發(fā)布時(shí)間：2023-05-16 10:36:02
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的新政訴訟法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對(duì)法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?1條第一款第8項(xiàng)規(guī)定公民“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對(duì)法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。
行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。首先，人民法院只受理對(duì)具體行政行為提起的訴訟，對(duì)具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對(duì)的對(duì)象是否特定、是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接法律后果等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)發(fā)放許可證的行為，對(duì)特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對(duì)的對(duì)象是非特定的，其效力作用于所有適用對(duì)象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。其次，人民法院只受理對(duì)侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對(duì)此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。
行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應(yīng)當(dāng)受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強(qiáng)制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護(hù)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。法院不受理的案件有：對(duì)國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為引起的爭議、對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭議。
二、現(xiàn)行規(guī)定方式和受理標(biāo)準(zhǔn)存在的三大問題
我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認(rèn)為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項(xiàng)和第二款屬于概括性條款。第7項(xiàng)規(guī)定，公民法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項(xiàng)概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對(duì)于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨(dú)授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機(jī)關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟(jì)。
也有人認(rèn)為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導(dǎo)性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導(dǎo)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項(xiàng)中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項(xiàng)并不是對(duì)前七項(xiàng)的概括，而是補(bǔ)充。第11條2款的規(guī)定，則為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間。“其他行政案件”包含了對(duì)抽象行政行為提起的訴訟。
我們認(rèn)為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強(qiáng)可以得出行政訴訟范圍是一個(gè)開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項(xiàng)內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟(jì)的空白。也就是對(duì)于非具體行政行為侵犯相對(duì)人權(quán)益的，以及侵犯相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺(tái)之前，是沒有途徑取得訴訟救濟(jì)的。
總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下三大問題：
第一，對(duì)于法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，不應(yīng)采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對(duì)于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o論列舉出多少可以受理的案件，總會(huì)遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實(shí)生活中的行政爭議是紛繁復(fù)雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會(huì)保險(xiǎn)金和最低生活保障費(fèi)的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對(duì)于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊(cè)登記或者發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。
第二，以人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類。因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復(fù)議法》也不一致。因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對(duì)人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復(fù)議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導(dǎo)致相對(duì)人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟(jì)的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟(jì)真空。
第三，行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時(shí)采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個(gè)層次的概念。例如，第一項(xiàng)和第二項(xiàng)中的“行政處罰”和“行政強(qiáng)制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的內(nèi)容所做的劃分；第四項(xiàng)是“拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項(xiàng)“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個(gè)具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項(xiàng)“拒絕履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項(xiàng)“違法要求履行義務(wù)”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點(diǎn)所做的劃分?？傊?，上述劃分缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項(xiàng)中亂罰款則就是第七項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。第四項(xiàng)中拒絕頒發(fā)許可證行為常常就是第六項(xiàng)拒絕保護(hù)人身權(quán)和常常權(quán)法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。
隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實(shí)現(xiàn)，法律體現(xiàn)出的人文關(guān)懷日益受到重視，具體到司法實(shí)踐中，對(duì)證據(jù)的認(rèn)定與采信的要求越來越嚴(yán)格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當(dāng)事人的自由、財(cái)產(chǎn)、甚至生命，因而對(duì)證據(jù)的應(yīng)用要求更為嚴(yán)格。證人證言作為我國刑事訴訟法規(guī)定的七種法定證據(jù)之一，在我國刑事證據(jù)體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應(yīng)用最為廣泛、最為普遍的一種證據(jù)。但在我國，無論是法律上對(duì)證人證言的法律效力的規(guī)定，還是司法實(shí)踐中對(duì)具體證人證言的應(yīng)用，都存在一些弊端。本文從三個(gè)方面闡述：一、證人證言的概念和特點(diǎn)。二、證人證言的法律效力。三、證人證言的采信規(guī)則。其中，在證人證言的法律效力和采信規(guī)則兩個(gè)方面做了詳細(xì)的闡述。本文采用解釋和比較的方法對(duì)這些問題作了一些淺析，同時(shí)提出自己的見解。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟 證人證言 法律效力 采信規(guī)則
隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實(shí)現(xiàn)，法律體現(xiàn)出的人文關(guān)懷日益受到重視，具體到司法實(shí)踐中，對(duì)證據(jù)的認(rèn)定與采信的要求越來越嚴(yán)格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當(dāng)事人的自由、財(cái)產(chǎn)、甚至生命，因而對(duì)證據(jù)的應(yīng)用要求更為嚴(yán)格。證人證言作為我國刑事訴訟法規(guī)定的七種法定證據(jù)之一，在我國刑事證據(jù)體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應(yīng)用最為廣泛、最為普遍的一種證據(jù)。但在我國，無論是法律上對(duì)證人證言的法律效力的規(guī)定，還是司法實(shí)踐中對(duì)具體證人證言的應(yīng)用，都存在一些弊端。本文采用解釋和比較的方法對(duì)這些問題作一些淺析，同時(shí)提出自己的見解。
一、證人證言的概念和特點(diǎn)
（一）證人證言的概念
關(guān)于證人證言的概念，目前不同版本的教材稍有差別，主要表現(xiàn)在證人陳述的對(duì)象上，其中有代表性的觀點(diǎn)有兩種。第一種是樊崇義主編的《證據(jù)學(xué)》中的觀點(diǎn)。該書中的定義是：“證人證言，是指知道案件真實(shí)情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實(shí)的陳述?！钡诙N是江偉主編的《證據(jù)法學(xué)》中的觀點(diǎn)，將證人證言定義為：“證人證言，是指證人在訴訟過程中，向司法機(jī)關(guān)陳述的與案件事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容”，并在敘述其特點(diǎn)時(shí)，特別論述了證人證言應(yīng)當(dāng)是證人就案件有關(guān)情況向承辦案件的審判人員所作的陳述。1
就證人陳述的對(duì)象來講，我認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是比較完全和確切的。
從一般要求上看，證人證言應(yīng)當(dāng)向法庭直接陳述，但是在采取證據(jù)保全措施或證人無法到庭的情況下，當(dāng)事人或訴訟人只能采取直接詢問證人的措施，并作成筆錄。這種筆錄具有證人證言的本質(zhì)特點(diǎn)，因?yàn)樗亲C人通過感知、記憶、陳述所形成的言詞證據(jù)。如果認(rèn)為它不是證人證言，我們又無法把它歸入別的證據(jù)類別。如果像第二種觀點(diǎn)認(rèn)為的，這種筆錄不屬于嚴(yán)格意義上的證人證言，從性質(zhì)上講只屬于調(diào)查筆錄，這與司法實(shí)踐和我國法律規(guī)定的證據(jù)種類都不相符，也會(huì)使部分證據(jù)保全措施失去意義。因此，證人陳述證言的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人及其訴訟人特別是律師,其陳述地點(diǎn)也不一定局限于法庭。當(dāng)然，也不能認(rèn)為證人在任何地點(diǎn)向任何人所作的關(guān)于案件情況的陳述都是具有法律效力的證人證言。從證人證言的內(nèi)容和形成過程來看，我認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的陳述又有不妥之處。證人證言的基本目的，在于以證人陳述的與案件事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容來證明待證事實(shí)。但是，證人證言的內(nèi)容本身并不就是案件事實(shí)或真實(shí)情況，而只是“與案件情況有關(guān)的內(nèi)容”。證人證言中有些內(nèi)容不一定能揭示案件事實(shí)，只有經(jīng)過司法人員的審查判斷，才能確認(rèn)其內(nèi)容是否與案件事實(shí)相符合。因此，證人證言只是一種證據(jù)材料，經(jīng)過司法認(rèn)定之后，才能成為真正意義上的證據(jù)。所以，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為證人“所了解的案件事實(shí)”的表達(dá)，是不嚴(yán)格、不科學(xué)的。
綜合以上兩種觀點(diǎn)的合理成分，我認(rèn)為應(yīng)將證人證言定義如下：證人證言是刑事訴訟當(dāng)事人以外的第三人就自己所感知的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。①
（二）證人證言的特點(diǎn)
證人證言是訴訟證據(jù)的一種，它除具有證據(jù)的一般特點(diǎn)外，還具有自身的特點(diǎn)：
1.證人證言是知曉案件情況有關(guān)內(nèi)容的證人所作的陳述
這是證人證言的本質(zhì)特征。證人證言的內(nèi)容是證人通過對(duì)案件情況的感知、記憶、陳述而形成的。就一般意義而言，證人必須對(duì)案件情況有親身感受，耳聞目睹了案件有關(guān)情況。至于證人陳述的其聽到他人轉(zhuǎn)述的與案件有關(guān)的情況，是否可以作為證人證言，不同的國家在法律上有不同的規(guī)定。在英美法系國家，證人陳述他人轉(zhuǎn)述的案件有關(guān)情況，屬于“傳聞證據(jù)”。根據(jù)英美法系國家的有關(guān)證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)難以令人置信，在本質(zhì)上被認(rèn)為缺乏真實(shí)可靠性，在程序上又由于沒有機(jī)會(huì)對(duì)第一陳述者進(jìn)行交叉詢問，因此，對(duì)該傳聞證據(jù)原則上予以排除。但在某些情況下又有一定的例外。如傳聞證言的第一陳述者已經(jīng)死亡或已不能到庭陳述等。在我國，立法上沒有限制傳聞證據(jù)的使用，因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)證人轉(zhuǎn)述他人陳述的證言，采取的是有限度承認(rèn)的做法。
2.證人證言是證人在明了作證的法律責(zé)任后所作的陳述
這一特點(diǎn)是收集其他證據(jù)所沒有的要求。由于證言是證人思維活動(dòng)的產(chǎn)物，容易受到外界的干擾，影響證言的真實(shí)性。我國是社會(huì)主義國家，不能象西方國家那樣，要求證人在作證前用向“上帝”宣誓的方法，來保證證言的真實(shí)性。事實(shí)上，這種方法也不可能約束證人，保證證言的真實(shí)性。我們應(yīng)當(dāng)向證人講明其法律責(zé)任，來約束證人，以保證證言的真實(shí)性。如果證人在明了法律責(zé)任后作偽證，就依法追究其法律責(zé)任直至刑事責(zé)任。
3.證人證言是證人主觀對(duì)客觀的認(rèn)識(shí)與反映，受人的主觀影響較大
證人在感知、記憶和陳述案件情況的過程中，充滿著主客觀的矛盾，其認(rèn)識(shí)過程既受證人主觀因素的影響，也受外在客觀因素的制約。由于客觀事物本身的復(fù)雜性，以及證人本身感受能力、記憶能力等原因，使證人證言的情況比較復(fù)雜，因而對(duì)證人證言既不能盲目輕信，也不能輕易否定，必須結(jié)合本案其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真的審查核實(shí)，進(jìn)而形成證據(jù)鏈條，否則不能作為定案的根據(jù)。
4.證人證言是證人對(duì)案件有關(guān)情況的客觀陳述，而且是證人對(duì)自己親身感知的案件事實(shí)進(jìn)行陳述，而不能對(duì)這些情況進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，也不能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表看法和意見
