發(fā)布時間：2023-03-23 15:13:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的財產(chǎn)權(quán)理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
本文主要探討了虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)和屬性。以批判的態(tài)度針對當前的虛擬財產(chǎn)一些觀點進行了。從學的價值認定角度論述了虛擬財產(chǎn)價值的產(chǎn)生和運用。提出了虛擬財產(chǎn)是用益權(quán)利的觀點。并且運用匯率原理分析了這種虛擬財產(chǎn)用益權(quán)的價值實現(xiàn)、權(quán)利認定和訴訟依據(jù)。
對于游戲的不同方面主要涉及到了三大塊：1，虛擬財產(chǎn)問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的關(guān)系。虛擬財產(chǎn)主要關(guān)系到了游戲產(chǎn)品本身以及其衍生品、附產(chǎn)品所帶來的權(quán)利屬性和價值認定問題。外掛則是典型的知識產(chǎn)權(quán)中與著作權(quán)相關(guān)的侵權(quán)問題。私服則是涉及到我國的互聯(lián)網(wǎng)公共政策和眾多知識產(chǎn)權(quán)的問題。
從某種角度看，只有虛擬財產(chǎn)問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現(xiàn)有的法律和制度基本上是可以解決的。
上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內(nèi)主流的比較傾向于唯物主義哲學的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應該是基于這一哲學上的認識而判斷的。對于虛擬財產(chǎn)是否應當屬于法律所調(diào)整的物的客體必然要也需要從哲學上尋找依據(jù)。現(xiàn)在主要有兩種對立的意見，一種認為虛擬財產(chǎn)應該屬于物權(quán)的調(diào)整范圍，具有財產(chǎn)權(quán)屬性；一種認為虛擬財產(chǎn)不具備民法上物的構(gòu)成要件，最多屬于著作權(quán)范圍。
對于把虛擬財產(chǎn)看作物權(quán)的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產(chǎn)在理論上的可性，以及由此推導出來的虛擬財產(chǎn)的商品屬性。這種觀點認為由于虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實中交易所體現(xiàn)出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產(chǎn)具備商品的交換價值。虛擬財產(chǎn)在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現(xiàn)了一定的價值。綜上所述，他們認定虛擬財產(chǎn)是商品，而商品恰恰是民法調(diào)整的主要財產(chǎn)范圍。在國外有些國家和地區(qū)也的確把虛擬財產(chǎn)認定為了“動產(chǎn)”①。
我認為上述推論是經(jīng)不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經(jīng)濟學中一些術(shù)語，在沒有認真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當?shù)氖褂眠@些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產(chǎn)物權(quán)理論運用的結(jié)論是站不住腳的。
批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產(chǎn)的價值。
我們不能認為虛擬財產(chǎn)在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結(jié)了人類無差別的勞動。本質(zhì)上講，玩家對網(wǎng)絡游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產(chǎn)勞動行為。這是屬于消費環(huán)節(jié)上產(chǎn)生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創(chuàng)造價值活動。有價值的是占有虛擬財產(chǎn)的這種權(quán)利，而不是虛擬財產(chǎn)本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經(jīng)濟學上的勞動創(chuàng)造價值，是在生產(chǎn)階段產(chǎn)生的，而不是在消費環(huán)節(jié)產(chǎn)生的。
商品是用來交換的勞動產(chǎn)品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉(zhuǎn)移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。
網(wǎng)絡游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產(chǎn)者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權(quán)利價值亦會有所改變；再次，網(wǎng)絡游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產(chǎn)一般而言都是一種勞動的必然產(chǎn)物（除了某些資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創(chuàng)造和生產(chǎn)，而是由網(wǎng)絡游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發(fā)，制定和修改的。玩家沒有權(quán)利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發(fā)商的規(guī)定下所享有的權(quán)利。
批判觀點：2、虛擬財產(chǎn)具有物的載體，可以根據(jù)玩家的投入成本計算價值。
虛擬財產(chǎn)是否可以找到其物的實在載體？從表面現(xiàn)象來看虛擬財產(chǎn)似乎僅僅是存在于網(wǎng)絡中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質(zhì)是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現(xiàn)實技術(shù)的在虛擬社區(qū)中的社會存在，因此虛擬財產(chǎn)在實質(zhì)上我們可以認定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質(zhì)。
網(wǎng)絡本身應該是一種客觀的社會存在，是對現(xiàn)實社會的延伸。網(wǎng)絡的載體是各種客觀存在的信息數(shù)據(jù)。這些信息數(shù)據(jù)包含著網(wǎng)絡的，規(guī)則等一系列體現(xiàn)網(wǎng)絡價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網(wǎng)絡資源都是建立在信息數(shù)據(jù)上的，網(wǎng)絡游戲中的虛擬財產(chǎn)自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數(shù)據(jù)（具體而言這些數(shù)據(jù)包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數(shù)據(jù)，玩家從合法渠道得到的數(shù)據(jù)，如轉(zhuǎn)讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數(shù)據(jù)或信息數(shù)據(jù)來實現(xiàn)虛擬物的流轉(zhuǎn)的。可見虛擬財產(chǎn)是可以找到其物質(zhì)附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。一些學者認為這些基于磁介質(zhì)的數(shù)據(jù)就是虛擬財產(chǎn)的物的載體。我不否認，但是這些載體的存在并不能當然成為民法上所調(diào)整的物。因為占有這些數(shù)據(jù)并沒有價值，有價值的是在特定網(wǎng)絡環(huán)境中對這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)。
我們可以做這樣一個假設：
前提，儲存在磁盤上的數(shù)據(jù)就是法律作調(diào)整的虛擬財產(chǎn)本身。
玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產(chǎn)。運營商將這一段數(shù)據(jù)復制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數(shù)據(jù)。但是玩家是否真的實現(xiàn)了自己的權(quán)利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數(shù)據(jù)是沒有意義的，只有運營商把這一段數(shù)據(jù)運用到游戲中，玩家使用時才會發(fā)生作用。
網(wǎng)絡游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數(shù)據(jù)自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務而已。
結(jié)論，這種一味的基于物的概念而認定的虛擬財產(chǎn)在法律上的實現(xiàn)是荒謬的。
虛擬財產(chǎn)是否是著作權(quán)的客體？
作為著作權(quán)的客體要求至少要具有原創(chuàng)性，獨創(chuàng)性。我們可以明顯的區(qū)別開玩家和游戲相關(guān)的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。
對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規(guī)范內(nèi)的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規(guī)定好的，玩家的自由選擇度是一種規(guī)范化，模式化，有嚴格限制的行為。因此我們不能認為基于這種活動而產(chǎn)生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創(chuàng)造行為產(chǎn)生的。
對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發(fā)揮自己的才智進行自由創(chuàng)作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創(chuàng)作活動。毫無疑問在這種條件下的產(chǎn)物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關(guān)的衍生品，演繹，改編等周邊作品。
從這個角度看，在網(wǎng)絡游戲內(nèi)產(chǎn)生的虛擬物品是不能被認定為著作權(quán)的。它不屬于玩家的自由創(chuàng)作，更不具備獨創(chuàng)性。
這些虛擬物品也不屬于運營商著作權(quán)的鄰接權(quán)范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發(fā)的糾紛就與自己無關(guān)。這里就涉及到了如何認定不同的侵權(quán)行為和利益所有者的問題。
虛擬財產(chǎn)是用益權(quán)利的憑證
