發(fā)布時(shí)間：2023-09-12 17:09:08
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的離婚的法律條文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞] 夫妻財(cái)產(chǎn)制；共同財(cái)產(chǎn)制；個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制；約定財(cái)產(chǎn)制
【中圖分類號(hào)】 D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）03-267-1
一、我國(guó)現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度
（一）夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》堅(jiān)持了1980年《婚姻法》規(guī)定的法定財(cái)產(chǎn)制――婚后所得共同制，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除特有財(cái)產(chǎn)外，婚姻當(dāng)事人一方所得或雙方共同所得的收入和財(cái)產(chǎn)均歸夫妻雙方共同共有，夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，平等地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
（二）個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制。夫妻特有財(cái)產(chǎn)，又稱保留財(cái)產(chǎn)，是相對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)而言的，指夫妻婚后在實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制時(shí)，依法律規(guī)定或依夫妻約定，夫妻各自保留的一定范圍內(nèi)的個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)。
（三）約定夫妻財(cái)產(chǎn)制。所謂夫妻財(cái)產(chǎn)約定制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對(duì)他們的婚前和婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對(duì)第三人債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割事項(xiàng)作出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財(cái)產(chǎn)制適用的制度。
二、我國(guó)現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制度的局限與不足
（一）缺乏通則性的規(guī)定。通則性的規(guī)定，是對(duì)具體法律條文理解和適用的基礎(chǔ)。有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制度的通則性的規(guī)定，主要涉及夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定與法定及其適用之先后、夫妻對(duì)維持家庭之責(zé)任、財(cái)產(chǎn)的管理及責(zé)任、財(cái)產(chǎn)清單、債權(quán)人的保護(hù)、家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值之評(píng)價(jià)等通則性的規(guī)定。
（二）結(jié)構(gòu)體例不盡合理。首先，夫妻財(cái)產(chǎn)制度為婚姻的效力之一，應(yīng)設(shè)立于夫妻關(guān)系或婚姻效力之中，但修改后的婚姻法仍將其分散規(guī)定于家庭關(guān)系和離婚二章中，似有不妥。其次，組成夫妻財(cái)產(chǎn)制度的各項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定分散，缺乏邏輯結(jié)構(gòu)。原有立法技術(shù)的缺失未得到完全彌補(bǔ)，對(duì)于組成夫妻財(cái)產(chǎn)制度的各項(xiàng)內(nèi)容分別規(guī)定在不同章節(jié)和不同性質(zhì)的法律制度中，缺乏應(yīng)有的邏輯結(jié)構(gòu)。
（三）夫妻財(cái)產(chǎn)制度的內(nèi)容不夠完善，缺失較多。較為完善的夫妻財(cái)產(chǎn)制度其內(nèi)容應(yīng)包括夫妻財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)立、變更、撤銷、終止，夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)的歸屬、使用、管理、收益、處分，債務(wù)的清償，婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的清算以及一方對(duì)另一方的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助、離婚損害賠償?shù)确矫娴姆芍贫?。修改后的《婚姻法》僅規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制中財(cái)產(chǎn)的來源和歸屬，婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利；約定財(cái)產(chǎn)制中約定的形式、類型，對(duì)內(nèi)對(duì)外的效力；而未涉及婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益的權(quán)利，亦未涉及財(cái)產(chǎn)責(zé)任問題，對(duì)夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的范圍也未作出規(guī)定，對(duì)于各種夫妻財(cái)產(chǎn)制效力的產(chǎn)生、變更、消滅亦未有相應(yīng)的規(guī)定。
（四）條文規(guī)定的可操性差。2001年《婚姻法》修正案有些條文的規(guī)定過于原則簡(jiǎn)單，語義模糊不清。使得法律的適用越來越依賴于司法解釋，對(duì)于缺乏司法解釋的某些含義不明的條文的理解，往往導(dǎo)致不同的法官對(duì)于相同的事實(shí)作出不同的判決。
三、我國(guó)夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善建議
