發(fā)布時間：2023-03-21 17:08:48
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的矛盾糾紛多元化解論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：能動司法；糾紛解決；法院調解；法律權威
當前，我國正處于社會轉型時期，隨著經濟的發(fā)展、社會的轉型、人口的大量流動，糾紛逐漸變得多元化、復雜多樣化。與此同時，隨著法治建設的日漸完備，司法訴求已經漸漸成為人們解決糾紛的重要途徑。在此，訴訟案件增長的壓力和司法資源有限增長之間的矛盾，使糾紛解決的形勢更加嚴峻。在這種經濟高速發(fā)展、利益格局多元、社會矛盾頻發(fā)時期，適度的司法能動有助于法院應對處于變革時期的社會對司法的訴求，也有助于彌補立法缺失可能帶來的弊端。同時，在法治社會和和諧社會共同發(fā)展之時，不能采取單一化的思路，只追求一種片面的公正，而應盡可能地使多種相互沖突的利益最大限度地達到相對的公正，也需要在糾紛解決時兼顧不同群體的特殊利益，更好的進行協(xié)調，而不是簡單的做出非此即彼的判斷。為此，必須構建一種具有更大包容性和靈活性的糾紛解決機制。實踐證明，為有效應對轉型時期多元化的利益沖突，需要一種多元化的思路。因此，在能動司法背景下的糾紛解決不僅是一種司法方式的能動，更是體現法律權威、司法權威的理念革新。
一、西方語境中的能動司法
司法能動主義作為一種司法理念，它是司法權不斷發(fā)展、理念深入人心、法官職業(yè)化等方面共同促進的產物。由于法系的不同傳統(tǒng)造就了司法能動主義發(fā)展過程中，內容、方式、程度和適用等方面的區(qū)別，則呈現了兩種不同的司法能動主義發(fā)展路徑。第一種發(fā)展路徑是美國司法能動主義的發(fā)展，縱觀美國歷史可以看成是憲法和政治相互交融的發(fā)展過程。司法能動主義源于美國，圍繞著法官對憲法問題的判斷是謹慎還是積極、對政治問題是回避還是介入的傾向性產生了兩種截然不同的觀點，即司法能動主義和司法克制主義。美國司法史就是司法能動主義與司法克制主義交替發(fā)展的歷史。第二種發(fā)展路徑是大陸法系司法能動主義的發(fā)展，在古希臘，亞里士多德最先研究和提出了允許法官持有靈活性和主動性，以公平來彌補法律的一般性，以衡平來救濟當事人、減輕受害人損失的思想和做法，體現了司法能動主義的思想光芒。一方面，用自然正義的觀點來衡量法律的善惡與司法能動主義用憲法中體現的公平、正義來衡量法律是否違憲相似。亞里士多德認為，自然正義是人類的理性體現和人們行為的道德標準，對人們的行為有引導作用。實在法是國家制定的法律，性質由國家的性質來決定，法律本身是正義的體現，法律的目的就是正義；另一方面，要注重立法者原意的探尋。亞里士多德認為法律所考慮的是多數案件，無法對特殊的情形做詳盡規(guī)定。有學者認為，法律之所以沒有對所有的事情做出規(guī)定，就是因為有些事情不可能由法律來決定，還要靠判決來決定。當法官面對將規(guī)定歸于簡單而又有缺陷的法律時就需要說出立法者自己如果身處其境會說出的東西。在探尋立法者原意的同時公正的加以處理和裁決。這實質就是最早的體現司法能動主義思想的論述。
二、中國當下的“能動司法”與司法能動主義
首先，對于中國當下而言，“司法能動主義”屬于“舶來品”①，它與我們的能動司法有著本質上的區(qū)別。中國的司法界在面對當前人民群眾的司法需求不斷豐富和發(fā)展，通過司法渠道解決糾紛的數量逐年增加，對司法效果的追求呈現多樣化的態(tài)勢，對司法過程的關注程度空前提高的背景下能動了起來。這樣的能動要求人民法院堅定不移的推動司法改革，不斷完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛化解機制，不斷健全司法公正、司法公開、司法民主和監(jiān)督制約機制，努力實現好、維護好、發(fā)展好最廣大人民群眾的根本利益。②在這樣的法律文化和時代背景下，能動司法已經潛入到了我們的司法活動中，自2009年最高法院提出能動司法的理念以后，我國的能動司法已被全國各級法院積極踐行并深入探索，王勝俊院長指出“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發(fā)展服務”。③由此可以推論我國的能動司法是一種契合于中國社會的屬于中國自身的司法方式。是在要求法院、法官立足審判職能，發(fā)揮主觀能動性，回應社會廣泛而深刻的轉型需要的情況下提出的。④
其次，基于理性的司法能動主義哲學與基于現實需要的能動主義策略之間也存在本質的區(qū)別。同時，我國并不具備司法能動主義產生的基礎，欠缺司法獨立、違憲審查、法官精英化、實質主義法律思維、職業(yè)化群體、法律方法的掌握等，現實中國與其“形似”的現象最多只能稱為“能動司法”⑤?？磥韺嵺`中的能動司法與理論中的司法能動是有偏差的，在實踐中的能動司法追求一種問題得以解決的目的論。
最后，我國的能動司法核心在于為大局服務、為人民司法。能動司法不僅指向具體案件的裁判執(zhí)行本身，而且還體現在司法的延伸職能上。如司法解釋、司法建議、司法指導、普法宣傳、調查研究以及主動參與社會治理等。
三、能動司法背景下糾紛解決的具體方式
在中國的“本土資源”背景下，有學者不能不得出如下結論“只有事先周密考慮到這些瑣碎具體的問題，并保證這些瑣碎問題能夠得到解決，一個案件或糾紛才可能真正解決。如果僅僅依據法律做出一紙判決，不考慮這些具體問題，即使判決或處置措施在法律上很正確，很有正式制度的合法性和正當性，卻很難甚至根本無法得到落實；或者執(zhí)行成本很高，無法普遍的實行，以至于最終還是沒有實現規(guī)則治理?！雹捱@就意味著，實現“案結事了”、解決人民群眾的實際問題、讓人民群眾滿意已成為當下中國能動司法及其運作的一個非常重要的目標。
目前我國存在訴訟糾紛解決和非訴訟糾紛解決兩種方式。訴訟糾紛解決是以原告提訟為前提，以“不告不理”“調解優(yōu)先，調判結合”為原則的法院審判程序，主要方式有法院調解和法院審判。法院調解，是我國土生土長的糾紛解決方式，一般是指由審判法官主持，也可以由合議庭主持，在訴訟過程中進行的法院調解，在實踐中，許多法院積極推行全程調解，將訴訟調解延伸到庭審前后的其他階段，而法院調解制度是我國司法制度的重要組成部分。非訴訟糾紛解決方式有：民間和解、民間調解、行政調解、仲裁調解、仲裁等。
可見，在當前社會轉型時期，調解以是我國目前主要的糾紛解決方式。面對糾紛形式的多樣化，法院案件的不斷增加，能動司法的悄然潛入，糾紛解決也呈現出了不同的特點：1、調解為主要糾紛解決式。不管是訴訟糾紛解決還是非訴訟糾紛解決都以調解為主要方式。不管是法院調解、民間調解、還是仲裁，最終都要經過調解的環(huán)節(jié)，才能使糾紛得到及時有效的解決。調解在中國糾紛解決中已經成了不可或缺的糾紛解決方式（在此除法定情形不能調解以外）。2、調解方式出現多元化機制。各地法院在實踐中紛紛創(chuàng)設新的司法調解方式。例如福建省莆田市建立了“訴訟調解與人民調解銜接機制”、河北省石家莊市建立了人民調解、行政調解、司法調解“三位一體”的大調解體系、陜西省采用“五心法”調解民商事案件，形成了“調解多、判決少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社會法庭”等都體現了我國能動司法背景下糾紛解決的多元化。3、以“案結事了”為主要目標。調解本身就是為了運用一種簡單的方式，通過當事者自愿選擇來及時快捷的解決糾紛問題，使矛盾能夠盡快得到化解，人民及早恢復正常的生活和生產。所以在此，“案結事了”成為了調解的最終目標。4、體現了當事人雙方的合意。調解主要是基于主體的合意。調解中合意的形成基本上是以當事者個人關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決能夠更貼切的反映當事者所處的實際情況?？赡軒韺徟兴鶡o法達到的良好社會效果。