游戲是一種服務，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務的權(quán)利憑證。這種特定的服務通常都是由網(wǎng)絡游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創(chuàng)造出來的產(chǎn)物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權(quán)利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務商為持有該物品的玩家提供的特殊服務，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權(quán)利。
游戲中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數(shù)據(jù)的使用權(quán)。這有些類似于占有權(quán)和使用權(quán)分離的現(xiàn)象。并且這種分離對于網(wǎng)絡游戲來說是必然的、也是必需的。
這種權(quán)利是否具有價值屬性從外在大環(huán)境來看至少需要從兩方面來認定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等?；蚴枪俜街苯哟_定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的得出其價值。（具體見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當然受到保護，如果是非法或者沒有經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)批準而擅自經(jīng)營的不受保護。
從內(nèi)在環(huán)境來看也需要兩方面來認定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數(shù)量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復制或盜竊其他玩家的物品出售的當然不能認定其合法權(quán)益。
游戲幣和現(xiàn)實貨幣的兌換機制在實質(zhì)上起到了一種類似于匯率機制的體系。
運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現(xiàn)對于虛擬匯率機制的調(diào)節(jié)，穩(wěn)定游戲內(nèi)的物價水平。例如網(wǎng)易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標的物，給該物品規(guī)定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩(wěn)定性，進而游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經(jīng)很普遍了。這種點卡交易的流程如下：
1，玩家甲用人民幣購買了運營商發(fā)行的點卡（現(xiàn)在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態(tài)，實際上兩者只是形式的不同，在實質(zhì)上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質(zhì)）
2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網(wǎng)易則是由官方提供的NPC點卡交易人）
3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。
4，有中間人負責將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權(quán)利。
這中間我們不難發(fā)現(xiàn)，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從學的角度上講，價值是交換價值的基礎，交換價值的表現(xiàn)形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認其價值和使用價值的存在。
這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產(chǎn)權(quán)利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現(xiàn)實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質(zhì)上不能把它看作商品。
虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產(chǎn)權(quán)利價值的唯一標準和尺度。因此對于穩(wěn)定虛擬貨幣和現(xiàn)實貨幣之間的匯率關(guān)系是運營商必需要把握的關(guān)鍵，也是將來處理虛擬財產(chǎn)權(quán)利糾紛、確定財產(chǎn)權(quán)利價值的必要手段。
侵權(quán)的認定和責任、義務劃分
玩家進入游戲時與服務商訂立的合同本身就應該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關(guān)系，并且是一種持續(xù)性的合同關(guān)系，玩家應該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關(guān)數(shù)據(jù)的用益權(quán)利。這些游戲數(shù)據(jù)應該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務，對于基于游戲而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的用益權(quán)也應當屬于玩家自己。并且這些數(shù)據(jù)對于玩家以外的人，運營商應當承擔保密和保管的義務。
由于玩家和運營商在地位權(quán)利屬性，責任、義務分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的關(guān)系是不同的。針對虛擬財產(chǎn)形成的侵權(quán)主要是關(guān)系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務應該有法律法規(guī)明確規(guī)定：如保存一定期限內(nèi)的用戶資料備份（一般應不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數(shù)據(jù)資料查詢和出具證明材料的義務。
運營商作為網(wǎng)絡游戲服務的提供者若不保存相關(guān)數(shù)據(jù)資料，則糾紛往往無法解決。讓其負保存義務并不是加重其負擔,而是其應該提供的必要服務，但是由于沒有明確的法律法規(guī)來規(guī)范運營商的行為，所以運營商往往逃避責任，尤其是在法律沒有明確賦予其責任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶數(shù)據(jù)的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責任已是急待解決的。
當然運營商是否也承擔相應的責任需要進行過錯認定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應當承擔相應的過錯責任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導致自己損失的，運營商無過錯則不應當承擔責任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務協(xié)助查詢并出具證明材料。
玩家基于相互信任而進行交易，在上當受騙后，被騙物品轉(zhuǎn)手的。該虛擬財產(chǎn)權(quán)利不應該具備追及效力。這是應為虛擬世界本身的復雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權(quán)利人利益也要考慮到在計算機技術(shù)上的可是實現(xiàn)性。虛擬財物再次轉(zhuǎn)手之后涉及到了復雜的身份認定程序，很難用很低的成本實現(xiàn)。可以說是一種過重的負擔，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。
如何認定虛擬財產(chǎn)權(quán)利所有者身份：用戶名和密碼，注冊時提供的身份證或其它證件復印件，注冊時提供的有效郵箱，和該帳號邦定的手機或小靈通，注冊時提供的有效電話，近期消費憑證至少三張（如充值點卡，交費收據(jù)或清單等）
關(guān)鍵詞：“精神所有權(quán)說”：“非物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)說”；知識的私人產(chǎn)權(quán)安排；民事權(quán)利
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的理論
（一）精神所有權(quán)說。近代知識產(chǎn)權(quán)法理論依據(jù)法思想提出“精神所有權(quán)說”，認為知識創(chuàng)造者為做出了貢獻，社會就應賦予其特定權(quán)利，以體現(xiàn)社會的“公平”和“對價”?！熬袼袡?quán)說”將知識視為物的一種，認為知識產(chǎn)權(quán)是對精神創(chuàng)造的成果的權(quán)利，精神創(chuàng)造的成果和物質(zhì)成果一樣是其創(chuàng)造者的財產(chǎn)，其“所有人”有權(quán)按照自己的意志處分自己的財產(chǎn)，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或許可，他人無權(quán)使用該成果或者妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。國家政權(quán)只是起證明權(quán)利的真實性和保證權(quán)利不受來自第三者的故意侵犯。
（二）“非物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)說”。該理論由約瑟夫·科勒提出，認為傳統(tǒng)的物權(quán)只能涉及物質(zhì)財產(chǎn)，而創(chuàng)作者的權(quán)利具有另外的性質(zhì)，涉及的是對被視為具有經(jīng)濟價值的非物質(zhì)財產(chǎn)的作品享有的專有權(quán)利。由于作品這一非物質(zhì)財產(chǎn)得到經(jīng)濟上的利用，作者享有的是一種具有經(jīng)濟性質(zhì)的權(quán)利。法律的主要準則之目的是保護作者的著作權(quán)以保證作者獲得經(jīng)濟利益。當然，作者還享有其他非經(jīng)濟性質(zhì)的權(quán)利（科勒稱之為個人權(quán)利）。個人權(quán)利不屬于著作權(quán)的，而是作者總的人身權(quán)利的一部分組成，個人權(quán)利有助于對作品的保護。因此，科勒提出有必要創(chuàng)造一個新的法律類別：非物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)，第一個把創(chuàng)作者權(quán)利的客體作為應單獨的一個加以論及。
（三）“產(chǎn)權(quán)的制度安排”。知識產(chǎn)權(quán)制度（產(chǎn)權(quán)）經(jīng)濟學派（現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)學派、新制度學派、新經(jīng)濟增長理論）側(cè)重知識產(chǎn)權(quán)法律制度對經(jīng)濟增長作用，提出知識產(chǎn)權(quán)是制度產(chǎn)品，是產(chǎn)權(quán)的一種類型。
1.新經(jīng)濟增長理論。二戰(zhàn)后，西方經(jīng)濟的長期、穩(wěn)定的持續(xù)增長促使經(jīng)濟學家思考決定經(jīng)濟的經(jīng)濟增長因素問題。1983年美國學者保羅·羅默在博士論文《外部因素、收益遞增和無限增長條件下的動態(tài)競爭均衡》中將知識要素引入經(jīng)濟增長理論，建立相應的理論框架。他認為知識是一個生產(chǎn)要素， 在經(jīng)濟活動中必須像投入機器那樣投入知識；知識能提高投資收益，知識要素和其他生產(chǎn)要素加在一起，生產(chǎn)函數(shù)表明的收益是遞增的。他的博士論文標志著新經(jīng)濟增長理論的誕生。隨著新經(jīng)濟增長理論出現(xiàn)，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)理論研究重心已逐漸由“公平”、“權(quán)利”觀念出發(fā)轉(zhuǎn)移到知識產(chǎn)權(quán)制度的效率及其社會作用上來。