（一）增加有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的通則性規(guī)定。1.在《婚姻法》中確定夫妻在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的地位平等。夫妻財(cái)產(chǎn)制度的立法應(yīng)該體現(xiàn)我國(guó)《憲法》規(guī)定的男女平等的原則，將男女平等原則作為夫妻處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系的指導(dǎo)性原則，規(guī)定婚姻當(dāng)事人在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的地位平等；2.在《婚姻法》中明確夫妻雙方維持共同生活的責(zé)任。明確夫妻雙方維持共同生活的責(zé)任，有利于夫妻雙方明確責(zé)任，促進(jìn)家庭的穩(wěn)定、和諧，亦為一方拒絕履行家庭責(zé)任時(shí)，提供另一方司法救濟(jì)的途徑。
（二）調(diào)整立法的體例結(jié)構(gòu)?？删头蚱挢?cái)產(chǎn)制度單獨(dú)設(shè)章規(guī)定，其下分節(jié)規(guī)定通則、法定財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制，并將離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、經(jīng)濟(jì)幫助等分別納入其中。
（三）完善夫妻財(cái)產(chǎn)制度的內(nèi)容及增強(qiáng)法律條文的可操作性。1.可增設(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》只規(guī)定了法定普通夫妻財(cái)產(chǎn)制而沒有規(guī)定非常法定財(cái)產(chǎn)制，但是現(xiàn)實(shí)生活中的婚姻狀況是相當(dāng)復(fù)雜的。由于我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割問題沒有規(guī)定，為達(dá)到分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的目的，婚姻當(dāng)事人的唯一選擇只有離婚，而其本意可能并非想要離婚。為解決婚姻當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割共同財(cái)產(chǎn)的合理要求，彌補(bǔ)現(xiàn)行《婚姻法》的不足之處，有必要設(shè)立法定財(cái)產(chǎn)制排除的非常情形；2.應(yīng)當(dāng)規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)契約變更或撤銷的條件和程序。雖然從《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定看，變更和撤銷夫妻財(cái)產(chǎn)約定并不為法律所禁止，但鑒于夫妻財(cái)產(chǎn)契約的特殊性質(zhì)和其對(duì)婚姻當(dāng)事人利益的重大影響，我國(guó)婚姻法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)契約變更的嚴(yán)格條件和程序，規(guī)定夫妻雙方協(xié)商一致，可以變更、撤銷財(cái)產(chǎn)約定，但應(yīng)當(dāng)采取與訂約時(shí)相同的形式和程序，否則不產(chǎn)生變更或撤銷的效力，同時(shí)亦有必要對(duì)夫妻變更財(cái)產(chǎn)契約的次數(shù)作出必要的限制，以避免夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)契約變動(dòng)的盲目性和沖動(dòng)行為。
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在探討社會(huì)公正與司法公正的相互作用關(guān)系之前，首先需要對(duì)二者的內(nèi)涵和性質(zhì)加以界定。
（一）社會(huì)公正的意義
有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公正是指“社會(huì)對(duì)制度及法律實(shí)施效果的評(píng)價(jià)和態(tài)度”。約翰·羅爾斯認(rèn)為,社會(huì)公正及社會(huì)正義遵循平等自由與機(jī)會(huì)公平兩個(gè)原則,二者揭示了社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的兩大組成部分,一是有關(guān)人民的政治權(quán)利部分,一是關(guān)于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益部分。不同于以財(cái)富和權(quán)力的均等程度來衡量的平等,也不同于與效率相對(duì)的機(jī)會(huì)平等和結(jié)果公平，究其實(shí)質(zhì)，社會(huì)公正是一個(gè)社會(huì)的最高理念和理想狀態(tài),是最高位階級(jí)的價(jià)值基礎(chǔ)。只有建立在這一基礎(chǔ)上，社會(huì)才能為利益訴求迥異的不同個(gè)體建立共同遵循的行為準(zhǔn)則，從而實(shí)現(xiàn)有序運(yùn)行。因此，社會(huì)公是現(xiàn)代國(guó)家的共同追求，國(guó)家的公民對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象、制度的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)基于對(duì)公正這一價(jià)值理念的理解，社會(huì)公正源于人們對(duì)法律和其他社會(huì)規(guī)范的信心。羅爾斯認(rèn)為,社會(huì)公正是指正義原則在一種公平的原始狀態(tài)中被一致同意著。如果大多數(shù)社會(huì)群體對(duì)某種“規(guī)則”（也包括理念、原則、規(guī)制等）形成了一致性的評(píng)價(jià),這種“規(guī)則”就可稱為社會(huì)公正。由此可見，社會(huì)公正更多體現(xiàn)了社會(huì)成員對(duì)根本價(jià)值準(zhǔn)則的共同理解，而價(jià)值準(zhǔn)則又是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和制度環(huán)境互動(dòng)的產(chǎn)物，因此在不同的時(shí)空條件下，社會(huì)公正的內(nèi)涵是不盡相同的。
（二）對(duì)司法公正的界定