四、能動司法背景下糾紛解決的困境
在司法改革的推進方面，一方面，司法需要兼顧落實國家政策，即法官斷案需要實現事先設定的相關改革目標，以此來評估不同司法決策的相關社會后果；另一方面，法官斷案又需要兼顧落實依據規(guī)則的社會治理，即對社會糾紛的解決必須接受相關指導性的規(guī)范標準，甚至還需要接受廣泛民意的拷問。進而，在中國現有的職業(yè)化司法體制下，中國能動司法的展開雖然為國家政策的落實和回應重大社會變遷提供了富有效率的工具保障，但兩者之間并非總是能實現一種理想中的平衡。例如，從捍衛(wèi)規(guī)則至上的法治立場出發(fā)，批評者認為，現階段最高法院所倡導的能動司法明顯地遠離了法治的目標，因為能動司法在總的方面松動了規(guī)則與程序的嚴格性，從而導致法律權威性的衰落。因此，能動司法的理論導向是消弱法治的，并不能構成一種司法理念。不過，批評者的這一立場似乎只看到了“能動司法”可能會“蛻變”為“規(guī)則虛無主義司法”和“司法工具主義”的危險，而并沒有覺察到法條主義司法形態(tài)也可能會“蛻變”為技術官僚司法形態(tài)的危險。具體而言，要革新舊有的司法理念，需要集中從以下的幾個方面來展開：
第一、反思法律工具主義。盡管中國的能動司法理念有其自身鮮明的法治社會發(fā)展時代背景和全球背景，且調解這種糾紛解決方式已成為了當今司法解決糾紛的重要手段。在此，第一個方面，作為調解中立者的法院，提高了效率，節(jié)約了訴訟成本，主動回應了社會司法的需求，同時也彌補了法律的盲區(qū)，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，把服務群眾作為每位法官的核心任務和基本職責；第二個方面，作為被調解的當事人，矛盾得到了及時的解決，不僅解決了涉訴爭議，還解決了非涉訴爭議，彌補了生活中訴訟不能解決的區(qū)域，維護了多元利益；第三個方面，社會效果達到了良好的狀態(tài)，法官發(fā)揮主觀能動性重塑社會秩序是顯而易見的，秩序得到了穩(wěn)定，經濟也就得到了有效的發(fā)展。但無論從理論淵源還是從司法實踐經驗來看，司法能動主義所到來的結果就是：法律機構應該放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調整和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。⑦人們擔心，一種工具主義法理學會對法律權威的不確定性置之不顧。由于對程序形式的尊重程度降低以及規(guī)則處于被懷疑狀態(tài)，官員和公民的行為就更容易隨心所欲。批判者認為，由此而來的結果就是法律失去其約束官員和要求服從的能力。⑧
第二、司法需要謹慎地對待法治的基本理念。能動司法背景下規(guī)則治理理念的進一步推進落實和推進，在堅持社會主義法治理念中，依法治國是重要的原則。與此同時，能動司法在中國的展開更應遵循規(guī)則治理的法治理念。然而，任何一種新思想、新事物在最初運行之時都會出現兩面性。如1、調解正義性的疑問，現實生活中的調解，無論在所達到的解決內容上還是在達到解決的程序過程上，都與其理想的狀態(tài)有極大的距離。一些學者據此批評說，推崇調解的結果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質次價廉的“正義”而已。⑨2、調解的局限性，同樣在日本，人們對“審判式調解”的期待以及調解委員會的權威化傾向也顯示了日本式調解的特點，一方面是國家在盡量接近于審判的基礎上使調解制度化的司法政策，另一方面則是國民對調解達到的解決盡量與審判一致的期待。⑩可見，用調解解決糾紛只能是在一定特殊的環(huán)境下，迎合了一種特殊的時代，它具有其自身的局限性。3、法院“調審”不能分離，由于調解是合意型程序與作為決定型程序的審判存在性質上的不同，在審判中進行調解，由法官兼任調解人，這必然導致兩種程序功能上的紊亂與目的上的混淆。以上關于調解的三點困境更體現了能動司法背景下規(guī)則治理理念和意識正在被人們重視，在我國堅持社會主義法治理念的指引下，能動司法的展開是規(guī)則治理法治理念的邏輯遞進和慣性發(fā)展。
第三、不斷地樹立法律的權威和司法的公信力，進而確定司法的權威性。在“過程分析”中看糾紛解決，由于紙面法律與現實法律之間隔閡的現實存在，于是審判逐漸成為了法律學研究的焦點。主要聚集于兩種觀點，第一種法條主義者以法律為出發(fā)點，強調在包括疑難案件在內的一切場合均存在受法律約束的“唯一的正確答案”，而反對法官根據裁量進行任何立法性的創(chuàng)新活動；第二種現實主義法學者以現實存在為出發(fā)點，懷疑法官適用規(guī)范的客觀性，激進的觀點甚至懷疑法院認定事實的客觀性。受這種影響日本也出現了關于法律的解釋和適用的幾種見解。棚瀨孝雄統(tǒng)和了日本法學界的關于法律實現的“內在視角”和“外在視角”指出現實中的審判，既超越法律規(guī)定而呈現出復雜的形態(tài)，又不是與法學脫節(jié)的純屬事實領域之中的問題。能夠填補法學領域中的‘審判’和現實的審判之間的溝壑的正是法社會學，特別是被稱之為過程分析的方法可提供有力的工具。
五、結語
當前我國的司法工作，尤其是廣大鄉(xiāng)村社會的司法工作，迫切需要一個既體現規(guī)則之治，又解決矛盾糾紛的方法。能動司法背景下的糾紛解決，體現了衡平價值的司法觀念。適應當時的社會發(fā)展。實踐證明也是一種理想的選擇。然而，能動司法必須堅持依法司法，一切司法活動必須遵守現行實體法和程序法的規(guī)定，即便是法官以行使自由裁量權的方式進行能動司法，也必須在依法司法的前提下進行，限定在法律的幅度之內，遵循法律規(guī)定的法律方法，貫穿正確的價值判斷。法律是國家發(fā)展，社會進步，實現人民安居樂業(yè)的重要保障。
注釋：
①楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，第四屆全國法律方法論會議論文，第111頁。
②公丕祥：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業(yè)委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的工作報告。
③王勝?。骸秷猿帜軇铀痉ㄇ袑嵎沾缶帧罚?009年8月28日在江蘇高院調研座談會上的講話。
④黃河：《中國法學會審判理論研究會司法改革專業(yè)委員會2011年年會暨能動司法方式專題研討會》上的總結講話。
⑤李輝：《論司法能動主義》，中國法制出版社2012版，第309頁。
⑥蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，北京大學出版社2011年版，第137頁。
⑦【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。
⑧【美】P.諾內特、P.塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第82頁。
⑨【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第47頁。
⑩【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第50頁。
參考文獻：
[1][德]何意志.法治的東方經驗[M].李中華譯.北京：北京大學出版社，2010.
