審批制是一種必然的選擇，在實踐中也被證明是一種適當?shù)倪x擇。但高效、市場化的注冊制，降低發(fā)起人的資格認定標準，降低基金的市場準入限制，應成為越南基金準入的發(fā)展方向?？刂仆顿Y發(fā)起人范圍，抬高基金公司的資本進入門檻等不排除其在當前誠信度不高、法制觀念不強的社會環(huán)境下的積極意義，但仍能反映基金業(yè)目前一個突出的問題，即基金業(yè)的市場化程度不高，行業(yè)競爭不充分，阻礙了行業(yè)進步，制約了基金管理水平的提高和基金產品的創(chuàng)新步伐。
（二）加強誠信，加大基金行業(yè)的違約成本與法律相比，信譽機制是一種成本更低的機制。特別是在許多情況下，法律無能為力時，只有信譽能起作用。如果說法律是市場經濟的一雙有形的眼，信譽則是一雙隱性的眼。投資基金要發(fā)展，就要求建立基金業(yè)良好的信譽。在降低基金業(yè)的市場進入標準，使眾多投資基金和基金管理人進入市場參與競爭的同時，除了法律制度的約束和管制外，信譽的作用致關重要，它能夠增強基金業(yè)的自律。同時，需要加大對違規(guī)行為的處罰力度，包括對基金管理人在經濟方面的處罰、行業(yè)的禁入，以及對經理人行業(yè)禁入的處罰。嚴厲的懲罰措施，有利于基金行業(yè)的規(guī)范運作，逐步樹立自身的誠信品牌，并最終增強投資者的信心，推動基金行業(yè)的發(fā)展。
新基金法第90條規(guī)定，擔任非公開募集基金的基金管理人，應當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況。公募的證券投資基金管理人必須在符合一定條件之下，經國務院證券監(jiān)督管理機構批準方可，并且對基金管理人的董事、監(jiān)事、高管也有明確的資格要求必須符合新基金法第15條的相關規(guī)定。私募證券投資基金的管理人只要向基金協(xié)會履行登記手續(xù)就可以了，大大放松了對私募證券投資基金的管理人的要求，有利于基金管理人利用自已的優(yōu)勢發(fā)揮私募的作用。新基金法第94條規(guī)定，按照基金合同約定，非公開募集基金可以由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動，并在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。這樣的規(guī)定有利于基金份額持有人作為基金管理人的道德風險，有利于其他基金份額持有人權益的保護。
二、托管人的認定
新基金法第89條規(guī)定，除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金托管人托管。私募證券投資基金的基金托管人是可以在基金合同自由約定的，除此之外，一般都是按照公募證券投資基金托管人的相關認定標準認定的。在公募證券投資基金中為了行使監(jiān)督權，“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資，或者持有股份。”而在新基金法中基金合同可以約定托管人的情況下，可能會出現(xiàn)基金托管人與基金管理人為同一人的現(xiàn)象，這樣會出現(xiàn)不利于私募公募證券投資基金投資者的疑問。筆者認為這樣的擔心是多余的，原因在于：新基金法第94條規(guī)定在基金合同可以約定，基金管理人在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。由于基金管理人要對基金的債務承擔無限責任，能有效地避免基金管理人的道德風險，因而無須設置單獨的基金托管人，這能有效地降低運營成本。
三、信息披露規(guī)則
證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現(xiàn)出一定的法律關系，投資基金無論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財”的理念的體現(xiàn)，因此本質上屬于信托法律關系，但由于其投資對象是證券，因此也要遵守大量證券法律規(guī)范，而公司型基金則還要受公司法的調整，但無論哪種法都是民商法的一部分，都應以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財設計比公司法和證券法離投資者更遠，其特殊的結構，復雜的關系，信息的不對稱，訴訟的弱勢使得對投資者的保護猶為重要。而從多年來我國證券市場的發(fā)展來看，證券制度設計的錯位導致股票市場長期非理性的發(fā)展，投機氣氛濃厚，價值投資理念屢受打擊。我國股票市場的引入一開始就是“服務于國有企業(yè)改革上”[1]，擔負著為國有企業(yè)的發(fā)展籌集資金以及促進國有企業(yè)轉換經營機制的沉重使命，無意中迷失了投資者保護的方向。近年來，億安科技、藍田股份、銀廣廈的惡劣侵權行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護的呼聲日益高漲。由于我國的基金業(yè)是與股票市場同步成長的，因此股票市場的惡習不可避免的要折射到基金市場上，我國基金引入的初衷是通過發(fā)展投資基金來穩(wěn)定資本市場和提高市場效率，“基金要為穩(wěn)定市場服務，是中國理性機構投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實際運行狀況不僅未達到目的，反而使市場行為更加不規(guī)范，正如《財經》雜志2000年10月發(fā)表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強的經濟金融實力進行不正當競爭“對倒”“倒倉”“鎖倉”“高位接倉”，加之，基金管理人進行大量違規(guī)關聯(lián)交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場，損害投資人利益，勢必造成市場混亂，投資人喪失信心，影響基金業(yè)的發(fā)展。因此基金立法必須將投資者的保護置于首位，“投資人特別是中小投資者權益的保護是基金業(yè)立法的一個核心問題”[3]。
為在基金業(yè)中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對目前基金管理的問題特設立了基金持有人大會并對違規(guī)基金關聯(lián)交易作出了系列禁止性規(guī)定，但是筆者認為僅基金持有人大會不能解決投資者利益保護的問題，而重新定位基金關系人的關系特別是發(fā)起人的法律地位則能一定程度上彌補投資者保護的真空。
二、基金發(fā)起人與投資者保護
基金關系即證券投資基金法律關系，是指存在于基金設立、運行、清算過程中的受基金法律調整的以當事人之間的權利與義務為主要內容的社會關系。基金關系當事人指基金關系的主體，即參加基金關系，并享受權利承擔義務的人?；痍P系主體廣泛存在于基金投資中。基金關系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人?；鹜顿Y的法律關系屬于信托法律關系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒有定論?；鸢l(fā)起人是指設立和擬設立基金負責基金籌建工作，并在基金籌建中享受權利和負擔義務的人?；鸹I建工作包括：起草有關法律文件和辦理設立手續(xù)；辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。
關于發(fā)起人是否基金關系主體，學者一直有爭論，一種認為基金發(fā)起人作為基金契約當事人于法理不合。因為發(fā)起人是證券投資基金設立的策劃者和組織者，其行為及權利義務均發(fā)生在基金設立之前；基金設立后，發(fā)起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當事人的權利并承擔相應的義務[4]。另一種觀點認為基金發(fā)起人是基金法律關系的主體但只是設立階段的主體。[5]筆者認為發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護這一立法宗旨中考慮?；鹪O立同樣是基金投資中不可缺少的一個環(huán)節(jié)，而且這個環(huán)節(jié)對基金的健康發(fā)展和投資者保護起著關鍵的作用。在基金設立階段發(fā)起人負責組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關系當事人的“根本大法”，是其權利義務的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關系的重要當事人，與投資者利益密切相關，可以說牽一發(fā)動萬家，因此基金發(fā)起人是基金設立中不可忽視的角色。為保護投資人利益并保障基金的健康運行，法律必須對發(fā)起人的權利義務作出規(guī)定，因此至少在設立階段發(fā)起人是基金關系當事人。