2.科斯的“產(chǎn)權(quán)安排”。羅納德·科斯是產(chǎn)權(quán)學派的創(chuàng)立者?？扑沟难芯考袑Α爱a(chǎn)權(quán)安排”和“產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”的分析上?？扑褂媒?jīng)濟學的費用———收益理論分析進而闡明私有財產(chǎn)制度下的產(chǎn)權(quán)安排即制度形式對交易費用的，他把“產(chǎn)權(quán)安排”作為經(jīng)濟變量，將產(chǎn)權(quán)安排與資源配置效率直接聯(lián)系起來，一起放到經(jīng)濟運行中考察，研究產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟效用的關(guān)系。產(chǎn)權(quán)安排不同，公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的效率不同。據(jù)此，知識的私人產(chǎn)權(quán)制度安排使知識在市場流通從而使知識的產(chǎn)業(yè)利用更有效率。
3.諾思、林毅夫的制度變遷分析。諾思是新制度學派的重要代表人物，他用經(jīng)濟理論探討制度的基本功能，分析影響制度變遷的因素，提出了制度變遷理論等。根據(jù)諾思的理論，即知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)界定、政府以法律保護知識產(chǎn)權(quán)以提供市場運行規(guī)則是市場體制的制度基礎。林毅夫是產(chǎn)權(quán)學派最新代表人物，提出了“強制性制度變遷”的觀點：知識產(chǎn)權(quán)法律制度不可能離開政府的努力而由誘致性制度創(chuàng)新過程自行產(chǎn)生。
知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的理論分析
關(guān)鍵詞：企業(yè)權(quán)利；微型企業(yè)；權(quán)利構(gòu)成
一、企業(yè)權(quán)利概述
權(quán)利是法律賦予主體的能力或者是意志的支配力，是法律規(guī)定的作為法律關(guān)系的主體所具備的自己這樣行為或者不這樣行為或者要求他人這樣行為或不這樣行為的能力或資格。實體法則規(guī)定了企業(yè)享有的各種實體權(quán)利，當這些權(quán)利受到侵害時，程序法有規(guī)定了企業(yè)享有司法救濟的權(quán)利。不同的實體部門法又規(guī)定了不同的企業(yè)實體權(quán)利，例如民商部門法中規(guī)定了企業(yè)作為民事法律關(guān)系主體享有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、名稱或商號權(quán)等。經(jīng)濟法部門法中規(guī)定了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)、用工權(quán)、采礦權(quán)等相關(guān)權(quán)利。行政法部門法中則規(guī)定了企業(yè)申請行政復議和申請聽證程序的權(quán)利等。企業(yè)在組織設立和參與市場競爭活動中產(chǎn)生的各種法律關(guān)系中所享有公司獨立所有權(quán)、平等競爭權(quán)等。企業(yè)處理內(nèi)部不同層次的法律關(guān)系時，這些內(nèi)部權(quán)利共同構(gòu)成了企業(yè)的有機聯(lián)系的內(nèi)部權(quán)利體系，主要有公司享有剩余支配權(quán)、投資者享有資本權(quán)等。
企業(yè)權(quán)利或企業(yè)權(quán)利體系的論述在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌初期論述較多。有學者認為企業(yè)在參與經(jīng)濟活動中享有由憲法和法律確認和保護的，對抗政府公權(quán)力的根本性權(quán)利即企業(yè)經(jīng)濟權(quán)利。其并將企業(yè)經(jīng)濟權(quán)利區(qū)分為靜態(tài)經(jīng)濟權(quán)利和動態(tài)經(jīng)濟權(quán)利。維持企業(yè)經(jīng)濟利益的現(xiàn)狀保持不變的權(quán)利是靜態(tài)企業(yè)經(jīng)濟權(quán)利，即企業(yè)財產(chǎn)權(quán)。企業(yè)參與經(jīng)濟活動謀取經(jīng)濟利益的權(quán)利，包括企業(yè)營業(yè)自由、企業(yè)遷徙自由和企業(yè)結(jié)社自由三種稱之為動態(tài)的企業(yè)經(jīng)濟權(quán)利。靜態(tài)和動態(tài)企業(yè)經(jīng)濟權(quán)利之間是相輔相成的關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)是從事經(jīng)營活動的基礎和前提條件，沒有基本的財產(chǎn)，企業(yè)無法從事經(jīng)營活動；而企業(yè)從事經(jīng)營活動的目的是為了取得財產(chǎn)收益，動態(tài)經(jīng)濟權(quán)利是取得財產(chǎn)的手段和法律保障。靜態(tài)和動態(tài)的劃分具有相對性。
有學者提出法人擁有基本權(quán)利已成為世界各國憲法普遍發(fā)展的趨勢，并且法人的基本權(quán)利有別于傳統(tǒng)憲法中公民基本權(quán)利。并將法人基本權(quán)利歸納為法人財產(chǎn)權(quán)、法人環(huán)境權(quán)、法人的訴訟權(quán)三種類型。馬駿駒教授認為法人的權(quán)利構(gòu)造包含兩個方面即指企業(yè)組織與市場的關(guān)系和企業(yè)內(nèi)部形成的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)。法人的對外權(quán)利主要包括法人財產(chǎn)權(quán)和法人人格權(quán)兩個方面。內(nèi)部權(quán)利義務體系主要是法人與其成員以及工作人員之間的權(quán)利義務關(guān)系。
針對不同法律形態(tài)的企業(yè)我國學者也提出了相應的企業(yè)權(quán)利構(gòu)建，從法律上確認民營企業(yè)的生存權(quán)、產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)和競爭權(quán)等民營企業(yè)核心權(quán)利有利于民營企業(yè)更積極地參與市場競爭，同時也有利于民營企業(yè)的權(quán)利保護。我國《民法通則》、《合伙企業(yè)法》等法律的相關(guān)條文實質(zhì)上規(guī)定了合伙企業(yè)享有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。合伙企業(yè)的人身權(quán)包括合伙企業(yè)的名稱權(quán)（字號權(quán)）、商業(yè)信譽權(quán)等。合伙企業(yè)可以自己的名義享有商標權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。
二、我國微型企業(yè)的權(quán)利構(gòu)成
微型企業(yè)因其自身規(guī)模小、組織結(jié)構(gòu)簡單等特點，決定其并沒有大中型企業(yè)等的復雜內(nèi)外部關(guān)系，微型企業(yè)的權(quán)利也比較明確，主要包括以下幾點：
（1）企業(yè)財產(chǎn)權(quán)。企業(yè)財產(chǎn)權(quán)是指企業(yè)作為民事法律關(guān)系主體依法所享有的，對基于投資而產(chǎn)生的財產(chǎn)和生產(chǎn)、經(jīng)營過程中積累的全部財產(chǎn)進行支配的民事權(quán)利。微型企業(yè)因為多種法律形態(tài)，不同形態(tài)的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)不一。法人企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)并不是企業(yè)法人所有權(quán)，而是一種投資人所有權(quán)派生出的所有權(quán)，同時企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)具有獨立性。而合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和個體工商戶的企業(yè)所有權(quán)通常情況下與投資人個人所有權(quán)難以區(qū)分，所以這類企業(yè)在承擔責任時投資人承擔無限連帶責任。
（2）自主經(jīng)營權(quán)。市場經(jīng)濟體制下，企業(yè)是自主經(jīng)營、自負盈虧的獨立個體，法律規(guī)定企業(yè)在經(jīng)營過程中對企業(yè)的投資、經(jīng)營和其他事項享有自主管理和支配的權(quán)利。經(jīng)營管理權(quán)的內(nèi)容包括產(chǎn)、供、銷、人、財、物各個方面，主要有經(jīng)營方式選擇權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)、物資采購權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、人事勞務管理權(quán)、資金支配使用權(quán)、物資管理權(quán)、其他經(jīng)營管理權(quán)等。微型企業(yè)產(chǎn)權(quán)高度統(tǒng)一，所有權(quán)多數(shù)時候與經(jīng)營權(quán)并不分離，但不論何種法律形態(tài)的微型企業(yè)任然應當享有法律規(guī)定范圍內(nèi)高度的自主經(jīng)營權(quán)。
（3）公平競爭權(quán)。微型企業(yè)作為參與市場競爭的主體之一種，必然享有公平參與市場競爭的權(quán)利。一個充分開放并且有序運行的市場需要充分和有效的競爭，要求建立有效的公平競爭秩序和公平競爭機制，使競爭在社會資源的配置和運行中發(fā)揮基礎性的根本作用。有效規(guī)制行政性壟斷和執(zhí)行非歧視原則是保障微型企業(yè)公平競爭權(quán)的重點。
（4）司法救濟權(quán)。著重微型企業(yè)的司法救濟權(quán)是因為現(xiàn)實中行政權(quán)侵犯微型企業(yè)權(quán)利嚴重，同時司法權(quán)對微型企業(yè)的保護效果并不理想。微型企業(yè)因其創(chuàng)業(yè)者素質(zhì)和心態(tài)以及因企業(yè)規(guī)模對效率的要求更高，而司法救濟成本和效率對微型企業(yè)的保護存在不足。微型企業(yè)合法權(quán)益受到行政權(quán)或其他侵害時需要更高效司法救濟。
（5）企業(yè)享有一定的人身權(quán)，企業(yè)的人身權(quán)包括企業(yè)的名稱（字號）權(quán)、企業(yè)商業(yè)信譽權(quán)等等，雖然微型企業(yè)規(guī)模小、單體影響小，但是其名稱等相關(guān)人身權(quán)也應當受到保護，關(guān)系到微型企業(yè)平等參與市場競爭和對微型企業(yè)交易安全的維護。（作者單位：西南科技大學法學院）
參考文獻
[1]沈宗靈主編《法理學》北京大學出版社1999年版P438
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論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 行使行為 壟斷競爭 市場支配地位
一、知識產(chǎn)權(quán)行使行為與反壟斷法的沖突