相比社會(huì)公正本質(zhì)上屬于社會(huì)成員的共同認(rèn)知和行動(dòng)準(zhǔn)則，司法公正則帶有強(qiáng)烈的主體性特征，也與相應(yīng)的司法權(quán)力關(guān)聯(lián)緊密。在英語中，司法權(quán)“Jurisdiction”包括了審判權(quán)的含義，我國(guó)也將司法權(quán)解釋為國(guó)家司法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。這一解釋明確了國(guó)家司法機(jī)關(guān)行使相應(yīng)權(quán)力的主體地位，也傳遞了“司法公正靠司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)”的潛在信息，再加上程序正義往往是結(jié)果正義的一項(xiàng)必要條件，我們或許可以將司法公正界定為：司法機(jī)關(guān)排除任何來自行政等力量的干擾，嚴(yán)格依照司法程序，切實(shí)嚴(yán)格執(zhí)行法律條文的過程。
（三）社會(huì)公正與司法公正的對(duì)立統(tǒng)一
根據(jù)上文，社會(huì)公正與司法公正的同一性似乎不言而喻。在一個(gè)健全的法制社會(huì)里，二者無論在價(jià)值取向還是行動(dòng)結(jié)果上，都有著高度的一致性。作為社會(huì)成員間共同契約的法律，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正為使命追求，維護(hù)司法公正，從很大程度上也是在維護(hù)社會(huì)多數(shù)成員的行為底線與共同信仰。同時(shí)，以社會(huì)共識(shí)的面貌存在的社會(huì)公正，則是司法公正得以成立的邏輯與認(rèn)知基礎(chǔ)。從學(xué)理推演的角度，二者間的統(tǒng)一關(guān)系無疑是高度自洽的。然而，社會(huì)互動(dòng)的復(fù)雜及法律自身的特性卻往往導(dǎo)致了司法公正與社會(huì)公正在現(xiàn)實(shí)中的對(duì)立。尤其對(duì)處在改革和轉(zhuǎn)型期當(dāng)今中國(guó)，各種社會(huì)階層和群體不斷分化、涌現(xiàn)，利益博弈和社會(huì)互動(dòng)日趨復(fù)雜，而作為協(xié)調(diào)社會(huì)成員間權(quán)力義務(wù)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，既有法律在面對(duì)很多新型社會(huì)關(guān)系和新情況時(shí)，其滯后的局限越發(fā)凸顯。這既與法律穩(wěn)定有余、前瞻不足的特性密切相關(guān)，也突顯了立法的某種程序性桎梏。如上文所界定，社會(huì)公正是一種泛道德的價(jià)值判斷，嬗變性與時(shí)代性是其重要特征，當(dāng)公眾的價(jià)值取向在種種因素作用下超出司法所能解釋的范疇時(shí)，司法公正與社會(huì)公正的對(duì)立乃至沖突，顯然在所難免。例如，在一個(gè)封閉落后，重男輕女思想根深蒂固的農(nóng)村，某婦女因不堪忍受長(zhǎng)期的虐待而毒殺親夫。如果在過去，法檢機(jī)關(guān)切實(shí)維護(hù)法律條文所界定的“司法公正”，嚴(yán)格依照法律條文執(zhí)行司法程序，依律依典判處犯罪嫌疑人死刑，或許幾乎不會(huì)引起爭(zhēng)議，因?yàn)檫@一判決與當(dāng)時(shí)“欠債還錢，殺人償命”的道德判斷。但若放在人權(quán)和生命尊嚴(yán)意識(shí)已極大增強(qiáng)的今天，這樣的判決就很可能招致“沒有體現(xiàn)人道關(guān)懷”，“對(duì)當(dāng)事人處境缺乏理解的同情”，“機(jī)械冰冷，沒有人情”的激烈指斥。類似事例還可參照曾經(jīng)引發(fā)輿論喧囂的藥加鑫案件，二者所折射出的，顯然是司法公正與公眾所理解的社會(huì)公正之間的巨大鴻溝。
二、司法改革——社會(huì)公正與司法公正相契合的實(shí)現(xiàn)路徑
通過上文分析，可以看到，社會(huì)公正本質(zhì)上是一種基于共同理解的心理指向，而司法公正是秉承程序正義的權(quán)力運(yùn)行過程，其以社會(huì)公正為價(jià)值取向，在復(fù)雜環(huán)境中的運(yùn)行結(jié)果卻可能有違初衷。在社會(huì)高度分化，利益訴求高度多元的當(dāng)今中國(guó)，各種社會(huì)力量對(duì)立法、司法的制約與影響，可謂無處不在、無孔不如，“官本位”的人治傳統(tǒng)，信奉社會(huì)關(guān)系的倫理取向，司法獨(dú)立的缺失及各種思潮的爭(zhēng)鳴、激蕩等，都是導(dǎo)致司法公正在很多情況下與社會(huì)公正相背離的重要原因。因此，有效的司法改革，無疑是促進(jìn)司法公正與社會(huì)公正相契合的實(shí)現(xiàn)路徑，筆者針對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中的一些現(xiàn)狀，提出以下幾條改革措施：
（一）提高司法運(yùn)行中的人權(quán)意識(shí)
法律至上的神圣信仰是法治社會(huì)的思想前提，社會(huì)公正又以實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益為價(jià)值皈依。司法和教育機(jī)構(gòu)應(yīng)努力提升從業(yè)人員的人權(quán)意識(shí)，在執(zhí)行法律文本的過程中秉承人文關(guān)懷，更多考慮社會(huì)影響而非單純地機(jī)械執(zhí)行，從而在維護(hù)法律的權(quán)威、程序正義和滿足人民公正期待之間探尋平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正對(duì)司法的規(guī)制與統(tǒng)合。另一方面，各級(jí)權(quán)力機(jī)構(gòu)也要通過教育、宣傳等多種途徑，幫助社會(huì)成員樹立法律至上的信仰，形成充分尊重法律形式和程序的意識(shí)，使其充分認(rèn)識(shí)到遵守法律與維護(hù)個(gè)人利益間的同一性。歷史上，蘇格拉底寧愿受死，也不愿改變他對(duì)法律的堅(jiān)貞信仰，正是這種對(duì)法律的虔誠(chéng)敬畏啟迪了西方公眾信奉法律、崇尚法律的良好意識(shí)，這也是西方法治社會(huì)得以確立的信仰和思想基礎(chǔ)，值得我國(guó)各級(jí)法律工作者借鑒。
（二）注重司法的程序正義