[2][德]弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].中國法制出版社，2001.
關鍵詞：司法能動；司法建議；實施現狀；完善路徑
引言
司法建議是在我國形成的，其實施及其推廣可以說是我國司法實踐領域的偉大創(chuàng)新與嘗試，具有鮮明的中國特色。它作為一項新型的社會管理機制和司法舉措，兼顧了社會公共利益的全面平衡、修復和保護，符合和諧社會理念的內在要求和以人為本、和諧有序的司法理念及現實需要，更有利于貫徹落實社會主義法治理念，順應了構建社會主義和諧社會的歷史潮流。構建司法建議制度在我國具有理論必要性和現實可能性，但由于立法的不完善等原因，我國的司法建議制度還未形成完善的系統(tǒng)。根據我國司法實踐的實際情況并借鑒相關經驗，應以“司法能動”為研究視角去探索我國司法建議制度問題。
一、司法建議和司法能動的概念
（一）司法建議
司法建議通常是指人民法院在審判工作中，以預防糾紛和犯罪的發(fā)生為目的，針對案件中有關單位和管理部門在制度上、工作上所存在的問題，主動地建議他們健全規(guī)章制度，堵塞漏洞，進行科學管理，提出改進和完善管理工作的建議。廣義的司法建議包括法院的司法建議和檢察院的檢查建議。但現在所說的“司法建議”，多數指的是前者。
（二）司法能動
能動司法是我國司法機關行使司法權介入社會生活管理的重要理念。司法權雖然是被動的，但是這并不限制司法去能動地為社會服務。司法具有獨立性、中立性，但不要求與外界隔絕；法院的審判工作雖是不告不理，但未要求對于發(fā)現的問題必須保持沉默，可以采取其他方式去面對與解決。
司法能動擴寬了司法服務社會的新手段，司法能動理念使得司法建議制度建設的理論依據得到落實，因為司法能動就是讓法官發(fā)揮主觀能動性，服務社會民主，服務政治、經濟大局，在法律許可的范圍內進行能動司法，以更積極主動的姿態(tài)推動社會矛盾化解工作，推動社會發(fā)展與前進。
二、我國司法建議在實踐現狀中存在的問題
在我們看到司法建議取得階段性成績同時，還應當以新的視角觀察和審視新形勢下法院司法建議可能面臨的困難，多角度、全方位地去實現司法建議在我國現代化建設過程中的積極效應，消除消極的影響。
（一）立法不完善使司法建議缺乏剛性
司法建議的立法規(guī)定與司法實踐嚴重脫節(jié)，并且法律未賦予司法建議的司法約束力，被建議單位沒有向法院回應的義務?，F行司法建議制度尚無自己的理論制度體系，還沒有嚴格完整意義上的制度性規(guī)定，《意見》的規(guī)定比較籠統(tǒng)，指導性和可操作性不強。
（二）司法建議的范圍不明確、程序不規(guī)范
適用司法建議的范圍隨意性大、不統(tǒng)一。在我國法律規(guī)定中，適用司法建議的案件范圍并沒有規(guī)定，這容易使得一些法官濫用權力，造成司法建議增加，浪費了司法資源。還有對司法建議的作用認識不統(tǒng)一，導致適用司法建議不均衡。
各地方在司法建議程序方面仍有“地方特色”，沒有形成像訴訟程序那樣程序上的一致，其發(fā)送和備案程序存在混亂和無序，缺少必要的制約，這令司法建議難以建立制度，因為要形成制度就需整齊劃一，像規(guī)章一樣去執(zhí)行。
（三）履行司法建議缺乏保障
履行司法建議缺乏相應的保障措施和制度，接收單位自然就沒有受到各方面譴責的風險，“你建議你的，我繼續(xù)干我的” 這種獨行思想大肆泛濫，很大程度上造成了司法建議工作不能全面開展，不能取得司法建議工作能夠收到的社會效果、法律效果和政治效果，不能讓司法建議更好地為我國法治社會的大局進行服務。
（四）法官的素質良莠不齊
一些法官常常以“官”態(tài)自居，脫離人民群眾，只是簡單的結案，并不是去解決事情的根源矛盾，造成民怨極深，常有當事人上訪的事情發(fā)生；一些法官漠視群眾的利益，辦案效率低下，不能秉公執(zhí)法，使司法公信力和司法權威受到嚴峻地考驗；一些法官不尊重民意，害怕受到制約監(jiān)督。由于法官片面追求政績，為了自身的升遷和福利待遇及薪金的增長，他們極易變相增加司法建議的發(fā)出量，只追求量而忽視質，最終這樣的濫用權力的行為會讓社會大眾不愿認同，甚至質疑司法建議制度的本身，不能很好地推行司法建議工作的開展和延續(xù)。
（五）缺少多元化糾紛解決機制
面對社會形式變化多端，立法的腳步很難及時跟上時代的迅速步伐，由于法律存在漏洞，社會管理極易出現矛盾尖銳化等問題。我國因缺少非訴訟糾紛解決機制，使訴訟成為惟一的選擇，作為解決矛盾糾紛的最后手段，把所有案件不加區(qū)別、整齊劃一地適用一種程序、一種解決方式，忽視了多元化糾紛解決機制的運用，導致單一糾紛解決方式與當前日益復雜的司法實踐嚴重脫節(jié)，無法適應和難以回應社會對形式各異的糾紛解決路徑的不同需求。
三、我國司法建議的完善路徑研究
司法建議制度作為我國司法建設重要的部分，必然應遵守我國立法宗旨，保證社會利益，在平衡中發(fā)揮司法建議在司法領域內的能動作用，以“親民、惠民、利民”為核心。筆者認為，對于司法建議制度其自身的合理性與科學性沒有必要過多進行爭議與質疑的情況下，更多的應當聚焦在司法建議制度完善的過程中應當加強的建設，從立法、司法等方面自上而下，組織協(xié)調，既積極行動又設立監(jiān)督機制，確保改革的整體性和一致性。
（一）立法方面
司法建議制度的立法依據來源于司法建議權的法定。作為人民法院的一項專有權力，應當在我國法律中明文增設獨立的條文予以明確，并制定專門的監(jiān)督法，在立法上明確司法機關行使司法建議權力的職能，保障司法建議工作的開展。而且法律的使用離不開對法律的解釋和理解，在立法的同時，還要積極推進司法解釋工作，對法律規(guī)定中不明確的條文進行解釋。
（二）司法方面
1、建立審核把關制度和輔助機關制度。對于各個業(yè)務庭室起草的司法建議，要求承辦法官交其庭長進行審核，報院長簽發(fā)，重要的司法建議還應當經過審判委員會進行集體討論決定。輔助機關制度即在法院內部單獨設立一個相關的輔助機關，撥劃專業(yè)人員和高素質人才對司法建議進行歸類研究，跟蹤把握某些重大的司法建議，并經常保持與試點單位的聯(lián)系，適時掌握經濟社會等各方面的動態(tài)，善于發(fā)現和預測可能出現的問題，迅速向本部門或者上級主管部門反饋情況，以便提前做好準備工作。對于準備好的司法建議書，應將審查報告和材料報告匯總，制作一份司法建議的書面建議以供參考。
2、建立培訓制度和考核評比制度。將司法建議的書寫寫作技術列入法官技能培訓的一項要求，作為考核法官培訓工作的內容，并搭建司法建議信息化交流平臺，不斷提高法官的技能；把司法建議工作情況特別是采用情況作為評價考核法院、部門的重要指標，引入法官崗位目標考核，作為考察其業(yè)績和工作能力的一項指標，定期開展優(yōu)秀司法建議的評比、刊登、展覽活動。
3、將司法建議納入審判程序。這里指納入審判程序終結階段，因為此階段對于案件針對的事實、問題、證據均已明了，此時提出司法建議可保證本身具有更有力的針對性，使得司法建議的書寫變得更有理有節(jié)，取得被建議單位的認同，產生更大的社會效果。
4、建立問責機制。對于司法建議發(fā)出的法官，如果其書寫的司法建議及時有效，且被建議單位及時反饋，取得了良好的社會效果和法律效果，應該對于該法官進行表彰或者年度考核時進行加分；反之，如果法官隨意發(fā)出的司法建議，內容空洞無物，沒有充分的說理論據，不僅影響了人民法院的形象，造成濫用司法權的后果，這種不負責任的行為理應進行懲處，不僅僅要懲處法官個人，對于審批的人員例如庭長、主管院長也應批評或者采取其他懲處方式。
5、加強法官職業(yè)道德建設。對于法官職業(yè)道德建設，應當定期開展座談會或者展覽會，對于優(yōu)秀的司法建議進行表彰，對于濫用司法建議權的行為要給予懲處。在思想上，積極開展各種培養(yǎng)干警先進執(zhí)法觀念的座談會、宣教會；在行動上，對于審判工作中發(fā)現的普遍性問題或者需要提前警醒注意的問題，應當及時向有關單位提出司法建議，不能簡單地一判了案。
6、吸收人民陪審員參與司法建議工作。人民陪審員也是有著深厚的社會經驗的群體，他們對于司法建議中針對的問題提出與論證也能夠提供有益的見解和幫助，讓人民陪審員參與司法建議的工作，也是他們參與社會管理、實現人生價值的有效方式，在案件審理過程中，人民陪審員也同法官一樣，有權參與案件審理的各個環(huán)節(jié)，故司法建議作為審判權的延伸，他們也同樣有責任提出有意義的司法建議。
（三）執(zhí)法方面
1、建立檔案制度。對于法院發(fā)出的針對其行政行為的司法建議，應當備案登記，以省、市簡稱加“收建”進行排號收入，例如（2012）京收建1號，即2012年北京市某行政機關收到的1號司法建議文件。
2、建立反饋制度。反饋時間以5個工作日為宜；由接收的行政機關發(fā)出反饋意見書，對于司法建議內容是否得當等內容進行表述，以反射出行政機關對此類司法建議的想法，尤其是拒絕實行司法建議內容的反饋，應當著重論述拒絕的理由，以便以后司法建議在此方面做出時候進行經驗的積累。
3、建立追蹤制度。把司法建議實施的效果及時進行追蹤，如果大有成效，應當通知發(fā)出單位，這種追蹤行為能夠更好地讓法院融入司法服務社會大局的浪潮中，