知識產(chǎn)權(quán)最重要的特征是具有排他性，有著天然的壟斷權(quán)，這種天然的壟斷權(quán)是否應受到壟斷法的約束，我國《反壟斷法》對知識產(chǎn)權(quán)行使行為與反壟斷法沖突問題作出了原則上的規(guī)定，本文就這一問題，在有關(guān)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的涵義、知識產(chǎn)權(quán)行使行為對競爭的影響及其規(guī)制以及在司法和執(zhí)法實踐上對知識產(chǎn)權(quán)涉及壟斷案件的特殊規(guī)定等問題進行探討。
（一）知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)與競爭的沖突
從美國謝爾曼法的產(chǎn)生起，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法關(guān)系的問題，學術(shù)界一直就存在爭議，而各國在立法、司法實踐中也有一個不斷變化且搖擺不定的過程。在美國自反壟斷法實施后，其在立法和司法實踐中，對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為是否違反反壟斷法的問題，經(jīng)歷了幾次反復：一是給予知識產(chǎn)權(quán)行使行為的豁免；二是制定專利權(quán)的濫用規(guī)制對特定的限制競爭條款一攬子適用本身違法原則；三是反壟斷法同樣適用知識產(chǎn)權(quán)。這種在知識產(chǎn)權(quán)的行使行為與競爭法沖突問題上不斷反復的立場，體現(xiàn)的是對于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的不同認識，有學者把只是產(chǎn)權(quán)看作一種財產(chǎn)權(quán)，有學者則認為是一種壟斷權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)與壟斷似乎有很深的歷史淵源。1624年英國反壟斷法目的就是要廢除王室所頒發(fā)的各種特許令狀，這些特許令狀包括授予特定商業(yè)貿(mào)易特權(quán)的特許令狀和作為特許令狀出現(xiàn)的“知識產(chǎn)權(quán)”，版權(quán)和專利權(quán)即源于此。如英國王室授予倫敦出版商同業(yè)公會特權(quán)的《授權(quán)法案》和為了吸引外國的先進技術(shù)而頒發(fā)的特許令狀和不封口的特許證等。有學者認為將知識產(chǎn)權(quán)分為前知識產(chǎn)權(quán)時代和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)時代，這是有一定道理的。前知識產(chǎn)權(quán)時代，知識產(chǎn)權(quán)是一項封建特權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)被作為一種財產(chǎn)權(quán)，是在19世紀中葉，這也是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)的標志，人們承認智力勞動成果是一種特殊的私有財產(chǎn)，使之可以作為商品進行交換。這種智力勞動成果商品化的目的就是要讓知識產(chǎn)權(quán)進入到生產(chǎn)領(lǐng)域，推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展。因此，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度中，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上就是一種財產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的涵義已經(jīng)不是一種封建特權(quán)，更不是一種合法的壟斷權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)在當代被賦予新的涵義，即民法上的財產(chǎn)權(quán)，這就要我們重新思考知識產(chǎn)權(quán)行使行為與壟斷的關(guān)系。
首先，我們要考察知識產(chǎn)權(quán)行使行為是否具有壟斷法上的“市場支配地位”。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性具有排他性，即未經(jīng)權(quán)利人許可不得使用，這很容易被誤認為是“擁有市場支配地位”，其實知識產(chǎn)權(quán)這一排他性的屬性與壟斷法上的“擁有市場支配地位”的涵義是完全不同的。
其次，我們要考察知識產(chǎn)權(quán)行使行為是否是壟斷法上所禁止的行為。知識產(chǎn)權(quán)行使行為本身不是壟斷行為，無論是排除他人使用自己的知識產(chǎn)權(quán)，還是將自己的知識產(chǎn)權(quán)進行許可、轉(zhuǎn)讓或出資，都不必然引起壟斷。當市場主體濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為涉及到知識產(chǎn)權(quán)時，反壟斷法才將其納入其管轄范圍，而判斷其是否是壟斷行為，不在于權(quán)利人如何行使權(quán)利，關(guān)鍵是在于其行使權(quán)利的具體方式。由此我們可以得出結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)行使行為本身并不是壟斷法上的壟斷行為，而只是在具體行使知識產(chǎn)權(quán)的方式上，可能會進入壟斷行為的范圍。
通過知識產(chǎn)權(quán)與壟斷的歷史淵源，我們發(fā)現(xiàn)，在最初的立法中，把專利權(quán)和著作權(quán)當做是一種壟斷權(quán)，但在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度和現(xiàn)代反壟斷制度的框架中，無論是知識產(chǎn)權(quán)的涵義，還是壟斷的涵義，已經(jīng)與當初的立法大為不同。從本質(zhì)上講，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)不具有發(fā)壟斷法上的壟斷性，同樣，現(xiàn)代反壟斷制度并不限制知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)所具有的“壟斷性”，而是關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)行使行為是否會對市場競爭構(gòu)成損害或威脅。
（二）我國《反壟斷法》關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)原則上的規(guī)定
我國《反壟斷法》第五十五條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的除外條款：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭行為，適用本法?！边@一立法的理論基礎，緣于這樣一種對知識產(chǎn)權(quán)行使行為與反壟斷法關(guān)系認識：知識產(chǎn)權(quán)具有天然的壟斷性，天生不受反壟斷法的制約。由此，我們在立法中，把知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，僅僅將“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭行為”納入反壟斷法的適用范圍。這一規(guī)定，其實是由于對知識產(chǎn)權(quán)不同歷史時期的涵義以及壟斷實質(zhì)的片面的理解而得出的結(jié)論。
筆者認為，雖然西方國家也有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行使行為在反壟斷法上的除外條款的立法，但隨著司法和執(zhí)法實踐的發(fā)展，這一立法的缺陷越來越明顯，大都被各國修改和淘汰，因此，我們沒有必要在這一問題上再繞彎路，必須對知識產(chǎn)權(quán)行使行為在反壟斷法中的地位從新界定，并主張知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利的行使與其他財產(chǎn)權(quán)不應該有特別的區(qū)別，但知識產(chǎn)權(quán)的行使在具體方式方法上應該在反壟斷法允許的范圍內(nèi)進行，這就是反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)問題上應關(guān)注的重點。
二、我國《反壟斷法》應對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體在具體行使權(quán)利的方式上進行特殊規(guī)制
知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)制度的目的是讓這種創(chuàng)造性的智力成果能夠和其他財產(chǎn)權(quán)一樣得到保護，并可以作為商品進行交換，及時轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。通過前面的論述，我們知道，知識產(chǎn)權(quán)并不是一種天然的壟斷權(quán)，其與壟斷沒有必然的聯(lián)系，因此，在壟斷法中不需要對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為作原則上的除外條款的規(guī)定，而更應該要做的是，在司法和執(zhí)法層面，對知識產(chǎn)權(quán)行使中的具體方式方法在壟斷法的適用上的規(guī)定。
（一）知識產(chǎn)權(quán)行使行為納入反壟斷法的法理依據(jù)
知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，與其他財產(chǎn)權(quán)一樣，受到民法的保護，但民法對知識產(chǎn)權(quán)行使行為的約束遵循的是“以權(quán)利約束權(quán)利”的原則，只對追究行為人的侵權(quán)行為和違約行為。依照民法來保護知識產(chǎn)權(quán)，須被侵權(quán)人提起訴訟，才會追究侵權(quán)人的侵權(quán)行為，如果被侵權(quán)人不提起告訴，侵權(quán)人就會逍遙法外，不能被追究民事責任。即使侵權(quán)人被追究民事責任，也只是賠償和恢復原狀等責任，而不追究行為人對社會產(chǎn)生的不良法律后果的責任。同時，民法只考察行為人的權(quán)利行使的正當性，而不從社會競爭秩序是否受到破壞的角度去考察行為人的行為。所以，民法對知識產(chǎn)權(quán)行使行為的約束很明顯具有很大的局限性。
反壟斷法克服了民法對知識產(chǎn)權(quán)行使行為約束力的局限性，其從知識產(chǎn)權(quán)行使行為對社會競爭秩序影響的角度進行考察，以權(quán)力制約權(quán)力，用公權(quán)力維護社會公平競爭的環(huán)境，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的過度行使行為進行有效約束起著重要的作用。
（二）知識產(chǎn)權(quán)在反壟斷法中具有特殊地位
上述筆者論證了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利時與其他財產(chǎn)權(quán)一樣，受壟斷法的約束。那么，這里就有兩個問題：第一，反壟斷法有沒有必要對知識產(chǎn)權(quán)行使行為在原則上作除外條款的規(guī)定？第二，知識產(chǎn)權(quán)行使行為是否與其他財產(chǎn)權(quán)一樣，無須壟斷法的特別關(guān)注？對第一個問題，前文已作論述，這里不再贅述。對第二個問題，歐美國家在這一問題上，已經(jīng)通過司法實踐和反壟斷審查制度，有了一些現(xiàn)存的觀點。通過考察歐美國家的相關(guān)案例，筆者認為知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，其本身具有與其他有形財產(chǎn)權(quán)不同的特征，因此在反壟斷法的適用和調(diào)整上有其特殊性，應著重關(guān)注以下幾點：