馬克思·韋伯提出了“司法形式主義（也稱司法的形式合理性）”。大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為，程序正義是一項(xiàng)基本原則，不僅在司法程序中要遵守，在一些非司法程序中也必須遵守。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，西方人曾認(rèn)為法律權(quán)威主義導(dǎo)致了社會(huì)正義的缺損，并通過擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)等途徑加以修正。但這種權(quán)能的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)有所限定。“形式正義優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)改變個(gè)人化正義的法律文化傳統(tǒng)?！睂?duì)過于信奉“實(shí)用主義”，不乏違反規(guī)則謀利的當(dāng)今社會(huì)，反而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序正義，以此來牢固樹立司法的權(quán)威。中國(guó)的“公道”反映了民眾試圖通過喚起“青天（即權(quán)力核心）”注意來謀求公平的心理訴求，但淡化“人治”的個(gè)性化影響，正是現(xiàn)代法治的努力方向，通過特定的程序和機(jī)制來追求社會(huì)公正，形成有機(jī)的社會(huì)秩序范式和通則，這也是在法治變革過程中對(duì)公正和秩序的理性期待。司法的形式合理性蘊(yùn)涵著特定的價(jià)值準(zhǔn)則，它意味著通過公正合理的司法機(jī)制，能夠通過平衡利益關(guān)系來確立有機(jī)的社會(huì)秩序，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。因而樹立程序正義的儀式，對(duì)司法實(shí)踐的持續(xù)推進(jìn)尤為重要。
（三）賦予司法機(jī)構(gòu)以更多的法律解釋權(quán)
在美國(guó)，法官在某些情形下享有充分的自由裁量權(quán)，以靈活處置法律條文所沒有涵蓋的情況。例如，法官大多被授予在判處未成年者監(jiān)禁時(shí)酌情考慮的權(quán)力和判決離婚時(shí)根據(jù)雙方境遇分配財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。美國(guó)法律中的陪審團(tuán)制度也是這一自由裁量思想主導(dǎo)下的產(chǎn)物，其初衷在于用法律之外的力量彌補(bǔ)法律的剛性有余、柔性不足的缺陷，使最終判決兼顧法律權(quán)威與公眾的情感指向。
三、結(jié)語
與正常人的婚姻一樣，與精神病患者結(jié)婚后也存在離婚的問題，且在民事案件的司法鑒定中占了首位。那么，究竟能否與精神病患者離婚？
首先，既然是離婚，同樣得依據(jù)法律辦事。有關(guān)離婚的法律條文，在《婚姻法》中寫得清清楚楚。其第二十四條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚?！钡诙鍡l又規(guī)定：“男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”
其次，既然一方是精神病患者，自有其特殊性。這個(gè)特殊性就是精神病患者在發(fā)病期是無行為能力的，因此他（或她）本人不能作出自愿離婚的真實(shí)意圖，得由其監(jiān)護(hù)人。如果一方是精神病患者，另一方堅(jiān)持要離婚，法律雖強(qiáng)調(diào)調(diào)解，但對(duì)無行為能力的精神病患者事實(shí)上無法實(shí)施調(diào)解。那么，根據(jù)上述法律精神，是否準(zhǔn)許離婚就得依據(jù)對(duì)“感情確已破裂”的判斷了。為此，最高人民法院擬出一個(gè)《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，其中涉及精神病患者夫妻感情破裂的內(nèi)容為：“婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的?！睙o論哪一種情況，都是以疾病久治不愈為條件。在這個(gè)條款中，既保護(hù)了精神病患者的利益，又保護(hù)了精神健康一方的利益。
精神病也是可以治好的，恢復(fù)后也能與正常人一樣承擔(dān)家庭義務(wù)，精神健康方既同意與其建立家庭，就應(yīng)該體貼、照顧他（她），而不應(yīng)該有任何歧視和偏見。如果虐待他（她），不僅要受到社會(huì)譴責(zé)，嚴(yán)重的還要追究法律責(zé)任。另一方面也要體現(xiàn)保護(hù)精神健康方的權(quán)益，因?yàn)榕c久治不愈的精神病患者生活在一個(gè)家庭里，不但無幸福可言，而且在少數(shù)場(chǎng)合還會(huì)帶來災(zāi)難，因此，提出與久治不愈的精神病患者離婚也是合情合理的。
精神病患者是社會(huì)中的弱者，人民法院在判決這類離婚案時(shí)會(huì)在生活安排、財(cái)產(chǎn)分割等方面適當(dāng)予以照顧，并安排好事后的監(jiān)護(hù)等事宜。如育有子女的，一般不判給精神病患者撫養(yǎng)，因?yàn)闊o論從教育方面，還是保護(hù)子女身心健康方面，精神病患者都不具備承擔(dān)撫養(yǎng)子女的行為能力。但其監(jiān)護(hù)人應(yīng)按照協(xié)議或判決的規(guī)定，向撫養(yǎng)子女方支付生活費(fèi)和教育費(fèi)用。
離婚對(duì)于精神病患者來說，是雪上加霜的痛苦事件，因此，應(yīng)對(duì)患者做好安撫工作，選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)進(jìn)行。為減少精神病患者的離婚案件，提請(qǐng)當(dāng)事人注意以下幾點(diǎn)。
1．有過精神病發(fā)病史的，婚前最好向?qū)Ψ秸f明，取得對(duì)方的理解，免得以后相互責(zé)怪、埋怨。而且婚后也可以大大方方地服藥，不必偷偷地進(jìn)行治療，甚至停止治療。由于治療不正規(guī)而導(dǎo)致疾病復(fù)發(fā)的情況屢見不鮮。
一、放寬請(qǐng)求權(quán)主體限制
《婚姻法》第四十六條將有權(quán)提起離婚損害賠償請(qǐng)求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯(cuò)方，即請(qǐng)求權(quán)主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條（三）、（四）兩項(xiàng)即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對(duì)象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關(guān)系當(dāng)事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實(shí)生活中，因婚姻當(dāng)事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對(duì)媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條（三）、（四）項(xiàng)尤其是第（四）項(xiàng)就無存在的必要，因?yàn)榉凑鳛榉腔橐鲫P(guān)系當(dāng)事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權(quán)在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對(duì)象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，不僅限于無過錯(cuò)的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的，應(yīng)允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨(dú)立請(qǐng)求損害賠償。