4、建立專家評估制度。一些專業(yè)性較強的問題，可以聘用一些領域的專家，由專家提供意見，司法建議中遇到的相關問題，可以及時咨詢專家。同時，對于司法建議真正付諸實施時所能遇到的執(zhí)行風險，可以讓專家事先預測，有助于行政機關行政行為的科學轉化。
（四）監(jiān)督方面
1、公民方面
民眾是司法建議制度的最大受益者。在具體實行上，應當在法院所管轄區(qū)設立司法建議的民眾監(jiān)督場所，以民眾推舉的代表為中心，開展司法建議工作，對于民眾代表反饋的信息法院必須尊重，如有必要，可以將他們的意見附加在司法建議之中，這樣筆者相信接收司法建議的有關部門或者企業(yè)，更能從宏觀和微觀觀察他們行為的效果和收益。
2、媒體方面
媒體關注的焦點及的信息能動引起社會民眾的注意和關注，這有利于司法建議擴大社會效果，有助于司法建議質量的提高和保證。通過在報紙開辟司法建議書專欄；定期召開新聞會；在司法方面的雜志上刊登優(yōu)秀的司法建議，以供其他法院進行參考；在電視頻道上播放滾動字幕，或者針對本地區(qū)有重大影響的司法建議進行集中報道；在互聯(lián)網上，可以采用成立司法建議查詢網絡和反饋墻等其他形式，向社會公開法院司法建議的工作信息，包括司法建議的內容、回饋情況、政府的工作動態(tài)等。
3、人大、黨委方面
我國人大和黨委是我黨執(zhí)政性的體現，而且我國司法建議制度并不完善，不可避免有些司法建議存在不足或過激的問題，故理應對其進行監(jiān)督。他們可以采取定期和不定期抽查的形式，可促使法院充分落實司法建議工作，建立并完善司法建議制度，提升我國法治的水平。同時法院也可以提出司法建議給人大和黨委，預警社會風險，給它們提供參考依據，對于行政機關沒有反饋而且法院和審判人員認為確有行政機關接收反饋的必要的司法建議，可以將該種司法建議交予人大或者黨委機關，由它們參與保證司法社會服務職能的延伸，由黨政輔助共同推動司法建議工作前進的步伐。
結語
司法建議無論是對于擴展改革司法的新方式，還是在促進社會多元化糾紛解決機制方面，都具有不可替代的作用。在以后司法實踐中應不斷適用司法建議，以“司法能動”為實施理念，積極開拓創(chuàng)新，使其充滿活力與生機，這為解決糾紛沖突、化解社會矛盾、維護社會和諧穩(wěn)定，創(chuàng)造了良好的條件。（作者單位：吉林師范大學）
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中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）06-025-04
《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫(yī)生合作”。 病人與醫(yī)生之間形成的法律關系在治療過程中一直持續(xù)，要想得到雙方都滿意的結果，則需要法律的規(guī)制，既不能讓病人的看病權利得不到保護，又不能讓醫(yī)生的人身、財產安全受到威脅，保護患方利益與保護醫(yī)方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫(yī)療法規(guī)的變遷。
一、我國醫(yī)療法規(guī)歷史沿革與概況
我國醫(yī)療法規(guī)存在變遷的過程。從上個世紀80年代施行的《民法通則》到2010年實施的《侵權責任法》，還有數量不少的行政法規(guī)、司法解釋，各省、自治區(qū)、直轄市的地方性規(guī)定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。
下面列舉一些重要的法律法規(guī)：
1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規(guī)定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權。第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權受法律保護，但這還是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，且只規(guī)定了物質損害，而沒有涉及到精神損害。
2001年3月10日實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。第九條規(guī)定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。
這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護自然人的權利，維護社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。
2001年12月21日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四條第八項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。這就是通常所說的“舉證責任倒置”。這是因為在醫(yī)療行為中，醫(yī)方與患方資源存在嚴重不對稱現象，醫(yī)療機構更為專業(yè)，擁有技術優(yōu)勢，掌握更多資源，讓他們承擔舉證責任更顯公平。
1987年6月29日實施的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務院頒布的一部專門處理醫(yī)療案件的法規(guī)，十幾年來成為眾多醫(yī)療案件的處理依據，但是隨著實踐的不斷發(fā)展，《辦法》越來越不能與時俱進，存在諸多不合理之處。在學界、實務界征討下，2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進，存在進步之處 ：
（一） 在醫(yī)療事故的定義上
《辦法》定義為“在診療護理工作中，因醫(yī)務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”《條例》定義為“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區(qū)分來看，醫(yī)療事故的內涵明顯擴大，增加了醫(yī)務人員為主體；具體指明診療過失的表現，即違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。
（二）《條例》明確了患者有權復印病歷及其他有關權利
第十條第一款規(guī)定：患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。
（三）事故認定主體的改變
醫(yī)療事故認定主體由衛(wèi)生局組織變?yōu)橛蓪＜医M成的醫(yī)學會，這樣可以減少行政機關的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。
（四）新增醫(yī)療事故賠償章節(jié)，具體體現在《條例》第五十條
但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規(guī)定：精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規(guī)定。其次，雖然鑒定機構由衛(wèi)生局組織的鑒定委員會改為醫(yī)學會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變?yōu)?ldquo;叔叔給侄子做鑒定”，本質上換湯不換藥，反倒使衛(wèi)生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫(yī)學會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結果有異議也束手無策。不少人認識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進和諧醫(yī)患關系的意見》第五點提出“規(guī)范鑒定人出庭作證制度，保障當事人對鑒定意見的質證權利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫(yī)患糾紛案件中發(fā)揮重要作用。
與《條例》同時實施的還有《醫(yī)療事故分級標準》和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》。前者將醫(yī)療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級；后者則詳細規(guī)定了醫(yī)學會的各種鑒定細則及專家選任原則，在實務操作中作用甚巨。
2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細闡述了人身損害的賠償標準，第二十條到第二十九條分別規(guī)定了誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費 以及死亡賠償金，可以說當今實務界處理醫(yī)療糾紛損害賠償的標準大抵沿用該司法解釋。