1.知識產(chǎn)權(quán)行使行為需要反壟斷法的特殊考察。著作權(quán)集體管理組織、音樂作品著作權(quán)的集體管理組織、專利權(quán)聯(lián)盟等集體組織管理知識產(chǎn)權(quán)，可以提高知識產(chǎn)權(quán)行使的效率，降低成本，產(chǎn)生良好的經(jīng)濟效益，它們雖然有諸如統(tǒng)一定價，打包許可等“共謀”行為，但由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，反壟斷法也應予以特別的“關(guān)照”。
2.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷相關(guān)市場的特殊規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)行使行為過程中，形成的市場支配地位，行為人是否濫用這種市場支配地位，需要結(jié)合考慮相關(guān)市場才能作出正確判斷。許多有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行使行為濫用市場支配地位的案件，關(guān)鍵就是界定與之相關(guān)的市場，這一點，尤其是涉及到知識產(chǎn)權(quán)許可的案件更顯突出。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會關(guān)于與知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷相關(guān)市場的特殊規(guī)定可以作為參考。
論文關(guān)鍵詞：權(quán)利質(zhì)權(quán) 標的范圍 知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)
一、權(quán)利質(zhì)權(quán)的概念和特征
權(quán)利質(zhì)權(quán)是指依法可轉(zhuǎn)的債權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利為標的物而設定的質(zhì)權(quán)。除一些特殊的問題外，權(quán)利質(zhì)權(quán)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。所以，權(quán)利質(zhì)權(quán)是一種準質(zhì)權(quán)。
權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的是財產(chǎn)權(quán)利，應當具備以下幾個條件：
1．僅限于財產(chǎn)權(quán)。非財產(chǎn)權(quán)因為不具備經(jīng)濟價值。不能使債權(quán)人優(yōu)先受償，不得成為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的．如人格權(quán)、身份權(quán)等。
2．必須是依法能夠轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利。質(zhì)權(quán)的目的在于變賣質(zhì)物獲得的價金優(yōu)先受償，固權(quán)利的可讓與性是權(quán)利質(zhì)權(quán)的核心。法律規(guī)定的不能轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利是不能作為設定權(quán)利質(zhì)權(quán)的對象的，南于它們不可讓與，那么在出質(zhì)人不能履行債務時，質(zhì)權(quán)人就無法實現(xiàn)其債權(quán)，質(zhì)權(quán)設定的目的也就不能實現(xiàn)?！璴
3．財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)應與質(zhì)權(quán)的性質(zhì)一致。有些財產(chǎn)權(quán)利即使可以轉(zhuǎn)讓，但如果有悖于質(zhì)權(quán)性質(zhì)仍然不能成為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的物。
二、權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的
根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十條規(guī)定，債務人或第人有權(quán)出質(zhì)的權(quán)利標的范圍有以下幾種：第一、匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單；第二、依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；第三、依法可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專剛權(quán)、專利權(quán)、著作杈巾的財產(chǎn)權(quán)；第四、應收帳款；第五、法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他權(quán)利。
《物權(quán)法》與《擔保法》相比而言．對權(quán)利質(zhì)杈的標的范圍有了擴大性的規(guī)定，主要包括以下兩項：(1)保險單質(zhì)權(quán)。依《保險法》第56條第2款規(guī)定的反面解釋，經(jīng)被保險人書面同意就可以質(zhì)押。(2)一般債權(quán)質(zhì)權(quán)。由于一般債權(quán)質(zhì)權(quán)沒有公示與公信力的權(quán)利證書，因此質(zhì)權(quán)人對標的物的控制力較差，其擔保主債權(quán)的功能也足有限的，但當事人若是自愿以一般債權(quán)設定質(zhì)權(quán)，司法機天應當尊重當事人的意思自治。
三、權(quán)利質(zhì)權(quán)的設定和效力
所謂權(quán)利質(zhì)權(quán)的設定就是指出質(zhì)人通過合同的方式創(chuàng)沒權(quán)利質(zhì)權(quán)的行為。 下面介紹幾種特殊質(zhì)權(quán)的設定及效力：
1．基金份額、股權(quán)質(zhì)權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第226條第1款規(guī)定，出質(zhì)的標的是基金份額、股權(quán)質(zhì)權(quán)的，當事人是需要汀立書面合同的。如果基金份額、證券的出質(zhì)是在通過結(jié)算機構(gòu)登記的，那么質(zhì)權(quán)自依法登記時設立，而不是在質(zhì)權(quán)合同成立時設立。股份質(zhì)權(quán)的特殊效力，主要包括以下幾項：第一，質(zhì)權(quán)人有獲得分配盈余收取的權(quán)利。第二，質(zhì)權(quán)人有股票代表物上的代位權(quán)。第三，質(zhì)權(quán)人有和留置和^有股票的權(quán)利。第四，質(zhì)權(quán)人對股票、股份的變價有優(yōu)先受償權(quán)。第五，質(zhì)權(quán)人沒有議決權(quán)。第六，質(zhì)權(quán)人應當妥善保管股票。第七，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓股份。
2．知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)。所謂知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)就是以知識產(chǎn)權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)的效力原則上應當適用關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定。根據(jù)我國《物權(quán)法》第227條第2款規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人對質(zhì)權(quán)標的的變價有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在其債權(quán)清償期限屆滿而沒有受清償時，此時質(zhì)權(quán)人可以通過以設定質(zhì)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)變價受償?shù)靡詫崿F(xiàn)質(zhì)權(quán)。實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的方式類似于實現(xiàn)抵押權(quán)的方式，有折價、轉(zhuǎn)讓、許可使用等方法。
四、權(quán)利質(zhì)權(quán)實行制度的完善
1．有價證券質(zhì)權(quán)的實行?！段餀?quán)法》第225條規(guī)定：“匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨口期先于主債權(quán)到期的，質(zhì)權(quán)人可以兌現(xiàn)或提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提存的貨物提前清償債務或者提存?！钡悴]有規(guī)定被擔保債權(quán)的到期日早于有價證券的到期日的質(zhì)權(quán)解決措施，所以其缺陷是顯而易見的，需要通過立法進一步對其進行完善。
【關(guān)鍵詞】宗教財產(chǎn)權(quán)；主體界定；規(guī)制缺失；管理制度
一、缺乏對宗教財產(chǎn)權(quán)的重視
我國在宗教財產(chǎn)權(quán)的主體界定、來源以及使用等方面還存在著很多問題，這些問題就其表面而言很多是由于經(jīng)濟快速發(fā)展對宗教團體產(chǎn)生了較大的沖擊帶來的，但分析其背后的深層原因就會發(fā)現(xiàn)除了宗教團體自身的問題外，長期缺乏對宗教財產(chǎn)權(quán)的重視也是造成如今宗教財產(chǎn)權(quán)所面臨問題的原因之一。當前我國宗教團體財產(chǎn)權(quán)各種問題與我們國家歷來對宗教的傳統(tǒng)認識密切相關(guān)。盡管《中華人民共和國憲法》第三十六條規(guī)定：“中華人民共和國公民有自由。任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！钡鐣蟊娨恢币詠矶及炎诮毯头饨孕畔嗷焱?，對宗教持有偏見，凡涉及到與宗教有關(guān)的各種問題，無論是政府還是人民群眾對宗教團體財產(chǎn)權(quán)的重要性認識不足，對之持以漠視的態(tài)度。
在今天的主流思想意識中，很多場合大家對宗教仍是避而不談。相當一部分民眾，不愿意去深入了解宗教對社會積極有利的一面。對宗教團體如何在社會中生存與發(fā)展不聞不問，對宗教財產(chǎn)權(quán)如何占有使用不關(guān)心、不監(jiān)督。另一方面，我國封建的家長專制，使得我們國家歷來缺少權(quán)利與義務對衡的觀念，傳統(tǒng)法制以義務為本位，這導致了在與父權(quán)的對峙過程中沒有與義務相關(guān)的權(quán)利，這種傳統(tǒng)的法制思想表現(xiàn)在宗教財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有的規(guī)定之中，體現(xiàn)為很多制度條款多為義務性條款，缺乏對權(quán)利的規(guī)定和保護。[1]即便有，在制度的具體實施過程中也因權(quán)利觀念的普遍缺乏，在面對相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利被侵犯時，要么不能予以及時的維護要么根本就無力維護。
二、現(xiàn)有法律政策以及行政規(guī)范對宗教財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制缺失
