發(fā)布時間：2023-03-24 15:13:33
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論文關(guān)鍵詞：洪水資源利用法律制度建設(shè)
洪水資源利用是指按照風險分擔、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預報、調(diào)度、應急預案等非工程措施，實施洪水風險管理，對特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風險管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強相關(guān)法律制度建設(shè)。
一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性
1．適應洪水資源利用趨勢的內(nèi)在需要
我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風險管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用及其補償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化．
2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復雜利益關(guān)系的迫切要求
在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導作用，有效地開展洪水資源利用活動
3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措
盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴重制約著洪水資源利用的有效開展。為此．在推進洪水資源利用過程中．有必要加強洪水資源利用法律制度建設(shè)
二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點
1．確立洪水資源利用的基本原則
洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因為洪水資源化措施的實施帶來各種附加風險．如洪水預報誤差風險、調(diào)度操作誤差風險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風險，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：
一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實時的工情、雨情、汛情，科學決策、審慎操作．保證度汛安全。
二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風險分擔、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。
三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結(jié)合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，采取適宜的利用措施，實現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。
四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學合理地進行河庫洪水錯峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災效益．還要考慮如何通過科學調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。
2．確立政府主導的洪水資源利用管理體制
洪水資源利用作為一項有風險的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強的行政權(quán)力，以滿足應急管理決策的緊迫性和復雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機構(gòu)的職責與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機制，追究者的法律責任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。
3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度
洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動機制．需要在政府主導下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學決策，相機實施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。
4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計不同的法律制度
洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點存在很大區(qū)別：
①對于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點在于洪水資源調(diào)度及風險責任承擔。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風險的增加，需要確立相應的風險責任承擔主體和承擔方式。
②對于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴重的環(huán)境污染事故。
（3）對于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用而言，法律制度建設(shè)的重點在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運用從單一的被動防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥男詈榕d利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展布局，促進蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟社會的健康、有序發(fā)展。同時。應當根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級別．確定相應級別的啟用決策機構(gòu)。實現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級運用管理。在此過程中，需要加強蓄滯洪區(qū)運用補償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補償主體，明確補償資金的來源，規(guī)定補償金的支付方式和用途。健全補償基金的征收、分配和管理運作、資金管理機構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。
(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標準。此外，洪水在較短的時間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標準體系，建立洪水水質(zhì)檢測、報告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機制。對無視洪水水質(zhì)，強行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應的法律責任。
5．建立健全應急管理機制
為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災損失．必須建立健全應急管理制度，包括應急預案的編制、應急預案的啟動程序、應急預案的演練、相關(guān)單位和個人在各級應急響應中的責任義務(wù)與協(xié)同機制、加強應急反應能力建設(shè)的措施、應急決策后的評估制度以及相關(guān)責任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落實上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補償制度、跨區(qū)糾紛解決機制、水質(zhì)監(jiān)測與控制制度等各種制度措施。
三、政策建議
1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系
在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機制．加強中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協(xié)調(diào)，擴展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時出臺“蓄滯洪區(qū)管理條例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學利用制度和損害補償制度，以促進蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢。在部門規(guī)章層面，為了具體指導我國洪水資源利用實踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規(guī)定”“雨洪影響評價資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進行推進
在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進行推進。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設(shè)的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進洪水管理理念并對防洪法進行修改，并出臺蓄滯洪區(qū)管理條例、地下水資源管理條例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。
3．分階段、分步驟、有計劃地推進洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)
在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導與框架確定階段，重點是由地方出臺相關(guān)的政策法規(guī)．同時盡快推進已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進一步健全階段．重點是進一一步修改完善各項政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。
1992年6月，在巴西召開的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實現(xiàn)和貫徹可持續(xù)發(fā)展的國際文件，其中《21世紀議程》已成為可持續(xù)發(fā)展的行動綱領(lǐng)。但是，《21世紀議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務(wù)要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環(huán)保地使用能源(注：《21世紀議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進可持續(xù)性能源和交通系統(tǒng)”。)。為了彌補這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續(xù)發(fā)展世界峰會在南非約翰內(nèi)斯堡通過了《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展世界峰會實施計劃》(又稱《約翰內(nèi)斯堡實施計劃》)，該實施計劃規(guī)定了《21世紀議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續(xù)發(fā)展議程中的核心部分，各國同意采取聯(lián)合行動“以充分增進人們獲得可靠廉價能源服務(wù)的機會以及實現(xiàn)在2015年前使貧困人口減少一半的目標”。為此，各國一致贊同以下六項優(yōu)先性建議：①“加強使用可靠、廉價、經(jīng)濟上可行、社會上可接受且無害環(huán)境的能源服務(wù)和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術(shù)，廣泛使用風能和太陽能，或在山區(qū)建設(shè)適宜的小水電設(shè)施。要達到這樣的目標，各國必須“加強地區(qū)和國家合作，包括通過能力建設(shè)、財政和技術(shù)援助支持各國的努力”。②“進一步使用現(xiàn)代生物技術(shù)”。此項目承認將現(xiàn)存的農(nóng)業(yè)或林業(yè)廢料用做能源財富的機會，使生物質(zhì)利用商業(yè)化，并在農(nóng)村地區(qū)加以使用。③“支持轉(zhuǎn)向使用較潔凈的液態(tài)和氣態(tài)燃料，這種使用被視為更加無害環(huán)境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實現(xiàn)第一個建議目標，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創(chuàng)造能源部門所需的經(jīng)濟、社會和體制條件”。⑤“加強國際和區(qū)域合作”以便實現(xiàn)上述目標并再次“特別注意農(nóng)村和偏遠地區(qū)”。⑥“加緊協(xié)助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統(tǒng)”(注：《約翰內(nèi)斯堡實施計劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)?！都s翰內(nèi)斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內(nèi)斯堡實施計劃》為世界各國的能源發(fā)展及法制建設(shè)指明了方向：應該堅持可持續(xù)發(fā)展原則，避免功利性的短期經(jīng)濟目標；應該實行能源與環(huán)境、生態(tài)和經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調(diào)的政策；應該利用經(jīng)濟和技術(shù)資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風能、氫能等)。
1994年我國制定了《中國21世紀議程》，對社會和經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展以及資源的合理利用與保護確定了總的指導思想、發(fā)展模式和具體行動綱領(lǐng)。但是，《中國21世紀議程》只是規(guī)定對開發(fā)利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優(yōu)惠(注：《中國21世紀議程》在2.16段(d)項規(guī)定：對環(huán)境污染治理、開發(fā)利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護等社會公益性項目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優(yōu)惠。)，這種規(guī)定未能全面和明確地確立能源發(fā)展的戰(zhàn)略地位。然而，這種不明晰的狀態(tài)很快就得到了矯正，中國的能源發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展之路，這主要基于中國社會的經(jīng)濟發(fā)展背景和可持續(xù)發(fā)展的要義：一是中國經(jīng)濟自2003年進入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調(diào)控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發(fā)展速度，到2010年，中國石油需求量預計將達到3.5億噸，其中50%左右需要進口。到2020年，中國石油需求量預計將為5億噸，其中60%需要進口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預測性，將給中國經(jīng)濟安全和可持續(xù)發(fā)展帶來威脅。三是可持續(xù)發(fā)展對能源的要求。無論是經(jīng)濟的發(fā)展還是社會的發(fā)展，都要以一定的自然資源和生態(tài)環(huán)境作為前提和條件。如果其發(fā)展是以消耗浪費資源和自然生態(tài)環(huán)境的破壞為代價，實際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發(fā)展，這種發(fā)展是不符合可持續(xù)發(fā)展理念的?？沙掷m(xù)發(fā)展“既不是經(jīng)濟發(fā)展或社會發(fā)展，也不是單指生態(tài)繼續(xù)，而是指以經(jīng)濟—社會—自然為中心的復合系統(tǒng)，是使人類在不超越資源環(huán)境承載能力的條件下，促進經(jīng)濟發(fā)展，保持資源永續(xù)利用和提高生活質(zhì)量”[1]。能源是人類賴以生存和發(fā)展的不可缺少的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環(huán)境和生態(tài)甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求建立可持續(xù)的能源支持系統(tǒng)和對環(huán)境友好的能源利用方式。國家“十一五”規(guī)劃明確了能源的可持續(xù)發(fā)展方向，著力提高能源效率、改善能源結(jié)構(gòu)、強化能源儲備，積極推進可再生能源和新能源的開發(fā)利用，以達到為國家總體發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的目的。“能源戰(zhàn)略的根本目標，就是要支持和保證中國社會經(jīng)濟發(fā)展目標的順利實現(xiàn)。一是支持年均7.5%左右的經(jīng)濟增長速度和人民群眾日益增長的能源消費需求；二是能源的生產(chǎn)、消費與人口資源環(huán)境相協(xié)調(diào)；三是提高能源供給的安全性。”[2]基于國家發(fā)展改革委2007年4月《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》的規(guī)定：十一五期間應“貫徹落實節(jié)約優(yōu)先、立足國內(nèi)、多元發(fā)展、保護環(huán)境、加強國際互利合作的能源戰(zhàn)略，努力構(gòu)筑穩(wěn)定、經(jīng)濟、清潔的能源體系，以能源的可持續(xù)發(fā)展支持我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展?！笨梢?，“十一五”期間能源將依循可持續(xù)發(fā)展理念而發(fā)展，并且與我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展相一致。在能源建設(shè)方面，其總體安排是：有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源。此種能源建設(shè)的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規(guī)制。因此，與之相適應的能源法制亦應“與時俱進”。
但是，與能源相關(guān)的法律如《節(jié)能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實施的，由于當時可持續(xù)發(fā)展所需要的體制和機制條件尚不完備，因而，在法的規(guī)范和制度上未能體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)階段，能源法制建設(shè)應符合能源、經(jīng)濟、社會和環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的目標，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關(guān)部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理條例》研究起草的前期準備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)能法》和《節(jié)能用電管理法》等法律法規(guī)，這一系列的立法工作將有助于全面推進我國能源領(lǐng)域的法制建設(shè)。
二、利弊共存：能源開發(fā)利用的客觀現(xiàn)實
能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規(guī)能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因為它是能源領(lǐng)域的新技術(shù)，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規(guī)能源是指技術(shù)上比較成熟且已被大規(guī)模利用的能源，而新能源通常指尚未大規(guī)模利用、正在積極研究開發(fā)的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規(guī)能源，而太陽能、風能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地熱能、海洋能以及核能、氫能等則為新能源，其中太陽能、風能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地熱能、海洋能為可再生能源，氫能是一種二次能源，其他則為一次能源[4]。
能源是人類社會賴以生存和社會進步的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，人類文明的進步實則都和能源的利用息息相關(guān)?，F(xiàn)代社會，為了滿足人們的生活需要和經(jīng)濟社會發(fā)展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發(fā)利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發(fā)利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環(huán)境的損害。事實上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發(fā)利用，都會對環(huán)境帶來一定的負面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應和全球氣候惡化等。