但是基金設立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉化，或者（1）只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉化為基金管理人，同時持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向將直接影響投資基金主體的關系，影響投資者的保護。
從上可看出在基金運行階段發(fā)起人形式上已經退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉化的方式影響基金運行。第四種情況在實際上是不存在的，因為基金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔基金未設立時所募集資金本息返還的責任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會設立基金。其它三種情況來看發(fā)起人的權利義務被運行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠比前者重要?；趯ν顿Y者利益保護的考慮筆者認為發(fā)起人的歸屬應為投資者的共同委托人。
在基金發(fā)起設立階段,基金發(fā)起人扮演的角色蓋過了后來的基金持有人，行使基金合同簽定權，基金管理人和保管人選擇權，這兩項權利都事關基金健康運行和運行中基金主體的權利義務。而從“經濟人”的角度來看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向?；鸸芾砉臼且粋€自身利益的機構，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標并不一致?；鹜顿Y者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時非貨幣收入的最大化目標甚至超過貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業(yè)績和管理費收入而采取損害投資者利益的冒險策略；在股市低迷時為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護的立場出發(fā)有必要通過法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強化對投資者的保護。
基于上述，筆者認為應從強化投資者利益保護立場出發(fā)對運行階段基金關系重新構造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權利義務，由基金持有人大會對共同委托人進行監(jiān)督。設立共同委托人同時還可以彌補基金持有人大會的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項的決定應經參加大會基金持有人所持表決權的50%以上通過，而轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金持有人所持表決權的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認購一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權利實際上須經代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權則實際上須經代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識和足夠信息，當遇到投資者利益受到損害時，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項的審議權及委托人更換權的行使則可有效彌補這一缺陷。
三、發(fā)起人的法律地位
綜上所述，法律有必要對基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場進入資格和權利義務。就資格而言，我國曾對之進行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：我國基金主要發(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為（1）每個基金發(fā)起人的實收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經驗，并連續(xù)盈利的紀錄，但基金管理公司除外；（2）每個基金發(fā)起人有健全的組織機構和管理制度，財務狀況良好，經營行為規(guī)范；（3）有符合要求的經營場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施；（4）有明確可行的基金發(fā)行計劃；（5）中國證監(jiān)會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點辦法》規(guī)定：開放式基金由管理人設立，即開放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項規(guī)定條件外還應當具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運作方式。（3）基金管理人和托管人無重大違法、違規(guī)行為。
從各國立法實踐來看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：（1）證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。（2）發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司(基金管理人)是證券投資基金的申請人，必須是資本不少于5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預測方面應符合設立基金并作為委托公司的資格。[7]
遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒有對基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對之加以規(guī)定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護。筆者認為投資者的利益保護又是重中之重。因為在我國證券市場極不規(guī)范，缺乏誠信，投資人保護機制極度弱化的情況下，強化投資者利益保護是基金立法的必然取向?；谶@些考慮，基金發(fā)起人的資格除應具備《暫行辦法》規(guī)定的5項條件外還應作以下規(guī)定：（1）基金發(fā)起人應持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施?！案鲊⒎ㄖ谐鲇诜乐拱l(fā)起人‘機會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉讓或不得要求贖回其持有的基金券等?！盵8]（2）基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認為基金發(fā)起人只能是基金管理人[9]，其實這是誤解，這只是對基金管理人的職責和權利的描述，不能據(jù)此認為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實維護基金投資者利益的問題?；诖?，筆者認為法律應禁止管理人成為唯一發(fā)起人。
就發(fā)起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護又是立法的重點。發(fā)起人的義務是發(fā)起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發(fā)起基金的積極性促進基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國基金法發(fā)起人要承擔的義務主要有以下幾個方面：
（一）辦理基金設立事宜
（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調各方，明確各發(fā)起人的權利和義務。
（2）起草《基金契約》這主要是為保護基金投資者的權益，并規(guī)范基金的運行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權利和義務。