一方面，表現(xiàn)在以政策性、行政性為主的宗教財產(chǎn)權(quán)保護方式。建國以來主要通過以政策性或者行政性保護為主的方式管理宗教財產(chǎn)。這樣就使得涉及宗教財產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)范多為具體適用的規(guī)范，對宗教財產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎主要是一些黨的基本宗教政策，而不是以財產(chǎn)權(quán)利概念、宗教本質(zhì)概念為依托的相關(guān)法理。[2]這樣的有關(guān)宗教財產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)范分散于黨的政策和行政機關(guān)的文件中，它們曾經(jīng)也發(fā)揮了一定的積極作用，解決了不少實際中出現(xiàn)的宗教財產(chǎn)權(quán)爭議和糾紛。[3]
現(xiàn)今雖然已經(jīng)從行政管理方式轉(zhuǎn)向按一定法律規(guī)章制度加以管理，但實踐中更多地還是用行政手段對宗教財產(chǎn)權(quán)加以限制，經(jīng)?？吹接嘘P(guān)寺院財產(chǎn)問題的糾紛不是通過法院得到司法救濟，而是通過政府行政部門來進行協(xié)調(diào)。例如，如何維護風景名勝區(qū)內(nèi)的宗教活動場所的合法權(quán)益，是很突出的一個問題。《宗教事務條例》第二十六條第一款規(guī)定：“以宗教活動場所為主要游覽內(nèi)容的風景名勝區(qū)，其所在地的縣級以上地方人民政府要協(xié)調(diào)、處理宗教活動場所與園林、文物、旅游等方面的利益關(guān)系，維護宗教活動場所的合法權(quán)益?！睆拇丝梢钥闯?，當宗教活動場所與園林、文物、旅游等方面發(fā)生利益沖突時，是由政府來進行協(xié)調(diào)，以保證各方面活動都在法律、法規(guī)和政策范圍內(nèi)進行。[4]
另一方面，有關(guān)法律、法規(guī)及政策中缺乏對宗教財產(chǎn)權(quán)監(jiān)督的系統(tǒng)規(guī)定。按現(xiàn)行法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，宗教團體、宗教活動場所每年還要向當?shù)刈诮叹痔峤蛔诮特敭a(chǎn)和宗教教職人員的情況并備案，然后由宗教局對宗教活動場所進行年檢。根據(jù)前面的論述已經(jīng)可以得知宗教團體的財產(chǎn)來源主要是歷史繼承、信眾捐贈和自養(yǎng)等收入，而這些資金來源的特殊性，導致了對宗教財產(chǎn)外部財務監(jiān)督出現(xiàn)“真空”的現(xiàn)象，一方面宗教團體不是專門的政府職能部門，欠缺監(jiān)管力度；另一方面宗教團體的非營利性社會團體性質(zhì)，使其不受政府工商、稅務、審計等部門的強制性監(jiān)督，進而導致宗教管理部門一般不過問有關(guān)宗教財產(chǎn)的問題。宗教活動場所接受的捐贈收入，并不像其他公益性組織接受捐贈一樣，有完善的財務制度，并由有關(guān)部門進行的財務監(jiān)督，這樣一來，對宗教財產(chǎn)權(quán)的監(jiān)管就游離于政府的強制性財務審計之外了。[5]此種情況的泛濫還會導致了個別宗教教職人員將宗教財產(chǎn)據(jù)為己有，投資辦企業(yè)盈利用于個人購房購車等個人享受的現(xiàn)象。
在這樣一個既缺乏內(nèi)部監(jiān)督又缺乏外部監(jiān)管的環(huán)境中，宗教財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)諸多監(jiān)管不力的問題也是可想而知的。綜上所述，對于出現(xiàn)宗教財產(chǎn)權(quán)的保護不到位的情形，分析其主要原因，應當是由于沒有具有實際操作性的法律對宗教財產(chǎn)權(quán)加以規(guī)制和缺乏完整規(guī)范的監(jiān)督系統(tǒng)而導致的。
三、宗教團體內(nèi)部缺乏確實可行的財產(chǎn)管理制度
一方面，宗教團體過多的參與社會經(jīng)濟活動，導致宗教財產(chǎn)資金分散不易集中管理。按照《中華人民共和國憲法》、《社會團體登記管理條例》、《宗教事務條例》的規(guī)定，宗教團體的主要義務之一就是不得超出章程規(guī)定的范圍從事活動，不得以宗教團體的名義直接從事營利性活動。每一個社會團體都應在其章程規(guī)定的業(yè)務范圍內(nèi)進行活動，而不能超越其經(jīng)核準的章程，擅自擴大業(yè)務活動范圍?！渡鐣F體登記管理條例》第四條第二款規(guī)定：“社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動”，并將包括宗教團體在內(nèi)的社會團體定性為“非營利性社會組織”，這意味著社會團體不得以自身的名義直接從事營利性經(jīng)營活動。1995年，民政部和國家工商行政管理局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于社會團體開展經(jīng)營活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定：社會團體開展經(jīng)營活動，可以投資設立企業(yè)法人，也可以設立非法人的經(jīng)營機構(gòu)，但不得以社會團體自身的名義進行經(jīng)營活動。這一規(guī)定同樣適用宗教團體。1987年四川省佛協(xié)公布藏傳佛教寺廟管理試行辦法，將養(yǎng)寺條款化，主要內(nèi)容有：第六條寺廟管理第1款“寺廟應根據(jù)規(guī)模大小和自養(yǎng)能力確定寺廟定員和住寺人數(shù)”第十條財務管理第1、2、4款：“寺廟應建立健全財務管理制度，實行民主理財”；“寺廟的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，必須登記造冊，做到增減有據(jù)”；“寺廟可根據(jù)各自條件、因地制宜，開辦社會服務和社會公益事業(yè)。流通宗教用品和宗教藝術(shù)品，逐步實現(xiàn)寺廟自養(yǎng)。” 阿壩州在《阿壩州宗教事務條例》中第10條第二款規(guī)定“宗教團體依照有關(guān)規(guī)定，可以興辦社會公益事業(yè)和以自養(yǎng)為目的的經(jīng)濟實體，接受捐贈，進行宗教文化學術(shù)研究，開展對外友好交往?！钡?3條規(guī)定：“宗教活動場所興辦涉及旅游的經(jīng)營服務項目，應當由宗教活動場所管理組織依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，申請辦理相關(guān)手續(xù)。未經(jīng)批準，不得開展涉及旅游的經(jīng)營活動。宗教活動場所依法開展涉及旅游的經(jīng)營服務項目，應當由宗教活動場所管理組織自主經(jīng)營?！钡?8條規(guī)定：“宗教團體、宗教活動場所的合法經(jīng)營項目除享受國家規(guī)定的優(yōu)惠政策外，應當依法納稅。所獲收益以及其他合法收入應當納入財務管理，定期向縣宗教事務部門報告財務收支、接受使用捐贈情況，并向信教公民公布賬目以及使用情況，接受監(jiān)督。” 至此，從中央、省到自治州有關(guān)于宗教團體、宗教活動場所開展自養(yǎng)事業(yè)的系列文件相繼出臺，宗教自養(yǎng)事業(yè)逐步開始發(fā)展起來。但是，宗教團體內(nèi)部缺乏確實可行的財產(chǎn)管理制度。時至今日，宗教團體、宗教活動場所的確通過發(fā)展自養(yǎng)事業(yè)增加了收入，這些收益除了用于改善宗教教職人員的日常生活開銷和維修宗教活動場所的建筑物外，還廣泛參與到了其他的社會公益事業(yè)中。但經(jīng)濟的快速發(fā)展使寺院的自養(yǎng)事業(yè)也從以農(nóng)牧業(yè)為主轉(zhuǎn)換到了商業(yè)為重，諸如酒店之類的經(jīng)營企業(yè)越來越多，自養(yǎng)經(jīng)濟所帶來的利潤也遠遠超出了用于寺內(nèi)日常開支于投入公益事業(yè)所需。有關(guān)所辦企事業(yè)的收益的用途以及營利所得如何分配，民政部、國家工商總局在1995年下發(fā)的《關(guān)于社會團體開展經(jīng)營活動有關(guān)問題的通知》中作了明確規(guī)定：“社團可以投資設立企業(yè)法人，也可以設立非法人的經(jīng)營機構(gòu)，但不得以社團自身的名義進行經(jīng)營活動。同時，這些經(jīng)濟實體必須經(jīng)工商行政管理部門登記注冊，照章納稅，其所得的稅后利潤按規(guī)定返還給所從屬的社團該社團必須將其全部用于與宗旨相符的事業(yè)，社團成員不得私分?！盵6]但在實踐中，這部分有宗教團體興辦企事業(yè)帶來的財產(chǎn)極大的沖擊了“無我”為正見，“利他”為正行的佛教思想，寺院財產(chǎn)的不斷增長，使一些掌握寺院財產(chǎn)的管理權(quán)的教職人員私欲日益膨脹，加上對宗教財產(chǎn)權(quán)的監(jiān)管不力，使整個宗教團體內(nèi)部的財物管理處于無序狀態(tài)，大量的宗教財產(chǎn)不是落入私人囊中，就是被濫用和流失，形成財產(chǎn)的極大浪費。
另一方面，宗教活動場所的財務基本處于“自我管理”狀態(tài)。首先，長期以來政府對宗教活動場所財務的監(jiān)督“缺位”現(xiàn)象較為嚴重，宗教活動場所的財務管理與其他社會組織相比，相對滯后，規(guī)范化、制度化程度較低。問題主要表現(xiàn)在：[7]政府有關(guān)部門對宗教活動場所的財務、會計制度沒有提出統(tǒng)一的要求加以規(guī)范，宗教活動場所的財務制度五花八門，各行其是；會計核算不夠規(guī)范，內(nèi)部會計監(jiān)督制度不健全，會計機構(gòu)設置和會計人員從業(yè)資格沒有達到規(guī)定的要求等等。而宗教團體內(nèi)部大多在內(nèi)部的財產(chǎn)管理上大多繼承歷史遺留下來的管理制度，沒有建立或還沒完全建立起現(xiàn)代的財產(chǎn)管理體制。有的宗教團體根本就沒建立內(nèi)部財物使用規(guī)章制度，全憑歷史經(jīng)驗而為，有的即使宗教組織建立了財物管理的規(guī)章制度，也是不落實、不考核，形同虛設，導致了財務管理混亂，漏洞較多，隨意支出。[8]
其次，宗教團體內(nèi)部關(guān)于宗教財產(chǎn)使用的規(guī)范不明確。從實際情況來看，宗教財產(chǎn)的管理使用對于宗教事業(yè)的發(fā)展是非常重要的。實踐中常常出現(xiàn)宗教財產(chǎn)的管理者將宗教財產(chǎn)歸屬于自己名下的現(xiàn)象，引起了宗教財產(chǎn)究竟該如何使用，使用在哪些方面才是正確的問題，也就是使用原則和規(guī)范的問題。有關(guān)這一點的規(guī)定又是模糊的、不明確的。對于不斷增長的宗教財產(chǎn)，宗教團體面臨著如何合理有效使用的問題。一些管理者將財產(chǎn)按照個人意愿隨意處置運用，如用于商業(yè)投資或追求個人享受的現(xiàn)象，影響到了宗教團體的聲譽，對宗教事業(yè)也帶來了很大的負面影響。[9]所以宗教財產(chǎn)的挪用、濫用、亂用、私用等現(xiàn)象的發(fā)展究其原因是由于缺乏明確的宗教財產(chǎn)的使用規(guī)范而引起的。
再次，宗教團體內(nèi)部宗教財產(chǎn)的管理人員缺乏專業(yè)的管理能力。一些宗教團體內(nèi)部建立了宗教財產(chǎn)管理部門和管理人員對宗教財產(chǎn)進行管理，但是在宗教財產(chǎn)權(quán)的管理與社會經(jīng)濟活動接觸時，往往宗教團體會處于被動地位。一旦宗教財產(chǎn)權(quán)遭到侵害，不能提供有效的應對措施解決問題，對宗教財產(chǎn)權(quán)益造成很大的損害。另外現(xiàn)今出現(xiàn)了一些宗教團體聘用專業(yè)人員來管理財產(chǎn)，但由于這些人員缺少宗教知識，以為的按照一般的資產(chǎn)經(jīng)營模式來管理和經(jīng)營宗教財產(chǎn)，結(jié)果使得只注重宗教財產(chǎn)的增值營利而忽視了服務宗教事業(yè)的問題，最終必然背離宗教精神和宗教價值。[10]
目前我國宗教團體內(nèi)部的管理人員基本上都是由宗教教職人員擔任，他們對宗教精神和宗教價值都有比較深刻的認識和理解，對宗教財產(chǎn)的宗教性也有一定的認識，但是普遍缺乏專業(yè)的財產(chǎn)管理理知識、缺乏有關(guān)對寺院財產(chǎn)管理方面的政策、法規(guī)及規(guī)章的學習等。他們大多以傳統(tǒng)的管理模式管理宗教財產(chǎn)，在與社會單位開展經(jīng)濟合作時經(jīng)常被利用和欺騙，甚至有些素質(zhì)較低的管理人員為了個人私利，與外人合伙侵吞寺院財產(chǎn)，這也是導致寺院財產(chǎn)管理中出現(xiàn)問題的重要原因之一。
【注釋】
[1]陸艷. 西南大學宗教學碩士學位論文.2009.30.