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規(guī)定了醫(yī)療損害責任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規(guī)定，可見此類問題在我國現實生活中的頻發(fā)以及立法者的重視。不少人說，侵權責任法的實施終結了我國醫(yī)療案件雙軌制的現象，但是我們應當認識到二元化的現象還將在一段時間內存在。
二、醫(yī)療案件雙軌制現象
醫(yī)療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實務界往往將醫(yī)療案件區(qū)分為醫(yī)療事故責任糾紛與一般醫(yī)療損害責任糾紛。醫(yī)療事故責任糾紛只解決醫(yī)療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構成醫(yī)療事故醫(yī)療機構就不承擔賠償責任。而一般醫(yī)療損害責任糾紛則是指除醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害。
賠償二元化是指醫(yī)療事故糾紛按照《條例》的具體規(guī)則進行賠償，而一般醫(yī)療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關規(guī)定賠償，這就可能出現損害嚴重的醫(yī)療事故受害人比損害較輕的一般醫(yī)療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現象。
就鑒定二元化而言，醫(yī)療事故鑒定需要醫(yī)學會來進行，必要時可以委托中華醫(yī)學會，而一般醫(yī)療案件則可以由法院進行司法鑒定。醫(yī)學會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉而進行司法鑒定，因為醫(yī)學會的專家組是由醫(yī)院的醫(yī)生組成，醫(yī)生為了行業(yè)利益，在認定是否構成醫(yī)療事故時可能會出現暗箱操作，存在許多不公正現象，很多患者的損害得不到賠償，導致醫(yī)患關系高度緊張，醫(yī)學會鑒定的權威性不斷下降，國務院原本想通過該條例的實施改善醫(yī)患關系，但卻適得其反。 那么，我國醫(yī)療案件雙軌制是如何形成的呢？
最初，醫(yī)療損害賠償以1987年國務院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫(yī)療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫(yī)療事故處理辦法實施細則》是處理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)和規(guī)章，與《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫(yī)療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。
2002年4月4日，國務院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實施?！稐l例》從特別規(guī)定的角度解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛未作出明確規(guī)定。同樣，現行的《民法通則》對此也未作規(guī)定。因此，在醫(yī)療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發(fā)了《通知》，其中規(guī)定：“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，參照《條例》的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫(yī)療損害賠償案件“區(qū)分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實施后，最高法院負責人就醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權責任法》又專章對醫(yī)療損害責任作出了規(guī)定，但對于醫(yī)療損害賠償范圍和標準未給出具體明確的答復。筆者認為還是應當參照《人身損害司法解釋》的相關規(guī)定。于是我國特有的醫(yī)療損害賠償案件“二元化”法律適用現象和賠償機制形成。
至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫(yī)學會的角力而形成的，前已述及?！肚謾嘭熑畏ā返膶嵤┦欠衲軌蚪K結二元化現象，尚需時間的檢驗。
三、醫(yī)療案件的損害責任與歸責原則
醫(yī)療損害責任指醫(yī)療機構及其從業(yè)人員在醫(yī)療活動中，未盡相關法律、法規(guī)、規(guī)章和診療技術規(guī)范所規(guī)定的注意義務，在醫(yī)療過程中發(fā)生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。根據一些專家的觀點，醫(yī)療損害責任分為醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療管理損害責任、醫(yī)療倫理損害責任與醫(yī)療產品損害責任。 不同的損害責任適用不同的歸責原則。
《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任的歸責原則是一個體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成。 醫(yī)療損害責任情況復雜，根據不同的情形適用不同的歸責原則確定侵權責任是正確的。而《民法通則》只規(guī)定一個歸責原則，較為單薄，不能很好地區(qū)分責任情況。
（一）過錯責任原則
在醫(yī)療損害責任的歸責原則體系中，過錯責任原則是基本的歸責原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l已有明確規(guī)定，對此無需贅言。醫(yī)療技術損害責任和醫(yī)療管理損害責任都必須實行過錯責任原則，構成賠償責任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責任。如某醫(yī)學院在同一天需要對兩個患者進行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫(yī)護人員因為疏忽將B型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴重后果。這起案件中醫(yī)療機構明顯存在過錯，需要承擔損害賠償責任。
（二）過錯推定原則和無過錯責任原則
在醫(yī)療損害責任中，依照《侵權責任法》第六條第二款和第七條規(guī)定，在法律規(guī)定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責任原則。首先，《侵權責任法》第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產品損害責任適用無過錯責任原則，與產品責任的歸責原則保持一致。其次，《侵權責任法》第五十五條和第六十一條規(guī)定的未盡告知義務和違反保密義務的醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定原則。
四、推動變化的背后因素
法規(guī)的變遷折射出來的是利益的博弈。《民法通則》明文規(guī)定中華人民共和國公民的生命權與健康權受到保護，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴重精神損害的受害者的賠償，由國務院衛(wèi)生局制定《辦法》將醫(yī)療事故技術鑒定的權利牢牢掌握在衛(wèi)生局手中，而衛(wèi)生局作為醫(yī)療機構的上級管理機構，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結論沒有影響。這里的醫(yī)療事故定義也較為苛刻，只有在 醫(yī)療機構存在過錯，且造成患者較為嚴重的人身損傷時才能進行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫(yī)療案件出了大力，但我們應當意識到這部法規(guī)較為偏向醫(yī)療機構。
隨著人們權利意識的不斷提高以及醫(yī)療技術的進步，《辦法》已經不能與時俱進。在這樣的情況下，國務院衛(wèi)生局頒布了《條例》?！稐l例》較《辦法》有諸多改進之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權利得到更充分的保護。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權責任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權責任法》的出臺結束了我國醫(yī)療案件雙軌制的現狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規(guī)范的情況下改變，其還是需要多年的實踐與探索。 《侵權責任法》醫(yī)療損害責任制度進行的改革是成功的，對保護受害患者的合法權益方面有重要作用。但是，對《侵權責任法》第七章進行全面審視，依舊存在不足之處。