對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環(huán)境帶來損害。煤的開采會污染水質(zhì)，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發(fā)利用方面，采油尤其是注水采油會導致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環(huán)境影響；在儲運中的燃爆與泄漏可引起嚴重的環(huán)境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產(chǎn)生的。NOx污染主要來源于生產(chǎn)、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學、國防等工業(yè)以及鍋爐和內(nèi)燃機等設(shè)備所排放氣體中的有毒物質(zhì)之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進入室內(nèi)。水力發(fā)電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發(fā)自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學性質(zhì)、社會經(jīng)濟等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質(zhì)燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機化合物；風力發(fā)電是發(fā)展最快的能源來源之一，但風力發(fā)電中使用旋轉(zhuǎn)的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產(chǎn)生一些有害物質(zhì)；在地熱利用中，溫泉水中會溶有石頭中的有害物質(zhì)，地熱發(fā)電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點，其使用也會帶出地下有害物質(zhì)；而核能雖然具有比較清潔、產(chǎn)生溫室氣體數(shù)量少以及對生物多樣性的影響比較小等優(yōu)點，但卻存在核輻射的潛在風險以及對核廢料處理的擔憂。高技術(shù)能源的研究及生產(chǎn)會有助于氣候環(huán)境的改良，但由于技術(shù)上的局限，尚不能充分發(fā)揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負擔得起現(xiàn)代能源的人們幫助甚微，相反，可持續(xù)發(fā)展的新形式會要求一種經(jīng)濟上可行、滿足需要、自力更生和無害環(huán)境的能源(注：有關(guān)能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續(xù)發(fā)展》，化學工業(yè)出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)。
可見，能源的開發(fā)利用，總會存在正面和負面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發(fā)利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術(shù)層面上進行技術(shù)升級，使其盡可能最大限度地開發(fā)利用能源，并同時避免或減少不利影響的發(fā)生；另一方面需要在管理層面上強化管理質(zhì)量，提高開發(fā)利用質(zhì)量，并防止因能源管理不當而可能產(chǎn)生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發(fā)利用最大限度地服務(wù)于社會、服務(wù)于經(jīng)濟、服務(wù)于環(huán)境、服務(wù)于可持續(xù)發(fā)展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發(fā)利用而可能產(chǎn)生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導、健全完善的能源法制。
三、可持續(xù)發(fā)展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善
為適應可持續(xù)發(fā)展的要求、解決我國社會經(jīng)濟發(fā)展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現(xiàn)實的能源法制系統(tǒng)。換言之，我們只有建立了先進、完備的能源法制系統(tǒng)，才可能促進中國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，解決能源發(fā)展的現(xiàn)實問題，促進新能源和可再生能源的合理開發(fā)利用?；诳沙掷m(xù)發(fā)展理念和能源現(xiàn)實及其未來發(fā)展走向的考量，我們應將能源法制作為一項復雜系統(tǒng)的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當前的能源法制建設(shè)，除應加強相關(guān)法律、法規(guī)的創(chuàng)制與修訂外，還應綜合考慮整個能源法律系統(tǒng)的完善以及與相關(guān)法律或政策的配套和銜接，并應考慮能源法的貫徹實施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導向等等。限于篇幅，本文專就與可持續(xù)發(fā)展理念相一致的能源法制原則確立、促進能源合理開發(fā)利用的法制保障兩個方面提出建議。
1.可持續(xù)發(fā)展原則的確立
能源的發(fā)展必須基于可持續(xù)發(fā)展理念。人們一般認為，可持續(xù)發(fā)展可作為能源發(fā)展的一項倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續(xù)發(fā)展不應僅僅作為能源發(fā)展的一項倫理原則，也不應只作為能源國際合作的一項原則，而應該作為一國國內(nèi)能源法的一項基本原則而得到確立。這是因為：可持續(xù)發(fā)展奠定了解釋法律、運用法律和發(fā)展法律的基調(diào)，是所有國家的關(guān)鍵性標準[5]。這一基準對于能源法制亦同樣適用，因而，有關(guān)能源的法制亦應貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項基本原則?？沙掷m(xù)發(fā)展，如果只是作為一項倫理原則或國際法原則而不能作為國內(nèi)能源法的一項法律原則得到確立的話，那么，可持續(xù)發(fā)展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續(xù)發(fā)展就會呈現(xiàn)出一種“脆弱的可持續(xù)性”，最終就會演變?yōu)椴豢沙掷m(xù)發(fā)展。為保障能源的可持續(xù)發(fā)展，讓政府和相關(guān)企業(yè)一起遵循，就必須將可持續(xù)發(fā)展從倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則。
可持續(xù)能源的倫理原則有三個：一是生態(tài)可持續(xù)性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態(tài)系統(tǒng)完整性的方式開發(fā)利用能源。二是社會及經(jīng)濟平等原則(或稱代內(nèi)正義原則)。個人可以在平等基礎(chǔ)上按適當?shù)臉藴诗@取能源，并應允許其滿足能源需要。三是對后代負責的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發(fā)利用能源[5]。為避免這三項原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規(guī)定予以具體化，從而使可持續(xù)發(fā)展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規(guī)定，諸如：能源的開發(fā)利用應與環(huán)境保護相結(jié)合，能源的使用應友好于環(huán)境；應提高能源利用效率，節(jié)約使用能源，減少浪費；應積極提倡、大力發(fā)展新能源和可再生能源；應建立若干激勵機制；應提高公眾對能源問題的認識和參與程度；應設(shè)置能源安全和風險防范機制；能源開發(fā)利用的法律責任機制，等等，從而實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展由倫理原則向法制原則的嬗變。
2.能源法制保障架構(gòu)
為保障能源的穩(wěn)定安全、有序健康、合理利用和可持續(xù)發(fā)展，系統(tǒng)而健全的能源法制必不可少。為實現(xiàn)“十一五”時期我國能源建設(shè)的總體安排(有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源)，能源法制應在如下幾個方面建立有效的趨利避害機制：
①在能源結(jié)構(gòu)方面，應實行能源多元化機制?；谥袊茉磧錉顩r和資源稟賦、現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)與技術(shù)基礎(chǔ)，中國能源應建立能源結(jié)構(gòu)調(diào)整法制，在法制的層面上落實結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數(shù)量與程度，特別是應明確水電、核電和可再生能源開發(fā)利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。
②在能源技術(shù)方面，應建立技術(shù)創(chuàng)新和保護機制。能源的發(fā)展和新能源與可再生能源的開發(fā)利用，技術(shù)是關(guān)鍵。因而，在技術(shù)法制方面，應充分支持先進技術(shù)和新技術(shù)的研究開發(fā)、推廣應用。在這方面，我國技術(shù)法制的完善還具有相當大的發(fā)展空間，諸如技術(shù)研發(fā)優(yōu)先領(lǐng)域的確定、技術(shù)強制標準的制定、技術(shù)研發(fā)的資助與獎勵、技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化與采購、技術(shù)成果的保護、技術(shù)開發(fā)的合作與商業(yè)化等等。
③在能源安全方面，應建立能源安全與風險防范機制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰(zhàn)略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設(shè)幾乎處于空白。只有建立一種穩(wěn)定的法律機制，方能克服能源供給面臨的不穩(wěn)定性和消除不可預期的風險。為保障能源的安全供給，法制應倡行：第一，節(jié)能，大力發(fā)展節(jié)能產(chǎn)品，降低能耗；第二，儲能，實行能源儲備制度；第三，開能，即開發(fā)替代能源，加強新能源技術(shù)開發(fā)，以替代傳統(tǒng)化石燃料能源等。在能源使用方面，則應建立有效的風險防范機制，確立各類主體的安全義務(wù)，通過事前預防、事中控制、事后救濟等多種途徑，防范風險的發(fā)生或使風險損害降低到最小程度。
④在政府干預方面，應建立政府適當作為機制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務(wù)，而且還與社會經(jīng)濟和環(huán)境保護問題密切相關(guān)，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預主義)，就可能產(chǎn)生“公共地悲劇”，能源開發(fā)利用的社會成本和環(huán)境成本將外部化。但是，如果政府進行過多干預，則能源的開發(fā)利用和發(fā)展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當干預的機制，政府應在適當?shù)念I(lǐng)域以適當?shù)姆绞礁深A能源產(chǎn)業(yè)和市場，諸如采取行政計劃、行政許可、行政指導、政府補貼、稅收激勵、優(yōu)先采購等措施。
⑤在市場調(diào)節(jié)方面，應建立公平、有序的市場機制。能源開發(fā)利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預，能源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要并最終應依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機制方面，國家應通過法制，明晰能源產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)、確立公平的交易機制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發(fā)推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規(guī)能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發(fā)利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實行可再生能源配額制、限制交易許可制等。
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摘要：中國能源及能源法制建設(shè)正在走一條可持續(xù)發(fā)展之路，中國能源發(fā)展的客觀現(xiàn)實，要求改善能源結(jié)構(gòu)、充分開發(fā)利用能源尤其是新能源和可再生能源。然而，在能源的開發(fā)利用中卻存在著利害相隨的客觀事實。如何使能源的發(fā)展具有可持續(xù)性，促使能源得到合理的開發(fā)利用，中國能源法制建設(shè)必須確立可持續(xù)發(fā)展原則，建立系統(tǒng)而完備的法制，著力于能源結(jié)構(gòu)的合理與多元、能源技術(shù)的創(chuàng)新和保護、能源安全的風險應對、能源市場的適當干預與調(diào)節(jié)。
關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；能源開發(fā)；法制建設(shè)
WTO倡導市場經(jīng)濟。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關(guān)事項的行為，即政府怎樣為市場的運作創(chuàng)造和提供條件。
就對WTO的承諾而言，中國承擔了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)事項的義務(wù)。
《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：
第一，是中國自由貿(mào)易機制；
第二，是外國的產(chǎn)品和服務(wù)進來以后能否賣得出去的問題；
第三，是中國政府經(jīng)濟管理部門的決策和實施機制。
中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進行經(jīng)濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。
市場經(jīng)濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟的痕跡，從而真正實現(xiàn)國家對社會事務(wù)的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。
二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設(shè)
長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設(shè)獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。
我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設(shè)的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進行對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。
1.關(guān)于WTO的透明度原則
按照WTO相關(guān)協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應迅速及時地將其司法判決加以公布。
根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實行透明度的范圍是與貿(mào)易有關(guān)的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠遠超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟貿(mào)易的內(nèi)容。
2.司法審查制度
在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關(guān)“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設(shè)立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責執(zhí)法的行政機關(guān)，并與之無實質(zhì)利害關(guān)系，以保證公正審理。
這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關(guān)目前的狀況來說，確實構(gòu)成了一個嚴重的挑戰(zhàn)。
三、入世進一步推動我國政府行為的法治化
中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權(quán)利、義務(wù)問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規(guī)則行事。
第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。
1．中國在議定書承諾：應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。
2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）。
第二，通過約束政府行為，強力推進國內(nèi)法律制度變革。
中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機關(guān)和其他有關(guān)的國家機關(guān)在WTO協(xié)定的實施方面負有重要的法律責任。
四、入世促進國內(nèi)統(tǒng)一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化
第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內(nèi)法律的統(tǒng)一實施。
在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務(wù)院領(lǐng)導下的國家行政機關(guān)，都服從國務(wù)院。
第二，地方保護行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實施的法律責任是由中央政府承擔的。
第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠的影響，將進一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的有關(guān)法律實施和法律、法規(guī)的建設(shè)。
第四，入世進一步推動中央和地方關(guān)系的調(diào)整，大力提高政府效率，促進政府制度建設(shè)。
入世之后正確處理中央和地方的關(guān)系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律
的方式統(tǒng)一落實下去，各地不能各行其是。
五、完善國內(nèi)立法，主動適應WTO規(guī)則，維護國家利益
1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化
就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務(wù)貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關(guān)于貿(mào)易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復邊貿(mào)易協(xié)定。
在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經(jīng)達成了共識。分歧的關(guān)鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機構(gòu)的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所?？蚣苄院驮瓌t性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。
（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉(zhuǎn)化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。
（3）國務(wù)院法制辦權(quán)威人士強調(diào)，適應加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。
綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。
2.積極、穩(wěn)妥開展國內(nèi)法制建設(shè)
中國正在對一些法律法規(guī)進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。
中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結(jié)構(gòu)和法律性質(zhì)的認識過程和適應過程。當然對于已經(jīng)確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。
中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>
所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律機制維護國家利益
我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決。現(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關(guān)。
經(jīng)濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿(mào)易大國恃強凌弱的做法。
六、結(jié)語
適應WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設(shè)邁出的一步，建設(shè)富強、文明、民主的社會主義
法治國家才是我國法制建設(shè)的根本目的。
WTO的規(guī)則和法律機制是我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設(shè)。促成中國法治趕上世界先進水平，實現(xiàn)中華民族的偉大復興。
【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報告》及WTO相關(guān)法規(guī)的分析，論述了我國法制建設(shè)的現(xiàn)狀以及入世面對的挑戰(zhàn)。從立法、司法、法律監(jiān)督等方面深入分析加入WTO對我國市場經(jīng)濟法治建設(shè)的推動，并從規(guī)范政府行政行為、統(tǒng)一國內(nèi)法律實施、完善立法規(guī)范化、減少地方保護、WTO規(guī)則國內(nèi)立法化等方面提出了我國的應對策略和法治建設(shè)的發(fā)展方向。強調(diào)指出在適應WTO規(guī)則修改國內(nèi)法律的過程中要穩(wěn)中求快、注意策略，既不違背WTO規(guī)則，又要維護國家利益。
【關(guān)鍵詞】入世中國法治法律化
參考文獻：
[1].入世：司法界面臨的機遇.國際商報，2000-11-26.