[2]http：//pacilutio，王亞林 朱桂林.論我國宗教財產(chǎn)權(quán)的法律保護.普世社會科學研究網(wǎng).
[3]http：//pacilutio，王亞林 朱桂林.論我國宗教財產(chǎn)權(quán)的法律保護.普世社會科學研究網(wǎng).
[4]國家宗教事務局政策法規(guī)司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.103.
[5]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.499.
[6]國家宗教事務局政策法規(guī)司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.136.
[7]國家宗教事務局政策法規(guī)司.宗教工作法律知識答問.2008.12.1.142.
[8][9]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.448.
[10]楊玉輝.宗教管理學.人民出版社.2008.9.1.425.
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《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)村集體土地承包區(qū)分為商業(yè)承包和家庭承包。兩部法律在后者流轉(zhuǎn)問題上沒做過多限制，允許其采用民法上的流轉(zhuǎn)方式實現(xiàn)其經(jīng)濟價值③。2005年農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》中明確出現(xiàn)了“入股”的流轉(zhuǎn)方式。④2006年12月成都市出臺了《關(guān)于推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意見》；2007年6月重慶市工商行政管理局出臺了《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，這兩個文件均規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可采用“入股”方式流轉(zhuǎn)。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)概述
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)用途為目的，對國家或者集體所有的農(nóng)用地占有、使用和收益的物權(quán)。其權(quán)能有：土地使用收益權(quán)，物上請求權(quán)，生產(chǎn)經(jīng)營自，對產(chǎn)品的處置權(quán)。其中，收益權(quán)受到一定的限制，如：流轉(zhuǎn)方式法定化①，不得改變土地所有權(quán)性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途，受讓方必須具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，流轉(zhuǎn)不得超過承包經(jīng)營期限等②。
在農(nóng)村，土地一般屬于集體所有，集體組織內(nèi)部成員，可以無償?shù)孬@得一份土地承包經(jīng)營權(quán)，供生存發(fā)展需要。我國現(xiàn)行社會保障制度尚未覆蓋到農(nóng)村居民，土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民具有社會保障意義。土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)又具有人身權(quán)性質(zhì)。土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民的社會保障功能正是體現(xiàn)在該項權(quán)利的人身性上。
三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法律風險
土地承載著農(nóng)民的生存保障功能。承包經(jīng)營權(quán)入股后，則成為公司資產(chǎn)，農(nóng)民和土地相分離。如果公司不能提供給足以保障農(nóng)民基本生存條件的股利或分紅，無能力在獲得生活保障的農(nóng)民將面臨生存危機。
公司法資本三原則要求股東不得抽回資本⑤，減少注冊資本有嚴格內(nèi)部程序控制⑥，外部債權(quán)人亦可通過提前請求實現(xiàn)債權(quán)對減少注冊資本行為施加壓力⑦。農(nóng)民一旦入股成為公司股東，就無法通過退股回復其承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)民股東退出公司的另一種機制是出讓股份。但這可能會使農(nóng)民與土地分離。農(nóng)民在土地上能獲的社會保障權(quán)將會喪失。
四、化解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法律風險的對策
土地承包經(jīng)營權(quán)有財產(chǎn)屬性，又具有人身屬性。財產(chǎn)屬性的權(quán)利能轉(zhuǎn)讓，但人身屬性的權(quán)利不能轉(zhuǎn)讓。如果兩種權(quán)利混在一起，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓必然受到人身屬性的限制。因此須對土地承包經(jīng)營權(quán)作出劃分。一是可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，二是不能轉(zhuǎn)讓的人身權(quán)。
土地承包經(jīng)營權(quán)入股后，農(nóng)民只能獲得股份財產(chǎn)權(quán)上的收益。為保障農(nóng)民的社會保障權(quán)，只能把它設定為財產(chǎn)上的義務。公司運營土地獲得的兩部分利益，一是土地使用價值轉(zhuǎn)化的價值，二是土地產(chǎn)生的新增價值。后者通過股利的方式進行分配；而前者的源權(quán)利本不屬公司，而是被土地財產(chǎn)權(quán)捆綁來的農(nóng)民的社會保障權(quán)，此價值應返還給農(nóng)民。兩種價值應有分配順序，先從利潤中拿出固定的數(shù)額返還農(nóng)民在土地上的社會保障權(quán)；然后再分配股利。由于公司盈利能力不確定，若其利潤尚不能滿足農(nóng)民的社會保障需要就會陷農(nóng)民于危險中，解決該問題，需要配套社會保障法規(guī)。
公司法禁止抽回資本，故農(nóng)民入股后退出面臨困難。但《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》中，針對該問題做了個“置換”制度設計⑧。用以限制涉及土地的股權(quán)進行二次轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民可以以其他資本置換出他投入的土地承包經(jīng)營權(quán)。這種置換是成立的，入股的權(quán)利是已被物化的、與人身分離的虛擬價值形態(tài)，標志著該權(quán)利成為公司財產(chǎn)。公司的土地權(quán)利可以作為資產(chǎn)出售，不過只能出售即農(nóng)民股東，農(nóng)民取得該資產(chǎn)，達到二土地權(quán)利回歸同一，此時農(nóng)民股東的股份不變。但上述程序須在章程中設定。農(nóng)民股東取得回歸的土地權(quán)后，公司要繼續(xù)使用該土地的，可以采取不轉(zhuǎn)移承包經(jīng)營權(quán)的方式，這就成功解決了農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)退出的問題。
另外農(nóng)民可選擇轉(zhuǎn)讓股份。由于財產(chǎn)權(quán)與社會保障權(quán)相分離，無論股權(quán)怎么轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民的社會保障要求始終只能由土地收益者承擔。這樣農(nóng)民不會喪失社會保障，而且盤活了土地資源。值得注意的是，可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)不是永續(xù)的，因作為其源權(quán)利的土地承包經(jīng)營權(quán)有期限。當權(quán)利到期時，農(nóng)民重新獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，如果農(nóng)民欲繼續(xù)把土地投入公司，農(nóng)民就以重新獲得的承包經(jīng)營權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)入股，同時原來的股權(quán)保持不變。
五、結(jié)論
在農(nóng)村社會保障體系尚未健全完善的條件下，土地法律須要優(yōu)先考慮土地對農(nóng)民的社會保障功能，才能保證土地產(chǎn)權(quán)改革的低政治和社會風險。同時也要順應生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，使土地要素流動起來。對土地承包經(jīng)營權(quán)做出財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)劃分，有利于理順權(quán)利配置和流轉(zhuǎn)關(guān)系；把土地承載的社會保障功能義務，施于土地經(jīng)營者，充分保障了農(nóng)民的基本生存；允許農(nóng)民“置換”回土地承包經(jīng)營權(quán)，體現(xiàn)了對農(nóng)民生存方式選擇上的尊重。允許土地承包經(jīng)營權(quán)入股公司只是在現(xiàn)有法律框架下的一種嘗試。努力探索一條適合中國特色的農(nóng)村道路，是一項十分艱巨的任務。注釋：
①《農(nóng)村土地承包法》第32條.在這里不能把流轉(zhuǎn)理解為處分的權(quán)利，流轉(zhuǎn)改變只是收益的方式，而不是對權(quán)利的處分.
②《農(nóng)村土地承包法》第33條.
③《物權(quán)法》第133條，《農(nóng)村土地承包法》第46條第1款.
④《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第16條，第19條.
⑤施天濤，《公司法論》，法律出版社，2006年版，第16-163頁.
⑥《公司法》第44條，第104條.
⑦《公司法》第178條.