（一）條文只規(guī)定“當時的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過失標準但沒有考慮其他因素
《侵權責任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”，但卻沒有規(guī)定醫(yī)院以及地區(qū)的差別，這樣的做法并不正確。事實上，《侵權責任法草案》曾經規(guī)定了國家與地方標準，認為判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫(yī)療水平差異大，適用統(tǒng)一的醫(yī)療過失標準是難以實現的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。
浙江高院《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規(guī)定：認定醫(yī)療機構有無違反注意義務，應主要依據法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范所規(guī)定的義務，并適當考慮醫(yī)療機構的資質、醫(yī)務人員的知識、技能等相應專業(yè)、資質及地區(qū)差異等因素。這是相較《侵權責任法》的進步。希望國家盡快以法律形式進行落實。
（二）醫(yī)療損害責任沒有實行舉證責任緩和
舉證責任緩和，是在法律規(guī)定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低其證明標準。當原告證明達到降低的證明標準時就視為已經完成舉證責任，過后交由被告承擔舉證責任。
在醫(yī)療損害中，患者與醫(yī)療機構之間在醫(yī)療資訊的掌握上存在嚴重的不對稱現象，醫(yī)療資訊幾乎全部掌握在醫(yī)療機構一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫(yī)療損害責任中不同程度地對患者實行舉證責任緩和。如英美法的事實自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規(guī)則。當患者無法充分證明醫(yī)療機構存在過錯，但達到證明的最低標準時，法院即認定原告已經完成了舉證。實行這樣的舉證責任緩和，有利于改變醫(yī)療資訊嚴重不對稱對患者保護不利的局面，實現“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權責任法》沒有規(guī)定舉證責任緩和規(guī)則，這對受害患者一方是不公平的。
（三）《侵權責任法》沒有明確醫(yī)療損害責任鑒定制度
在司法實踐中，我國現行的醫(yī)療損害責任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規(guī)定的醫(yī)學會進行的醫(yī)療事故責任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機構作出的醫(yī)療過錯責任鑒定，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員都不認同。在立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責任鑒定制度，但被“實體法不規(guī)定程序法的內容”予以拒絕，沒有作出規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā飞е?，究竟是醫(yī)學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。
五、措施與展望
黨和國家提出構建和諧社會，但如果醫(yī)患關系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構建產生很大的阻礙。當前我國正處于社會轉型期，人民群眾不斷增長的醫(yī)療服務需求與醫(yī)療服務能力、醫(yī)療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫(yī)學技術的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導致醫(yī)患關系緊張，醫(yī)患糾紛時有發(fā)生，一些地方甚至出現“鬧醫(yī)”、“傷醫(yī)”、“殺醫(yī)”等惡性事件。以下是幾點改進建議。
（一）積極構建醫(yī)療糾紛多元化解機制，形成化解醫(yī)療矛盾糾紛的合力
當前我國已有三種醫(yī)療糾紛化解機制，第一種是醫(yī)患雙方自行協(xié)商，第二種是由衛(wèi)生行政部門出面調解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實行《浙江省醫(yī)療糾紛預防與處理辦法》規(guī)定，市、縣（市）設立醫(yī)療糾紛人民調解委員會（簡稱醫(yī)調會），市轄區(qū)根據實際需要設立醫(yī)調會。醫(yī)調會的人民調解員的配備和管理，由市、縣（市、區(qū)）政府規(guī)定?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進和諧醫(yī)患關系的意見》提出：加強對醫(yī)療糾紛調解委員會的業(yè)務指導和培訓，探索在醫(yī)療糾紛調解委員會設立巡回審判點，便捷處理醫(yī)療糾紛人民調解確認案件和其他事實清楚的醫(yī)療糾紛案件。
（二）規(guī)范鑒定人出庭作證制度
保障當事人對鑒定意見的質證權利。當事人對醫(yī)療損害鑒定意見有異議或者人民法院認為有必要的，鑒定人應當出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內容進行必要的陳述，接受當事人和法官的詢問，增強鑒定意見的權威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網絡視頻遠程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務提供便利和保障。實際操作中常常出現患者對醫(yī)療技術鑒定結果產生異議，希望請求專家出庭質證，但是專家可能會以來回不方便進行推脫，逐步探索網絡視頻遠程聽證有利于專家進行作證，是個很好的嘗試。
（三）完善專家輔助人出庭制度
增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業(yè)知識的當事人一方有條件的可以聘請具有專業(yè)醫(yī)學知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業(yè)的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應當在事實基礎上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業(yè)知識上的支持，也可以適當改變法院只憑醫(yī)療事故技術鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫(yī)療事故技術鑒定書是醫(yī)學會在專家組的謹慎討論下做出的決議，但是不可否認的是醫(yī)學會專家的鑒定結論可能存在錯誤之處，當前我國法律對醫(yī)療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結論為判案依據，就算當事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進行判案勢必會對醫(yī)患中的某一方產生不利。適當增加專家輔助人的專業(yè)意見作為判案考慮因素有利于醫(yī)療糾紛的圓滿解決。
（四）嚴厲打擊醫(yī)鬧行為
維護醫(yī)療機構的正常運行。對于發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫(yī)療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫(yī)務人員或醫(yī)方管理人員，嚴重妨害醫(yī)療機構正常的工作秩序，或出現傷害、殺害醫(yī)務人員、毀壞醫(yī)療機構財物、設備等行為的，應依法進行懲處，觸犯刑法的，應堅決追究其刑事責任；給醫(yī)療機構或醫(yī)務人員等造成財產及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫(yī)患關系意見》中的一條建議，我們倡導理性維權，而非打打殺殺，只有這樣醫(yī)患雙方才能建立起信任關系，朝和諧共處進一步發(fā)展。
注釋：
《希波克拉底誓言》.