這是法律原則上的普遍要求。英國學(xué)者羅納德.沃克指出：“一般規(guī)則是，證人只能就其直接感驗(yàn)的事實(shí)作證，而不得對(duì)不是其直接感驗(yàn)的事實(shí)陳述相信與否的看法。這便是排斥意見證明方法的規(guī)則。該規(guī)則的理論根據(jù)是：從已證事實(shí)得出結(jié)論是法庭而非證人的職責(zé)?！钡菍?shí)際上，證人對(duì)案件情況的感知和陳述不可能是純客觀的過程，因此，一定程度內(nèi)的主觀判斷總是難以避免的。其中的限度和范圍，只能有法官裁量?；谶@樣的事實(shí)情形，羅納德.沃克又指出：“如果意見在本質(zhì)上是系爭事實(shí)，便不排斥這種意見。另外，如果意見是作為某些獨(dú)立事實(shí)的證明方法而提出的，便存在著許多可以采納意見為證據(jù)而不考慮排斥意見的一般規(guī)則?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，由于將當(dāng)事人的陳述、鑒定人的鑒定結(jié)論都列入證人證言的范疇，在法律上，還有專家證人的規(guī)定，這使得從證人證言中完全排除分析意見變得不可能，因此，法律在某種程度內(nèi)允許證人提出自己關(guān)于事實(shí)的分析意見和判斷，法院對(duì)此也予以考慮。在我國，學(xué)理上認(rèn)為，證人不能對(duì)案件事實(shí)的有關(guān)情況進(jìn)行分析判斷。但在實(shí)際作證過程中，證人根據(jù)日常生活的常識(shí)就自己所見所聞做出的簡單推測、判斷，法庭應(yīng)當(dāng)允許并予以考慮。如果連這種簡單的判斷、推測都要排除，那證人作證就很難實(shí)際進(jìn)行。②
二、證人證言的法律效力
（一）我國法律對(duì)證人證言法律效力的規(guī)定與不足
修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第47、156、157等3條規(guī)定，確立了我國刑事證人證言制度的基本框架，即證人必須到庭，并經(jīng)公訴人、受害人、辯護(hù)人和被告人的詢問質(zhì)證。但此僅是原則規(guī)定，證人在例外情況下可以不出庭，而僅提供證言筆錄。刑事訴訟法確定證人到庭的絕對(duì)性是必要的，對(duì)證人不能到庭作例外規(guī)定也不可缺少。但如何處理兩者之間的關(guān)系，刑事訴訟法的規(guī)定則表現(xiàn)出嚴(yán)重不足。
《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言，經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的依據(jù)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我國在立法上，實(shí)際上已經(jīng)明確了直接言詞證據(jù)原則，即所有證人所提供的證言必須以口頭形式在法庭上陳述，而不允許只用案卷中的證人證言書面材料作為定罪量刑的依據(jù)。
第156條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人經(jīng)審判長許可，可以對(duì)證人、鑒定人發(fā)問?！贝藘蓷l規(guī)定所體現(xiàn)的精神很明顯，即證人必須到庭作證并經(jīng)詢問和發(fā)問。但是與第47條、第156條相并列的第157條則規(guī)定：“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人的意見?！边@樣并列的三個(gè)條文規(guī)定出現(xiàn)了明顯的矛盾，一方面是第47條和第156條要求當(dāng)庭對(duì)證人的質(zhì)證和詢問，另一方面又有第157條對(duì)證人證言筆錄的征詢意見。即一方面證人必須到庭，另一方面證人又可以不到庭，而僅提供證言筆錄。立法上的前后矛盾，顯示出我國的證人證言制度的嚴(yán)重不足，尤其是修改過的《刑事訴訟法》，對(duì)此未作改動(dòng)，不能不說是該法在刑事證言制度規(guī)定方面的一個(gè)缺憾。③
從上述分析可以看出，我國刑事訴訟法是把證人到庭，并經(jīng)庭審質(zhì)證詢問作為原則，而把提供證言筆錄作為法律的例外規(guī)定。但是我國司法實(shí)踐中的某些做法已嚴(yán)重背離了刑事訴訟法規(guī)定的精神，甚至出現(xiàn)了一定的混亂情況。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，刑事案件靠證人證言定案的達(dá)80%以上，其中45%的案件主要靠證人證言定案。而刑事案件證人到庭陳述，并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證的案件不足10%，這就說明有近80%的案件，證人證言不能以質(zhì)證方式加以確認(rèn)，而只能經(jīng)過司法人員詢問作筆錄，并只能當(dāng)庭征詢意見，這種做法是有很大弊端的。
（二）認(rèn)定證人證言的法律效力的兩種情況
1.出庭證人的證言的法律效力
證人一旦出庭作證，對(duì)于其庭上證言的法律效力的認(rèn)定有兩種情形：
第一種情形是該證人在庭前沒有證言筆錄，直接出庭作證。此時(shí)該證人證言的法律效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是該證人接受以交叉詢問方式進(jìn)行的質(zhì)證，必要時(shí)還要接受法官的詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達(dá)能力、合理判斷主客觀因素對(duì)證人的影響，并應(yīng)和其他證據(jù)或證言相互印證，進(jìn)而形成證據(jù)鏈條，以辨別證言的真?zhèn)巍?/p>
第二種情形是該證人在庭前有證言筆錄，且又出庭作證。此時(shí)，證人證言的法律效力的認(rèn)定有兩種可能：第一種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄一致，此時(shí)其證言筆錄成為補(bǔ)充證據(jù)。在我國，出庭證人的證言筆錄與其當(dāng)庭陳述一致的，該證言筆錄可用來反駁對(duì)當(dāng)庭陳述的質(zhì)疑,也就是說此時(shí)證言筆錄是當(dāng)庭陳述的補(bǔ)充證據(jù)。如果能再和別的證據(jù)或證言相互印證，形成證據(jù)鏈條，則該證人證言可作為證據(jù)直接采信。第二種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄不一致，此時(shí)其證言筆錄成為彈劾證據(jù)，用來削弱該證人的可信性，即它僅證明證人的品格，不證明案件的其他事實(shí)。如果前后陳述差別較大，漏洞較多，則其證言應(yīng)予以直接否定而不被采信。如果差別不大或小有出入，應(yīng)在認(rèn)真審查核實(shí)后才能作為證據(jù)予以采信。否則，不予采信。④
2.不出庭證人的證言的法律效力
刑事訴訟中除當(dāng)事人以外的知曉案件情況的第三人因?yàn)槟承┰虿怀鐾セ驘o法出庭，此時(shí)其證人證言以庭前證言筆錄的形式出現(xiàn)并固定下來，其法律效力又如何認(rèn)定呢？我認(rèn)為證人不出庭作證的，應(yīng)嚴(yán)格限制證言筆錄的使用。
證人出庭作證是各國通例，在英美法國家表現(xiàn)為傳聞證據(jù)規(guī)則，在大陸法系國家則為言詞和直接審理原則。而我國刑事訴訟法對(duì)證言筆錄未加限制，直接導(dǎo)致了大量書面證言的“常態(tài)化”使用。司法實(shí)踐中，為防止“控辯式”走過場，應(yīng)當(dāng)努力創(chuàng)造條件，擴(kuò)大證人出庭的范圍，凡是可能獲得言辭證據(jù)同時(shí)案件確實(shí)需要證人到庭作證的，不得使用書面證言（包括證言筆錄）。⑤同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格限制使用最高法院意見第141條，證人經(jīng)法院準(zhǔn)許不出庭的，其證言筆錄或者書面陳述，可作合法證據(jù)對(duì)待；證人未經(jīng)法院準(zhǔn)許而不出庭的，其證言筆錄不得采用，應(yīng)由提供證人一方負(fù)舉證不能的責(zé)任。三、證人證言的采信規(guī)則
（一）以立法的形式明確確立直接言詞原則
直接言詞原則是目前許多國家的刑事訴訟原則之一，無論是大陸法系國家還是英美法系國家、或是前蘇聯(lián)東歐國家，他們都在其刑事訴訟中貫徹這一原則。這一原則的基本要求是：法庭審判必須以直接言詞方式進(jìn)行，法官、檢察官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實(shí)和證據(jù)必須由控辯雙方辨認(rèn)、質(zhì)證，書面的證言不能作為法庭采納的證據(jù)。在當(dāng)前的刑事訴訟過程中，法庭之所以會(huì)即可以采納書面證人證言，也可以采納證人當(dāng)庭提供的證言，其主要原因在于當(dāng)前的刑事訴訟制度中，沒有確立“直接言詞”原則，未明確規(guī)定證人只有到庭作證，經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證后，其提供的證言才具有法律效力。依據(jù)直接言詞原則，傳聞證據(jù)只有在法律有規(guī)定的特別情況下，才能采納。英美法系國家無論是立法還是司法均奉行完整意義上的直接言詞原則，而大陸法系國家對(duì)此僅有一定體現(xiàn)，但并不強(qiáng)調(diào)貫徹。我國則表現(xiàn)為刑訴法條文中已蘊(yùn)涵直接言詞原則的精神（如刑訴法第47條之規(guī)定），但在文字上無類似表述。而且其后還規(guī)定證人不出庭而證人證言予以采信的例外。我認(rèn)為在這種例外演變?yōu)槠毡?，證人不出庭作證的現(xiàn)象成為慣例之時(shí)，有必要將該原則明確寫入法典。
（二）確立意見證據(jù)排除規(guī)則
意見證據(jù)是指證人在陳述自己所了解的案件事實(shí)時(shí)，而對(duì)這些事實(shí)的發(fā)表意見和看法。假如不排除這一證據(jù)，則證人的意見和看法可能會(huì)因證人的判斷評(píng)價(jià)能力而出現(xiàn)錯(cuò)誤，從而一定程度上影響案件主審法官的注意力，甚至?xí)D(zhuǎn)移人們的視線，給及時(shí)審理案件帶來麻煩，形成訴累。