二、拓寬賠償義務(wù)主體范圍
《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯(cuò)方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請(qǐng)求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二十九條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯(cuò)方的配偶即過錯(cuò)一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認(rèn)為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯(cuò)方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會(huì)公德相悖。《解釋》對(duì)法律規(guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)?，也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞士、美國(guó)、日本等國(guó)和我國(guó)香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國(guó)《婚姻法》也應(yīng)把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，以在賠償主體上趨以完備。
三、增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形
《婚姻法》第四十六條列舉了可以請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯(cuò)不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達(dá)到“同居”程度而對(duì)配偶一方造成嚴(yán)重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準(zhǔn)予離婚，同時(shí)判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實(shí)際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?，但如不判，顯然有悖情理，對(duì)無過錯(cuò)的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U(kuò)大。嚴(yán)格地說，離婚損害賠償制度是對(duì)過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯(cuò)，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對(duì)眾多的過錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴(yán)重的過錯(cuò)只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實(shí)上，這種將其它過錯(cuò)行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實(shí)生活中也難獲公眾認(rèn)可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個(gè)很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會(huì)導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴(kuò)大，對(duì)諸如通奸、長(zhǎng)期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴(yán)重的其他過錯(cuò)行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項(xiàng)：“（五）其他嚴(yán)重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽?shí)踐中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。
1998年2月14日，河南內(nèi)鄉(xiāng)縣趙店鄉(xiāng)蓮花村25歲的郭雄偉與比他大4歲的張淑華結(jié)婚。
結(jié)婚后，郭雄偉到南陽開出租車，后來，他把妻子也接到了南陽。因性格差異等原因，兩人常為一些小事吵罵廝打，每次張淑華都要回去向母親告狀，其母便不依不饒地來到郭家吵鬧一番。
去年元月16日，已快要分娩的張淑華以丈夫經(jīng)常打自己、夫妻關(guān)系名存實(shí)亡為由向內(nèi)鄉(xiāng)縣趙店鄉(xiāng)法庭遞交了離婚訴狀，法庭同志勸她分娩后再離婚，做通工作后，她又回到了南陽。
2月13日，張淑華在南陽市宛城區(qū)婦幼保健站順利生下一男嬰，取名郭子龍。但是孩子的降生并沒有給家庭帶來多少歡樂，夫妻二人還是因家務(wù)瑣事拌嘴、打架。5月份，一次“戰(zhàn)斗升級(jí)”，張被郭打暈后扔到公路上，幸好被內(nèi)鄉(xiāng)縣巡警發(fā)現(xiàn)后才急忙把張送進(jìn)醫(yī)院搶救。
沒有辦法，張淑華抱著3個(gè)多月的嬰兒再次來到趙店鄉(xiāng)法庭，提出離婚。6月21日，趙店鄉(xiāng)法庭開庭審理，張淑華在訴訟請(qǐng)求中要求兒子由自己撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)由郭雄偉負(fù)擔(dān)。郭雄偉在答辯中說：原告生了孩子后，丈母娘不讓我們見面，無理干涉我們的婚姻，若不是她的干涉，我與原告和和睦睦過日子不存在任何糾紛。若原告在其母親的脅迫下不能夠自主，非要離婚的話，孩子應(yīng)隨我生活，因?yàn)樵婺赣H的思想、行為不利于孩子的身心健康。
經(jīng)過開庭審理，法庭進(jìn)行調(diào)解，郭雄偉表示要與妻子共同做好雙方父母的工作，和睦相處，做一個(gè)好丈夫，并當(dāng)庭寫下了保證書，張淑華也撤回了訴狀。
怒上法庭討回哺乳權(quán)