（3）撰寫《招募說明書》基金招募說明書是有關設立基金情況的詳實說明，其文本須經主管部門批準同意，具有法律效力。招募說明書有兩個重要功能：一是履行設立階段的信息披露義務，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護的主要依據(jù)。（4）取得《托管協(xié)議》和準備《財務報告》、《法律意見書》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權利義務的協(xié)議，發(fā)起人有權并有義務取得該協(xié)議。由于現(xiàn)行基金法沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財務報告多指管理人的經注冊會計師審計過的會計資料。法律意見書是由律師事務所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。
（5）擬定《基金募集方案》，提出設立申請?！痘鹉技桨浮分饕?guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準備好后發(fā)起人須向主管部門提出設立申請。
（二）基金設立失敗，支付基金本息和費用的義務
各國基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負擔設立失敗后的基金本息和費用的義務，我國《開放式證券投資基金試點辦法》第9條規(guī)定，如果基金設立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應該承擔募集費用，已募集的資金加計銀行活期存款利息，應當自募集期滿之日起30天內退還基金認購人?！?/p>
關鍵詞：基金；影響因素；實證
證券投資基金伴隨經濟全球化及金融市場化的發(fā)展，無論是規(guī)模還是品種都取得舉世矚目的發(fā)展。我國的證券投資雖然起步較晚，但是基金規(guī)模不斷壯大，而且基金種類也越來越多，基金協(xié)會的管理經驗也得到了空前的提高。但是，證券投資市場在我國整體發(fā)展還是比較滯后的，尤其是證券投資基金的制度及管理等方面還不夠完善，存在很多漏洞。
一、中國投資基金的影響因素
影響證券投資基金發(fā)展的因素主要來自基金的股東管理及基金持股比例及數(shù)量，由于基金公司的管理是維持基金發(fā)展的必要因素，基金發(fā)展決策都要受基金管理公司的管轄，因此基金管理公司的份額是投資基金的一個影響重要影響因素?；鸪钟薪Y構的調整會改變基金投資的特征，從而影響投資基金的發(fā)展。一般基金管理公司持有的資金數(shù)量較多，數(shù)量的大小也從一定程度上反映基金的發(fā)展，從而可知管理公司管理基金數(shù)量對投資基金的發(fā)展具有一定的影響。股東份額的大小決定了對基金的控制力，而基金管理公司股東的持股比例可以反映管理公司股東份額，因此，基金管理股東的持股比例對基金的發(fā)展也有重要的影響。投資基金的持股比例的不同對于投資基金的影響也存在差異。一般高利潤與高風險往往相伴而行，高利潤的股票型基金一定存在較高的風險，而收入型則恰好相反，一般面臨較小的風險但是是以較低的預期收益為代價。從基金公司的實力及經濟的業(yè)績來看，對于實力雄厚的基金公司較受廣大投資者的青睞，雄厚的實力可以為投資基金提供較高的收益率與凈增長值，從而促進我國證券投資基金的發(fā)展。而基金的規(guī)模及基金法人治理機構對基金的影響也是不容忽視的，法人治理結構的合理性與科學性與基金的業(yè)績是成正相關的，形成完善的基金持有人、管理人以及托管人三者之間的關系是基金的發(fā)展管理的關鍵。其次，還有基金的監(jiān)督作用可以促進基金快速健康的發(fā)展?？偠灾瑢τ诓煌瑫r期各個影響因素對中國證券投資基金的影響程度也存在差異。
二、中國證券投資基金發(fā)展的影響因素實證研究
（一）證券投資基金種類的細分
目前中國的基金種類主要有開放式基金和封閉式基金兩種，一般而言對兩者籠統(tǒng)地放在一起進行研究不太合理。相對封閉式基金，開放式基金有效地回避了封閉式基金中出現(xiàn)的折價問題，并為基金投資者和基金公司提供了良好的激勵機制，也從一定程度上促進了基金種類的創(chuàng)新。以證券投資基金投資的對象來分，基金大致可分為：股票型基金、債券型基金、貨幣型基金和混合型基金4類。股票型基金是這些基金種類中最主要的基金投資類型，它具有較大的便利性，但風險也相對較大。中國的基金市場中約有80%左右的股票型基金配置股票比。相對而言，貨幣型基金是最有保障的，它具有可忽視風險的特征。而混合型基金是以上三種不同類型投資基金結合的產物，它具有較低風險，又能獲取更高收益，是一種綜合性的基金。
（二）指標的選取、數(shù)據(jù)的來源及描述
本文主要選取我國開放式基金中的股票型基金作為研究樣本進行實證分析。數(shù)據(jù)選取CSMAR數(shù)據(jù)庫中2011年的575家開放式股票型基金，相關數(shù)據(jù)來源為CSMAR數(shù)據(jù)庫中的開放式基金研究數(shù)據(jù)庫，其中包括中國開放式基金研究數(shù)據(jù)庫中基本數(shù)據(jù)、發(fā)行擴募、投資組合等板塊。首先對以上選取的變量進行數(shù)據(jù)描述，情況如表1所示。
從表2中可以看出，基金份額、管理基金數(shù)量對基金資產凈值的影響較小，其他影響因素對于證券投資基金都有限制性影響，而且都通過T檢驗和F檢驗。從DW的值可以看出，各個影響因素之間不存在自相關性；雖然可決系數(shù)不是特別高，但是該模型基本符合要求，實證的結果也較為理想，而且與事實也相當吻合。（四）結果分析
根據(jù)表2實證分析結果，本文可得到以下結論：
1、開放性基金的資產凈值與管理公司股東持股數(shù)量MES、基金機構投資占比IS、基金管理公司股東持股比例FR之間都存在顯著的相關關系。其中，指標MES在5%的顯著性水平下顯著；指標IS的顯著性水平也為5%；指標FR則在1%的水平下顯著。
2、基金份額JS與管理公司管理基金數(shù)量MN的系數(shù)都未能通過顯著性檢驗，表明這兩個指標對基金資產凈值的影響都不顯著。這也表明，開放式基金的發(fā)展與基金本身的份額與管理公司基金數(shù)量并無顯著關系，即這些指標量的方面不能對質做出顯著貢獻。
3、結論1中的指標對基金資產凈值的影響有正有負，其中指標MES和IS對基金資產凈值的影響為正，而FR對基金資產凈值的影響則為負。而且從模型（1）的設定，可以認為基金資產凈值VFA對MES、IS和FR的彈性分別為0.305、0.104和- 0.352。
三、促進我國證券投資基金健康成長的策略分析
為了促進我國證券投資基金健康快速的發(fā)展，加強證券投資基金的管理，本文為我國證券投資基金的發(fā)展提出以下幾點建議與對策。
（一）要完善證券市場的環(huán)境
目前，我國證券投資基金的資本市場并不成熟，沒有足夠的深度、廣度以及層次結構，導致證券投資基金沒有形成良好的發(fā)展環(huán)境。對于上述問題，首先，要加強證券市場和貨幣市場的管理?？茖W合理的管理方式，才能促進我國投資基金全面的發(fā)展。其次，要提高上市工資的質量，保障整個證券市場健康的發(fā)展。還有，要重視金融工具的創(chuàng)新，促進基金產品的多元化發(fā)展以及形式的多樣化，給基金創(chuàng)造更大的發(fā)展空間和開發(fā)潛在市場。
（二）優(yōu)化基金的管理。
對于證券基金的管理不僅要加強基金公司的管理，也要堅強基金的監(jiān)管力度。這些，都證明我國證券基金需要一批高素質的基金管理人員。對于基金攻速的管理，在強化董事會制度的同時，要繼續(xù)實行好人舉手制度，其次，要提高基金的治理效率。還有要降低我國證券投資基金的風險，健全基金市場的風險控制和風險管理體系。從政府的角度來看，政府需要加強建立部門的建設和加大監(jiān)管力度。從內部控制和外部監(jiān)督兩個方面共同進行，提高監(jiān)管的公平性和高效率。引進和吸收高素質的管理人才，提高證券投資基金的管理水平。
（三）建立科學的基金考核體系
建立科學的基金業(yè)績考核體系，降低我國證券投資基金的投資風險，控制基金發(fā)展中的不良因素，降低基金投資者的投入風險，提高基金公司經營及績效水平。此外，還要制定相關法律來管理和監(jiān)督基金的發(fā)展?？偠灾?，減去基金業(yè)績的考核體系，不僅可以規(guī)范基金的運營，還可以使得基金公司長期利于證券投資基金行業(yè)的不敗之地，吸引更多的投資者。
根據(jù)分析選取適當?shù)闹笜诉M行實證分析，得出以下結論：基金份額與管理公司基金數(shù)量對投資基金的影響并不顯著，而管理公司股東持股數(shù)量、基金機構投資占比、基金管理公司股東持股比例對基金資產凈值的影響卻比較顯著，這說明開放式基金的發(fā)展以不局限基金數(shù)量的增加，而更注重于基金結構的調整。從這方面也更加呼應了我國證券投資基金結構轉型升級的必要性。（作者單位：浙江財經學院東方學院）
參考文獻
[1]劉百芳，徐曉雯，隋立秋. 剩余權利匹配的影響因素研究——基于有限合伙制投資基金視角[J]. 經濟師，2010，（2）：59-60.