我國臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟理論認(rèn)為，由于意見證據(jù)并非是證人對(duì)其自身所接觸、經(jīng)歷的案件事實(shí)的回憶，而是證人自己的主觀意見，因而無證據(jù)能力，不能作為定案的依據(jù)。我國立法對(duì)證人意見能否作為證言內(nèi)容沒有明確規(guī)定，但我國刑事訴訟法中關(guān)于“只有知道案件情況的人才有作證義務(wù)，”“證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言”，證人證言的內(nèi)容應(yīng)限于證人所了解的案件情況，排除證人對(duì)案件事實(shí)的分析判斷、估計(jì)等，也就是說我國對(duì)證人證言排除意見證據(jù)。
（三）確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則
證人根據(jù)是否直接接觸案件事實(shí)，分為目擊證人和傳聞證人。所謂傳聞證人是指將得諸于他人的事實(shí)予以報(bào)告的人，傳聞證人所做的陳述即為傳聞證據(jù)。傳聞證據(jù)在英美法系國家，大陸法系國家都不能用來作為定罪依據(jù)。美國聯(lián)邦證據(jù)法第602條規(guī)定：親身認(rèn)識(shí)之欠缺，除有充分證據(jù)支持對(duì)待證事項(xiàng)有親身認(rèn)識(shí)的事實(shí)認(rèn)定外，證人對(duì)該事項(xiàng)不得作證。實(shí)際上就是指證人必須對(duì)他所作證的事項(xiàng)有親身的認(rèn)識(shí)，因?yàn)榉ü僭趯徖碇幸话銜?huì)做這樣推定：當(dāng)證人作證時(shí)，通常他會(huì)說他所看、所聽到的東西，以使法院可以檢驗(yàn)證人所感覺到的東西。而排除傳聞證據(jù)規(guī)則是說如無法定理由，傳聞證據(jù)不具有當(dāng)然的證據(jù)能力。原因主要在于，傳聞證據(jù)無法確?？剞q雙方地位平等、權(quán)利一致，未經(jīng)宣誓或確認(rèn)，也沒有給予當(dāng)事人對(duì)原始人證進(jìn)行反詢問的機(jī)會(huì)，更無法當(dāng)庭查明此證據(jù)的真實(shí)性及證人是否誠實(shí)可信。從這個(gè)角度看，排除傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則功能作用相似。如某證人可能會(huì)說：甲曾告訴我發(fā)生了什么事，只要甲所說的不是傳聞，或是屬于傳聞法則的例外范圍皆可，重要的是，我們必須弄清楚到底證人是否對(duì)所發(fā)生的事情有第一手親身認(rèn)識(shí)，或是證人只知道甲所告知的事項(xiàng)，假如證人對(duì)案件事實(shí)有親身的認(rèn)識(shí)，那么證人便不能借助于甲所說的，可是倘若證人只知道甲所說的，那么證人便不能確定或不否認(rèn)甲所說的事實(shí)的真實(shí)性，而只有對(duì)甲所作的陳述有認(rèn)識(shí)，而法院也只可對(duì)甲所敘述的事實(shí)加以檢視，而非對(duì)這事實(shí)本身的真實(shí)性。 ⑥
四、小結(jié)
對(duì)于我國刑事訴訟證人證言的法律效力及采信規(guī)則，在前文中已作了詳盡的論述，
我認(rèn)為，結(jié)合我國司法實(shí)踐，作下面的規(guī)定是必要和現(xiàn)實(shí)的：
（1）在現(xiàn)階段使用書面證言是符合法律規(guī)定的，但是只能對(duì)那些控辯雙方均無爭議的而言。對(duì)于那些有爭議、有疑點(diǎn)卻又至關(guān)重要的證言，則必須要求證人出庭作證。
（2）對(duì)于不出庭作證的證人證言如果符合以下兩個(gè)條件的可以使用：一是證人確實(shí)無法到庭陳述，如死亡、病重、旅居海外或去向不明；二是有其他方式可證明書面證言的真實(shí)性，如對(duì)證人詢問過程的全程錄相，或有證據(jù)證明被告人在場并聽見證人的陳述，或排除偽造及逼迫的情況下證人的親筆證詞等。
（3）在不同階段的證人證言出入矛盾時(shí)，如何采信，是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。因此，在一定程度上明確當(dāng)庭證言與庭前證言的效力是必要的。司法實(shí)踐中，一般都認(rèn)為在法庭上或有法官制作的詢問筆錄公信力最強(qiáng)。正因?yàn)槿绱?，在很多檢法兩家有爭議的案件中，法官往往以此做出有爭議的判決，檢察機(jī)關(guān)也往往以此作為理由發(fā)動(dòng)抗訴或?qū)彵O(jiān)程序。在這一點(diǎn)上，日本刑事訴訟法的規(guī)定有可借鑒之處，它規(guī)定對(duì)于證人詢問筆錄，因主體不同可能具有不同的效力，法官詢問筆錄作為證據(jù)的限制最少，效力最高，檢察官次之，而警察及律師的筆錄限制最大。
注釋：
①江 偉，證據(jù)法學(xué)，法律出版社，2000年出版。
②胡錫慶，訴訟證據(jù)學(xué)通論，華東理工大學(xué)出版社，2003出版
③馬運(yùn)力，對(duì)完善我國刑事證人證言制度的法律思考，載《政法論叢》，2000年第三期
④鄭蜀饒等，云南省高院高刑初字第1 號(hào)《刑事判決書》，載最高人民法院公報(bào)。
⑤龍宗智、李玉花，《論我國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001年
⑥張?jiān)聺M，刑事證人證言規(guī)則，中國檢察出版社，2001年出版
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內(nèi)容提要: 對(duì)于職務(wù)犯罪偵查來說,刑事訴訟法的修改既是一次機(jī)遇也是一次挑戰(zhàn)。一方面,偵查措施、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、證據(jù)制度、執(zhí)行制度及特殊程序等方面得到完善。另一方面,人權(quán)保障要求進(jìn)一步提高,嚴(yán)格、公正、文明、規(guī)范執(zhí)法要求更加突出,偵查工作面臨偵查觀念、偵查方式、偵查作風(fēng)和偵查能力等方面的挑戰(zhàn)。為適應(yīng)刑事訴訟法修改新要求,應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)職務(wù)犯罪偵查工作全面的戰(zhàn)略性調(diào)整,著力從推行法治化理念、協(xié)同化偵查、科技化辦案、科學(xué)化管理和社會(huì)化評(píng)價(jià)上下工夫,推動(dòng)職務(wù)犯罪偵查工作新發(fā)展,確保取得新成效。
我國現(xiàn)行刑事訴訟法再修正,是我國社會(huì)主義法制建設(shè)的一大盛事。這次法律的修改凝聚了我國立法、司法和法學(xué)理論工作者的心血,適應(yīng)了民主法制建設(shè)和司法實(shí)踐要求,標(biāo)志著我國刑事訴訟制度向民主、科學(xué)、人道方向又前進(jìn)了一大步,對(duì)中國特色社會(huì)主義法制建設(shè)必將產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響。對(duì)于職務(wù)犯罪偵查來說,既是一次機(jī)遇也是一次挑戰(zhàn)。加快適應(yīng)修改后刑事訴訟法的新要求,依法深入查辦職務(wù)犯罪案件,堅(jiān)定不移把反腐敗斗爭推向深入,是當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)重大而緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。
一、刑事訴訟法修改對(duì)職務(wù)犯罪偵查工作帶來的機(jī)遇
(一)職務(wù)犯罪偵查中強(qiáng)制措施完善
職務(wù)犯罪偵查中的強(qiáng)制措施,是保障職務(wù)犯罪偵查活動(dòng)順利進(jìn)行的重要手段,對(duì)于防止犯罪嫌疑人逃匿、毀滅證據(jù)、串供等妨礙偵查活動(dòng)現(xiàn)象的發(fā)生等具有重要意義。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善:
完善逮捕條件。主要是對(duì)“發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性,而有逮捕必要”的逮捕條件進(jìn)一步細(xì)化,規(guī)定“發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性,而有逮捕必要”是指:可能實(shí)施新的犯罪;可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù),干擾證人作證或者串供;可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù);可能自殺或者逃跑等。同時(shí)規(guī)定:對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者可能判處徒刑以上刑罰,曾經(jīng)故意犯罪等,應(yīng)當(dāng)予以逮捕。法律作出這樣的修改調(diào)整,有利于實(shí)踐中執(zhí)行。