姜柏生.《醫(yī)療事故處理條例》與《醫(yī)療事故處理辦法》比較分析.南京醫(yī)科大學學報.2002（2）.
柴會群.《醫(yī)療事故處理條例》當休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.
楊立新.醫(yī)療損害責任研究.法律出版社.2009年版.
曹涌，醫(yī)療損害賠償法律適用“二元化”，江蘇法院網，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.
楊立新.《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任歸責原則.河北法學.2012（12）.
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浙江省高級人民法院關于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進和諧醫(yī)患關系的意見，2014年1月7日.
參考文獻：
[1]吳思罕.《醫(yī)療事故處理條例》的進步與爭議.法律與醫(yī)學.2002（4）.
關鍵詞：涉外卓越法律人才；基本素養(yǎng)；培養(yǎng)機制
2011年，教育部會同中央政法委聯(lián)合出臺了《關于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》。培養(yǎng)卓越法律人才，是我國法學教育今后改革和發(fā)展的方向，對法學高等教育面向社會需求培養(yǎng)人才，調整人才培養(yǎng)結構，提高人才培養(yǎng)質量，具有十分重要的示范和引領作用。而作為卓越法律人才中的“涉外卓越法律人才”的培養(yǎng)，更是擺在我國法學高等教育面前的現實而緊迫的任務。
一、什么是涉外卓越法律人才
首先，“涉外卓越法律人才”必須是“法律”人才。該人才的培養(yǎng)一定要堅持“以法為本”，凸顯其法律人才屬性，必須具備深厚的法學理論素養(yǎng)、縝密的法治思維能力、扎實的法律實務操作能力以及畢生致力于國家的法治事業(yè)、維護法律尊嚴，公平、正義的理想和決心。
其次，“涉外卓越法律人才”必須是“卓越”法律人才，也就是“精英”人才。一般認為，精英者，必須具備兩大基本或核心要素。其一是具有非凡的潛能。也就是說，其基本素質、理解能力、知識廣度和深度、分析能力、思維能力、創(chuàng)新能力、語言能力和交流能力要超出一般人。其二是具有公共意識，精英人才應具有致力于為國家、社會、人民大眾甚至全人類利益服務的信仰、理念和決心。
最后，“涉外卓越法律人才”必須是“涉外”卓越法律人才，也就是“國際化”的法律人才。這類人才除了具備“卓越法律人才”的基本要素之外，還必須具備下列條件：①精通中國的涉外法律、國際法律和世界上主要法系或國家的法律，并能準確地運用這些法律分析和解決中國在對外交往與合作中各種紛繁復雜的具體問題；②具有廣泛的國際政治、國際關系、國際經濟、國際軍事等方面的知識和處理國際事務的高超能力；③至少掌握兩門外語，并且至少能嫻熟地運用一門外語。
總之，在當今的時代背景下，一名“涉外卓越法律人才”必須具有國際化的視角、國際化的知識體系和國際化的思維模式，換言之，一名高端的“涉外法律人才”一定是一名“國際化的法律人才”。[1]
二、涉外卓越法律人才的基本素養(yǎng)
（一）法治信仰
法治信仰應該是每一位法科學生必備的基本素養(yǎng)。在這個國家走向強盛、社會急劇轉型、思想多元化碰撞的偉大時代，我們的學生應當深刻地認識到，走法治的道路、建設社會主義法治國家才是中國社會的必然發(fā)展之路，也是解決當前中國社會面臨問題的唯一正確出路。法治信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養(yǎng)的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為法官、檢察官或律師，應當恪盡法律操守，認真辦理每一件案件；作為普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。
（二）國際視野
國際視野就是說不能做井底之蛙，要多了解國際的發(fā)展情況，取彼之長，為我所用。涉外卓越法律人才的眼界不能局限于當下和眼前，而要開闊長遠、開放包容；不能局限于國內，而是要具有立足本國、放眼世界、審視全球的國際視野。隨著中國國際地位的提升，將需要更多高層次涉外法律人才進入各種國際機構和組織，參與全球治理。隨著中國改革開放的不斷深入，國際法律規(guī)則進入國內法的范圍不斷擴大，在處理傳統(tǒng)意義上不具有涉外因素的本土法律問題時，越來越需要充分關注國際規(guī)則。這兩種情形，都要求參與國際政治、經濟和其他國際事務的法律工作者必須具有國際視野。國際視野亦即全球化思維，即將法律問題置于全球范圍而不局限于本國或地方加以考量的思維習慣和傳統(tǒng)，是在具體解決法律問題過程中能夠運用外國法提供的有益借鑒，進行比較，充分尊重和考量國際規(guī)則并兼顧法律問題處理。
（三）專業(yè)素養(yǎng)
專業(yè)素養(yǎng)是指法律專業(yè)知識及其運用能力，是涉外卓越法律人才的基本素養(yǎng)。包括具有扎實的法學理論功底，掌握深廣的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能、高尚的法律職業(yè)倫理、良好的法律思維等。涉外卓越法律人才不僅應具備這些條件，而且在某些條件上的要求更高。例如，掌握深廣的法律專業(yè)知識包括掌握本國法、國際法、各法系主要國家法律；法律職業(yè)技能上應具有良好的處理涉外或國際法律事務的能力，包括良好的外語表達與溝通、談判策略與技巧、涉外法律文書寫作制作、分析運用各種信息、準確把握具體問題及其癥結、提出解決具體問題的各種依據與不同方案等能力。
（四）外語水平
涉外卓越法律人才是適應全球化需要、著眼國際法律事務的高級從業(yè)人員，必須具備高水平的基礎外語和專業(yè)外語。換言之，涉外卓越法律人才應該在外語和法律兩個領域具備跨學科的外語素養(yǎng)。其外語水平應達到相應層次的外語專業(yè)畢業(yè)生水平，除掌握聽、說、讀、寫、譯等基礎外語能力外，還能夠在實踐工作中熟練運用法律專業(yè)外語。只有外語水平高和知識結構優(yōu)秀的卓越法律人才才能參與法律全球化進程，參與各種國際規(guī)則的制定，才能使我國在國際社會取得更多主動性與話語權，展現我國在建立和維護國際新秩序中的主體性。
（五）人文底蘊