第一條為了規(guī)范證券投資基金行業(yè)高級管理人員的任職管理，保護投資人及相關當事人的合法權益和社會公共利益，根據(jù)《證券投資基金法》、《公司法》和其他法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條本辦法所稱證券投資基金行業(yè)高級管理人員（以下簡稱高級管理人員），是指基金管理公司的董事長、總經理、副總經理、督察長以及實際履行上述職務的其他人員，基金托管銀行基金托管部門的總經理、副總經理以及實際履行上述職務的其他人員。
第三條高級管理人員的選任或者改任，應當報經中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）審核。
未經中國證監(jiān)會核準，基金管理公司、基金托管銀行不得選任或者改任高級管理人員，不得違反規(guī)定決定代為履行高級管理人員職務的人員。
第四條高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，遵守公司章程和行業(yè)規(guī)范，恪守誠信，審慎勤勉，忠實盡責，維護基金份額持有人的合法權益。
第五條中國證監(jiān)會依法對高級管理人員進行監(jiān)督管理，制定高級管理人員、董事、基金經理等人員管理的具體規(guī)定。
基金管理公司的董事和基金經理的任免，應當向中國證監(jiān)會報告。
第二章任職條件和審核程序
第六條申請高級管理人員任職資格，應當具備下列條件：
（一）取得基金從業(yè)資格；
（二）通過中國證監(jiān)會或者其授權機構組織的高級管理人員證券投資法律知識考試；
（三）具有3年以上基金、證券、銀行等金融相關領域的工作經歷及與擬任職務相適應的管理經歷，督察長還應當具有法律、會計、監(jiān)察、稽核等工作經歷；
（四）沒有《公司法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的不得擔任公司董事、監(jiān)事、經理和基金從業(yè)人員的情形；
（五）最近3年沒有受到證券、銀行、工商和稅務等行政管理部門的行政處罰。
第七條申請基金管理公司高級管理人員任職資格，應當由基金管理公司向中國證監(jiān)會報送下列申請材料：
（一）對擬任高級管理人員（以下簡稱擬任人）任職資格進行審核的申請及任職資格申請表；
（二）相關會議的決議；
（三）前條第（三）項規(guī)定的從業(yè)經歷證明；
（四）最近3年工作單位出具的離任審計報告、離任審查報告或者鑒定意見；
（五）對擬任人的考察意見；
（六）擬任人身份、學歷、學位證明復印件；
（七）擬任人基金從業(yè)資格證明復印件；
（八）擬任人高級管理人員證券投資法律知識考試合格證明復印件；
（九）任職條件、任職程序符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)定和公司章程的法律意見書；
（十）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他材料。
申請基金托管部門高級管理人員任職資格，應當由基金托管銀行向中國證監(jiān)會報送前款除第（二）項、第（九）項以外的申請材料。
上述申請材料應當是中文文本，一式3份。原件是外文的，應當附中文譯本。
第八條中國證監(jiān)會依法對申請材料進行受理和審查。
中國證監(jiān)會可以通過考察、談話等方式對擬任人進行審查?？疾?、談話應當由兩名工作人員進行，談話應當作出記錄并經考察人和擬任人簽字。
第九條申報機構應當自收到中國證監(jiān)會核準文件之日起20個工作日內，按照本機構的章程等規(guī)定作出選任或者改任的決定，并辦理相關手續(xù)。
第十條自取得任職資格之日起20個工作日內，擬任人未按照擬任機構的規(guī)定履行擬任職務的，除有正當理由的外，其任職資格自動失效。
高級管理人員離任的，其任職資格自離任之日起自動失效。
第十一條基金管理公司免去高級管理人員職務、任免董事和基金經理，基金托管銀行免去基金托管部門高級管理人員職務的，應當在作出決定之日起3個工作日內向中國證監(jiān)會報告，報送任職、免職報告材料。
第十二條基金管理公司董事應當具備本辦法第六條第（四）項、第（五）項規(guī)定的條件。
獨立董事還應當具備下列條件：
（一）具有5年以上金融、法律或者財務的工作經歷；
（二）有履行職責所需要的時間；
（三）最近3年沒有在擬任職的基金管理公司及其股東單位、與擬任職的基金管理公司存在業(yè)務聯(lián)系或者利益關系的機構任職；
（四）與擬任職的基金管理公司的高級管理人員、其他董事、監(jiān)事、基金經理、財務負責人沒有利害關系；
（五）直系親屬不在擬任職的基金管理公司任職。
第十三條基金管理公司董事任職報告材料應當包括：
（一）董事任職報告和任職登記表；
（二）相關會議的決議；
（三）本辦法第七條第（四）項至第（六）項、第（九）項所列材料。
獨立董事任職報告材料還應當包括獨立董事具有5年以上金融、法律或者財務工作經歷的證明，以及獨立董事作出的本人符合前條第二款第（二）項至第（五）項規(guī)定的書面承諾。
第十四條基金管理公司基金經理應當具有3年以上證券投資管理經歷，并符合本辦法第六條第（一）項、第（二）項、第（四）項和第（五）項規(guī)定的條件。
第十五條基金經理任職報告材料應當包括：
（一）基金經理任職報告和任職登記表；
（二）相關會議的決議；
（三）具有3年以上證券投資管理經歷的證明；
（四）本辦法第七條第（四）項至第（七）項所列材料。
第十六條基金管理公司免去高級管理人員、董事職務，基金托管銀行免去基金托管部門高級管理人員職務的，應當向中國證監(jiān)會提交下列免職報告材料：
（一）免職報告；
（二）相關會議的決議；
（三）免職程序符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)定和公司章程等規(guī)定的法律意見書。
基金管理公司免去基金經理職務的，應當向中國證監(jiān)會提交前款第（一）項和第（二）項規(guī)定的免職報告材料。