⑧《關(guān)于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，渝工商辦發(fā)（2007）86號，第二（四）5，第二（九），第二（十）.參考文獻：
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論文摘要：伴隨著新制度經(jīng)濟學的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。通過對環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)分析可以看出，作為公共物品的環(huán)境在一定條件下具有強烈的外部性，環(huán)境產(chǎn)權(quán)也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產(chǎn)權(quán)存在的諸多問題都與產(chǎn)權(quán)制度安排或制度缺失有關(guān)。
作為一種新的經(jīng)濟分析范式，新制度經(jīng)濟學擺脫了新古典經(jīng)濟學忽視制度的弊端，繼承了制度學派的傳統(tǒng)，把制度作為經(jīng)濟分析的內(nèi)生變量，在宏觀和微觀層面對經(jīng)濟行為進行了深入地研究，從而開辟了一條新的經(jīng)濟分析道路。伴隨著新制度經(jīng)濟學的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度主要包括自然資源產(chǎn)權(quán)制度和排污權(quán)交易制度。
一、環(huán)境產(chǎn)權(quán)理論的經(jīng)濟學基礎
產(chǎn)權(quán)是新制度經(jīng)濟學中的核心概念。它反映了產(chǎn)權(quán)主體對客體的權(quán)利，包括財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)和收益權(quán)等。德姆塞茨認為，產(chǎn)權(quán)是能夠幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期，并引導人們實現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的社會工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從法律的角度，認為“產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利，這些權(quán)利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財產(chǎn)的范圍?！保?］也就是說，產(chǎn)權(quán)既是一種權(quán)利，又是一種自由。產(chǎn)權(quán)界定的實質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)利的配置,不同的產(chǎn)權(quán)界定方式不僅影響經(jīng)濟活動的效率，而且影響財產(chǎn)分配的公平。產(chǎn)權(quán)得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會成本問題》一文中，強調(diào)了權(quán)利的界定和權(quán)利的安排在經(jīng)濟交易中的重要性，并認為即便存在完全競爭的市場，也只有在對產(chǎn)權(quán)有明確的界定后，才能發(fā)揮作用。因此，“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提”，只要產(chǎn)權(quán)不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產(chǎn)權(quán)的基礎上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。
產(chǎn)權(quán)理論另外一個重要的方面就是產(chǎn)權(quán)交易。人們進行產(chǎn)權(quán)交易的原因就在于不同主體對同一物品的經(jīng)濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益?？扑拐J為，在零交易成本的環(huán)境中，產(chǎn)權(quán)交易在清晰的產(chǎn)權(quán)界定的基礎上可以實現(xiàn)資源利用的最優(yōu)。當然，現(xiàn)實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)設計可以帶來不同的效率，而作為權(quán)利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。
二、環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
人們一般傾向于環(huán)境產(chǎn)權(quán)是典型的公有產(chǎn)權(quán)，所以環(huán)境產(chǎn)權(quán)應該表現(xiàn)出非排他性。但是從現(xiàn)實生活中，我們不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境產(chǎn)權(quán)并非是完全的非排他產(chǎn)權(quán)。例如，清新的空氣，在鄉(xiāng)村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以免費享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴重的大都市，只有居住在生態(tài)環(huán)境較好、人口密度較低的社區(qū)才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規(guī)模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環(huán)境作為一種自然——人工復合生態(tài)系統(tǒng)，必須受到自然法則的約束。一旦超過環(huán)境容量，環(huán)境的排他性則明顯表現(xiàn)出來。因此，我們可以說環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環(huán)境資源就會表現(xiàn)出強烈的排他性,環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性和競爭性也由此產(chǎn)生。
三、產(chǎn)權(quán)理論對環(huán)境問題的解決范圍
作為新制度經(jīng)濟學的經(jīng)典之作的《社會成本問題》對產(chǎn)權(quán)的研究就是從環(huán)境問題入手的。文章通過對許多環(huán)境問題的案例展開經(jīng)濟學分析，最后得出了學界非常熟悉的科斯定理。產(chǎn)權(quán)理論是用經(jīng)濟學方法研究外部效應問題制度根源的一條重要思路，而環(huán)境問題正是經(jīng)濟活動外部不經(jīng)濟性的具體體現(xiàn)，因此，環(huán)境問題是產(chǎn)權(quán)理論研究的起點和重要的應用領(lǐng)域，而產(chǎn)權(quán)理論又為分析導致環(huán)境破壞的權(quán)利安排過程提供了理論基礎。但由于對科斯定理在理解上的不同，導致了理論界對環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)的許多不同觀點。市場理性學者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認為所有的資源與環(huán)境問題,都可以通過產(chǎn)權(quán)途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經(jīng)濟與環(huán)保的共生策略》一書是市場理性學者的代表作。該書的基本思想是環(huán)境是一種資產(chǎn)，圍繞環(huán)境資源是可以建立界定完善的產(chǎn)權(quán)制度的。環(huán)境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經(jīng)濟與環(huán)境的共生。因此自由市場機制是替代環(huán)境管理中“專家戰(zhàn)略”與“政府控制戰(zhàn)略”的有效途徑。
有的學者對產(chǎn)權(quán)制度完全解決環(huán)境問題表示懷疑，主要原因就在于有些環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)是難以界定的。環(huán)境產(chǎn)權(quán)的界定不同于一般物品的產(chǎn)權(quán)界定。環(huán)境產(chǎn)權(quán)是一種十分特殊的財產(chǎn)權(quán)利，其與一般財產(chǎn)權(quán)是有嚴格區(qū)分的。一般財產(chǎn)權(quán)利強調(diào)財產(chǎn)所有權(quán)人對財產(chǎn)的所有、使用、處分及收益權(quán)，集中反映財產(chǎn)主體的權(quán)利；而環(huán)境產(chǎn)權(quán)則既強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的權(quán)利，同時還必須強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的管理責任。其原因是：
1.環(huán)境資源存在著嚴重的外部性問題，而一般財產(chǎn)不存在外部性問題。環(huán)境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環(huán)境資源的權(quán)利主體可以放棄對環(huán)境資源的利用權(quán)利，但不能推卸管理環(huán)境資源的責任。
2.環(huán)境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉(zhuǎn)性。環(huán)境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。
3.對環(huán)境資源的破壞或保護不僅對整個社會的經(jīng)濟實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生重大影響，而且對于整個人類的生存環(huán)境、人類健康及其生活質(zhì)量的保障都具有極端重要的意義。從長遠來看，任何一個國家以犧牲環(huán)境為代價換取經(jīng)濟增長都是得不償失的。我們可以失去發(fā)展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環(huán)境。
四、我國環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產(chǎn)權(quán)為例
1.自然資源產(chǎn)權(quán)主體虛置
現(xiàn)行憲法規(guī)定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進一步對基礎性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產(chǎn)權(quán)清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關(guān)系是委托—，所有者與經(jīng)營者職能發(fā)生了分離。但是，這種公有制基礎上的委托—關(guān)系與私有制基礎上的委托—關(guān)系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關(guān)集體，但它們卻沒有支配、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)權(quán)所有者所應有的任何權(quán)利。產(chǎn)權(quán)界定即產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明晰。
2.自然資源產(chǎn)權(quán)交易制度缺失
憲法對自然資源所有權(quán)主體資格的規(guī)定與限制，使其他主體無法進入，沒有多元所有權(quán)主體的參與，自然資源的不可交易也就成為現(xiàn)實。所有權(quán)主體的二元結(jié)構(gòu)決定了中國的自然資源不可能進入市場，即使有可能進入也是殘缺和不完全的，這也正是中國自然資源市場無法發(fā)育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了價值，使用的不經(jīng)濟性也就成為必然。
3.產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的設計不盡合理，使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)安排亟待改進
我國自然資源的所有權(quán)階段主要是國有產(chǎn)權(quán)形式。在此基礎上，人們形成了“公有公用”的概念和邏輯。這種“公有公用”在實踐中造成了資源的極大浪費。我國森林大面積的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在這里找到原因。對于自然資源而言，哪些正負外部性很大、緊缺和對一個國家經(jīng)濟有重要影響及具有自然壟斷特征的資源，如稀缺的礦產(chǎn)資源，生態(tài)濕地等，都需要以強制性的公共產(chǎn)權(quán)的形式來安排其所有權(quán)，而那些排他性、競爭性較強的，如一般的商品林、荒地、普通的小型礦產(chǎn)資源等，可以通過私人所有的產(chǎn)權(quán)安排增加市場的競爭力及發(fā)揮市場機制的作用，提高資源的配置效率。
五、結(jié)論
筆者認為我國環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度改革的一個基本思路就是：從單一的自然資源所有權(quán)到建立多元化的所有權(quán)體系，逐步完善產(chǎn)權(quán)交易體系，前者是基礎，后者是關(guān)鍵。對于具有重要生態(tài)價值和經(jīng)濟價值而且產(chǎn)權(quán)界限比較清晰的自然資源，如森林、草原、礦山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根據(jù)使用、經(jīng)營的公共性和外部性大小，將其所有權(quán)拍賣給不同的市場主體，包括國家、地方政府、企業(yè)和個人；對于產(chǎn)權(quán)邊界模糊、界定成本過高、外部性較強的自然資源，如海洋水產(chǎn)資源，地下淡水資源、石油等，應當繼續(xù)以公共產(chǎn)權(quán)主體為所有者，由統(tǒng)一的機構(gòu)組織單獨管理，改變過去的政出多門的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。
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