本文將不討論現(xiàn)代意義上的法律是不是解決鄉(xiāng)村社會的糾紛、矛盾和沖突，維護社會秩序的最好方法，而將通過對經(jīng)驗調(diào)查資料的分析，揭示鄉(xiāng)村社會的主體——農(nóng)民——對現(xiàn)代法律制度的支持程度。
一、問題與假設(shè)
在中國農(nóng)村基層司法實踐中，曾出現(xiàn)諸如“送法下鄉(xiāng)”或“司法下鄉(xiāng)”的獨特現(xiàn)象。強世功和趙曉力曾以陜北一個法院“依法收貸”的案例為例（注：本案例講述的是一個法院向農(nóng)民收回貸款的故事。一位農(nóng)民沒有按時向信用社還貸，信用社提請法院幫助，法院協(xié)同信用社的工作人員、警察以及村干部到這位農(nóng)民家中，把不還貸款的利害關(guān)系澄清了一遍，后來農(nóng)民很快還了貸款。），來說明“送法下鄉(xiāng)”這一基層司法實踐的特征。他們試圖通過這一案例，來解釋國家法律制度與鄉(xiāng)土社會之間的關(guān)系、司法制度在基層農(nóng)村的運作規(guī)律以及鄉(xiāng)村社會法制化過程的特征。強世功把基層群眾的法律知識和國家權(quán)力結(jié)構(gòu)與基層司法的特殊實踐聯(lián)系起來；而趙曉力則側(cè)重于從事件中的關(guān)系特征和當事人的行動策略的角度來解釋“送法下鄉(xiāng)”的原因（注：參見強世功《法律知識、法律實踐和法律面目》，載王銘銘（編）《鄉(xiāng)土社會中的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學出版社1997年版；參見趙曉力《關(guān)系／事件、行動策略和法律的敘事》，載王銘銘（編）《鄉(xiāng)土社會中的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學出版社1997年版。）。
蘇力對“送法下鄉(xiāng)”的解釋是：“今天的司法下鄉(xiāng)是為了保證或促使國家權(quán)力，包括法律的力量，向農(nóng)村有效滲透和控制。因此，從一個大歷史角度來看，司法下鄉(xiāng)是本世紀以來建立中國現(xiàn)代民族國家的基本戰(zhàn)略的一種延續(xù)和發(fā)展?！保ㄗⅲ禾K力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版，第35頁。）
確實，如果把“送法下鄉(xiāng)”本身就看作是法制化過程的一種表現(xiàn)形式，那么這種現(xiàn)象無疑也就是國家力量向下滲透的方式之一。但是，這種解釋并沒有擺脫多數(shù)西方學者看待中國問題的老框框，即國家與社會、國家與個人的分析框架。這種分析框架的明顯局限就是把國家力量和社會力量對立起來，而不是把他們看作是互動的、不斷調(diào)整的動態(tài)過程。
從動態(tài)系統(tǒng)分析的角度看，鄉(xiāng)村社會的法制化可能并不是一種強大的國家力量對鄉(xiāng)村社會結(jié)構(gòu)的“格式化”，而是不同力量之間的不斷互動和不斷選擇的過程。
法制系統(tǒng)是指由法庭、警察、法官、律師以及其它法律機構(gòu)和一系列法律條文及程序構(gòu)成的制度系統(tǒng)，法制系統(tǒng)在調(diào)節(jié)社會關(guān)系方面越來越發(fā)揮著重要的功能。但法制系統(tǒng)的功能實現(xiàn)或功能發(fā)揮，需要有社會成員的支持，也就是說，法制系統(tǒng)功能發(fā)揮的程度雖然受多種因素的影響，但較為重要的是取決于人們的支持程度。目前，已有一系列的研究從“支持”的角度來分析法制系統(tǒng)的運行及功能發(fā)揮。如Rogers和Lewis從政治支持角度對服從和遵從法律態(tài)度的分析（注：H.Rogers,E.Lewis,"PoliticalSupportandComplianceAttitude",inAmericanPolitics
Quarterly＜1974＞2:61-77.）；Walker運用經(jīng)驗材料分析了公眾對警察和法庭的支持程度（注：D.Walker,"ContactandSupport:anEmpiricalAssessmentofPublicAttitudesTowards
thePoliceandCourt",inNorthCarolinaLawReview＜1972＞51:43-78.）；Sarat從知識、態(tài)度和行為等三個方面分析了人們對法律制度的支持程度（注：S.Sarat,"SupportfortheLegalSystem:AnAnalysisofKnowledge,Attitudes,and
Behavior,"inAmericanPoliticsQuarterly.＜1975＞3:3-24.）。
“支持”是政治科學中的一個非常重要的概念，它通常代表個體對政治體制、政策和政治家的行動意向和行動選擇。伊斯頓在對政治生活的系統(tǒng)分析中，把支持作為一個核心概念，并從多角度來加以分析。伊斯頓認為“最低限度的支持對政治系統(tǒng)的維持是必需的”（注：伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，華夏出版社1999年版，第185頁。），因為支持不僅反映個人對系統(tǒng)的意向，也是系統(tǒng)從環(huán)境中獲得資源“輸入”的重要途徑。支持和要求或需要相對應，個人根據(jù)系統(tǒng)可能滿足自己要求和期望值的程度而向系統(tǒng)做出是支持還是不支持的選擇。
法制化如果要在鄉(xiāng)村社會擴大其廣度和深度，法制系統(tǒng)就必須從鄉(xiāng)村社會中獲得農(nóng)民的支持。然而，本文的基本假設(shè)是：現(xiàn)實社會中的農(nóng)民并不是主動遵守和運用法律，他們對現(xiàn)代法律體制持有一種敬畏的態(tài)度?；鶎铀痉ㄏ到y(tǒng)之所以要“送法下鄉(xiāng)”，是因為農(nóng)民支持法制化的程度仍較低。
二、數(shù)據(jù)說明和方法
本文分析中所運用的數(shù)據(jù)來自于對六個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的3000名農(nóng)民居民的問卷調(diào)查，這六個鄉(xiāng)鎮(zhèn)分別選自六個省的六個縣。六個鄉(xiāng)鎮(zhèn)是通過非隨機抽樣方法選取的，即運用判斷抽樣方法進行選樣的。在進行選樣時，我們主要考慮到地域特征和社會經(jīng)濟發(fā)展的差異，選取了六個不同地區(qū)。
問卷調(diào)查的方式是入戶訪談，訪談對象是根據(jù)入戶隨機抽樣表選定的，調(diào)查共發(fā)放問卷3000份，最后收回有效問卷2970份。
問卷涉及農(nóng)民與現(xiàn)代法律制度之間的關(guān)系，或能夠反映農(nóng)民對法制系統(tǒng)支持程度的內(nèi)容。主要包括兩大部分：一是法律意識部分；二是糾紛及解決的方式。
在法律意識部分，我們主要考察了人們關(guān)于法律知識的基本狀況，如“您認為不交農(nóng)業(yè)稅、使用假證件等行為是嚴重錯誤還是根本沒有錯誤的行為？”等問題；以及人們對
待法律的態(tài)度，在這方面主要涉及人們對法律的認知狀況，問題是詢問人們對“即使法律規(guī)定不合理，人們也應該遵守法律”等陳述的態(tài)度；另外，還涉及人們對當?shù)鼐?、法官和法院的整體評價。如果人們的法律知識和意向與法制基本原則相一致，則表明他們對法律系統(tǒng)是支持的，相反，則表明支持的程度較低。
在第二部分，主要涉及人們的財產(chǎn)、用水、借貸、計劃生育、合同、消費、婚姻、家庭、鄰里、勞動、農(nóng)業(yè)負擔、人身和財產(chǎn)傷害及索賠等17個方面的糾紛發(fā)生和解決方式。糾紛解決方式的選擇能夠反映人們在行為上對待法律系統(tǒng)的態(tài)度。
設(shè)計這兩大方面的問題來度量農(nóng)民對法律系統(tǒng)的支持情形，主要借鑒伊斯頓對政治支持衡量標準的分析。伊斯頓把支持分為行動來支持的“顯性支持”和用態(tài)度或情緒來支持的“隱性支持”（注：伊斯頓：《政治生活的系統(tǒng)分析》，華夏出版社1999年版，第185頁。）。
芝加哥研究傳統(tǒng)通常以日常生活中最普通的、能反映法律范圍的六種行為來考察和衡量人們對法律的遵從和支持程度，如違章停車、噪音干擾鄰居、順手牽羊等行為；在分析中主要運用相關(guān)和路徑分析法，來解釋人們的期望結(jié)果、實際結(jié)果以及程序爭議對人們遵守法律的影響程度（注：T.Tyler,WhyPeopleObeytheLaw,YaleUniversityPress,1990.），這種方法的局限在于其心理色彩太濃。
由于個人所提供的支持通常是一種整體性的或一種比較籠統(tǒng)的支持。也就是說，人們可以體會到自己對法律系統(tǒng)的基本態(tài)度，而不是各個具體方面匯總而得出的結(jié)果。因此，在分析農(nóng)民對法制系統(tǒng)的支持時，這需要在整體態(tài)度的基礎(chǔ)上，進一步確定各具體因素的影響。所以，本文所采用的方法以因素分析為主；同時在解釋支持狀況的原因方面，結(jié)合定性分析。
三、法制意識與支持
對什么是合法的、什么是違法行為的認識，以及對法律的基本態(tài)度，是人們遵守法律、依法行事或向法制系統(tǒng)輸入支持的重要方面。為測量人們對法律及法制系統(tǒng)所持的整體態(tài)度，我們列舉了一系列陳述，要求被調(diào)查者給予評價，表1是從中選取的一部分（見表1）。
表1中的問題主要反映個人對待法律和法制系統(tǒng)的態(tài)度及與它們的關(guān)系，從問題的意義和功用來分析，對問題1、2、3、4、6的肯定回答，表明被訪者對法律及法制系統(tǒng)具有權(quán)威性的認同，或者說它反映了人們對法制權(quán)威的敬畏和服從。法制系統(tǒng)向社會輸出的不僅僅是行動的規(guī)則和懲罰的威脅，法制也在一定意義上代表一種權(quán)威或權(quán)力，這類似于?？玛P(guān)于“權(quán)力”、“話語”、“規(guī)訓”的闡述（注：參見?？隆兑?guī)訓與懲戒》，三聯(lián)書店1999年版。）。目前，把法律看作是一種權(quán)威話語似乎成為法社會學研究的一種時尚，如Conely和O''''Barr通過對法律文本的解讀，試圖把法律系統(tǒng)的運行看作是權(quán)威話語的運作（注：J.Conley,W.M.O''''Barr,RulesversusRelationships,TheUniversityofChicagoPress,1990.）；Merry在解釋美國工人階級之所以好訟，是因為法律系統(tǒng)的權(quán)威話語向人們承諾能夠幫助人們更好地解決問題（注：S.E.Merry,GettingJusticeandGettingEven,TheUniversityofChicagoPress,1990.）。
表1農(nóng)民在法律意識方面的支持(%)
附圖
從表1的數(shù)據(jù)來看，回答“同意”的人占有的比例較大，尤其對問題1、3、6的肯定回答高達71%、64%和73%。但是，在涉及個人與法律系統(tǒng)的關(guān)系時，如對問題2、5、11的回答，態(tài)度模糊的人所占比例較高。由此表明，農(nóng)民對法律的敬畏是明顯的，但支持的態(tài)度是模糊的。
如果從問題7、8、9、10來看，農(nóng)民拒絕運用法律系統(tǒng)的工具是非常明顯的，無論是在與陌生人還是與關(guān)系親近的人發(fā)生糾紛時，農(nóng)民的第一意向并不是運用法制系統(tǒng)的工具。
如果再進一步對表1中的11個問題進行因素分析，得出的因子矩陣如表2。因子分析結(jié)果使農(nóng)民對法律系統(tǒng)的態(tài)度更為簡單明了。
附圖
＊采用基元分析法和變值盡簡(Varimax)旋轉(zhuǎn)法
因素1中包含的7個問題，代表了農(nóng)民在心理上對法制系統(tǒng)的“敬畏”是明顯的；同時，因素2中包含的4個問題反映了農(nóng)民在態(tài)度上對法制系統(tǒng)的“非支持”也是明顯的。例如在對問題11、5、7、2的回答上，保持中立立場的人比例很高，這表明他們的支持是不明顯的。
為了說明農(nóng)民對待法制系統(tǒng)的總體態(tài)度，我們還考察了農(nóng)民在經(jīng)驗感覺中對當?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)的整體評價。
評價反映農(nóng)民對法制系統(tǒng)的認知狀況，這種狀況在很大程度上影響和決定他們的態(tài)度。他們是否向系統(tǒng)提供支持，部分取決于他們的評價結(jié)果。很顯然，如果人們對法律系統(tǒng)評價較高，對他們很信任，那么，提供支持的可能性會更高；相反，如果農(nóng)民對法制系統(tǒng)缺乏評價、或者評價較低，那就很難想象他們會極力支持法制系統(tǒng)。
表3農(nóng)民對當?shù)胤上到y(tǒng)的評價(%)
附圖
從表3的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，對當?shù)鼐?、法院和法官作支持性評價的農(nóng)民基本占50%左右，作不支持性評價的人在30%左右，持中立立場的人在15%左右。
以上結(jié)果表明，農(nóng)民在價值評價的層次上，對法制系統(tǒng)的支持度并不高。
四、行為和顯性支持
法制系統(tǒng)的功能是通過社會成員的行為來體現(xiàn)的，也就是說，如果人們較少遵守法律的規(guī)則或規(guī)范，較少通過法律系統(tǒng)的途徑來解決實際生活中的問題，那么這說明社會系統(tǒng)中的成員在行為上對法制系統(tǒng)并沒有給予較高程度的支持，這樣法制系統(tǒng)的功能也就難以實現(xiàn)。
在調(diào)查中，為了把握農(nóng)民在行為方面與法律系統(tǒng)之間的關(guān)系，我們考察了鄉(xiāng)村社會中諸如財產(chǎn)、鄰里糾紛等17種糾紛發(fā)生的頻率以及農(nóng)民在解決糾紛時所選擇的方式。表4的數(shù)據(jù)是從中選擇的10種糾紛發(fā)生的基本情況及解決方式選擇的情況，從中可以看出，鄉(xiāng)村社會的糾紛主要是鄰里、農(nóng)業(yè)負擔和家庭糾紛。
表4鄉(xiāng)村社會中的糾紛及其解決方式(%)
附圖
