發(fā)布時間：2024-01-12 14:48:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的知識產(chǎn)權(quán)保護的意義樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞：中醫(yī)藥 知識產(chǎn)權(quán) 法律保護
一、中醫(yī)藥及其知識產(chǎn)權(quán)保護的意義
(一)中醫(yī)藥概述
中醫(yī)藥作為中國傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)的統(tǒng)稱，具有悠久的發(fā)展歷史，是在充分汲取我國漢族及其它少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)理論和對疾病防治經(jīng)驗系統(tǒng)總結(jié)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的東方醫(yī)藥學(xué)體系。
“中醫(yī)藥”是”“中醫(yī)”與叫藥”的合稱，“中醫(yī)”是指中醫(yī)學(xué)的各種理論和治療方法，中醫(yī)學(xué)形成于中國戰(zhàn)國時期，以《黃帝內(nèi)經(jīng)》的成書為標(biāo)志。它的內(nèi)容涉及生理(含解剖)學(xué)、病理病因?qū)W、診斷學(xué)、治療學(xué)、藥物學(xué)(含方劑)、臨床各科和養(yǎng)生學(xué)。中醫(yī)藥是我國的寶貴文化財富，也是我國較具有優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)
(二)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的意義
1、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)是保護傳統(tǒng)知識的需要
中醫(yī)藥知識是我國傳統(tǒng)知識的～部分。世界四大傳統(tǒng)醫(yī)藥體系中，唯有我國的中醫(yī)藥具有系統(tǒng)的理論、豐富的臨床實踐和浩然的文獻，且被完整地保存下來。中醫(yī)藥文化中所蘊含的智慧，是千百年來勞動人民的智慧結(jié)晶，是中華民族不朽的文化瑰寶，它是屬于中國的寶貴的文化遺產(chǎn)，任何人都不得將其據(jù)為己有。
2、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)有利于中醫(yī)藥利用效率的提高
由于缺乏有效的保護機制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制獲取中醫(yī)藥資源及其相關(guān)知識的措施。而這些措施會抑制對中醫(yī)藥的開發(fā)利用，因為這些措施一定程度上增加了企業(yè)對中醫(yī)藥進行投資的交易成本。此外，秘方持有人為了防止秘方被他人無償利用，采取家傳的方式代代相傳，那些具有特殊療效的藥方不可能被廣泛利用，造成資源的浪費。因此，應(yīng)當(dāng)建立健全中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護機制，使得中醫(yī)藥文化知識能夠得到健康發(fā)展。
3、保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)可以增強中醫(yī)藥業(yè)的國際市場地位
中醫(yī)藥不僅具有文化價值，而且蘊含著巨大的商業(yè)潛力。但是由于我國對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的不足，致使我國中藥業(yè)的發(fā)展了受到很大影響。我國中草藥的出口，大部分是原材料出口，這與中藥大國的地位極不相符。而外國企業(yè)又利用我國的原材料和大量的藥方進行二次開發(fā)，銷往全世界，占領(lǐng)我國的中醫(yī)藥市場，甚至返銷我國境內(nèi)，打壓我國中藥民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。所以，只有有效的保護中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，才能增強我國中醫(yī)藥業(yè)在世界上的市場地位。
二、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護的現(xiàn)狀
(一)著作權(quán)保護
著作權(quán)是作者依法對其作品享有的專有權(quán)利。我國著作權(quán)法第12條規(guī)定：”改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”。第14條規(guī)定：”匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。”這些規(guī)定為中醫(yī)藥文獻重新整理和匯編提供了著作權(quán)保護。
(二)商標(biāo)權(quán)保護
在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度下，商標(biāo)不僅是一種商品標(biāo)記，更是一種無形資產(chǎn)，好的商標(biāo)具有強大的品牌號召力，能為權(quán)利主體帶來更大的經(jīng)濟效益。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實施細(xì)則》，都沒有對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)問題進行專門的規(guī)定，只是有關(guān)醫(yī)療與藥品的法律法規(guī)對醫(yī)藥產(chǎn)品尤其是中醫(yī)藥產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)問題少有提及。
(三)專利權(quán)保護
專利保護是對藥品發(fā)明保護最為有效的一種方式，世界各國對藥品發(fā)明的保護也主要采用專利保護。我國1985年《專利法》剛實施時，出于維護社會公共利益和公共健康的需要，對藥品和化學(xué)方法獲得的物質(zhì)不給予專利保護，只保護藥品的制備方法，并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產(chǎn)品。1993年修改的《專利法》開始給予藥品發(fā)明以專利保護。