6月25日，郭雄偉和張淑華再次發(fā)生爭(zhēng)吵后，雙方廝打，郭雄偉把張打倒在地，張撥打“110”后，巡警把她送到南陽市第二醫(yī)院治療，后又把她送到張衡路派出所，派出所的同志打傳呼讓郭去接，郭沒有去。張淑華回到住處后，不見兒子，問丈夫，說抱回老家了，張想回去，郭不讓，思子心切再加上脹痛的張淑華只好回到趙店鄉(xiāng)蓮花村。
6月30日，張淑華以丈夫和婆婆侵犯其哺乳權(quán)為由，向趙店鄉(xiāng)法庭遞交訴狀，要求兩被告歸還兒子讓其哺乳。
因此案屬于《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十七條第一款第三項(xiàng)的“因情況緊急先予執(zhí)行的案件”，張淑華提出了先予執(zhí)行申請(qǐng)。趙店鄉(xiāng)法庭于7月1日下發(fā)了先予執(zhí)行《民事裁定書》，要求郭雄偉、趙冬花（張淑華的婆婆）在接到裁定書后，立即將孩子交給張淑華。
趙、郭母子二人接到法院裁定書后，既不申請(qǐng)復(fù)議，又不履行裁定書所確定的義務(wù)。7月4日，張淑華遞交了申請(qǐng)執(zhí)行書，要求強(qiáng)制執(zhí)行。趙店鄉(xiāng)法庭兩次執(zhí)行未果，遂將此案移送到法警大隊(duì)要求協(xié)助執(zhí)行。
7月7日，法警大隊(duì)冒著傾盆大雨，兵分兩路，一路直赴南陽市尋找開出租車的郭雄偉，一路趕往趙店鄉(xiāng)蓮花村趙冬花家，動(dòng)員交待孩子的去向。
在南陽見到郭雄偉后，他說：“她不想過日子，這是郭家的后代，不能讓她養(yǎng)?！辈⒈硎炯词棺?，也不交出藏匿嬰兒自有說法有關(guān)人士爭(zhēng)議“哺乳權(quán)”孩子。他母親的態(tài)度和他相同，拒不說出孩子的下落。
7月8日，懾于法律的威嚴(yán)，郭雄偉終于說出孩子的下落。他的親戚將孩子送到法院，當(dāng)張淑華從法官手中接過十幾天未哺乳的兒子時(shí)，緊緊地抱在懷中，一陣痛哭。
看到孩子已回到母親懷抱，法院決定對(duì)郭雄偉提前解除拘留。同時(shí)張淑華也提出撤訴申請(qǐng)，法院準(zhǔn)予撤訴。
藏匿嬰兒自有說法
8月7日下午，記者來到蓮花村采訪。談起侵犯張淑華的哺乳權(quán)，郭雄偉的父母實(shí)在想不通，自己把孫兒抱回來看看，這也算是侵權(quán)？談起抱走孫子的動(dòng)機(jī)時(shí)，趙冬花說：“一次兒子和媳婦打架，媳婦拿著一瓶開水向兒子頭上砸去，濺出的水燙傷了孫子，為此還住院治療了一段時(shí)間，為了不讓她虐待孫兒，才把孫兒抱回家?！?/p>
記者采訪郭雄偉時(shí)，他平靜地說：“夫妻間生氣本來是很正常的，可沒想到發(fā)展到今天這種地步，現(xiàn)在我們已徹底沒感情了，如果她再提出離婚我堅(jiān)決同意。兒子出生后，一次也沒被抱回來，我爸爸和親戚都沒有見過他，把兒子抱回自己家讓家人看看，這也算是侵犯哺乳權(quán)？”
有關(guān)人士爭(zhēng)議“哺乳權(quán)”
這起特殊的侵權(quán)糾紛，引起了法律界人士的極大關(guān)注。
一位律師指出：“在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》以及《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》等法律條文和司法解釋中都沒有提到婦女有哺乳權(quán)，更沒有法律的明文規(guī)定，也沒有可以借鑒的案例。婦女的哺乳是否得到法律保護(hù)，怎樣保護(hù)，哺乳期為多長(zhǎng)也沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。按照傳統(tǒng)的習(xí)慣和人們的意識(shí)，婦女應(yīng)該有這種權(quán)利，但在實(shí)際操作中很難把握，這需要在以后的立法中加以完善?！?/p>
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁：大家好！
今天，我為大家演講的題目是《感悟“法官”》。今天，我給大家講一個(gè)也許曾發(fā)生在你們的身邊或者身上的故事。
八年前，一個(gè)二十剛出頭的年輕姑娘，帶著對(duì)“法官”的朦朧認(rèn)識(shí)，走進(jìn)了鎮(zhèn)上的法庭，天天處理民事糾紛，每天面對(duì)吵吵嚷嚷、互不相讓的當(dāng)事人，她覺得法官同心目中的“神圣、威嚴(yán)”相距甚遠(yuǎn)，一天工作下來，除了煩，還是煩。自己累不說，還常常被當(dāng)事人誤解、謾罵、甚至威脅，她曾多次委屈的對(duì)著家人哭過，甚至開始懷疑自己當(dāng)初那么執(zhí)著的選擇當(dāng)法官是否錯(cuò)了。真有點(diǎn)“少年不知愁滋味，而今識(shí)得愁滋味”的陣痛。
工作半年后的一天，她低頭打掃衛(wèi)生，突然，聽到門口“撲通”一聲，只見一位白發(fā)蒼蒼的老大媽跪在了地上，她連忙扶起老人，這才看清楚了：這是前幾天剛執(zhí)行完的一起贍養(yǎng)案的原告，莫不是又出什么問題了？她的心懸起來了。大媽流著淚，卻笑著開口：“姑娘，我今天是專程來謝謝您的！您也知道，我老伴重病在床一年多，可我那逆子又不用管不問……，這一年多來，為老伴的醫(yī)療費(fèi)，我曾多次找過村委會(huì)，鎮(zhèn)法律服務(wù)所，可都拿我那兒子沒辦法。那天你不但為我主持了公道，還騎著單車，跑到我們家找我兒子、兒媳，一番苦口婆心的話，終于讓我兒子良心發(fā)現(xiàn)了姑娘，你為我們家跑了這么遠(yuǎn)的路，花費(fèi)了那么多的心血，我實(shí)在是不知道要用怎樣的方式謝您，所以只有給您跪下了?！?/p>
老人一番話，讓她徹夜失眠了。以前，她為尋找法官的價(jià)值而猶豫彷徨；今天，大媽的言行讓她豁然明白：老百姓不到萬不得己不會(huì)上法院，法官該做的就是用國(guó)家和人民賦予他們的職權(quán)，通過法律的利劍，憑著良心的尺子，給他們一個(gè)公正的答復(fù)。同時(shí)，她也感受到了老百姓對(duì)法官的尊敬、需要和信任，這些不正是法官的價(jià)值所在嗎！
真有點(diǎn)“山重水復(fù)疑無路，柳暗花明又一村”的感覺。從此之后，她心平了，氣順了。在一次次的感動(dòng)中，她己深深的悟出：“吵”，正是他們到法院的真正的原因，是矛盾激化到一定程度的表現(xiàn)，一個(gè)好的法官，就是要能讓當(dāng)事人從“吵”著進(jìn)來到“笑”著出去。隨著自己一天天走向成熟，她也更加深刻地認(rèn)識(shí)到：法官所肩負(fù)的神圣使命，關(guān)系到千萬個(gè)家庭的和諧、安寧與幸福。
都說法律是神圣的、法庭是莊嚴(yán)的，法官是鐵面無私的，這話一點(diǎn)不假。但是，要說法官是冷漠的、無情的，法律是“死”的，那就錯(cuò)了。多年的工作已讓她明白，法官不是對(duì)法律條文進(jìn)行機(jī)械的引用或簡(jiǎn)單的傳教士般的說教，法官是用“心”在工作，用“情”在演繹法律。
關(guān)鍵詞 親子鑒定 婚姻法 親子關(guān)系
中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