第三種糾紛解決方式代表了可能包括通過法律途徑來解決的方式，從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，選擇這種解決方式的人比例很小，只有在合同糾紛、與政府發(fā)生糾紛以及被別人指控時，選擇這種方式的比例才相對較高，而在其它糾紛中，農(nóng)民選擇法律途徑解決問題的很小，這與布萊克關(guān)于法律與關(guān)系距離呈曲線型的命題較為吻合（注：參見布萊克《法律的運作行為》，中國政法大學出版社1994年版。）。
在處理糾紛時，農(nóng)民選擇自己直接解決的占多數(shù)。較多的人在遇到糾紛時，要么忍忍算了，要么就自己解決。農(nóng)民的這種行為取向，大多由于鄉(xiāng)村社會的結(jié)構(gòu)因素的作用，而習慣和文化的作用也是不容忽視的，一個在價值或文化方面相對獨立的社會群體，其行為包括解決矛盾和糾紛的行為方式，自然遵循著該文化的邏輯和規(guī)則（注：aroff,S.Robert,RulesandProcess:TheCulturalLogicofdisputeinAfrican
Context,TheUniversityofChicagoPress,1981.）。農(nóng)民不太愿意選擇法制途徑，表明他們在行為上并不強烈支持該系統(tǒng)。
五、小結(jié)
法制化是現(xiàn)代社會發(fā)展的一種趨勢、一種潮流，法制建設(shè)伴隨著現(xiàn)代化，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會生活的重要內(nèi)容。在分工越來越細、關(guān)系越來越復雜的社會中，統(tǒng)一的法制系統(tǒng)和法律規(guī)范也就越來越顯得重要。
首先，《中國人民銀行法》為建立強有力的中央銀行宏觀調(diào)控體來提供了法律保降?！吨袊嗣胥y行法》明確了中國人民銀行作為中央銀行，在金融宏觀調(diào)控中的職責和權(quán)力，從法津上保證了中國人民銀行制定和執(zhí)行貨幣政策的權(quán)威性;對貨幣政策體系作了規(guī)定，明確了中央銀行實施貨幣政策的工具為法定存款準備金、再貸款、再貼現(xiàn)、基準利率、公開市場操作等手段.為人民銀行的宏觀調(diào)控提供了組織上和技術(shù)上的保證，也為專業(yè)銀行向國有商業(yè)銀行的轉(zhuǎn)化提供了前提條件。
其次，《中國人民銀行法》為抑制通貨腳脹，促進國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展，提供了法律保降.《中國人民銀行法》明確規(guī)定貨幣政策的目標是“保持貨幣幣值的穩(wěn)定，并以此促進經(jīng)濟發(fā)展”。這一提法較之!986年l月7日國務(wù)院的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》中的發(fā)展經(jīng)濟、穩(wěn)定幣值的雙重目標提法是一大進步.雙重目標的矛盾性在很大程度上給通貨膨脹的發(fā)生提供了可能。近年來貨幣政策上出現(xiàn)的一緊就叫、一叫就松、一松就脹的教訓是深刻的.《中國人民銀行法》對于貨幣政簧目標的新提法表明，嗯定幣滇是發(fā)展經(jīng)濟的雋礎(chǔ)，只有在穩(wěn)定貨幣幣值的前提下去買現(xiàn)經(jīng)濟增長，才不至于發(fā)生通貨膨脹以及給經(jīng)濟社會造成強烈震蕩，從而促進國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展。
三是《中國人民銀行法》為中央銀行強化對全融機構(gòu)的監(jiān)管提供了法律保降。金融監(jiān)管是《中國人民銀行法》斌予中央銀行的重要職能之一。近十余年來，盡管世界上不少國家提倡金融自由化，但他們決不是沒有監(jiān)管或不要監(jiān)管。相反一般都有一套嚴密的監(jiān)管制度。最近發(fā)生的震驚世界的巴林銀行破產(chǎn)案.更使他們認識到中央銀行監(jiān)管的重要性.在我國，過去的金融監(jiān)管制度雖也很嚴，但因缺乏有效的法律依據(jù)，故“儲蓄大戰(zhàn)”、“利率大戰(zhàn)”、亂集資、亂拆借、亂辦金融、亂辦保險等現(xiàn)象屢禁不止.睡禁屢犯.《中國人民銀行法戶明確了中央銀行對各大專業(yè)銀行和金融機構(gòu)的領(lǐng)導權(quán)和管理權(quán);明確了中央銀行對金融機構(gòu)稽核、檢查、監(jiān)督、管理和處罰的權(quán)力.這就為建立以中央銀行為主體的宏觀金融監(jiān)管體系，實現(xiàn)國家的宏觀調(diào)控目標，提供了法律上的保證。
四是《中國人民銀行法》為保護存款人的利益，維護金融體系安全德健運行提供了法律依據(jù)。眾所周知，金融機構(gòu)不同于一般的工商企業(yè)，它是以從事經(jīng)營貨幣這種特殊商品的特殊企業(yè).無論從國際金融發(fā)展的歷史，還是從我國金融體制改革發(fā)展的實際，都可以看出.以貨幣信用制度和銀行制度為主體的金融結(jié)構(gòu)，具有極其廣泛的滲透性和擴散性，其業(yè)務(wù)經(jīng)營涉及千家萬戶，經(jīng)營結(jié)果對社會經(jīng)濟發(fā)展具有很大的影響.有時這砷影響甚至可以涉及社會經(jīng)濟政治等具有全局性的重大方面。前兩年.我國一些地一方出現(xiàn)的金融佚序混亂以及通貨膨脹.不僅損害了存款人的利益，而且形響了正常的經(jīng)濟秩序，導致誤導資源配置，出現(xiàn)了不應有的“房地產(chǎn)熱“、“開發(fā)區(qū)熱”等.實踐證明要保護存款人的利益，維護金融體系的安全穩(wěn)健運行，就必須要對金融機構(gòu)有一種嚴格的、統(tǒng)一的管理.這種管理一是要建立各種比較完普的金融法律法規(guī)體系墓礎(chǔ)，二是要有一個統(tǒng)一的管理者。在我國經(jīng)濟體制改革后，中國人民銀行專門行使中央銀行職能，并且在國家宏觀經(jīng)濟控制中起著越來越重要的作用，它事實上已經(jīng)成為統(tǒng)一管理全國金融行業(yè)的主管機關(guān)，而這次《中國人民銀行法》從法律的高度加以明確，更具有切實可行的操作性及法律保證。
總之，《中國人民銀行法》是我國的第一部金融大法，它為金融事業(yè)的發(fā)展提供了法律依據(jù)、法律保障和法律責任?，F(xiàn)在最關(guān)鍵的是要依法辦事。從我們?nèi)嗣胥y行的分支行來說，就是要按照總行的部署及授權(quán).依法獨立行使對本轄區(qū)金融機構(gòu)的監(jiān)管，維護一個良好金融秩序和投資環(huán)境。當然，對于金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動實施具體的監(jiān)管，還需要逐步建立其他有關(guān)金融監(jiān)管的法規(guī)與之配套，同時也必須輔之以必要的政策、行政、經(jīng)濟等手段綜合進行。
關(guān)鍵詞：婚姻法夫妻財產(chǎn)無效婚姻民事檢察監(jiān)督權(quán)
一、案情介紹
王某，男，某外國公司駐京代表。羅某，女，無業(yè)。二人于96年10月經(jīng)婚姻介紹所介紹相識，97年4月登記結(jié)婚，羅某從89年起就患有不應當結(jié)婚的精神疾病且婚后也未治愈，但羅某及其家人對王某及婚姻登記機關(guān)均隱瞞了該事實。論文百事通婚后不久，二人因無法共同生活而分居，2000年1月羅某至法院要求與王某離婚并分割夫妻共同財產(chǎn)。王某在得知羅某患有精神病后，遂請求法院確認該婚姻無效。經(jīng)一審法院鑒定：羅某在本次訴訟中具有民事行為能力。
一審法院判決：準予二人離婚；婚后財產(chǎn)和王某名下存款，雙方各得一半。二人均不服該判決，分別上訴至二審法院。羅某請求將分居及訴訟期間王某的工資收入列為共同財產(chǎn)予以分割；而王某仍主張該婚姻無效且不同意按夫妻共同財產(chǎn)分割其財產(chǎn)。
二審法院認為：王某所稱羅某婚前隱瞞精神病，此婚姻應屬無效婚姻一節(jié)，無法律依據(jù)，不予認定，對其不同意按夫妻共同財產(chǎn)予以分割的請求，亦不予支持；因羅某對其主張未提供證據(jù)，對其上訴請求也不予支持。判決駁回上訴，維持原判。
二人仍不服終審判決，先后持上訴理由到檢察機關(guān)申訴。
檢察機關(guān)的審查結(jié)果：經(jīng)審查認為，申訴人羅某對該婚姻的締結(jié)有過錯，且對自己主張不能提供有效的證據(jù)，羅某予以認可并主動撤回其申訴；申訴人王某在向檢察機關(guān)提出申訴的同時還向市高級法院提出申訴且已被受理，根據(jù)申訴人不能就同一案件同時在檢、法兩家申訴的規(guī)定，檢察機關(guān)決定終止審查。
本案是在修訂婚姻法實施前夕，終審判決的一起普通的離婚案件，雖說是普通的離婚案件，但它卻涉及了我國婚姻立法中的兩大制度即夫妻財產(chǎn)制度和無效婚姻制度。而制度構(gòu)建上的缺陷，是導致本案當事人申訴的重要原因。本文，從此案開啟并非是想以案論案，而是借雙方當事人的訴訟請求，及判決所持態(tài)度，對我國婚姻立法中的夫妻財產(chǎn)制度和無效婚姻制度的發(fā)展、變化及其修訂婚姻法在制度構(gòu)建方面存在的問題做一粗淺論述。并兼論婚姻法修改對民事檢察監(jiān)督權(quán)的影響，以期對婚姻立法的完善及民事檢察實踐有所裨益。
二、關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度
（一）我國婚姻立法中夫妻財產(chǎn)制度的發(fā)展與變化夫妻財產(chǎn)制（Matrimonialregime）又稱婚姻財產(chǎn)制，是關(guān)于婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)清償、婚姻解除時財產(chǎn)清算的根據(jù)等方面的法律制度。作為我國婚姻立法中最為重要的一項制度，它始終受到包括立法、司法及全社會的普遍關(guān)注。1950年婚姻法是我國第一部婚姻法，該法所確定的是夫妻財產(chǎn)為一般共同共有制，即不論是婚前財產(chǎn)還是婚后財產(chǎn)，也不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一律屬于夫妻共同財產(chǎn)。而1980年婚姻法對此做了重大調(diào)整，根據(jù)該法第十三條規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?？梢姡?0年婚姻法確立的是婚后所得共同制與約定財產(chǎn)制并行的夫妻財產(chǎn)制度。在我國改革開放初期，這一夫妻財產(chǎn)制度在調(diào)整婚姻家庭財產(chǎn)關(guān)系方面發(fā)揮了重大的作用。
但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，夫妻財產(chǎn)日益多樣化，原有的夫妻財產(chǎn)制度顯露出其不足之處。為此2001年4月28日通過的修訂婚姻法及同年12月27日最高法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《若干解釋》）。對夫妻財產(chǎn)制度再次做出重大修改與完善。主要有以下幾方面：第一，在制度結(jié)構(gòu)上趨于完整。為論述方便，筆者將80年婚姻法所確定的婚后所得共同財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制并行的夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)稱為“二元制結(jié)構(gòu)”，修訂婚姻法雖予以沿用。但同時，第十八條又以列舉的方式明確將：一方婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；一方專用的生活用品；其它應歸一方的財產(chǎn)，規(guī)定為夫妻個人財產(chǎn)。由此，在我國婚姻立法上第一次確立了夫妻特有財產(chǎn)制度，從而形成了現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)，從而，在結(jié)構(gòu)上彌補了我國婚姻立法中僅有共同財產(chǎn)而無個人財產(chǎn)的不足，較之80年婚姻法無疑是一大進步。第二、在財產(chǎn)范圍上更加明確。80年婚姻法第13條規(guī)定“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)”，但該條規(guī)定卻未具體列明夫妻財產(chǎn)的范圍，盡管93年最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題若干意見》（以下簡稱《若干意見》）規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的范圍，但仍不盡合理。修訂婚姻法第十七條第一款規(guī)定：夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，（1）工資、獎金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（3）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承和贈與所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)除外；（5）其他應歸夫妻共同所有的財產(chǎn)。同時，如上所述第十八條，也以列舉的方式對個人財產(chǎn)做出規(guī)定，從而明確了夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的范圍，符合社會的發(fā)展要求以及人們的財產(chǎn)狀況。第三、在內(nèi)容上更加符合物權(quán)法要求。最高法院《若干意見》第六條規(guī)定：一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。這一“夫妻個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化制度”的確立，并不符合我國物權(quán)法基本理論。為此，《若干解釋》第19條規(guī)定：婚姻法第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。這一解釋的出臺，標志著修訂婚姻法廢除了不合理的“轉(zhuǎn)化制度”，使夫妻財產(chǎn)制度的設(shè)立更加符合物權(quán)法的要求，是婚姻立法的巨大進步。第四、提高了約定財產(chǎn)制度的法律地位。80年婚姻法雖然確立約定財產(chǎn)制度，但仍以共同財產(chǎn)制為主，以約定財產(chǎn)制為輔。同時，立法對約定財產(chǎn)制度并沒有具體規(guī)范，所以，在實踐中該制度形同虛設(shè)，并未真正發(fā)揮作用。為此，修訂婚姻法第19條在對約定財產(chǎn)制專門做出規(guī)定的同時還對約定的內(nèi)容、范圍、方式、及效力等內(nèi)容作了進一步明確規(guī)定，從而完善了約定財產(chǎn)制度，提高了其法律地位。第五、在維護交易安全的功能上有所突破?；橐隽⒎▽灰装踩年P(guān)注應具體體現(xiàn)在夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定上，但縱觀80年婚姻法對夫妻財產(chǎn)制度在維護交易安全方面幾乎沒有涉及。而修訂婚姻法第19條第3款規(guī)定就夫妻財產(chǎn)與交易安全作了的規(guī)定。該條規(guī)定“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。這是我國婚姻立法第一次將夫妻財產(chǎn)制度與維護交易安全明確地聯(lián)系在一起?！度舾山忉尅返?8條還進一步規(guī)定：婚姻法第19條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負有舉證責任。從而加重了夫妻一方的舉證責任，突出夫妻財產(chǎn)制度在維護交易安全方面的功能，是我國婚姻立法的巨大進步。