(四)商業(yè)秘密保護
目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款規(guī)定：”國家對獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學(xué)成分藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實施保護，任何人不得對該未披露的實驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)進行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利用”此外，《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《勞動法》和《合同法》對商業(yè)秘密也做出了相關(guān)規(guī)定。
三、我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護存在的問題
(一)著作權(quán)方面
現(xiàn)行著作權(quán)制度雖然在保護我國中醫(yī)藥類作品上起到了積極的作用，但其規(guī)定仍然存在一些問題：
1、著作權(quán)的保護對象要求具有原創(chuàng)性，而大多中醫(yī)藥創(chuàng)作卻缺乏原創(chuàng)性因其大都源于生活、醫(yī)療實踐，是世世代代相傳的既有文化的表現(xiàn)，是否具有原創(chuàng)性常常受到置疑。而且大多數(shù)中醫(yī)藥創(chuàng)作尤其是早期創(chuàng)作由集體智慧發(fā)展而來，著作權(quán)人的認(rèn)定很困難。
2、著作權(quán)制度保護的客體不能超過一定的期限，但中醫(yī)藥知識大都世代相傳，大都超過了著作權(quán)所設(shè)定的保護期，不符合其保護的要求。著作權(quán)的保護期限規(guī)定為作者終生加死后五十年，那么，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，則幾乎所有的中醫(yī)藥古籍都大大超過了保護的期限
(二)商標(biāo)權(quán)方面
我國商標(biāo)制度在中醫(yī)藥領(lǐng)域雖然發(fā)揮了巨大的作用，但在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護和利用問題上仍然存在一些不足：
1、生產(chǎn)廠商意識淡薄。到l995年，我國共有2000萬家企業(yè)，但僅有50萬件商標(biāo)注冊，平均40家企業(yè)才有1家注冊。
2、藥品名與商標(biāo)名混用。我國企業(yè)對藥品名和商標(biāo)名的關(guān)系處理不當(dāng)，導(dǎo)致藥品商標(biāo)糾紛案較多。
(三)專利權(quán)方面
由于專利制度并不是我國傳統(tǒng)中固有的制度，因而與傳統(tǒng)的中醫(yī)藥并無較強的契合性，導(dǎo)致了中國中醫(yī)藥在專利保護方面存在一些問題：
1、傳統(tǒng)中醫(yī)藥難以滿足專利權(quán)的新穎性、創(chuàng)造性和實用性三個特性中的新穎性，因為大量的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識已經(jīng)處于對公眾公開的狀態(tài)，不具備新穎性。
2、我國《專利法》第25條規(guī)定：”不適宜專利法保護的主題：(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法”。此條規(guī)定就使得傳統(tǒng)中醫(yī)藥特有的診斷、治療疾病的方法不能得到專利保護。
3、“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識講究辨證施治、因人而異，而現(xiàn)行專利制度要求專利技術(shù)必須能大規(guī)模的工業(yè)化生產(chǎn)。”從這個方面來看，傳統(tǒng)中醫(yī)藥也不符合專利制度的要求。
(四)商業(yè)秘密方面
1、我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護散見于各種不同的法律法規(guī)中，而這些不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點都各不相同，這些保護商業(yè)秘密的法律條文難以保證內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系完整性
2、商業(yè)秘密的條件過于嚴(yán)格。因為條件太多，符合保護的主體就少，保護的范圍就越窄，從而不利于在更大范圍內(nèi)保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥。
3、存在不可預(yù)期的泄密風(fēng)險。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，藥品要想進入市場，必須把有關(guān)的秘密數(shù)據(jù)提供給主管部門。而我國沒有規(guī)定政府的保密義務(wù)，如果政府主管部門不負(fù)擔(dān)保密義務(wù)，則技術(shù)秘密很可能從專有領(lǐng)域流入公有領(lǐng)域。此外，商業(yè)秘密還存在著其他重大問題，主要有：(1)缺乏對商業(yè)秘密的正確認(rèn)識和科學(xué)使用。(2)違反與權(quán)利人的合同約定。(3)以占有為目的的違法獲取。包括采取秘密竊取的手段；采用利益引誘的手段；采用威逼、脅迫的手段；采取違反商業(yè)道德的手段。
四、完善我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護的建議
(一)建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的法律體系