第十七條中國證監(jiān)會依法對高級管理人員免職報告材料進行審查。免職程序不符合規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令其任職機構改正。
第十八條中國證監(jiān)會依法對基金管理公司董事、基金經理的任職和免職報告材料進行審查。
董事、基金經理不符合法定任職條件的，中國證監(jiān)會責令其任職的基金管理公司按照規(guī)定予以更換。任免程序不符合規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令改正。
第三章基本行為規(guī)范
第十九條高級管理人員、基金管理公司基金經理應當維護所管理基金的合法利益，在基金份額持有人的利益與基金管理公司、基金托管銀行的利益發(fā)生沖突時，應當堅持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則。
高級管理人員、基金管理公司基金經理不得從事或者配合他人從事?lián)p害基金份額持有人利益的活動，不得從事與所服務的基金管理公司或者基金托管銀行的合法利益相沖突的活動。
第二十條高級管理人員、基金管理公司基金經理應當具有良好的職業(yè)道德，勤勉盡責，切實履行基金合同、公司章程和公司制度規(guī)定的職責，不得，不得違反規(guī)定授權他人代為履行職務，不得利用職務之便謀取私利，未經規(guī)定程序不得離職。
第二十一條基金管理公司董事應當按照公司章程的規(guī)定出席董事會會議、參加公司的活動，切實履行職責。
獨立董事應當審慎和客觀地發(fā)表獨立意見，切實保護基金份額持有人的合法權益。
第二十二條基金管理公司總經理應當認真執(zhí)行董事會決議，有效執(zhí)行公司制度，防范和化解經營風險，提高經營管理效率，確保經營業(yè)務的穩(wěn)健運行和所管理的基金財產安全完整，促進公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
基金管理公司副總經理應當協(xié)助總經理工作，忠實履行職責。
第二十三條基金管理公司督察長應當認真履行職責，對公司各項制度、業(yè)務的合法合規(guī)性及公司內部控制制度的執(zhí)行情況進行監(jiān)察、稽核。
第二十四條基金管理公司基金經理應當嚴格遵守基金合同及公司有關投資制度的規(guī)定，審慎勤勉，充分發(fā)揮專業(yè)判斷能力，不受他人干預，在授權范圍內獨立行使投資決策權。
第二十五條基金托管銀行基金托管部門的總經理、副總經理應當建立、健全本部門的各項業(yè)務制度和管理制度，確保本部門切實履行托管人職責，監(jiān)督基金管理人的投資運作，保障基金財產的獨立與完整。
第二十六條高級管理人員和基金管理公司董事、基金經理應當加強業(yè)務學習，跟蹤行業(yè)發(fā)展動態(tài)，按照中國證監(jiān)會的規(guī)定參加業(yè)務培訓，不斷提高管理水平和專業(yè)技能。
第四章監(jiān)督管理
第二十七條擬任人在高級管理人員證券投資法律知識考試中作弊，或者提交虛假任職資格申請材料的，中國證監(jiān)會3年內不受理其任職資格申請。
第二十八條基金管理公司和基金托管銀行應當建立高級管理人員考核制度，定期對高級管理人員進行考核，建立考核檔案。
中國證監(jiān)會定期或者不定期對高級管理人員考核檔案進行檢查，對高級管理人員守法合規(guī)情況等進行考核。
第二十九條中國證監(jiān)會建立高級管理人員管理信息系統(tǒng)，記錄高級管理人員從事基金業(yè)務的相關情況。
基金管理公司和基金托管銀行應當依法對高級管理人員的變動情況予以披露。
第三十條基金管理公司董事長兼任其他職務的，應當經董事會批準，并自批準之日起3個工作日內向中國證監(jiān)會報告。其他高級管理人員不得在經營性機構兼職。
基金管理公司董事不得擔任基金托管銀行或者其他基金管理公司的任何職務。董事兼職的，基金管理公司應當自其兼職之日起3個工作日內向中國證監(jiān)會報告。
第三十一條基金管理公司高級管理人員有下列情形之一的，督察長應當在知悉該信息之日起3個工作日內，向中國證監(jiān)會報告：
（一）因涉嫌違法違紀被有關機關調查或者處理；
（二）辭職、離職、喪失民事行為能力或者因其他原因不能履行職務；
（三）擬因私出境1個月以上或者出境逾期未歸；
（四）直系親屬擬移居境外或者已在境外定居；
（五）在非經營性機構兼職；
（六）其他可能影響高級管理人員正常履行職務的情形。
督察長發(fā)生以上情形時，公司總經理、其他高級管理人員應當向中國證監(jiān)會報告。
第三十二條基金管理公司被行業(yè)協(xié)會、證券交易所等自律組織紀律處分，或者被工商、稅務和審計等行政管理部門立案調查、行政處罰的，公司應當自知悉之日起3個工作日內，將相關情況及負有責任的高級管理人員名單向中國證監(jiān)會報告。
第三十三條基金管理公司董事長、總經理或者督察長因故不能履行職務的，公司董事會應當在15個工作日內決定由符合高級管理人員任職條件的人員代為履行職務，并在作出決定之日起3個工作日內報中國證監(jiān)會報告。
董事會決定的人員不符合高級管理人員任職條件的，中國證監(jiān)會責令董事會限期另行決定代為履行職務的人員。
代為履行職務的時間不得超過90日，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第三十四條基金管理公司董事長和總經理因故同時不能履行職務，董事會不能按照前條規(guī)定決定代為履行職務人員的，主要股東應當召開臨時股東會議，作出決定。
第三十五條基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門或者高級管理人員有下列情形之一的，中國證監(jiān)會依法對相關高級管理人員出具警示函、進行監(jiān)管談話：
（一）業(yè)務活動可能嚴重損害基金財產或者基金份額持有人的利益；