總之，修訂婚姻法較之80年婚姻法在夫妻財產(chǎn)制度方面有了較大進步，但在司法實踐中仍暴露出其在制度結(jié)構(gòu)的設(shè)計上仍有明顯的缺陷，本文案例就說明了這一點。
（二）建立非常夫妻財產(chǎn)制度進一步完善夫妻財產(chǎn)制度體系如果說修訂婚姻法以婚后所得共同財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制和個人特有財產(chǎn)制構(gòu)筑了我國“三位一體”的夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)體系，那么，本文所引用的案例卻反映出這一結(jié)構(gòu)體系仍存在欠缺。
本案申訴人羅某能否主張將王某在其二人分居期間以及離婚訴訟期間的工資收入按夫妻共同財產(chǎn)予以分割？按80年婚姻法及修訂婚姻法答案均是肯定的。因為80年婚姻法和修訂婚姻法都確立了“夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)”這一原則，按照這一原則，在此期間夫妻一方或雙方的所得如沒有特別約定就應認定為夫妻共同財產(chǎn)。所謂“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”是指從合法締結(jié)婚姻到婚姻關(guān)系依法解除或自然終止的期間，即合法取得結(jié)婚證之時到離婚判決生效或因一方、雙方死亡，婚姻自然終止之日的期間。它包括當事人領(lǐng)取結(jié)婚證后，雙方尚未共同生活期間；因鬧離婚分居期間；在法院進行離婚訴訟尚未判決離婚或雖經(jīng)判決準予離婚，但離婚判決尚未生效之前的期間。也就是說，在上述期間內(nèi)夫妻一方或雙方所得的財產(chǎn)均應認定為夫妻共同財產(chǎn)。所以，對于申訴人羅某的主張，根據(jù)現(xiàn)行立法的規(guī)定，答案應當是肯定的。試問：將夫妻關(guān)系存續(xù)期間一概認定為夫妻共同財產(chǎn)合乎法律的一般原理嗎？合乎立法的基本原則嗎？經(jīng)過考察后我們不難發(fā)現(xiàn)，答案應當是否定的。筆者認為：因感情不合而分居以及進行離婚訴訟都是夫妻關(guān)系的非正常狀態(tài)，法律不應將這種非正常狀態(tài)下的夫妻一方所得認定為夫妻共同財產(chǎn)。理由如下：第一、夫妻共同財產(chǎn)的認定，不應僅以夫妻關(guān)系是否存在的形式為標準，夫妻間的是否正確履行權(quán)利義務(wù)也應做認定夫妻共同財產(chǎn)的標準，如果夫妻一方不履行或不正確履行權(quán)利義務(wù)，使夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下，如分居或進行離婚訴訟等。在這種情況下，將一方或雙方所得的財產(chǎn)認定為夫妻共同財產(chǎn)即缺乏理論依據(jù)，也有悖于公平合理原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則。第二、在夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下，夫妻財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)以及夫妻間的家事權(quán)勢必會有所變化，而法律對這種變化卻熟視無睹，仍然視其為正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，恐怕有違財產(chǎn)所有權(quán)人的意愿。第三、現(xiàn)行婚姻立法雖然將這種夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)，但在審判實踐中，主張權(quán)利的一方卻常常因受舉證等諸多方面因素的影響，也難以真正實現(xiàn)，不宜于解決糾紛。筆者以為這應當是本案申訴人羅某不斷進行申訴，反映在立法對夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計上的原因吧。因為，根據(jù)現(xiàn)行婚姻立法，我國只有夫妻關(guān)系正常狀態(tài)下夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定，而無夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定，這不得不說是夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)設(shè)計上的缺陷。
如何解決這種非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題呢？有學者主張：在我國建立別居制度，并以此解決分居期間的財產(chǎn)關(guān)系。筆者對此不敢茍同：首先，別居制度不是調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的專門制度。所謂別居制度是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因出現(xiàn)某種法定情況而無法進行同居時，通過法院判決或雙方合意，配偶雙方暫時或永久的免除同居義務(wù)?？梢?，別居制度是在法定事由出現(xiàn)時解除夫妻間同居義務(wù)的一項特殊法律制度，它當然會涉及夫妻在別居期間的財產(chǎn)關(guān)系，但這項制度并不是解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系的專門制度。其次，建立別居制度不能完全解決非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。分居只是非正常狀態(tài)下夫妻關(guān)系中的一種形式，而別居制度的建立只能解決分居狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，對其他非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系卻愛莫能助。所以，以建立別居制度來解決此類夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題的設(shè)想不足為取。為此，筆者認為立法上首先應當承認夫妻關(guān)系非正常狀態(tài)的存在，并針對這種狀態(tài)設(shè)立相應制度即建立非常法定財產(chǎn)制度，才是真正解決夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)下夫妻財產(chǎn)關(guān)系的有效做法。
所謂非常法定財產(chǎn)制，在瑞士婚姻立法中又稱為特別財產(chǎn)制，在法國和德國的立法中則稱為共同財產(chǎn)制之撤消制度，它是指在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律規(guī)定或夫妻一方或債權(quán)人的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設(shè)立的共同財產(chǎn)制的一項財產(chǎn)制度。這是非常值得我國借鑒的一項制度，對這項制度世界各國不乏立法例，特別是大陸法系國家對此規(guī)定的較為全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189條規(guī)定了當然的非常法定財產(chǎn)制和宣告的非常法定財產(chǎn)制兩種，而且對各自適用的法定事由分別做了規(guī)定，較為完備，可以參考。
建立非常法定財產(chǎn)制度是完善婚姻立法和滿足司法實踐需要的要求。因此，在我國婚姻立法中設(shè)立非常法定財產(chǎn)制度具有重大的現(xiàn)實意義。首先，從結(jié)構(gòu)上，如果說修訂婚姻法中個人特有財產(chǎn)制度的建立彌補了過去僅有共同財產(chǎn)的規(guī)定而無個人財產(chǎn)規(guī)定的立法缺陷，那么，非常法定財產(chǎn)制的建立將再次彌補現(xiàn)行婚姻立法只有“通常法定財產(chǎn)制”的規(guī)定，而無“非常法定財產(chǎn)制”的漏洞，使我國夫妻財產(chǎn)制度在結(jié)構(gòu)上更加嚴謹、科學。其次，從內(nèi)容上，修訂婚姻法承認夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，修訂婚姻法第三十二條規(guī)定：“因感情不合分居滿二年的”調(diào)解無效，準予離婚。即承認夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài)，并以此作為判斷夫妻感情是否破裂和判決準予離婚的標準和依據(jù)。但對這種非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系卻沒有做出相應規(guī)定。因此，非常法定財產(chǎn)制度的建立正能彌補這一內(nèi)容上的欠缺。再有，從功能上，設(shè)立非常法定財產(chǎn)制，更有利于維護交易安全。當夫妻關(guān)系處于非正常狀態(tài)或出現(xiàn)其他一些特殊情況時，如夫妻一方個人破產(chǎn)時允許債權(quán)人申請法院宣告將共同財產(chǎn)制改行為分別財產(chǎn)制。能更有效地保護第三人的利益和維護交易安全，使婚姻立法維護交易安全的功能更加健全。最后，建立非常財產(chǎn)制度符合客觀規(guī)律的要求?；橐鲫P(guān)系一經(jīng)成立并非一成不變，夫妻財產(chǎn)的構(gòu)成也并非一成不變，針對這種變化下的情況，設(shè)立相應制度才符合客觀規(guī)律，涵蓋現(xiàn)實生活中夫妻關(guān)系以及夫妻財產(chǎn)可能發(fā)生的各種變化，滿足現(xiàn)實生活需要。
對于如何設(shè)立我國的非常法定財產(chǎn)制度，筆者認為：該制度至少應當包括以下幾方面的內(nèi)容：首先，應當規(guī)定該制度的適用只能通過訴訟的方式，由法院依法律規(guī)定或當事人的申請而適用。其次、應規(guī)定非常法定財產(chǎn)制包括當然的非常法定財產(chǎn)制和宣告的非常法定財產(chǎn)制兩種情形。即法院在法定事由出現(xiàn)時可以不依當事人的申請而直接適用的情形和在法定事由出現(xiàn)時必須經(jīng)當事人的申請方可依法宣告適用的情形。第三、建立非常財產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于規(guī)范適用該制度的法定情形。對于適用該制度的法定情形，因各國立法不同而有所差別，如《瑞士民法典》第185條將配偶他方的財產(chǎn)不足清償債務(wù)或其共同財產(chǎn)中的應有部分已被扣押；配偶他方危害到申請人或婚姻共同生活的利益；配偶他方以無理方式拒絕給予處分共同財產(chǎn)之必要同意；配偶他方拒絕向申請人報告其收入、財產(chǎn)及債務(wù)或共同財產(chǎn)狀況；如配偶一方持續(xù)無判斷能力；對實行共同財產(chǎn)制的配偶中一方的個人債務(wù)開始強制執(zhí)行，且其在共同財產(chǎn)中的應有部分被扣押等規(guī)定為依申請而適用非常法定財產(chǎn)制的法定情形。第188條則將對實行共同財產(chǎn)制
的配偶中一方開始破產(chǎn)程序規(guī)定為當然適用非常法定財產(chǎn)制的情形；而《法國民法典》則只將分居規(guī)定為適用非常法定財產(chǎn)制的法定情形。我國應規(guī)定哪些事由應根據(jù)我國國情和立法情況而定。有學者將下列九種情形作為法院當然或宣告適用非常法定財產(chǎn)制的法定事由：（1）夫妻感情不和連續(xù)分居滿一年的；（2）夫妻一方受對方虐待、遺棄的；（3）夫妻一方的個人財產(chǎn)不足清償個人債務(wù)的；（4）夫妻一方拒不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的；（4）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財產(chǎn)或共同管理的財產(chǎn)的；（5）夫妻一方下落不明滿兩年查找不到的；（6）夫妻一方基于正當理由處分個人財產(chǎn)或共同財產(chǎn)而遭另一方無理干涉或拒絕的；（7）夫妻一方未經(jīng)他方同意擅自處分夫妻共同財產(chǎn)或共同管理的財產(chǎn)的；（8）夫妻一方有其他嚴重違反婚姻義務(wù)行為的；（9）夫妻一方受破產(chǎn)宣告，另一方的合法債權(quán)人可以請求人民法院宣告改用分別財產(chǎn)制。對此筆者不持異議。但結(jié)合本案，筆者還認為：“離婚訴訟”應成為法院當然適用非常法定財產(chǎn)制的法定情形，并在離婚訴訟中依職權(quán)宣告將訴訟期間夫妻一方或雙方所得改行分別財產(chǎn)制。最后，還應嚴格限制請求適用非常財產(chǎn)制的申請人的范圍，筆者認為，一般情況下申請適用非常法定財產(chǎn)制的申請人應僅限定為夫或妻一方，只有在特殊情況下，如夫或妻一方受破產(chǎn)宣告時，另一方的合法債權(quán)人才有資格請求人民法院宣告改用分別財產(chǎn)制，其他人則無權(quán)向人民法院提出宣告請求。