從目前的《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及《專利法》來看，我國已經(jīng)建立了與WTO的TRIPS協(xié)議相一致的新的知識產(chǎn)權(quán)法律體系?，F(xiàn)在的問題在于如何健全我國知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系，縮小有關(guān)法規(guī)之間的差距與矛盾。縱觀我國在中醫(yī)藥方面涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的法規(guī)，除了《商標(biāo)法》、《專利法》和相關(guān)通則之外，還有一些規(guī)定，其中有的內(nèi)容與《專利法》相沖突。如《中醫(yī)藥品種保護條例》，其目的在于保護和支持我國中醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展，但是其中有些內(nèi)容與《專利法》有相悖之處。因此筆者建議，盡快修訂相關(guān)的法律法規(guī)，使其法律體系逐步完善，加快與國際接軌的步伐。
(二)提高中醫(yī)藥的著作權(quán)保護
1、將中醫(yī)藥知識編譯為數(shù)據(jù)庫，從而獲得著作權(quán)法保護。著作權(quán)保護的是作者思想觀念的表現(xiàn)形式，并非思想內(nèi)容本身。如果把中醫(yī)藥知識編譯為數(shù)據(jù)庫，就可以獲得《著作權(quán)法》的保護。
2、對于中醫(yī)藥古籍文獻的已公開的知識，按現(xiàn)行的《著作權(quán)法》規(guī)定，已過了保護期。但很多中醫(yī)藥古典書籍是不可多得的瑰寶，可以考慮對中醫(yī)藥之類的國家歷史精華采用特殊對象特殊對待的方法，另定其保護期。
3、中醫(yī)藥企業(yè)在其商標(biāo)設(shè)計過程中，應(yīng)該確定其版權(quán)的歸屬，及時給商標(biāo)設(shè)計人以獎勵或報酬，以免后患。
(三)強化中醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護
1、強化中醫(yī)藥馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)保護。商標(biāo)權(quán)對于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護有著重要的意義。只有塑造中醫(yī)藥馳名品牌，才能與國際上的名牌進行較量，也才能增強企業(yè)的創(chuàng)新能力和競爭能力。
2、重視中醫(yī)藥商標(biāo)侵權(quán)的法律制裁問題。如果在立法中沒有法律后果的規(guī)定，那么就會導(dǎo)致責(zé)任不明確，實踐性受限。因此，必須針對中醫(yī)藥商標(biāo)侵權(quán)行為設(shè)計具體明確的法律后果與法律制裁，只有極大地增加商標(biāo)侵權(quán)的成本，加大處罰力度，才有可能從源頭上治理對中醫(yī)藥的商標(biāo)侵權(quán)行為。
3、增強人們的醫(yī)藥商標(biāo)法律保護意識?，F(xiàn)代法律意識對于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護所發(fā)揮的積極作用，是為其他手段所無法代替的。具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，藥品企業(yè)必須具有鮮明的商標(biāo)保護意識，及早申請注冊商標(biāo)。
(四)加強中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的專利保護
針對中醫(yī)藥專利審批周期長的特點，應(yīng)積極推進相應(yīng)的專利保護措施，加快審批速度，縮短審批周期。目前，藥品專利的審批周期太長，申請人要獲得藥品專利需要等待的期間過長，不利于中醫(yī)藥的專利保護，可以考慮在修訂《專利法》時，根據(jù)中醫(yī)藥本身的特點，加快中醫(yī)藥專利審查的速度，縮短從申請到授權(quán)的時間。
我國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定了申請專利必須具備”三性”。然而，由于中醫(yī)藥的特殊性，我們應(yīng)該對它進行特殊的規(guī)制，對”三性”標(biāo)準(zhǔn)作適度調(diào)整，并盡快制定出比較明確的審查指南，以利于提高中醫(yī)藥專利申請的審查通過率，使中醫(yī)藥專利獲得名副其實的、更為周到的法律保護。
(五)完善中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護
1、提高中醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)秘密保護意識。加強對中醫(yī)藥行業(yè)從業(yè)人員的知識產(chǎn)權(quán)的普遍培訓(xùn)，明確知識產(chǎn)權(quán)是一種無形資產(chǎn)和競爭的武器。對中醫(yī)藥的研究、開發(fā)、生產(chǎn)部門的從業(yè)人員進行商業(yè)秘密保護的宣傳、教育、提高他們對知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護意識。
2、強化中醫(yī)藥企業(yè)商業(yè)秘密管理制度。首先，制定企業(yè)保密規(guī)劃，訂立商業(yè)秘密的保密范圍及企業(yè)內(nèi)部對文件、資料、數(shù)據(jù)、配方的管理辦法。其次，與員工簽訂保密協(xié)議，以合同的方式來約束員工。再次，要加強某些特殊領(lǐng)域的管理工作，對涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)鍵部門人員更應(yīng)有嚴(yán)格的措施。
在現(xiàn)今知識經(jīng)濟時代,知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟增長和國際貿(mào)易的作用日漸重大,知識產(chǎn)權(quán)保護也成為各國高度重視的熱點問題,我國在知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的不足直接導(dǎo)致我國在對外貿(mào)易中遭遇某些不公,為此,我們要加強知識產(chǎn)權(quán)保護,以促進我國對外貿(mào)易既快又好的發(fā)展。隨著中國市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展以及世界性的科技進步、經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化的發(fā)展,中國將面臨日趨激烈的國際競爭。中國如何在這樣激烈的競爭中立足呢?