（二）基金管理公司的治理結構、內部控制制度或者基金托管銀行基金托管部門的內部控制制度不健全、執(zhí)行不力，導致出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)重大隱患，可能影響其正常履行基金管理人、基金托管人職責；
（三）違反誠信、審慎、勤勉、忠實義務；
（四）中國證監(jiān)會根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他情形。
第三十六條高級管理人員有下列情形之一的，中國證監(jiān)會可以建議任職機構暫?；蛘呙獬渎殑眨?/p>
（一）最近1年內中國證監(jiān)會出具警示函、進行監(jiān)管談話兩次以上，或者在收到警示函、被監(jiān)管談話后不按照規(guī)定整改；
（二）最近1年內受到行業(yè)協(xié)會紀律處分、證券交易所公開譴責兩次以上；
（三）擅離職守；
（四）向中國證監(jiān)會提供虛假信息、隱瞞重大事項，或者拒絕配合中國證監(jiān)會履行監(jiān)管職責；
（五）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他情形。
第三十七條中國證監(jiān)會按照前條規(guī)定作出建議之前，應當事先告知相關高級管理人員的任職機構。相關高級管理人員可以在3個工作日內向任職機構作出說明，任職機構對中國證監(jiān)會擬作出的建議有異議的，應當在10個工作日內向中國證監(jiān)會報告。
任職機構應當自收到中國證監(jiān)會建議之日起20個工作日內，作出是否暫?；蛘呙獬嚓P高級管理人員職務的決定，并在作出決定之日起3個工作日內向中國證監(jiān)會報告。
基金管理公司及基金托管銀行不得聘用被按照前款規(guī)定免職未滿兩年的人員擔任高級管理人員。
第三十八條基金管理公司應當建立高級管理人員、董事和基金經理的離任制度，對離任審查等事項作出規(guī)定。
基金托管銀行應當建立基金托管部門高級管理人員的離任制度，對離任審計、離任審查等事項作出規(guī)定。
第三十九條基金管理公司董事長、總經理離任的，公司應當立即聘請具有從事證券相關業(yè)務資格的會計師事務所進行離任審計，并自離任之日起30個工作日內將審計報告報送中國證監(jiān)會。
審計報告應當附有被審計人的書面意見；被審計人員拒絕對審計報告發(fā)表意見的，應當注明。
第四十條基金管理公司副總經理、督察長、基金經理離任的，公司應當立即對其進行離任審查，并自離任之日起30個工作日內將審查報告報送中國證監(jiān)會。
基金托管部門高級管理人員離任的，基金托管銀行應當立即對其進行離任審查，并自離任之日起30個工作日內將審查報告報送中國證監(jiān)會。
審查報告應當附有被審查人的書面意見；被審查人員拒絕對審查報告發(fā)表意見的，應當注明。
第四十一條高級管理人員、基金經理離開任職機構的，應當配合原任職機構完成工作移交，并接受離任審計或者離任審查；在離任審計或者離任審查期間，不得到其他基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門任職。
第四十二條高級管理人員、基金經理離開任職機構后，不得泄漏原任職機構的非公開信息，不得利用非公開信息為本人或者他人謀取利益。
基金管理公司不得聘用離任未滿3個月的高級管理人員、基金經理從事證券投資業(yè)務。
第五章法律責任
第四十三條高級管理人員、基金管理公司的董事或者基金經理違反法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，依法應予行政處罰的，依照有關規(guī)定進行處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關，追究刑事責任。
第四十四條未經中國證監(jiān)會審核批準，基金管理公司、基金托管銀行擅自選任或者改任高級管理人員的，責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款。
基金管理公司違反本辦法的規(guī)定，決定代為履行高級管理人員職務人員的，責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款。
第四十五條基金管理公司、基金托管銀行有下列情形之一的，責令改正，給予警告，并處罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處罰款：
（一）未按照本辦法的規(guī)定履行報告義務，或者報送的報告材料存在虛假內容；
（二）違反程序免去高級管理人員職務或者任免基金管理公司董事、基金經理；
（三）對中國證監(jiān)會作出的暫?；蛘呙獬呒壒芾砣藛T職務的建議，未按照規(guī)定作出相應處理；
（四）違反本辦法第四十二條第二款的規(guī)定，聘用從事投資業(yè)務的人員；
（五）不按照本辦法規(guī)定對離任人員進行離任審計、離任審查。
第四十六條高級管理人員和基金管理公司董事違反本辦法的規(guī)定兼任其他職務的，責令改正，給予警告，并處罰款。
第四十七條高級管理人員違反法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，依法暫?；蛘叩蹁N高級管理人員任職資格。
基金管理人、基金托管人違反《證券投資基金法》和其他有關法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，依法暫?；蛘叩蹁N直接負責的高級管理人員任職資格。
第六章附則
關鍵詞：股權投資基金/有限合伙人/普通合伙人
有限合伙型股權投資基金（limitedpartnershipprivateequityfund），即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協(xié)議而共同設立，投資者作為有限合伙人（limitedpartner），不參與基金的管理運作，以其出資額為限對基金承擔有限責任，基金管理人作為普通合伙人（generalpartner），直接管理基金的投資運作，并對基金債務承擔無限連帶責任的一種股權投資基金類型。由于該組織形式將有限合伙人（投資人）排除在投資決策機制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產生之日起便與風險投資行為伴生，時至今日成為現(xiàn)代股權投資基金的重要類型之一，特別是在股權投資產業(yè)最為發(fā)達的美國，有限合伙制已經成為主導的基金組織形式。