2011年7月4日，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋（三）》通過，其中有很多條文都引發(fā)了各方爭(zhēng)議，特別是關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的部分。在這篇文章中，筆者想要探討的主要是《婚姻法司法解釋（三）》中關(guān)于親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定的規(guī)定。
一、親子鑒定概述
親子鑒定，指利用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)以及遺傳學(xué)等科學(xué)原理和技術(shù)來判斷有爭(zhēng)議的父母與子女之間是否存在親生血緣關(guān)系所進(jìn)行的鑒定。伴隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的快速發(fā)展，親子鑒定在親子關(guān)系的確認(rèn)中起著越來越重要的證明作用。親子鑒定技術(shù)已經(jīng)非常成熟，并且相對(duì)簡(jiǎn)便，準(zhǔn)確率高，在訴訟中尤其是親子關(guān)系的確認(rèn)中被應(yīng)用得非常頻繁，并且不僅是我國(guó)，而是在全球范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用。
二、解讀婚姻法司法解釋關(guān)于親子鑒定的規(guī)定
一般來說，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人若提不出證據(jù)證明其主張的，則需要承擔(dān)舉證不能的后果，有可能最終會(huì)導(dǎo)致敗訴。但在這種類型的親子關(guān)系訴訟中，若一方當(dāng)事人提出親子鑒定申請(qǐng)而另一方不同意的話，則不能進(jìn)行親子鑒定，這樣會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)一方的敗訴?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ分械牡诙l可以有效地解決這種不公平的現(xiàn)象，首先，提出親子鑒定的一方要提供必要的證據(jù)，并向法院申請(qǐng)進(jìn)行親子鑒定。在這種情況下，若另一方拒絕，需要承擔(dān)敗訴的不利后果。同時(shí)，本條文也規(guī)定申請(qǐng)人必須提供必要的證據(jù)證明存在親子糾紛，如果沒有任何證據(jù)，或僅僅是猜測(cè)、臆斷，法院也可以駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)，避免浪費(fèi)司法資源、破壞家庭和諧與信任。
親子關(guān)系訴訟是身份關(guān)系訴訟的一種，主要包括兩種，否認(rèn)婚生子女和認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的訴訟，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系。在這些案件中，若一方當(dāng)事人已經(jīng)提出了相對(duì)完整的證據(jù)證明親子關(guān)系的存在或者不存在，對(duì)方提不出相反的證據(jù)并且堅(jiān)持不同意做親子鑒定的，可以推定申請(qǐng)進(jìn)行親子鑒定一方的主張成立。
這是婚姻法首次明確規(guī)定親子關(guān)系訴訟中一方當(dāng)事人若拒絕鑒定，法院可以直接推定另一方主張成立。其實(shí)，這樣的證據(jù)規(guī)則，在最高人民法院先前的批復(fù)中已有確立，而婚姻法則將其明確納入了法律規(guī)范體系中。
三、親子鑒定在婚姻法上的應(yīng)用
在婚姻家庭關(guān)系中，需要做親子鑒定的情況一般有以下幾種：
1、在離婚訴訟中男方請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定，通常是男方發(fā)現(xiàn)或者是懷疑子女不是自己親生的，于是向人民法院提起離婚訴訟同時(shí)請(qǐng)求人民法院進(jìn)行親子鑒定確認(rèn)兩者是否確為父子關(guān)系；
2、女方索要撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)女方或男方向法院請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定的情況，通常是女方向沒有婚姻關(guān)系的男方索要撫養(yǎng)費(fèi)的情況；
3、女方主動(dòng)向法院提出要進(jìn)行親子鑒定，通常是女方要證明婚內(nèi)所生孩子不是丈夫親生，這種情況在實(shí)踐中非常少見。
四、我國(guó)親子鑒定中存在的問題以及建議
由于《司法解釋（三）》的出臺(tái)，親子鑒定在司法實(shí)踐中的應(yīng)用頻率會(huì)快速增長(zhǎng)，但是我國(guó)在親子鑒定中仍然存在許多問題。
（一）我國(guó)還沒有專門的法律規(guī)范規(guī)制親子鑒定。
雖然最高人民法院于多年前下發(fā)的《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中有些許規(guī)定，但是此規(guī)定過于籠統(tǒng)，并不能有效地指導(dǎo)司法活動(dòng)。
（二）我國(guó)親子鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂。
我國(guó)親子鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置還處于無序的狀態(tài)，很多親子鑒定機(jī)構(gòu)是否有資質(zhì)進(jìn)行親子鑒定有待確認(rèn)。同時(shí)與其他司法鑒定一樣，親子鑒定也開始趨于市場(chǎng)化，非?；靵y。
（三）親子鑒定被濫用。
親子鑒定雖能夠便捷有效地確認(rèn)兩個(gè)當(dāng)事人之間是否存在或者不存在親子關(guān)系，但是鑒定結(jié)論也涉及到了當(dāng)事人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等問題。就目前的鑒定程序來看，若一方當(dāng)事人秘密單方申請(qǐng)親子鑒定則會(huì)損害其他利害關(guān)系人的權(quán)益。
五、對(duì)我國(guó)親子鑒定制度的建議
（一）建立相關(guān)的法律。
通過建立專門的法律來對(duì)親子鑒定的申請(qǐng)主體、啟動(dòng)程序、鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)以及鑒定結(jié)論的效力作出明確規(guī)定。另外雖然親子鑒定能夠有效地確認(rèn)親子關(guān)系，但是其對(duì)婚姻家庭倫理關(guān)系具有強(qiáng)烈沖擊，因此在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定謹(jǐn)慎適用的原則，同時(shí)應(yīng)該將“子女最佳利益原則”作為最高指導(dǎo)原則。