寬厚的人文底蘊是一般法律人才都應該具備的素養(yǎng)。在法治社會中，法律植根于生活，與社會各方面有密切聯(lián)系。一位優(yōu)秀的涉外法律人才不可能只具備法律知識，還要能夠洞明世事和人情。因此，涉外卓越法律人才的知識結構必然是開放性的，既要掌握法律專業(yè)知識，又要理解和掌握法律規(guī)則及其背后所存在的法律意識、法律精神和法律價值，以及與之相聯(lián)系的政治、經濟、科技、歷史、文化、社會、道德、倫理和傳統(tǒng)等背景。在中國社會特殊條件下，“法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。因此，要了解和解決中國的法律問題，必先了解和解決諸多法律以外的其他問題”。[2]
三、涉外卓越法律人才的培養(yǎng)機制
從教育部和中央政法委聯(lián)合頒布的《關于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》來看，卓越法律人才主要指法律職業(yè)人才。那么，法學本科教育中的涉外卓越法律人才應定位為培養(yǎng)“厚基礎、寬口徑、應用型、國際化”的法律人才。為此，培養(yǎng)涉外卓越法律人才關鍵要在以下幾個方面下功夫。
（一）設置科學的課程體系
課程設置是人才培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)?！胺▽W課程設置應當以培養(yǎng)高素質的各類法律職業(yè)人才必備的知識、素質和能力為指引，即根據應具備的知識、素質和能力設置相應的課程體系?！盵3]
涉外卓越法律人才的培養(yǎng)是為了“適應世界多極化、經濟全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則、能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才”。為實現這一培養(yǎng)目標，不能簡單地認為多開設一些“法律英語”或“國際法”課程就萬事大吉了。而首先應當認真研究能夠在國際法律舞臺上擔當主角的涉外法律人才應當具備哪些基本素質和能力，比如熟練運用外語從事法律工作的能力、國際法或外國法律知識的深入把握和運用能力、國際形勢的綜合視野和分析能力以及國際法律事務所需要的獨特法律思維能力。其次根據這些素質和能力要求設計其課程體系。同時，涉外卓越法律人才也必須對我國法律有較為全面和精深的把握。
具體說來，涉外卓越法律人才培養(yǎng)計劃的課程體系，除了法學本科規(guī)定的核心（或主干）課程外，必須強化以下三類課程：一是國際法律課程，主要課程有當代國際公法與中國、當代國際經濟法與中國、當代國際私法與中國、國際環(huán)境法、國際組織與國際法治、國際司法與國際仲裁；二是交叉學科課程，主要課程有世界歷史、國際經濟、國際政治、國際事務、當代外交、外語法律寫作、外語模擬法庭；三是外國法與比較法課程，主要課程有歐洲大陸法系概論、歐洲聯(lián)盟法概論、英美普通法系概論、新興國家（經濟轉型國家）法概論、比較法概論。此外，在基本課程體系之外，各個涉外卓越法律人才教育和培養(yǎng)單位可以根據自身的條件和特點設立若干選修課程。
（二）建立高校與實務部門聯(lián)合培養(yǎng)機制
在培養(yǎng)機制方面，“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的一個重點任務是創(chuàng)新“高校與實務部門聯(lián)合培養(yǎng)機制”。當今世界主要國家的法學教育均定位于法律職業(yè)教育，法學教育由大學專業(yè)學習、職業(yè)培訓及實習兩至三部分組成，后一兩個階段重在職業(yè)道德和職業(yè)技能訓練。法律實務界承擔職業(yè)培訓及指導實習的任務，因此也是法學教育機構的組成部分。在我國，社會一般意義上認為大學畢業(yè)就應當是法律人才培養(yǎng)過程的思想已經終結，法學院培養(yǎng)的應當是完全的職業(yè)法律人，而不是準法律人，所以，大學擔負起了實踐教學的責任。事實上，法學院既不具備對學生進行全真的法律職業(yè)體驗教育的環(huán)境，同時也缺乏兼具理論知識與實踐經驗的高水平師資隊伍。由法學院系單獨承擔系統(tǒng)的法律職業(yè)技能訓練任務顯然是難以保障教學質量的。因此，要建立高校與實務部門聯(lián)合培養(yǎng)機制，加強高等學校與實務部門的合作，由高校與實務部門作為法律人才培養(yǎng)的共同主體，一起承擔法律人才培養(yǎng)的職責。[4]
高校與實務部門聯(lián)合培養(yǎng)機制是實現實務部門與學校共同制定培養(yǎng)目標、共同設計課程體系、共同開發(fā)優(yōu)質教材、共同組建教學團隊、共同建設實踐平臺等的人才培養(yǎng)環(huán)節(jié)，以共同培養(yǎng)涉外卓越法律人才。
（三）強化國內與海外合作培養(yǎng)
涉外卓越法律人才的培養(yǎng)必須強化國內與海外合作培養(yǎng)機制。涉外卓越法律人才培養(yǎng)一定要充分利用國內國際兩種教育資源，提高教育交流合作水平。一是開辟國際化培養(yǎng)途徑，構建多元合作辦學模式。與境外著名高校建立學生長期互換機制，開展多種模式的互換合作，鼓勵法科學生到境外著名高校學習深造，如“3+1”、“2+2”或“1+3”等合作辦學模式，使學生在國內和國外分階段接受高等教育；建立國（境）內、外本碩連讀模式；建立以實訓和科研為主的交流合作項目，互派學生參加實訓或畢業(yè)設計、學位論文調研、短期考察培訓。隨著跨國高等教育的不斷發(fā)展，授權辦學、海外分校、姊妹計劃、項目合作等模式發(fā)展迅速，為我國涉外卓越法律人才提供了國際化培養(yǎng)新途徑。二是建立健全境內、外學分互認機制，打破國際化發(fā)展的機制障礙。要充分利用學分制的靈活學習機制，相互認可對方學生在己方的學習成績。三是兼聘或引進境外相關領域的優(yōu)秀教師，引進先進的教材、教學方法與教學手段，以在素質、知識、能力、外語等方面培養(yǎng)具有國際競爭力的法律人才。四是借鑒發(fā)達國家的辦學經驗，在辦學模式、培養(yǎng)方案、課程體系設置、教學方法、質量保證手段等方面與國際先進水平接軌。五是與國際組織和境外著名國際法學術機構建立涉外卓越法律人才交流提升機制。該機制可重點考慮在讀法科學生到這些機構或組織學習、實習、考察調研，涉外法律教學科研人員和實務人員到這些機構或組織掛職鍛煉，從事相關實務或科研工作。
總之，涉外卓越法律人才的培養(yǎng)是一個復雜的系統(tǒng)工程。該工程的有效實施，需要各個涉外卓越法律人才教育和培養(yǎng)單位充分發(fā)揮自己的聰明才智。但當務之急，必須下大功夫設置科學的課程體系、創(chuàng)新高校與實務部門聯(lián)合培養(yǎng)機制、強化國內與海外的合作培養(yǎng)。
參考文獻：
[1] 曾令良.卓越涉外法律人才培養(yǎng)的“卓越”要素芻議[J].
中國大學教學，2013，（1）.
[2] 梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯(lián)書店，1995.
[3] 王晨光.卓越法律人才培養(yǎng)計劃的實施――法學教育目
標設定、課程設計與教學安排芻議[J].中國大學教學，
2013，（3）.