完善審查逮捕程序。一是規(guī)定“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕,可以訊問犯罪嫌疑人;對(duì)有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人:對(duì)是否符合逮捕條件有疑問的;犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的;偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕,可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的,應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。二是規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,人民檢察院對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查的程序。
適當(dāng)延長拘傳及拘留的時(shí)間。對(duì)于拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過 12 小時(shí)。案情特別重大、復(fù)雜,需要采取拘留、逮捕措施的,拘傳持續(xù)時(shí)間不得超過 24 小時(shí)。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間。對(duì)于拘留的時(shí)間,在特殊情況下,可以延長至 17 日。具體地說,對(duì)于被拘留的人,決定逮捕的時(shí)間,在特殊情況下,最長可以延長至 17 日。
完善取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住措施。一是明確取保候?qū)彽倪m用條件。規(guī)定“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候?qū)彺胧┎恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彺胧┑摹笨梢匀”：驅(qū)?。二是明確監(jiān)視居住的適用條件。規(guī)定“患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人;因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要,采取監(jiān)視居住措施更為適宜的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取監(jiān)視居住措施的;對(duì)于符合取保候?qū)彈l件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人,也不交納保證金的,也可以監(jiān)視居住”。三是明確指定居所監(jiān)視居住的適用范圍。規(guī)定“對(duì)于涉嫌特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn),也可以在指定的居所執(zhí)行。但是,不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行”。四是明確采取強(qiáng)制措施后通知家屬的例外規(guī)定。一般情況下即除通知可能有礙偵查的情形以外,指定居所監(jiān)視居住后必須在 24 小時(shí)以內(nèi),通知被指定居所監(jiān)視居住人的家屬;有礙偵查的情形消失以后,應(yīng)當(dāng)立即通知被監(jiān)視居住人的家屬。五是規(guī)定人民檢察院對(duì)監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。六是明確指定居所監(jiān)視居住的期限折抵刑期?！胺缸锓肿颖慌刑幑苤频?監(jiān)視居住 1 日折抵刑期 1 日;被判處拘役、有期徒刑的,監(jiān)視居住 2 日折抵刑期 1 日。”
(二)職務(wù)犯罪偵查措施完善
職務(wù)犯罪偵查措施是實(shí)現(xiàn)職務(wù)犯罪偵查目的的根本手段和重要途徑,離開了職務(wù)犯罪偵查措施,收集證據(jù)、查清犯罪事實(shí)以及查獲職務(wù)犯罪嫌疑人等都無從談起。職務(wù)犯罪偵查措施在保證及時(shí)有效偵查職務(wù)犯罪活動(dòng)、完成法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)任務(wù)中居于重要的地位和作用。這次刑事訴訟法的修改,主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善:
明確技術(shù)偵查等措施。一是賦予技術(shù)偵查權(quán)。對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件,利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件,根據(jù)偵查犯罪的需要,在立案后經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù),可以采取技術(shù)偵查措施,但應(yīng)當(dāng)由公安、國家安全等有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。二是技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料具有法律效力。
規(guī)定傳喚犯罪嫌疑人、詢問證人的方式和場所。一是明確可以口頭傳喚。對(duì)于在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人,經(jīng)出示工作證件,可以口頭傳喚,但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。二是偵查人員詢問證人可以在現(xiàn)場進(jìn)行,也可以到證人的所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行,在必要的時(shí)候可以通知證人到人民檢察院提供證言。在現(xiàn)場詢問證人,應(yīng)當(dāng)出示工作證件,到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)詢問證人,應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院的證明文件。
擴(kuò)大查詢、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)范圍。明確將查詢、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大至債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn),并明確有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以配合。
完善偵查監(jiān)督規(guī)定。為強(qiáng)化對(duì)偵查措施的監(jiān)督,當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人、利害關(guān)系人對(duì)司法機(jī)關(guān)及其工作人員不依法釋放、解除或變更強(qiáng)制措施,不依法退還取保候?qū)彵ＷC金,違法采取措施查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財(cái)物,不依法解除查封、扣押、凍結(jié),貪污、挪用、私分、調(diào)換查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物,侵害其合法權(quán)益時(shí)有權(quán)提出申訴或者控告。受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。對(duì)處理不服的,可以向同級(jí)或者其上一級(jí)提出申訴,情況屬實(shí)的通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。
(三)職務(wù)犯罪偵查別程序
對(duì)犯罪違法所得沒收等特別程序的規(guī)定,是這次刑事訴訟法修改的一大亮點(diǎn)。其中,針對(duì)貪污賄賂犯罪中重大案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡涉及違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)沒收等特殊情況,明確規(guī)定了特別程序,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng),并設(shè)置了具體的審理程序。這一程序的立法化,對(duì)于有效遏制和預(yù)防貪污賄賂等職務(wù)犯罪具有積極的作用。
(四)職務(wù)犯罪偵查中證據(jù)制度完善
刑事證據(jù)制度貫穿于全部刑事訴訟活動(dòng)始終,也是職務(wù)犯罪偵查制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容,對(duì)于職務(wù)犯罪的嚴(yán)格依法公正文明規(guī)范查處以及公正審判、正確定罪量刑等具有重要作用。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善:
完善證據(jù)種類和證明標(biāo)準(zhǔn)。一是明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)等作為新的證據(jù)種類。二是規(guī)定認(rèn)定“證據(jù)確實(shí)、充分”的條件和“案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn),即定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明;據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí);綜合全案證據(jù),對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。三是增加規(guī)定行政執(zhí)法證據(jù)材料的法律效力,規(guī)定“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等證據(jù)材料,在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”,并將保密的范圍從以往涉及國家秘密擴(kuò)大到涉及“商業(yè)秘密、個(gè)人隱私”。
完善非法證據(jù)排除和防止刑訊逼供制度。一是在“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定后增加“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。二是增加非法證據(jù)排除的規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證,嚴(yán)重影響司法公正的,應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)證或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的,對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。三是規(guī)定人民檢察院等都有排除非法證據(jù)的義務(wù)。四是規(guī)定法庭審理過程中對(duì)非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。五是增加規(guī)定“在拘留、逮捕后應(yīng)當(dāng)立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押;犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后,偵查人員對(duì)其進(jìn)行訊問,應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行以及對(duì)訊問過程的錄音錄像制度”。
完善證人、鑒定人出庭制度。一是明確證人出庭作證的范圍。規(guī)定“證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響,并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人有異議,人民法院認(rèn)為有必要出庭作證的,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。二是明確鑒定人出庭作證的范圍及鑒定結(jié)論的效力。規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人有異議,人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的證據(jù)。”三是增加規(guī)定證人強(qiáng)制出庭制度。規(guī)定“證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證,情節(jié)嚴(yán)重的,經(jīng)院長批準(zhǔn),處以 10 日以下的拘留?！彼氖翘囟ㄗC人出庭例外。規(guī)定“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強(qiáng)制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
完善證人、鑒定人、被害人保護(hù)制度。對(duì)一些特殊案件的證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的,明確規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息,不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證,禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬,對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)等措施。
論文關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 規(guī)范化 證據(jù)體系
一、關(guān)于電子證據(jù)司法運(yùn)用的幾點(diǎn)思考
由于現(xiàn)代社會(huì)電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展，在司法實(shí)踐中，涉及到電子證據(jù)的案件比例不斷增加；利用信息技術(shù)手段破獲相關(guān)案件的偵察方式也在不斷創(chuàng)新。因此電子證據(jù)的法理問題的爭論不斷出現(xiàn)，爭議也一直存在，并且未見結(jié)論。電子證據(jù)的使用范圍，手段，方式等等都是爭議的焦點(diǎn)。雖然在最新民訴解釋中規(guī)定了電子證據(jù)的使用范圍，但是，這種爭議并沒有停止。電子證據(jù)作為一種單獨(dú)種類的法定證據(jù)，其在實(shí)務(wù)方面并沒有得到一致的認(rèn)可。電子證據(jù)如何在司法實(shí)踐中得到更好的使用，主要應(yīng)該從以下幾個(gè)方面思考：
（一）關(guān)于電子證據(jù)的法律地位的思考
1. 電子證據(jù)在立法方面與司法實(shí)務(wù)運(yùn)用方面存在著很大的分歧。新民事訴訟法確定了電子證據(jù)成為一種單獨(dú)存在的法定證據(jù)，獲得了真正意義上的“法定地位”。法律上的規(guī)定，并不能緩解電子證據(jù)在司法實(shí)踐與學(xué)理爭論中的尷尬。電子證據(jù)的使用并沒有形成規(guī)范化的規(guī)則體系，由此造成在司法實(shí)踐中對(duì)于電子證據(jù)的理解出現(xiàn)多元化的局面。即根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則說，電子證據(jù)便適用不同的證據(jù)規(guī)則，使得電子證據(jù)的使用出現(xiàn)亂象。
2.電子證據(jù)獨(dú)立法律證據(jù)地位的時(shí)代背景。電子證據(jù)的爭論出現(xiàn)在電子信息技術(shù)還不夠發(fā)達(dá)的年代，即20世紀(jì)末至21世紀(jì)初的幾十年間。然而電子信息技術(shù)的發(fā)展，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出的時(shí)展和進(jìn)步的速度。在法理方面，相應(yīng)的法理言說并沒有與電子信息技術(shù)的發(fā)展達(dá)成步調(diào)一致，反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于電子信息科技的發(fā)展。在司法實(shí)踐中，涉及到電子信息的犯罪日益增多，而電子證據(jù)的獨(dú)立法律地位所依據(jù)的現(xiàn)實(shí)情況與之前所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境有著天壤之別，如何確立電子證據(jù)的法律地位，應(yīng)該重新進(jìn)行“與時(shí)俱進(jìn)”的思考。
（二）關(guān)于電子證據(jù)基本規(guī)則的思考
我國在證據(jù)的程序性規(guī)則方面已經(jīng)基本形成了穩(wěn)定的構(gòu)成體系。然而電子證據(jù)在證據(jù)規(guī)則體系中的出現(xiàn)了“水土不服”的情形，其不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨(dú)特性，使其在某些證據(jù)規(guī)則的使用方面出現(xiàn)了無法適配的尷尬境地。如何解決在證據(jù)規(guī)則中的尷尬地位，必須要了解電子證據(jù)的特性。一是電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，在某些情況下并不是人腦意識(shí)活動(dòng)的能動(dòng)反應(yīng)。二是電子證據(jù)存在于虛擬的信息世界中，無法像其他證據(jù)一樣進(jìn)行直觀展示，這就有別于傳統(tǒng)證據(jù)的有形性。三是電子證據(jù)本身就存在著矛盾性即易修改的同時(shí)又相對(duì)其他證據(jù)更加穩(wěn)定。容易修改的同時(shí)又穩(wěn)定的說法很多人不以為然，但是，如果從技術(shù)方面進(jìn)行探討，電子證據(jù)在形成之后便處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，任何修改都可以通過專業(yè)技術(shù)手段偵測出來。任何修改的痕跡都很容易被發(fā)現(xiàn)，這反而是穩(wěn)定性的體現(xiàn)，這種矛盾性使電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的真實(shí)性與證明力受到質(zhì)疑。
二、電子證據(jù)的取證