為推動股權投資產業(yè)的發(fā)展，我國《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005年）對于有限合伙型基金的確立預留了法律空間，2006年修訂的《合伙企業(yè)法》第2條第3款創(chuàng)設了普通合伙之外的有限合伙形態(tài)，國家和地方政府為確保有限合伙形態(tài)與現(xiàn)行的其他相關制度順暢對接，陸續(xù)出臺系列配套措施，如允許合伙企業(yè)開立證券賬戶、允許有限合伙作為首次公開發(fā)行公司股東、明確合伙人的納稅細則等等，至此，有限合伙型股權投資基金進入了我國資本市場的投資舞臺。2007年至今，我國有限合伙型股權投資基金落地已經三年，三年的市場驗證凸顯本土化特性的諸多問題，諸如有限合伙人（投資人）和普通合伙人（管理人）信息嚴重不對稱、普通合伙人資質難以確認，無限責任實現(xiàn)路徑不清晰，尤其是對普通合伙人（管理人）配套約束制度的缺失，導致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴大了成本，動搖了有限合伙制度中的投資人與管理人的信任基礎，限制了有限合伙股權投資基金的持續(xù)發(fā)展。
有限合伙股權投資基金的域外成功與域內失落的制度效果反差，使得筆者開始審視有限合伙股權投資基金的本土化成功路徑。本文首先從有限合伙的兩大核心制度——決策機制和利潤分配制度切入，解讀有限合伙組織形態(tài)對于股權投資基金的原理層面正當性，進而觀察我國現(xiàn)行有限合伙型股權投資基金的制度缺陷所在，最后，提出筆者對于如何完善該項制度的自我見解，并主張只有一方面保證管理人專業(yè)能力的發(fā)揮，另一方面保障投資人資金的安全，在“管理人中心主義”前提下重新建立“資——質”平衡，才能真正實現(xiàn)有限合伙股權投資基金的持久發(fā)展。
一、我國有限合伙型股權投資基金的核心制度架構
股權投資基金的盈利水平在相當程度上依賴于運營效率，而運營效率在很大程度上又取決于所選擇的組織形式及其相應的成本的高低。然而，股權投資基金組織形式的選擇又與基金本身的特性和要求具有內在聯(lián)系和邏輯上的關聯(lián)性。無論公司型基金、信托型基金還是有限合伙型的組織形態(tài)都僅是股權投資基金的“外衣”，只要其在決策機制、風險控制、利潤分配及避免雙重征稅等實質方面契合了股權投資基金制度的內在特性，能夠實現(xiàn)投融資快捷、安全，實現(xiàn)投資人和管理人利益訴求，自然就會成為一條有效的路徑。有限合伙的核心制度有效的滿足了股權投資基金的訴求。
有限合伙組織形態(tài)從其誕生之日起便伴隨著高風險的投資行為，其責任形式二元性與經營管理權限一元性特征，衍生出二個核心制度：投資決策制度、利潤分配制度。這二個制度通過基金內部機構設置和權限劃分，確立了基金管理人獨立決策權、激勵相容的分配規(guī)則，既滿足了投資者的投資預期，又使基金管理人的人力資本得以回報。
（一）有限合伙型股權投資基金的投資決策制度
就有限合伙型股權投資基金而言，在權力配制方面，所有權即利潤分配和參與重大決策由作為貨幣資本提供者的有限合伙人和人力資本提供者的普通合伙人共同享有，管理權和監(jiān)督權則分別由普通合伙人和有限合伙人單獨享有。在機構設置方面，有限合伙型基金通常合伙人會議來共同行使全體合伙人的共享權力，而在股權投資基金領域除法律強制性規(guī)定的治理結構外，均以《委托管理協(xié)議》或《有限合伙協(xié)議》的形式確立股權投資基金的投資決策機構——投資決策委員會。
有限合伙型基金中的普通合伙人，即基金管理人享有對于基金運營的廣泛控制權。普通合伙人雖然對于有限合伙的出資比例甚少并且可以勞務出資，但是對于股權投資基金的經營決策，諸如投資對象的選擇、投資前的評估、盡職調查、投資時機的決定、投資定價及數(shù)量、投資協(xié)議的簽訂、投資后的管理、退出等權限，除非合伙協(xié)議另有約定，否則完全由普通合伙人自行決定。
日常投資決策權由普通合伙人組建的投資決策委員會享有。投資決策委員會通常由普通合伙人組成，有時還會吸收部分外聘行業(yè)專家、財務專家及法律專家等專業(yè)人士，外聘專家要求必須具備行業(yè)、財務或法律背景。毋庸置疑，投資決策委員會的設置在一定程度上限制了普通合伙人的自主決策權，客觀上可以起到保護有限合伙人利益的作用；同時，外聘財務、法律等專業(yè)人士參與基金重大事務的決策，不僅可以增強投資決策的科學性，還能在一定程度上防止有限合伙人濫用權力，三方參與者相互制衡，從而最大程度地保護了各方利益，有利于基金的運營發(fā)展。
同時，有限合伙人的出資也并非意味著對企業(yè)資產控制權的喪失?！逗匣锲髽I(yè)法》雖然沒有直接規(guī)定有限合伙企業(yè)應當設立合伙人會議，但卻規(guī)定了應當經全體合伙人一致同意的事項，因此，全體合伙人通過召開合伙人會議的形式對于這些事項進行表決不僅不違反法律規(guī)定，而且更有效率，有助于基金的運作。對于關于有限合伙企業(yè)的重大變更事項，應當有包括有限合伙人在內的合伙人會議作出決定，而這些事項并非是關于有限合伙企業(yè)經營管理的事項，因此，有限合伙人參與這些事項的表決，并不屬于執(zhí)行合伙事務，因而也就沒有喪失有限責任保護的危險。
（二）有限合伙型股權投資基金的利潤分配制度