（二）依據(jù)資質(zhì)對(duì)親子鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行分類。
明確有資質(zhì)進(jìn)行親子鑒定的機(jī)構(gòu)的條件，同時(shí)明確機(jī)構(gòu)的職責(zé)以及在親子鑒定錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，建立統(tǒng)一的親子鑒定標(biāo)準(zhǔn)。
（三）親子鑒定結(jié)論的運(yùn)用應(yīng)該審慎。
親子鑒定的結(jié)論準(zhǔn)確率非常高，這可能會(huì)導(dǎo)致法官對(duì)于鑒定結(jié)論過度迷信。在司法實(shí)踐中，對(duì)于親子鑒定的結(jié)論，需要法官的謹(jǐn)慎對(duì)待，不可一味相信，要與其他證據(jù)相互印證，作出理性、客觀的判斷。
（作者單位：浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
據(jù)臺(tái)灣《中國(guó)時(shí)報(bào)》報(bào)道，一位中學(xué)生呱呱落地就患有先天性骨骼發(fā)育不全的癱瘓病，人稱“玻璃娃娃”。同學(xué)們基于愛心與善念，每天背他上下樓梯，學(xué)校也是基于有教無類的理念，收留了這樣的學(xué)生。這原本是一段動(dòng)人的佳話，沒料到一場(chǎng)小雨，讓背負(fù)他上下樓的同學(xué)身不由己地滑了一跤，造成“玻璃娃娃”頭顱破裂，不治而亡。此事鬧到對(duì)簿公堂，法官公事公辦依法判決，對(duì)背負(fù)者和學(xué)校定為過失致死罪，予以懲罰。
對(duì)此判決，單就紙上的法律條文來看似無不當(dāng)，但從社會(huì)效果來看，必然導(dǎo)致殘疾學(xué)生申請(qǐng)入學(xué)更加困難，因?yàn)闆]有學(xué)校愿意承擔(dān)這樣的風(fēng)險(xiǎn)；還會(huì)導(dǎo)致扶助弱小和見義勇為的良好風(fēng)氣每況日下，因?yàn)檎l敢保證在救助危弱之人時(shí)不發(fā)生意外？
這個(gè)案例涉及到了一個(gè)亙古及今的法律難題，即：良善與權(quán)利的沖突。這一沖突的解決前后經(jīng)歷了兩個(gè)階段：
一是古代的以良善代替權(quán)利（或曰以情代法）。漢代大儒董仲舒說：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕……罪同異論，其本殊也”（《春秋繁露·精華》）。這就是說，在審理案件的時(shí)候，要根據(jù)犯罪的事實(shí)，考察行為者的動(dòng)機(jī)；只要有犯罪動(dòng)機(jī)，就應(yīng)當(dāng)加以懲罰，不必待其成為行為；對(duì)于首犯要從重懲處；如果只有犯罪行為，而無犯罪動(dòng)機(jī)，就應(yīng)當(dāng)從輕發(fā)落。《鹽鐵論》對(duì)這種做法評(píng)述道：“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（《鹽鐵論·刑德》）。顯而易見，“原心論罪”是一種動(dòng)機(jī)論，在判斷一種行為的時(shí)候，它看重的是行為者動(dòng)機(jī)的良善，而不是行為在客觀上是否侵犯了別人的權(quán)利。凡是符合《春秋》之義者就是“志善”，即使犯法，也不定罪；反之，即使犯罪未成，也要定罪。這種以良善代替權(quán)利的觀點(diǎn)有兩個(gè)特征：一是整體的利益大于個(gè)人利益，維護(hù)整體和諧與利益的至上性，是良善的基本內(nèi)容；二是道義高于利益，“君子喻于義，小人喻于利”，“餓死事小，失節(jié)事大”。權(quán)利（權(quán)威＋利益）讓位于道義是不言而喻的。
這種以良善代替權(quán)利的觀點(diǎn)的形成與古代社會(huì)宗法家庭關(guān)系以及家、國(guó)一體的政治結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。在當(dāng)時(shí)，個(gè)人的獨(dú)立性淹沒在家族的血水之中，家族的獨(dú)立性又最消沉于皇權(quán)的戰(zhàn)艦之下，在家族是“夫?yàn)槠蘧V，父為子綱”，在國(guó)家是“君為臣綱”。這是問題的一方面，另一方面，溫情脈脈的血緣關(guān)系又融化了人們對(duì)家族等級(jí)秩序的怨恨：“父母官”們“民為貴，社稷次之，君為輕”和勸民稼穡的說教也多少消解了臣民的反抗意志。因此，與西方相比，古人享受到的親情、鄉(xiāng)情和君情會(huì)相對(duì)多一點(diǎn)。
二是17至19世紀(jì)（近代早期）的以權(quán)利代替良善。針對(duì)古代社會(huì)對(duì)個(gè)人獨(dú)立性的蔑視，資產(chǎn)階級(jí)吹響了“天賦人權(quán)”的號(hào)角，運(yùn)用商品交換關(guān)系淡化了宗法血緣關(guān)系，使個(gè)人掙脫了家族和王權(quán)的羈絆，凸顯個(gè)人的自尊和生命的價(jià)值，掃除古人心中終生還不完“人情債”的負(fù)荷，努力使每個(gè)人都能做到“赤條條來去無牽掛”。這種觀念在發(fā)展中所起的巨大促進(jìn)作用，乃由當(dāng)今發(fā)達(dá)的物質(zhì)文明所證實(shí)和彰顯。然而，任何事物的發(fā)展都有一定的限度和階段性，近代以來，西方沿著以個(gè)人權(quán)利否定整體性、非功利性的良善的道路前進(jìn)，得到了很多，但也漸漸地失去了很多，在失去的東西中，彌足珍貴的就是親情、友情。親情、友情的缺乏必然帶來一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題。通過離婚自由的法律原則的確立，的確避免了死亡婚姻的煩惱，但同時(shí)帶來了孩子的痛苦：父母有離婚的權(quán)利，難道我就沒有享有與父母同居歡樂的權(quán)利？“AA制”的聚餐方式的確體現(xiàn)了平等精神，但這不同時(shí)剝奪了囊中羞澀之人與朋友歡聚的權(quán)利？過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利必然帶來人與人之間情感的疏離，這是權(quán)利的本質(zhì)所決定的。權(quán)利的本質(zhì)是通過對(duì)他人的不信任和防范，來捍衛(wèi)自己的利益（過去學(xué)界只指出權(quán)利是對(duì)權(quán)力的不信任，而未論證權(quán)利也是對(duì)平等主體的一種不信任），實(shí)現(xiàn)權(quán)利的辦法是把每一個(gè)人從整體中盡量剝離出來，以昭示個(gè)人權(quán)利的排他性，至上性，但剝離之后連帶而來的“高處不勝寒”和“煢煢孑立、形影相吊”的孤獨(dú)感就難以避免了。