電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)在取證方面具有很大的不同，電子證據(jù)的取證與其說是取證的過程不如說是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，這就造成了無論在取證主體還是對(duì)象方面都沒有相應(yīng)的取證模式可以適用的局面。而電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的核心問題便是如何取證，這對(duì)于接下來的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證都有著極其重要的作用。因此電子證據(jù)取證的規(guī)范化是能否使其更加適應(yīng)司法實(shí)踐的至關(guān)重要的組成部分。
電子證據(jù)本身的特性決定了取證人員的專業(yè)性。在大多數(shù)刑事案件中，取證主體一般是案件的之間辦案人員，其所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟法明文規(guī)定的七種證據(jù)類型。然而，電子證據(jù)的取證需要很強(qiáng)的專業(yè)性，對(duì)于取證主體的專業(yè)性自然和傳統(tǒng)取證不同。傳統(tǒng)的證據(jù)取得，在取證人員取證過程中并不需要進(jìn)行太多的專業(yè)技能操作，因此對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)的取證人員來說并不需要具備太多的專業(yè)技能。而我國目前電子證據(jù)的取證主體主要包括專業(yè)技術(shù)人員以及網(wǎng)絡(luò)警察，這兩種取證主體具備了相關(guān)的專業(yè)技能，除此之外，其他相關(guān)的辦案人員的專業(yè)技能都有待于加強(qiáng)。這無疑是電子證據(jù)形成完整的證據(jù)體系需要解決的重大難題。
如何加強(qiáng)專業(yè)取證人員的職業(yè)能力，在理論界和實(shí)務(wù)界同樣存在著分歧。分歧點(diǎn)不要集中在如何提高取證人員的職業(yè)水平。同時(shí)鑒于電子信息技術(shù)的全球化特點(diǎn)，不同國家和地區(qū)之間的電子證據(jù)的取證模式也是爭議的焦點(diǎn)。在提高專業(yè)取證人員的能力方面，一些學(xué)者普遍支持設(shè)立專業(yè)主管部門進(jìn)行培訓(xùn)以及考核，同時(shí)進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證。但是對(duì)于有專業(yè)能力的取證人員來講，證據(jù)的“合法、真實(shí)、關(guān)聯(lián)”三種性質(zhì)的要求反而更加重要。對(duì)取證人員的法律素養(yǎng)的培訓(xùn)也是必不可少。
綜上所述，如何將電子證據(jù)取證的專業(yè)性和法律性相結(jié)合是電子證據(jù)取證水平提高的關(guān)鍵。對(duì)此，如果僅僅將研究重點(diǎn)都放在于如何加強(qiáng)取證人員和偵查人員的溝通協(xié)作上是全然不合實(shí)際的。不妨將計(jì)算機(jī)方面的技術(shù)人員納入司法范疇，或者培養(yǎng)出具有專業(yè)取證技能的司法人員。
三、電子證據(jù)規(guī)范化
對(duì)于我國的電子證據(jù)司法運(yùn)用的問題而言，欲將電子證據(jù)司法運(yùn)用納入規(guī)范化的軌道，至少應(yīng)當(dāng)討論幾點(diǎn)問題：
（一）形成電子證據(jù)規(guī)則
證據(jù)規(guī)則的形成一般是基于證據(jù)本生以及司法實(shí)踐的慣例，其產(chǎn)生的目的是為了保障證據(jù)運(yùn)用的公平合理。規(guī)則的形成在總體態(tài)勢上呈現(xiàn)出穩(wěn)定發(fā)展，不斷發(fā)展以及變化。任何一種新的證據(jù)的出現(xiàn)對(duì)于已經(jīng)形成的證據(jù)規(guī)則都是改變的催化劑。電子證據(jù)的出現(xiàn)同樣給傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則帶來了沖擊，如何將這種沖擊化解，關(guān)鍵在于尋找到傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則與電子證據(jù)的契合點(diǎn)，將電子證據(jù)規(guī)則與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則更好的組合成新的體系，同時(shí)完善整個(gè)證據(jù)規(guī)則。
（二）統(tǒng)一規(guī)范化的取證制度
電子證據(jù)的取證有別于傳統(tǒng)證據(jù)，其取證過程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程。在傳統(tǒng)司法實(shí)務(wù)中，取證過程是必不可少的一部分。因此，規(guī)范電子證據(jù)取證的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是如何實(shí)現(xiàn)技術(shù)化以及合法化的有機(jī)結(jié)合。
1.取證主體規(guī)范化。電子證據(jù)的取證過程與其說是偵察過程不如說是一個(gè)技術(shù)發(fā)現(xiàn)的過程，其運(yùn)用到的基本上是電子信息技術(shù)手段。同時(shí)，電子證據(jù)取證需要由專門技術(shù)人員完成，偵察人員很難單獨(dú)完成取證過程。由此，對(duì)于取證主體規(guī)范化，主要應(yīng)該注意以下兩個(gè)方面：
（1）取證主體的法學(xué)素養(yǎng)。我國目前的電子證據(jù)取證主體主要有兩種，一種是網(wǎng)絡(luò)警察，另一種是專門技術(shù)人員。這種劃定取證主體的方式目前來看存在的問題主要是如何將專業(yè)電子信息技術(shù)人員吸收到司法體制內(nèi)，或者將司法體制內(nèi)的從業(yè)人員培養(yǎng)成專業(yè)技術(shù)人員，這些無疑都需要很長的實(shí)踐周期。相比較而言，將專業(yè)技術(shù)人員培養(yǎng)成具有法律資格認(rèn)證的司法體制內(nèi)的人似乎更加易于實(shí)現(xiàn)。
（2）取證主體的技術(shù)素養(yǎng)。電子證據(jù)取證在當(dāng)前的司法實(shí)踐領(lǐng)域內(nèi)還沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，大多數(shù)取證主體是計(jì)算機(jī)相關(guān)專業(yè)出身。電子證據(jù)的學(xué)科建設(shè)，應(yīng)該不單單是從哪一方面考慮，而是應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)學(xué)科定義為偵查類與電子信息技術(shù)類學(xué)科交叉的交叉學(xué)科。對(duì)于電子證據(jù)取證的從業(yè)人員的培養(yǎng)，要從技術(shù)以及法律知識(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行，而不局限去培養(yǎng)某一單一方向的人員，這樣才能符合電子信息技術(shù)迅速發(fā)展的時(shí)代背景下技術(shù)人員的培養(yǎng)模式。這樣的培養(yǎng)模式遠(yuǎn)遠(yuǎn)比單一培養(yǎng)模式的效果顯著的多。
2.取證程序規(guī)范化?！队?jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》中對(duì)電子證據(jù)的取證規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定已有詳，《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定雖然能夠滿足司法實(shí)務(wù)中的基本需求，但是對(duì)于電子證據(jù)的取證程序規(guī)范化，仍然有兩個(gè)需要注意的地方：
（1）《規(guī)則》是公安部的部門規(guī)定，其使用范圍僅限于公安機(jī)關(guān)在案件偵查中進(jìn)行辦案的人員，其使用范圍比較局限。檢察機(jī)關(guān)、紀(jì)委部門在辦案過程中則不受《規(guī)則》中相關(guān)規(guī)定的約束。為了構(gòu)建合理的取證程序，更高位階的法律文書的制定時(shí)勢在必行。退而求其次，也需要根據(jù)《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定完善取證程序。
（2）我國不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r差異性比較大，信息技術(shù)的發(fā)展程度也不盡相同，然而《規(guī)則》中對(duì)于取證程序的規(guī)定主要依賴于高科技的技術(shù)，這對(duì)于一些偏遠(yuǎn)地區(qū)或經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的司法部門來說，無疑是最大的難題。因此加大對(duì)偏遠(yuǎn)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的財(cái)力和物力支持，也是解決取證規(guī)范化的重要任務(wù)。