對財富高速增資的渴望是股權投資基金的制度產生的直接動因，也是投資者和基金管理人參與其中的根本目的所在，有限合伙制度保證了智力出資者獲得較高的利潤分配，實現(xiàn)對基金管理人的經營激勵，促進股權投資基金運作效益的提升。因此，在有限合伙型基金募集時，就應當在合伙協(xié)議中明確約定利潤分配方式；《合伙企業(yè)法》亦規(guī)定，“合伙協(xié)議應當載明利潤分配方式”、“執(zhí)行事務合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務的報酬及報酬提取方式”。通常而言，有限合伙型基金在退出每一個投資項目之后所得的收益（即扣除管理費及運營成本后的利潤部分），就應當在普通合伙人與有限合伙人之間進行分配。國際通行的基本分配規(guī)則是，將投資收益總額的20%分配給普通合伙人，作為其執(zhí)行合伙事務的報酬；其余的80%由全體有限合伙人按照其出資比例分配。此種分配規(guī)則充分認可了普通合伙人即基金管理人對財富增值部分的分配權，最大程度的激發(fā)了管理人運用專業(yè)技能實現(xiàn)財富增值的熱情，緩解了成本問題。
二、我國有限合伙型股權投資基金的本土化缺失
在國家和地方政府的大力扶持下，我國的有限合伙型基金取得了較為迅速的發(fā)展，但由于缺乏有限合伙制度本身賴以存在的信用環(huán)境以及信用義務制度的缺失，導致其正常發(fā)展及功能有效發(fā)揮遭遇嚴峻的現(xiàn)實困境。最初采納有限合伙制的一些股權投資基金，甚至在運營一段時間以后最終折戟沉沙。
曾經轟動一時的長三角地區(qū)首家有限合伙型基金——溫州東海創(chuàng)業(yè)投資有限合伙企業(yè)（以下簡稱“東海創(chuàng)投”）即為典型。成立于2007年7月的東海創(chuàng)投，由10名合伙人組成，其中有限合伙人9名，包括佑利集團等8家民營企業(yè)和1名自然人；普通合伙人1名，即北京杰思漢能資產管理有限公司。為確保有限合伙人的資金安全，東海創(chuàng)投設立了“聯(lián)席會議”作為最高決策機構，全體合伙人均為聯(lián)席會議成員，會議主席由出資最多的佑利集團的董事長胡旭蒼擔任。聯(lián)席會議的決策規(guī)則是：以每500萬元作為一股，每股代表一個表決權，每一項投資決策須獲得全表決權的2/3才能通過。由于普通合伙人出資最少，只占基金規(guī)模的1%，因此也就在事實上成為有限合伙人聘請的經理，并無最終決策權。這種運作模式的弊端很快便顯現(xiàn)出來，致使東海創(chuàng)投無法正常決策，運行陷入僵局，最終導致在成立僅7個月之后，有限合伙人與普通合伙人分道揚鑣。
東海創(chuàng)投失敗的慘痛教訓昭示我們：《合伙企業(yè)法》中關于普通合伙人信義義務規(guī)范的缺失，致使有限合伙人過于擔心自己的資金安全，而不能完全信任普通合伙人。應當說，有限合伙人的此種擔心的確有其合理性，因為作為普通合伙人的基金管理人擁有對基金運營的廣泛的自由裁量權和絕對的控制權，同時由于信息不對稱的存在，致使有限合伙人難以對其行為進行觀察和監(jiān)督，由此導致了普通合伙人與有限合伙人事實上的不對等地位，普通合伙人實施機會主義行為的風險也就不可避免。為保護處于弱勢地位的有限合伙人的利益，防止普通合伙人濫用管理權，英美衡平法創(chuàng)設了普通合伙人的信義義務（fiduciaryduty）規(guī)則，即“普通合伙人應當殫精竭慮、忠誠于合伙企業(yè)的事務，不利用職權牟取私而損害合伙企業(yè)和有限合伙人的利益；同時還應當以高度的注意與謹慎履行職責，千方百計地謀求合伙企業(yè)利益最大化?！倍覈逗匣锲髽I(yè)法》尚無普通合伙人信義義務的完整規(guī)范，無法對其行為進行必要的約束，進一步影響了有限合伙型基金的運作效益。
三、我國有限合伙型股權投資機制的變革路徑
首先，確立普通合伙人的信義義務，即普通合伙人應當對有限合伙人負有信義義務，這是完善有限合伙型股權投資基金的必經道路。所謂明確信義義務范疇，是指要求普通合伙人應當對有限合伙人恪守誠信，并專注于增進有限合伙人的最佳利益，而不得使自己處于與有限合伙人利益相沖突的地位。具體包括：1.對于其因基金管理而取得的利益或商業(yè)機會，都應當向有限合伙人如實披露，并獲得其同意；2.應當避免自己在管理基金的同時與基金進行交易，或代表他人從事有損有限合伙人利益的行為；3.避免與基金構成競爭。其次，明確信義義務的主體，實踐中多數(shù)有限合伙型基金中的普通合伙人通常由專業(yè)的基金管理機構擔任，并由基金管理機構指派專職的投資管理人員負責基金的日常管理。根據(jù)《公司法》等法律規(guī)定，這些投資管理人員只對基金管理公司負有信義義務，而并不直接對基金的有限合伙人負有信義義務。如果在投資基金領域嚴格遵循此項原則，則可能導致在基金管理人與有限合伙人利益發(fā)生沖突時，投資管理人員為履行對基金管理人的信義義務而損害有限合伙人的利益。為防止此種機會主義行為的出現(xiàn)，證監(jiān)會專門制定了《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》，明確規(guī)定“投資管理人員應當維護基金份額持有人的利益。在基金份額持有人的利益與公司、股東及與股東有關聯(lián)關系的機構和個人等的利益發(fā)生沖突時，投資管理人員應當堅持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則”。該等規(guī)定頗具合理性，亦應當準用于有限合伙型基金的投資管理人員。
其次，細化并明確普通合伙人承擔無限責任的可能路徑。一則，建立普通合伙人財產登記制度，普通合伙人以“智力”出資而享有有限合伙的控制權，最重要的風險控制制度就是無限連帶責任，無論普通合伙人是個人還是機構，需要建立普通合伙人財產登記制度，以確保有限合伙人清晰判斷商業(yè)風險。二則，明確有限合伙人對普通合伙人的訴訟權?！豆痉ā分挟敼蓶|發(fā)現(xiàn)管理層出現(xiàn)了違反忠實義務的情況，法律賦予其“股東訴訟權”，以便能夠追溯管理層責任，該規(guī)定應同樣適用于有限合伙人中的普通合伙人。三則，建立個人破產制度，保證基金管理人的職業(yè)生涯。當基金管理人非因道德問題而觸發(fā)了無限責任，應為其“重生”提供合理的制度路徑，保證普通合伙人職業(yè)生涯的持續(xù)性。