總之，在現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度基礎(chǔ)上增設(shè)非常法定財產(chǎn)制，即建立“四位一體”的夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)要比現(xiàn)行的“三位一體”的夫妻財產(chǎn)制度結(jié)構(gòu)好得多。
三、關(guān)于無效婚姻制度
（一）我國無效婚姻制度的建立與發(fā)展所謂無效婚姻（VoidMarriage），也稱違法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女兩性的結(jié)合因違反了法律規(guī)定的結(jié)婚要件而不具有法律效力的一種婚姻形式。無效婚姻制度起源于古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》，到了近現(xiàn)代，各國立法都有關(guān)于無效婚姻的規(guī)定。
與國外立法相比，我國無效婚姻制度的發(fā)展相對落后。由于種種原因，關(guān)于無效婚姻的問題，在基本法的層面上始終未作明確規(guī)定，而僅見于行政規(guī)章和某些司法解釋。在我國，首次提到無效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《關(guān)于貫徹民事政策幾個問題的意見》（修正稿）。而86年《婚姻登記辦法》和94年的《婚姻登記管理條例》中雖規(guī)定了無效婚姻制度，但根據(jù)該條例第24、25條的規(guī)定，可以看出，婚姻無效只能由婚姻登記機關(guān)依行政程序確認并宣告，而無法院確認和宣告婚姻無效的規(guī)定。所以，長期以來法院對于宣告婚姻無效的申請都不予受理，而根據(jù)1989年最高法院《關(guān)于如何認定夫妻感情破裂的若干意見》的規(guī)定，將一些不適法的婚姻或本屬無效婚姻的情形都作為認定夫妻感情是否破裂的標準，因此，在審判實踐中，法院一般將涉及無效婚姻的訴訟按離婚案件處理，而不直接宣布該婚姻無效。本文所引案例，就是法院在這樣的立法背景下所做出的“王某主張婚姻無效于法無據(jù)，準予雙方離婚”判決的。從司法實踐來看，這種立法模式無疑存在著不可忽視的弊端。如本文案例中，王某對婚姻無效的問題只能向婚姻登記機關(guān)提出請求，由婚姻登記機關(guān)做出處理。倘若王某不服婚姻登記機關(guān)的處理，還將引發(fā)行政訴訟，而離婚案件只能等到行政處理或行政訴訟終了，才能恢復，這樣的立法模式，不僅削弱了人民法院對婚姻效力糾紛的司法權(quán)，而且等于以行政訴權(quán)代替了當事人的民事訴權(quán)，更大大地增加了婚姻糾紛的解決成本和當事人的訟累。同時，這種立法也不利于從民法上保護無效婚姻中無過錯一方當事人的合法權(quán)益。
修訂婚姻法在總結(jié)司法實踐和借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況新增了無效婚姻制度，從而在我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法中正式確立起了無效婚姻制度，是我國婚姻立法的巨大進步。根據(jù)修訂婚姻法第10條和第11條的規(guī)定。可以看出，我國無效婚姻制度采取的是修改前的德國民法典的立法模式，即采取無效婚姻和可撤銷婚姻制度并行的雙軌制結(jié)構(gòu)。同時，修訂婚姻法還對無效婚姻和可撤銷婚姻的效力、財產(chǎn)、子女及時效等問題做出了規(guī)定?！度舾山忉尅穼φ埱蠡橐鰺o效、可撤銷的主體范圍、適用程序等也做出規(guī)定，但作為我國婚姻立法中一項新的制度，仍有待進一步完善。
（二）我國無效婚姻制度所需完善之處
第一、關(guān)于宣告無效婚姻的機關(guān)有待進一步明確。
如上文所述，長期以來我國法律沒有賦予法院直接確認和宣告婚姻關(guān)系無效的審判權(quán)，而是將確認婚姻關(guān)系無效的權(quán)利交由行政機關(guān)即民政部門行使，由婚姻登記機關(guān)在履行婚姻登記職責過程中對婚姻關(guān)系無效的情形加以確認并宣告。修訂婚姻法雖然增設(shè)了無效婚姻制度，但對無效婚姻是否必須經(jīng)過法院做出宣告其無效之判決卻未明確規(guī)定。法院有權(quán)確認、宣告婚姻無效，只是從最高法院《若干解釋》第七條關(guān)于有權(quán)向人民法院申請宣告婚姻無效之主體的規(guī)定及第九條關(guān)于人民法院審理無效婚姻案件適用程序的規(guī)定中了解到我國婚姻無效之訴的存在。因此，修訂婚姻法實際上賦予了法院對確認和宣告婚姻無效的審判權(quán)。但同時，根據(jù)《婚姻登記條例》第24、25條的規(guī)定，婚姻登記機關(guān)仍有權(quán)對無效婚姻做出確認和宣告。也就是說，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，法院和婚姻登記機關(guān)都具有確認和宣告無效婚姻的職權(quán)，即我國對請求確認、宣告婚姻無效實行的是行政和訴訟兩種程序并行的雙軌制。而對于由哪個機關(guān)、適用何種程序確認和宣告婚姻無效，理論界卻存在著爭論：第一種觀點認為，確認和宣告婚姻無效的機關(guān)，應僅限于法院，即宣告程序應采用單一的訴訟程序。第二種觀點認為，確認和宣告婚姻無效，即可由婚姻登記機關(guān)依行政程序處理，也可由人民法院依訴訟程序處理。我國目前采取的就是這種雙軌制。但筆者贊同第一種觀點，首先，婚姻登記機關(guān)的登記行為只是具體行政行為，婚姻登記只是標志著婚姻的成立，體現(xiàn)了國家對公民締結(jié)婚姻的行為在登記環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，因此其只能負責婚姻的形式審查，即使婚姻登記機關(guān)認為其做出的具體行政行為錯誤，也只能是撤銷該行為即注銷該婚姻登記，但不能對婚姻效力加以認定，更不應對婚姻效力的有無做出宣告。其次，婚姻關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，其法律效力的確認不僅關(guān)系到婚姻關(guān)系當事人雙方的人身、財產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)，還關(guān)系到對子女合法權(quán)益的保障，對于這些問題婚姻登記機關(guān)都無力解決，且超出其職權(quán)范圍。再有，從無效婚姻之訴的法律性質(zhì)上來看，無效婚姻之訴為確認婚姻當事人之間婚姻事實關(guān)系不存在的消極的確認之訴，對于確認之訴只能由法院主管。此外，從國外立法看，多數(shù)國家采取單一的由法院依訴訟程序來確認婚姻關(guān)系無效，而沒有行政機關(guān)確認和宣告婚姻無效的立法例。因此，對婚姻效力的確認及宣告的權(quán)利只能由法院行使。同時，筆者還認為：關(guān)于無效婚姻確認和宣告已經(jīng)由過去單一的由行政機關(guān)依據(jù)行政程序做出發(fā)展到目前的雙軌制也雖說是一個進步。但不可否認，這種雙軌制的存在同修訂婚姻法與相關(guān)法律之間的不協(xié)調(diào)，不統(tǒng)一不無關(guān)系。由法院對無效婚姻行使審判權(quán)，須由婚姻立法對此進一步做出明確的規(guī)定，另一方面，應加強婚姻立法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)，對相關(guān)法律做出必要的調(diào)整。
第二、可撤銷婚姻的法定事由過于單一。
根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，我國所設(shè)立的無效婚姻制度包括無效婚姻和可撤銷婚姻兩種，而其中的無效婚姻又可稱為絕對無效婚姻，可撤銷婚姻又可稱為相對無效婚姻。修訂婚姻法第10條規(guī)定重婚，有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的，婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病未治愈的，未達法定婚齡的都屬無效婚姻；第11條規(guī)定因脅迫結(jié)婚的，為可撤銷婚姻。
從以上規(guī)定的法定情形可以看出，修訂婚姻法實際上是將違反公益性要件即違反法律、社會公共利益、公序良俗的不適法婚姻認定為無效婚姻，而將違反私益性要件的不適法婚姻，即婚姻當事人在締結(jié)婚姻上的意思表示有瑕疵，違背當事人個人意愿的婚姻認定為可撤銷婚姻。對于無效婚姻的幾種法定情形筆者在此不作詳細論述，而對于可撤銷婚姻的法定情形，筆者認為：修訂婚姻法將可撤銷婚姻僅限于受脅迫而成立的婚姻，其法定情形過于單一，不能涵蓋現(xiàn)實生活中婚姻當事人雙方在締結(jié)婚姻上意思表示有瑕疵的情形，應予補充或增加，如因受欺詐而成立的婚姻、因重大誤解而成立的婚姻均可規(guī)定為可撤銷的婚姻。首先，對于可撤銷婚姻的法定情形雖然各個國家有不同的規(guī)定，但受欺詐而成立的婚姻、重大誤解而成立的婚姻均被規(guī)定為不適法的婚姻，有的國家將其規(guī)定為無效婚姻，如法國、菲律賓等就將因誤解、認定錯誤成立的婚姻規(guī)定為無效婚姻；有的國家，如英國、瑞士和我國香港地區(qū)等則將欺詐、脅迫、誤解規(guī)定為可撤銷的婚姻。根據(jù)我國婚姻法中關(guān)于無效婚姻和可撤銷婚姻區(qū)分標準，受欺詐或重大誤解而成立的婚姻均屬違反私益性要件的不適法婚姻，因此，將其規(guī)定為可撤銷的婚姻更為適宜。其次，根據(jù)我國現(xiàn)行民事法律規(guī)定，因受欺詐（不損害國家利益）、脅迫（不損害國家利益）或有重大誤解而做出的民事行為，都屬于可撤銷的民事行為。締結(jié)婚姻的行為就是當事人在完全自愿的前提下所為的民事行為，作為民事法律重要組成部分的婚姻法將欺詐、重大誤解而成立的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻的法定情形是與現(xiàn)行民事立法保持一致的需要。再有，我國憲法、婚姻立法始終堅持婚姻自由、完全自愿的原則，因此，將重大誤解、受欺詐而締結(jié)的婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻正是這一原則的具體體現(xiàn)。同時，將其規(guī)定為可撤銷婚姻還可以盡可能地涵蓋現(xiàn)實生活中不適法婚姻情形，以解決法律適用上的困難，有效保護婚姻當事人的合法權(quán)益。故筆者建議，對我國可撤銷婚姻的法定情形加以補充，借鑒國外立法經(jīng)驗，將受欺詐、重大誤解和認定錯誤而成立的婚姻增加規(guī)定為可撤銷婚姻。
第三、對無效婚姻是否適用過錯賠償沒有規(guī)定。
試想本文案例，假若法院支持了王某關(guān)于婚姻無效的主張，判決宣告該婚姻無效，那么，羅某因隱瞞其患有精神疾病而導致無效婚姻，無疑是負有過錯的一方。而問題在于該婚姻被法院宣告無效后，王某是否有權(quán)請求損害賠償？損害賠償?shù)姆秶男?？修訂婚姻法對無效婚姻的規(guī)定并未涉及此問題，最高法院《若干解釋》也沒有對此做出規(guī)定。修訂婚姻法第46條關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定也只是列舉了重婚的、有配偶與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的這四種情形，而不包括無效婚姻中無過錯一方有權(quán)提出損害賠償?shù)那樾巍Ｒ簿褪钦f在我國婚姻立法中只有離婚制度中有由于一方過錯導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)囊?guī)定。而在無效婚姻制度中卻沒有由于一方過錯導致婚姻無效，無過錯一方有權(quán)提出損害賠償?shù)囊?guī)定，這不得不說是我國無效婚姻制度設(shè)計上的一個缺陷。筆者以為，在無效婚姻制度中也應建立相應的損害賠償制度。首先，在無效婚姻制度中建立相應的損害賠償制度，賦予無效婚姻中無過錯一方當事人享有損害賠償請求權(quán)，符合婚姻立法保護弱者利益，制裁違法者或過錯方的立法精神。如有配偶的一方隱瞞已婚事實，欺騙對方與之結(jié)婚，婚姻關(guān)系因重婚被宣布無效的；一方患有不應當結(jié)婚的疾病，向?qū)Ψ诫[瞞了病情，使對方與之結(jié)婚，婚姻被宣布無效的，都會給無過錯方造成經(jīng)濟上或精神上的損害，無過錯方理應得到相應的補償。其次，在無效婚姻制度中建立相應損害賠償制度，有充分的立法依據(jù)，《民法通則》第61條規(guī)定“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應各自承當相應的責任”。根據(jù)該條規(guī)定，對于造成婚姻無效的，過錯一方應當承擔損害賠償責任。但無效婚姻作為一種特殊的無效民事行為，其過錯方的民事?lián)p害賠償責任應有相應的損害賠償制度加以規(guī)定。因此，在無效婚姻制度中設(shè)立相應的損害賠償制度是十分必要的。無效婚姻賠償制度中，損害賠償?shù)呢熑沃黧w應僅限于無效婚姻中有過錯的一方，而享有損害賠償請求權(quán)的則僅限于無過錯一方，無效婚姻關(guān)系以外的其他人均不能成為承擔責任的主體，也不能成為享有請求權(quán)的主體。損害賠償?shù)姆秶鷳ㄎ镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償，對精神損害賠償范圍、標準和賠償數(shù)額的確定應適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。對于無效婚姻賠償制度的適用應以該婚姻被確認并被宣告為無效婚姻為前提條件。但這些都需要婚姻立法的明確規(guī)定，以完善我國的無效婚姻制度。
第四、請求無效婚姻的主體范圍的規(guī)定不夠全面。