3.取證對(duì)象規(guī)范化。對(duì)于取證規(guī)范化而言，取證對(duì)象規(guī)范化是除了取證主體和取證程序規(guī)范化外同樣必不可少的組成部分。從法律層面講，偵察機(jī)關(guān)在履行偵察職務(wù)的同時(shí)也需要保證公民的合法權(quán)益不受侵犯。如何實(shí)現(xiàn)兩種利益的平衡，這就需要權(quán)力機(jī)關(guān)妥善處理公權(quán)力與公民合法權(quán)利之間的利益沖突。對(duì)偵查機(jī)關(guān)的取證對(duì)象限制有學(xué)者精妙地概括為“證據(jù)取得之禁止”。從技術(shù)層面講，電子數(shù)據(jù)只有在違法犯罪的情況下才會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮幼C據(jù)，單單存儲(chǔ)在存儲(chǔ)媒介中的數(shù)據(jù)并不能成為電子證據(jù)，但是電子數(shù)據(jù)所儲(chǔ)存的媒介當(dāng)中有可能記錄了他人其他的隱私數(shù)據(jù)，或者其他與偵查無關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，如何在合法取證的情形下避免以為工作失誤侵犯他人隱私是電子證據(jù)取證的又一利益平衡點(diǎn)。
新刑事訴訟法實(shí)施后，證人出庭作證將逐步成為常態(tài)。新刑事訴訟法第一百八十七條及第一百八十八條規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭的情況及證人拒絕出庭、拒絕作證時(shí)人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；第一百八十八條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。
本文開頭列舉的案例就是實(shí)踐中證人出庭作證對(duì)偵查工作造成的最常見的沖擊與挑戰(zhàn)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)的措施是防患于未然，在對(duì)證人進(jìn)行詢問，形成證人證言時(shí)，就要充分考慮到該證人以后出庭可能會(huì)翻證的情況，從而對(duì)癥下藥，“制敵先機(jī)”。針對(duì)未被以“行賄罪”立案的受賄案件的行賄證人，筆者認(rèn)為要把握好以下三個(gè)要點(diǎn)：
一、對(duì)證人取證的原則是客觀、合法、全面。新刑事訴訟法第五十條規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查；兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。第二條規(guī)定：經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的證據(jù)。
根據(jù)以上規(guī)定，即使證人所提供的證言描述的是客觀事實(shí)，但被依法確認(rèn)為非法言詞證據(jù)后，仍然歸于無效。所以在取證時(shí)，要確保案件證人證言的證明效力和法律效力的統(tǒng)一。新刑事訴訟法對(duì)于證據(jù)合法性的關(guān)注是此次修改的一個(gè)亮點(diǎn)，這就要求偵查人員在解決證據(jù)客觀性與關(guān)聯(lián)性問題的同時(shí)，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據(jù)經(jīng)得起質(zhì)疑和挑剔。從源頭上幫助和引導(dǎo)偵查人員樹立無罪推定理念，堅(jiān)持重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的辦案原則，在向證人取證過程中嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序，客觀公正的收集證據(jù)。在取證過程中，既要收集證實(shí)犯罪嫌疑人有罪、罪重的證人證言，同時(shí)對(duì)于證實(shí)犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證人證言也應(yīng)依法收集，對(duì)證人證言中預(yù)留的可能作為以后翻證的伏筆不能疏忽、遺漏，要窮追其原因，讓其自身說明該說法與本案客觀情況的不相符，杜絕其日后翻證的可能。
二、獲取證人證言的手段是“人性化辦案”與發(fā)揮法律的威懾力相結(jié)合。受賄案件的證人（行賄人）如果不是因?yàn)槭苜V人的行為太過惡劣，一般不會(huì)主動(dòng)指證受賄人的犯罪行為；相反，由于行賄人通過行賄行為，已經(jīng)從受賄人的手中獲取了相應(yīng)的好處，他們會(huì)主動(dòng)替受賄人隱瞞罪責(zé)。比如葉某受賄案的當(dāng)庭翻證的證人在說到為什么翻證時(shí)，有的說是在庭上看到葉某淪為“階下囚”，于心不忍，想替他開脫；有的說是因?yàn)槿~某的家屬來說情，面子上過不去，只好翻證。所以偵查人員既要“人性化辦案”，給證人寬松自由的作證條件，同時(shí)也要合法運(yùn)用法律手段，營造一種強(qiáng)勢的氛圍，給行賄人造成足夠的心理壓力，促使其如實(shí)作證并保持客觀的證言不變。
實(shí)踐中按照一般程序，偵查人員要先告知證人的訴訟權(quán)利義務(wù)，其中包括“應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言，有意作為偽證或者隱匿罪證應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任”。但對(duì)大多數(shù)證人而言，該條義務(wù)形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，并不能對(duì)他們的思想真正起到觸動(dòng)作用。根據(jù)刑法第三百九十條規(guī)定：對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。偵查人員要在適當(dāng)時(shí)機(jī)抓住行賄人“趨利避害”的特點(diǎn)，向行賄人宣讀以上的法律條款，講明寬嚴(yán)相濟(jì)的法律政策，使行賄人意識(shí)到如果不如實(shí)交代，不但不能“保住”受賄人，連自己也不能“自?！薄Ｍ瑫r(shí)要抓住行賄人怕事、怕影響的弱點(diǎn)，合法運(yùn)用法律手段，自始至終給行賄人足夠的心理壓力。
行受賄案件，不少行賄人不愿意到檢察機(jī)關(guān)接受詢問，怕置身于一個(gè)陌生的氛圍；也不愿意檢察人員上門取證，怕警車停在門口，影響不好。在葉某受賄案中，偵查人員從人性化辦案的角度出發(fā)，通過企業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人與行賄人約好在協(xié)會(huì)的辦公地點(diǎn)見面，也有在行賄人指定的地點(diǎn)見面。但偵查人員同時(shí)向他們說明，視情況將依法通知其到法定的辦案地點(diǎn)調(diào)查取證。過后在補(bǔ)證階段，那些當(dāng)庭翻證的證人承認(rèn)偵查人員的當(dāng)初這種做法是很照顧他們的利益的，這就說明了偵查人員當(dāng)時(shí)已經(jīng)為他們創(chuàng)造了“客觀地充分地提供證據(jù)的條件”。對(duì)行賄企業(yè)送出的款物有可能在企業(yè)作賬的，偵查人員也沒有以開具“調(diào)取證據(jù)通知書”的方式馬上調(diào)賬，而是由行賄人自行說明或自行提供相關(guān)書證。在行賄人翻證后，偵查人員依法對(duì)部分行賄人開具“調(diào)取證據(jù)通知書”，要對(duì)企業(yè)賄送款物的情況在企業(yè)的賬上比對(duì)，促使他們感受到巨大的壓力與不安，從而重新回到如實(shí)作證的軌道上來。需要說明的是，偵查人員的這種做法本來就是法律規(guī)定的偵查手段的應(yīng)有之義，并不是以“威脅”的非法手段取得證人證言。
三、防止證人翻證的方法是以各種手段固定證人證言。
要多措并舉提高辦案效率，帶動(dòng)取證工作保密性的加強(qiáng)。證人證言作為言詞證據(jù)，本身就存在易反復(fù)的特點(diǎn)，所謂“夜長夢(mèng)多”，所以不要給證人翻證留下足夠的時(shí)間與充分的條件。偵查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)講求效率，快偵快結(jié)，速戰(zhàn)速?zèng)Q。一旦認(rèn)為具備立案條件，就應(yīng)協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，集中精力同步取證，如同步進(jìn)行訊問同案犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押凍結(jié)款物等工作，縮短偵查活動(dòng)保密的時(shí)間，以防止偵查中出現(xiàn)泄露案情和嫌疑人串供、翻供現(xiàn)象的可能，使證人翻證失去前提和基礎(chǔ)。在條件不成熟時(shí)，要做好保密工作，放長線經(jīng)營，視情況適時(shí)啟動(dòng)立案程序。
要杜絕內(nèi)外串供，證人有針對(duì)性的翻證一般是在犯罪嫌疑人與外界串供后發(fā)生的。因此，必須把其內(nèi)外串通的渠道堵死?？煽紤]幾種措施：一是嚴(yán)格通信管理，使犯罪嫌疑人與其親友無法就案情進(jìn)行交流，要求監(jiān)管人員對(duì)犯人及家屬
進(jìn)出的物品嚴(yán)格檢查，避免其通過捎字條、寫暗語等形式串供；二是采取有效措施防止監(jiān)管人員執(zhí)法犯法，充當(dāng)內(nèi)線。三是與嫌疑人的律師做好及時(shí)有效的溝通工作，既要相信大多數(shù)律師能遵守職業(yè)操守，正當(dāng)執(zhí)業(yè)，也要防止少數(shù)律師惡意作為，在辦案中起到反面作用。
要充分利用新技術(shù)，加強(qiáng)對(duì)證據(jù)的固定工作。對(duì)受賄案的重要證人、嫌疑人可能翻供的案件的證人、有翻證可能的證人的證言有必要進(jìn)行全程同步錄音錄象，加強(qiáng)視聽材料在庭審上的應(yīng)用，有效固定證據(jù)，使證人不敢翻供、不能翻供。當(dāng)然，對(duì)證人進(jìn)行錄音錄像要征得證人的同意，如果證人不同意，則要將詢問證人的場景盡可能詳細(xì)地記錄在案，并讓證人確認(rèn)，以證實(shí)取證的合法性。