所謂請求無效婚姻的主體即指可以請求有關(guān)機關(guān)確認婚姻無效的權(quán)利人。對如何界定提起婚姻無效請求的主體范圍，修訂婚姻法第45條規(guī)定：對重婚構(gòu)成犯罪的，檢察機關(guān)依法提起公訴?！度舾山忉尅返?條又規(guī)定：有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告無效的主體，包括婚姻當事人及利害關(guān)系人，利害關(guān)系人包括當事人的近親屬及基層組織。由此可以看出，我國請求宣告無效婚姻的主體包括四類：即無效婚姻的當事人、當事人的近親屬、基層組織及檢察機關(guān)。但這里將檢察機關(guān)的主體資格僅限定于對重婚犯罪提起刑事公訴，即檢察機關(guān)僅享有對重婚犯罪的刑事訴權(quán)，也就是，實際上檢察機關(guān)不享有宣告婚姻無效的請求權(quán)。對于婚姻立法中規(guī)定檢察機關(guān)的刑事訴權(quán)是否恰當暫且不論，但將作為國家和社會公共利益代表的檢察機關(guān)排除在對無效婚姻的請求權(quán)人以外，就顯得享有請求權(quán)的主體范圍不夠全面，也不能體現(xiàn)出國家對無效婚姻的主動干預。從修訂婚姻法所規(guī)定的無效婚姻的法定情形可以看出，我國將違反有關(guān)社會公益的法定結(jié)婚條件的男女兩性的結(jié)合規(guī)定為無效婚姻，將違反私益要件的婚姻規(guī)定為可撤銷的婚姻。因此，無效婚姻侵害的不僅僅是婚姻當事人個人利益，而且更多的侵害了國家、民族和社會公共利益。為體現(xiàn)國家和社會對無效婚姻的干預，其請求權(quán)的主體范圍應當相對放寬，就向傳統(tǒng)民法所認為的“法律行為之無效為絕對的，即不獨對于當事人，對一切之人及為一切之人，皆為無效，故得由任何人對任何人主張”。筆者認為，我們雖不能寬泛到“得由任何人對任何人主張”，但《若干解釋》第7條將請求權(quán)主體范圍僅限定為當事人、其親屬及社會組織也是不夠的，作為國家和社會公共利益代表的檢察機關(guān)應當享有對無效婚姻的請求權(quán)，這也是世界上多數(shù)國家的做法。對檢察機關(guān)享有對無效婚姻的請求權(quán)，筆者將在下進一步論述。
綜上所述，無效婚姻制度作為婚姻立法中一項新的制度，還有待進一步完善。
四、婚姻法的修改對民事檢察監(jiān)督的
影響《民事訴訟法》第14條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動實施法律監(jiān)督”。這一規(guī)定確立了檢察機關(guān)作為民事審判活動監(jiān)督者的訴訟法律地位，婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的最重要的民事法律，也是檢察機關(guān)對民事審判活動實施法律監(jiān)督所依據(jù)的主要實體法之一。但基于婚姻案件的特殊性，對解除婚姻關(guān)系的判決不服的申訴檢察機關(guān)不予受理，而僅受理離婚后對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)不服的申訴。所以婚姻法中關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的修改以及無效婚姻制度中關(guān)于財產(chǎn)分割的規(guī)定無疑將對今后檢察機關(guān)的案件審查工作產(chǎn)生法律適用上的重要影響，然而，這只能說是一般意義上的影響，此處不予詳述。此外，還有兩方面重要影響更值得關(guān)注。
（一）對檢察機關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)的影響。
上文已提到基于婚姻案件的特殊性，對于解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴，檢察機關(guān)不予受理，所謂婚姻案件的特殊性主要是基于婚姻當事人身份關(guān)系的特殊性。法院解除婚姻關(guān)系的判決一旦生效，除非當事人重新履行結(jié)婚登記手續(xù)，否則其身份關(guān)系將不可逆轉(zhuǎn)。因此，檢察機關(guān)不宜對解除婚姻關(guān)系的判決進行審查，更不宜以判決解除婚姻錯誤為由提出抗訴。2001年最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第六條第二款第二項也明確規(guī)定“人民檢察院對解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理”。所以，長期以來，檢察機關(guān)始終堅持對解除婚姻關(guān)系判決不服的申訴不予受理，而只受理對解除婚姻關(guān)系判決中財產(chǎn)分割不服的申訴。
隨著婚姻法的修訂，特別是無效婚姻制度的確立對上述規(guī)定以及長期以來檢察機關(guān)所堅持的做法及現(xiàn)行規(guī)定是否產(chǎn)生影響呢？受本文案例啟發(fā)，筆者試作如下分析，應當承認無論是判決離婚的案件，還是宣告無效婚姻的案件都將涉及到當事人的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，但兩者卻大不相同。首先，在婚姻當事人的身份關(guān)系方面，解除婚姻關(guān)系必須以合法的婚姻關(guān)系存在為前體，當事人間具有夫妻身份關(guān)系；無效婚姻本身并不是婚姻，當事人之間只是一種非法同居關(guān)系，他們之間不具有夫妻間的身份關(guān)系。其次，在對婚姻當事人財產(chǎn)的認定方面，解除婚姻關(guān)系分割的是夫妻共同財產(chǎn)，而無效婚姻分割的是當事人同居期間的財產(chǎn)，根據(jù)《若干解釋》第15條規(guī)定“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當事人一方所有的除外”?？梢姡瑹o效婚姻當事人同居期間的財產(chǎn)為一般共同共有財產(chǎn)，但有證據(jù)證明同居期間所得的財產(chǎn)為一方所有的除外。再有，對婚姻當事人財產(chǎn)的分割方面，兩者雖都屬于共同共有范疇，但對二者的具體分割原則卻不同。夫妻共同財產(chǎn)的分割以雙方平等，保護婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方，堅持有利生產(chǎn)、方便生活的原則，且分割時不考慮夫妻雙方的貢獻大小。而對一般共同共有財產(chǎn)的分割，首先要尊重當事人約定，在當事人無約定的情況下要以等分為原則，考慮當事人對共有財產(chǎn)的貢獻大小，同時，根據(jù)修訂婚姻法第12條的規(guī)定，還要照顧無過錯的一方，但對于有證據(jù)證明同居期間所得財產(chǎn)為一方所有的則不發(fā)生財產(chǎn)分割的問題。從上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)對一起婚姻糾紛是解除夫妻關(guān)系還是確認并宣告為無效婚姻的錯誤判決，不僅會導致對當事人身份認定的錯誤，也會導致對財產(chǎn)分割上錯誤。對這種情形檢察機關(guān)無疑應當行使抗訴權(quán)。但檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)的前提就是對解除婚姻關(guān)系已生效的判決不服的申訴予以受理，并進行全面的審查。這勢必對現(xiàn)行的規(guī)定及習慣性做法產(chǎn)生巨大沖擊，而這種沖擊也正是修訂婚姻法，特別是無效婚姻制度的確立對檢察機關(guān)現(xiàn)有抗訴權(quán)及現(xiàn)行規(guī)定產(chǎn)生的積極影響。
綜上，筆者建議，檢察機關(guān)應結(jié)合修訂婚姻法的實施對“對解除婚姻關(guān)系已生效判決的申訴不予受理”的規(guī)定予以取消或以“但書”的方式加以修改，即修改為“人民檢察院對解除婚姻關(guān)系的申訴不予受理，但對涉及婚姻效力及財產(chǎn)分割不服的申訴除外”。因為，婚姻案件卻有其特殊性，除僅對財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)不服的申訴外，檢察機關(guān)對解除婚姻關(guān)系已生效判決不服的申訴的審查應限于對婚姻效力的審查，對認定婚姻效力正確的，即使判決解除婚姻關(guān)系欠妥的，檢察機關(guān)亦不宜以此為由提起抗訴。只有通過審查發(fā)現(xiàn)法院判決在認定婚姻效力上確實存在錯誤的，方可行使抗訴權(quán)。
（二）對檢察機關(guān)民事權(quán)的影響。
自從1806年，法國民事訴訟法典正式確立檢察機關(guān)提起民事訴訟的制度以來至今已被世界各國所接受，作為資本主義國家檢察機關(guān)參與并提起民事訴訟，其理論依據(jù)是“公益說”即檢察機關(guān)只能為國家和社會公共利益的需要而提起民事訴訟。誠然，我國現(xiàn)行的民事訴訟立法僅僅規(guī)定了檢察機關(guān)對人民法院民事判決在特定情形下有權(quán)提出抗訴，而尚未賦予檢察機關(guān)提起民事訴訟的職權(quán)，但未賦予，不能說明我們不需要。相反，檢察機關(guān)作為國家和社會公共利益的代表有權(quán)就侵害國家和社會公共利益的案件提起民事訴訟已經(jīng)得到學界的廣泛認可，實務(wù)界也強烈要求賦予檢察機關(guān)民事訴權(quán)。但筆者以為“公益說”只是西方資本主義國家檢察機關(guān)提起民事訴訟機制的理論依據(jù)，不宜作為我國賦予檢察機關(guān)民事訴權(quán)的理論依據(jù)。而“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的觀點，能夠為我國重構(gòu)檢察機關(guān)提起民事訴訟機制提供充分的理論依據(jù)。因為，我國檢察機關(guān)只能為國家和社會公共利益提起民事訴訟，這正是“公益說”的理論核心。同時，我國的檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，提起民事訴訟是實現(xiàn)其法律監(jiān)督職權(quán)的方式之一，也就是說，其提起民事訴訟的權(quán)利應源自一般的法律監(jiān)督職能。因此，筆者傾向于在“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說”相結(jié)合的理念上賦予我國檢察機關(guān)一定范圍的民事權(quán)。
在此基礎(chǔ)上，筆者還進一步認為，檢察機關(guān)享有對無效婚姻的請求權(quán)，即有權(quán)就無效婚姻案件向人民法院提訟，請求法院確認并宣告該婚姻無效。根據(jù)民事訴訟法理論，只有正當當事人的才能被法院受理，判斷正當當事人的標準，訴訟法學界雖存在包括傳統(tǒng)的訴訟實施權(quán)理論、管理權(quán)理論、實質(zhì)利害關(guān)系理論等不同的理論，但訴之利益理論作為正當當事人基礎(chǔ)的理論越來越受到許多國家的重視，如法國、德國、日本和我國澳門特區(qū)等民事訴訟法均采用此理論。訴之利益理論是為解決確認之訴的基礎(chǔ)問題而被提出的，即確認之訴的原告雖沒有管理權(quán)，但也可以提訟并可以獲勝訴判決或使沒有實體權(quán)利的主體也可以通過法院勝訴的判決獲得權(quán)利確認和保障。正如上文所述，就無效婚姻之訴的法律性質(zhì)而言，無效婚姻之訴屬于確認之訴，即屬于確認婚姻當事人之間婚姻事實關(guān)系不存在的消極的確認之訴。同時，我國民事訴訟法第108條雖規(guī)定原告必須與本案有利害關(guān)系，但《若干解釋》第7條規(guī)定，有權(quán)向人民法院申請宣告婚姻無效的主體包括婚姻當事人及利害關(guān)系人。這里的“利害關(guān)系人”包括婚姻當事人的近親屬或基層組織，他們不是實體權(quán)利的享有者，但被賦予了訴訟實施權(quán)，享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。這就是根據(jù)“訴之利益”理論對利害關(guān)系人所做的寬泛解釋，這也說明“訴之利益”理論已被我國民事訴訟法學界及立法者所承認并接受。正是基于上述理論，無效婚姻侵害的是國家和社會的公共利益，檢察機關(guān)雖不是實體權(quán)利的享有者和承擔者，但他作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)是國家和社會公共利益的代表，其應當享有對無效婚姻請求法院予以確認、宣告其無效的訴訟實施權(quán)，且享有訴訟權(quán)利，具有訴訟利益。因此，檢察機關(guān)享有對無效婚姻之訴享有請求權(quán)，不僅有充分的理論基礎(chǔ)，而且符合我國的立法精神，同時，也是世界各國的通行做法。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；程序選擇權(quán)；理論基礎(chǔ)；價值
一、民事程序選擇權(quán)的范圍
1.選擇糾紛解決機制
各國普遍設(shè)立了各種類型的糾紛解決機制來滿足社會大眾的現(xiàn)實需求。糾紛發(fā)生后，爭議雙方可以訴諸法院，也可以選擇仲裁機構(gòu)，還可以選擇調(diào)解組織進行調(diào)解，至于選擇何者則取決于爭議者實際需要以及法律的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民事程序選擇權(quán)的基本要求，糾紛當事人可以比較各自的實體利益與程序利益之大小輕重，決定選用仲裁程序、非訟化程序或訴訟程序來實現(xiàn)糾紛的解決。
2.協(xié)議選擇管轄法院
協(xié)議選擇管轄法院屬于比較常見的民事程序選擇權(quán)。在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規(guī)定看，這類案件主要集中于合同糾紛案件。對于合意管轄的適用，法國民事訴訟法規(guī)定只須具備下列要件：（1）當事人之間有書面協(xié)議；（2）當事人的協(xié)議不得違反公序良俗；（3）原則上，當事人合意管轄不能改變級別管轄和專屬管轄。
3.選擇糾紛解決程序
就糾紛解決程序的選擇權(quán)而言，其中最為常見的是當事人合意選擇是否適用簡易程序。各國民事訴訟法都普遍有類似的規(guī)定。普通程序是最為慣用的民事審理程序，然而，普通程序因其程序的規(guī)范完整，對于小額訴訟、簡單案件仍然顯得有些奢侈。從訴訟經(jīng)濟學的角度來看，簡易程序是一種節(jié)約成本、快速解決糾紛的訴訟程序。當事人基于程序選擇權(quán)，合意選擇簡易程序?qū)徖韺崿F(xiàn)了既可以實現(xiàn)實體利益，又可以兼顧程序利益，在二者的平衡點上選擇優(yōu)化的解決方式。
二、程序選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)
1.民事程序選擇權(quán)的哲學之維
在哲學世界，主體、意志、自由都是哲學家展開縝密思辨與理論闡釋的重要先決條件。研究法律當然也必須從主體、意志與自由等哲學概念出發(fā)。黑格爾在這方面做出了重大貢獻，他在其《法哲學原理》中深刻地指出：“法的基地一般來說是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實體規(guī)定性?！焙诟駹栒軐W思想的一條主線就是意志自由、主體自由。黑格爾闡發(fā)了一條基本原則，即所謂的“主觀自由的原則”，或者說法的主體性原則。這一原則包含了主體的自我意識、個人特殊性、自由、獨立自主和能動性等含義。
2.民事程序選擇權(quán)的法理之基
縱觀當今世界各國憲法，大部分國家均在憲法中肯定了公民主體地位。公民因此享有了憲法所明文規(guī)定的各項基本權(quán)利，如生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利等。具體部門法則是通過具體規(guī)定來細化和落實憲法的基本精神，保障公民諸項基本權(quán)利的實現(xiàn)。比如民事訴訟法，詳盡規(guī)定了保障訴訟權(quán)利和救濟的程序、規(guī)則與步驟，既是對公民基本權(quán)利的細化，又是對公民基本權(quán)利的保障。我國憲法中明確規(guī)定了公民享有的諸項基本權(quán)利，肯定了公民的主體地位，毫無疑問，公民是法的主體。就訴訟權(quán)利而言，公民的法主體性直接表現(xiàn)為“程序主體性原則”。這一原則是立法者從事立法活動，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人（包括訴訟當事人）進行訴訟行為時，均須遵循的原則。根據(jù)程序主體性原則，程序當事人或利害關(guān)系人以主人公的角色進入到訴訟活動中，對程序的啟動、行進、變更與終結(jié)具有話語權(quán)。在民事訴訟活動中，法院與法官必須承認當事人以及其他利害關(guān)系人的主體地位，保障其訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，不得任意剝奪與阻卻其權(quán)利的行使，更不得將之視為審判的客體，對其訴訟權(quán)利與利益進行任意的處分?！耙嗉矗完P(guān)涉該人利益、地位、責任或權(quán)利義務(wù)的糾紛解決程序，應當從實質(zhì)上保障其有參與該程序以影響裁判形成的程序基本權(quán)；并且，在裁判做出以前，應保障該利害關(guān)系人能夠適時、適式提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會。在未被賦予這種機會的情況下所收集的事實及證據(jù)，均不能成為法院裁判的基礎(chǔ)?！?/p>
承認當事人的程序主體地位，必然要求立法者與執(zhí)法者尊重當事人的人格和意志。民事訴訟法中的處分權(quán)原則，是民法上當事人意思自治原則在訴訟領(lǐng)域內(nèi)的運用，它的理論根據(jù)和價值前提就是對當事人人格和意志的尊重。從根基上分析，意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)首先體現(xiàn)為處分原則，學者們普遍認為處分原則是由私權(quán)自治原則演變而來的。貫徹處分原則，就是便利和保障當事人行使民事處分權(quán)。而意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的滲透決定了當事人對自身權(quán)利進行處分的自由。賦予當事人民事程序選擇權(quán)亦是應有之義。因為，選擇權(quán)是最原始的意思自治、最基本的處分。便利和保障當事人行使民事程序選擇權(quán)就是保護當事人對民事糾紛的處分權(quán)，就是貫徹處分原則，也就是保護當事人的為憲法所保護的財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)。因此，作為解決民事糾紛的民事訴訟法應充分考慮到當事人的意思自治、賦予當事人選擇解決糾紛程序的權(quán)利和自由。
三、民事程序選擇權(quán)的價值
民事程序選擇權(quán)問題日益受到理論與實務(wù)界的關(guān)注，除了因為民事程序選擇權(quán)能夠切實反映了當事人主體性因素之外，還說明了民事程序選擇權(quán)具有重要的制度價值。
1.滿足糾紛解決途徑的多元化需求
民事程序選擇理念的意義在于，應當設(shè)置多元化的糾紛解決機制，并賦予當事人根據(jù)自身需要而在諸種機制中自主選擇的權(quán)利。同時，在訴訟程序內(nèi)部也應設(shè)置繁簡有別的程序制度，以供當事人自主選擇利用，從而避免程序利用上的“強制消費”。司法程序變得愈發(fā)人性化，便于人們接近正義。如設(shè)置解決小額案件的簡易程序，可以滿足小額、簡易糾紛當事人對效率的優(yōu)先追求。設(shè)置普通程序可以滿足當事人對慎重裁判和實體利益的精確追求。設(shè)置非訟程序可以滿足非訟事件的處理需求。賦予當事人依據(jù)不同類型紛爭選擇不同程序的權(quán)利，讓當事人在發(fā)現(xiàn)真實與促進訴訟之間做出權(quán)衡，可避免當事人因追求實體利益而招致程序上的不利益。畢竟實體利益與程序利益都是糾紛當事人所追求的。實體利益與程序利益作何種抉擇則應當由當事人自行判斷。立法者和司法者只能是提供機會，但不可以越俎代庖，代替當事人做出強制性選擇。
2.減少磨損，增進訴訟效益
除了程序公正和實體公正價值，訴訟效益也是近現(xiàn)代司法的基本價值，越來越受到人們的重視。效益原本是一個經(jīng)濟學上的概念，上個世紀六七十年代進入法學領(lǐng)域，在西方法理學中得到重要發(fā)展。效益，無論是在經(jīng)濟學領(lǐng)域，還是在法學領(lǐng)域，所反映的都是成本與收益、投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系。經(jīng)濟學家認為，人是其自利的理性最大化者，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。法學家貝卡利亞曾指出訴訟本身應該在最可能短的時間內(nèi)結(jié)束，訴訟越是迅速和及時，就越是公正和有益。
臺灣學者認為，“訴訟法上，不問民事或刑事，有關(guān)迅速裁判之課題皆不可忽視?！蔽覈鴮W者也指出，民事訴訟的效益的實現(xiàn)是通過尋找最科學的途徑，以最少的人、財、物力，在最短的時間內(nèi)，最大限度地滿足人們對于公平、正義、自由和秩序的需求。因為，無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的愿望。
3.消除不滿，提高判決的公信力
判決書的法律效力與其說來自于國家權(quán)力并以之為堅強后盾，不如說來自于其自身內(nèi)容的令人信服和裁判過程的公正無私。裁判結(jié)果做出之后并不代表糾紛就能真正圓滿解決，問題的癥結(jié)還在于程序。程序公正性的實質(zhì)是排除恣意因素，保證裁決的客觀正確。在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更公正的結(jié)果?！痹诩m紛解決過程中，法官對許多案件往往都會做出“非黑即白”（allornothing）的判決，換句話說，不管法官怎樣進行裁判（即使依據(jù)民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決決定了糾紛雙方的輸贏。勝者自然得意無話可說，然而，輸了官司的一方當事人常常都會抱怨法院判決不公平，以致產(chǎn)生抵觸、敵對情緒。
解決這一矛盾的方法之一是讓當事人親自參與糾紛解決的過程。比如賦予當事人選擇的權(quán)利，一旦當事人在合法自愿的基礎(chǔ)上做出了選擇，選定了某些規(guī)則，那么，法官根據(jù)此項規(guī)則得出的處理結(jié)果即便與當事人當初的期望并不相符，當事人自然也心服口服，無話可說。民事程序選擇權(quán)還給當事人提供了一個較好的機會，能夠讓他們與法官就程序的運用進行對話，充分交流想法與意見。在公正的程序之中，當事人的主張或異議都可以得到充分表達，互相競爭的各種層次上的價值或利益都可以得到綜合考慮和權(quán)衡，其結(jié)果，不滿就被過程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋和判斷被最終采納。正是在這個意義上，程序才成為了吸納不滿，消解矛盾的減壓閥，判決的結(jié)果才能具有信服力，為當事人所接納。經(jīng)由民事程序選擇權(quán)，法院的判決獲得了當事人的事先認可，從而為判決的執(zhí)行掃除了障礙。
參考文獻：
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作者：丁靜靜 單位：安徽師范大學政法學院
我國目前實現(xiàn)中學生法制教育實效性存在的問題及成因
（一）當前進行法制教育的教師素養(yǎng)不高，對法制教育的內(nèi)涵把握不夠當前教授法制教育的教師通常會出現(xiàn)以下現(xiàn)象：一是只是注重闡釋相關(guān)的法律條文，觀念上認為只要把法律知識講明白就行；二是由于專業(yè)素養(yǎng)有限，不能很好的把法律背后的意義講授清楚；三是不知道法制教育的目的是什么。究其原因主要是目前中學法律課包含在思想政治課或品德課當中，教授法律知識的那些教師中相當一部分并不是學法律專業(yè)的，即便有的是學法律專業(yè)畢業(yè)，但教育教學理論素養(yǎng)卻相對比較缺乏。實際上大部分學生學習法律不是為了學會斷案，去當法官，當律師，而更多的是理解法律規(guī)則背后的對社會以及每個公民的價值和作用。（二）部分學校對法制教育的意義認識不足，法制教育活動流于形式當前部分學校對法制教育認同度不夠，為了追求升學率，有些學校領(lǐng)導在實際工作中，很少開展有效的法制教育活動，出現(xiàn)了法制教育“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的現(xiàn)象，同時相關(guān)的課外法制教育活動流于形式，有名無實，對中學生法律意識和法制觀教育影響不大。據(jù)《中學生報》記者杜力對百余所學校的調(diào)查，絕大多數(shù)學校每學期開展一次課外法制教育活動已經(jīng)很不錯了，即使是這一次，也往往是形式單一“，一講眾聽”，對學生法律意識和法律素質(zhì)的培養(yǎng)與提高作用不大[3]，在校中學生仍品行問題多多，上網(wǎng)、抽煙、喝酒、打架、盜竊、早戀、結(jié)幫等劣跡惡行屢見不鮮，甚至有逐漸蔓延之勢（三）部分家長缺乏正確的教育引導或家庭教育缺失當今社會大部分家庭是獨生子女，有些父母對子女百般溺愛，造成子女缺少獨立做事的能力，同時父母也缺少對子女學習法律知識的正確引導；有些家庭，父母離異，重新組建家庭后，將子女拋給父母撫養(yǎng)，造成孩子無人管教，性格怪癖、內(nèi)向，造成家庭教育的缺失。同時多數(shù)家庭重視孩子的智育和考試分數(shù)，而缺乏對中學生的思想引導和做人的教育，導致不少中學生在品德、心理、人格上出現(xiàn)不少問題，嚴重的甚至產(chǎn)生人格障礙，最終出現(xiàn)家庭教育和學校教育相脫節(jié)現(xiàn)象，使當前的學校中學生法制教育面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。（四）中學生成長的社會法制環(huán)境缺乏長效管理機制處于中學階段的中學生們個性心理發(fā)展逐漸趨向穩(wěn)定但同時也帶有很大的選擇性和不確定性，特別容易受到周圍環(huán)境的影響。由于利益驅(qū)動和部分部門間的監(jiān)管缺失，學校周邊一些個體戶把學生當成“搖錢樹”，將空閑房屋出租給學生，使之游離于學校家長的管理之外，售給他們香煙，酒，賭博等，而且屢禁不止，對身心正處于塑造期的學生身心健康構(gòu)成很大威脅。
提高中學生法制教育的實效性對策
（一）切實配備好中學生法制教師，并大力提高法制教師的專業(yè)素養(yǎng)針對當前中學生法制教育現(xiàn)狀，一方面要開設(shè)法制課，配備專業(yè)教師，徹底解決中學法制課師資短缺問題。另一方面要加強對法制副校長、法制輔導員的培訓，使其真正發(fā)揮作用引導教師轉(zhuǎn)變教育觀念，開展研討、學習等方式，幫助教師實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)變，即轉(zhuǎn)變法制教育可有可無，可輕可重的錯誤觀念，確立抓法制教育就是抓教學質(zhì)量的觀念；轉(zhuǎn)變法制教育只是學校一方實施的觀念，構(gòu)建社會、學校、家庭三位一體的立體法制教育網(wǎng)絡(luò)；轉(zhuǎn)變重智育的錯誤觀念，樹立素質(zhì)教育的觀念。增強廣大教育工作者對中學生加強法制教育的責任感和使命感。（二）中學生法制教育要具有層次性，逐步提高中學生對法制教育的認同感根據(jù)最近發(fā)展區(qū)理論，中學生的法制教育應具有層次性。設(shè)置教材，要貼近中學生實際，在學習必要法律知識同時，適當增加課外法律知識閱讀，同時加強與其他學科的隱性法制教育滲透。[4]如結(jié)合道德規(guī)范教育和文化知識的學習，在語文，歷史等科目中滲透法制教育活動，開展豐富多彩的學法用法活動等，激發(fā)中學生學法用法的興趣，逐步增加中學生對法制教育的認同感和內(nèi)化度。（三）加強中學法制教育目的宣傳，重視普法教育，建立健全獎懲制度中學法制教育的目的是使中學生具有法律意識和法制觀念，通過對憲法和主要法律的學習，學會利用法律保護合法權(quán)益，明確作為社會成員必備的責任和義務(wù)。重視中學生法制教育宣傳，建立獎懲制度，并加強普法工作的過程性檢查和年終考核。對開展得好的學校校長，團隊干部，班主任等給予表彰獎勵，對辦學思想不端正，片面追求升學率的學校校長，班主任等嚴厲批評懲罰，限期整改，推進中學法制教育和普法教育工作制度化，使中學生法制教育活動制度化，法制觀念深入人心。（四）重視家庭情感教育，加強學生個案教學，增強中學生法制教育的認同度和內(nèi)化度進行家校聯(lián)合教育，培養(yǎng)家長改進教育方式，注重平等相處、情感育人，架起父母與子女相互溝通的橋梁，對個案子女感化其內(nèi)心，進行正確引導。（五）加大校園周邊環(huán)境治理及網(wǎng)絡(luò)治理，凈化文化市場，消除安全隱患唯物辯證法認為，世界上的萬物都處于普遍聯(lián)系中，中學生在成長中違法還是守法都與周圍的環(huán)境密切相關(guān)。因此要明確各部門責任，形成各部門協(xié)調(diào)配合，互相促進的良性運行機制，加大對學校周圍環(huán)境治理力度，凈化市場，消除安全隱患。對學校而言，要充分發(fā)揮教育主渠道作用，做好學生離校管理，家校協(xié)調(diào)等工作，密切關(guān)注中學生的思想動向，幫助他們樹立正確的世界觀，人生觀，價值觀，從而提高中學生法制教育的實效性。