本文從知識產(chǎn)權(quán)的研究背景及意義著手,先介紹知識產(chǎn)權(quán)的概念,特征及其與國際貿(mào)易的關(guān)系,然后從理論角度分析知識產(chǎn)權(quán)的保護和意義,再是結(jié)合中國的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀和知識產(chǎn)權(quán)保護對中國貿(mào)易的實際影響,提出中國知識產(chǎn)權(quán)保護的應(yīng)對策略。具體提綱如下:
本文第一章分析了知識產(chǎn)權(quán)保護的研究背景和意義,以及對國內(nèi)外現(xiàn)狀的研究。
第二章則通過對知識產(chǎn)權(quán)的含義、范圍、特征以及其與國際貿(mào)易的關(guān)系做了深層次的概述。
第三章從兩個方面對知識產(chǎn)權(quán)保護做了理論分析,即國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎(chǔ)以及我國在對外貿(mào)易中加強知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實意義。
第四章談到了知識產(chǎn)權(quán)保護對我國國際貿(mào)易的影響,分別從以下幾個方面詳細(xì)介紹:我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀和存在的問題及國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的影響。
第五章綜合前四章的分析從不同層面對加強我國的知識產(chǎn)權(quán)保護提出了相對應(yīng)的政策建議。
文章最后一章第六章得出結(jié)論,我國將知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易緊密結(jié)合起來,并在政府的指引下將知識產(chǎn)權(quán)保護提高到戰(zhàn)略高度,大力實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,提高國際競爭力。
一第一章 導(dǎo)論
1.1研究的背景和意義
1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
二第二章 知識產(chǎn)權(quán)的概述
2.1知識產(chǎn)權(quán)的含義與范圍
2.2知識產(chǎn)權(quán)的特征
2.3知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易的關(guān)系
三,第三章 知識產(chǎn)權(quán)保護的理論分析
3.1國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的理論基礎(chǔ)
3.2我國在對外貿(mào)易中加強知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實意義
四, 知識產(chǎn)權(quán)保護在我國的現(xiàn)狀及對貿(mào)易的影響
4.1 此 部分的標(biāo)題請自己加上,可以總結(jié)我國在知識產(chǎn)權(quán)保護上做的好的一面
4.2我國知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
4.3知識產(chǎn)權(quán)保護對我國貿(mào)易的影響
注意本部分的寫作中如果能加入實證分析,或者有數(shù)據(jù)依據(jù)的話,會更有說服力
五, 我國知識產(chǎn)權(quán)保護的應(yīng)對策略
5.1建立起適合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律體系
5.2加強知識產(chǎn)權(quán)法的執(zhí)法力度
5.3企業(yè)應(yīng)重視自主知識產(chǎn)權(quán)的研究開發(fā),提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力
5.4強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識
六, 結(jié)論
理論意義
在知識經(jīng)濟時代,企業(yè)要在日益激烈的競爭中求得生存和發(fā)展,要不斷的提高自己的競爭實力,就必須在技術(shù)進步、技術(shù)創(chuàng)新上下功夫,要更好的依靠和運用知識產(chǎn)權(quán)來參與市場競爭,贏得更多的市場和發(fā)展機會。本文正是從正確應(yīng)對我國知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的壓力和挑戰(zhàn)出發(fā),通過分析我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的現(xiàn)狀和問題,考察知識產(chǎn)權(quán)保護在我國對外貿(mào)易中的影響作用,力圖提出符合我國國情的、有針對性的加強知識產(chǎn)權(quán)保護基本方略,希望能夠?qū)ξ覈鴳?yīng)對國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護提供一些有效思路,以次促進我國對外貿(mào)易的發(fā)展。本文在對知識產(chǎn)權(quán)保護深入研究的基礎(chǔ)上,對加強知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)采取的措施提出相應(yīng)的建議,具有實際的指導(dǎo)意義。
應(yīng)用價值
在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展和經(jīng)濟全球化的時代背景下,知識對于經(jīng)濟發(fā)展所起的作用日益顯著。當(dāng)今世界的競爭,歸根到底是科技創(chuàng)新能力的競爭,加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)成為國內(nèi)企業(yè)參與國際競爭的必修課。在這樣的背景下,大至一個國家,小到一個企業(yè),只有具備一定的技術(shù)創(chuàng)新能力,才能在激烈的市場競爭中爭得一席之地,否則就難以生存。
知識經(jīng)濟時代，智力創(chuàng)新成果日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和核心競爭力。中國正處在由傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)、工業(yè)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，需要以創(chuàng)新為主要動力推動經(jīng)濟發(fā)展。提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護、管理能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家成為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)司法保護是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的重要組成部分。對知識產(chǎn)權(quán)司法保護進行績效評價，通過過程控制和結(jié)果衡量，有利于發(fā)現(xiàn)并及時調(diào)整戰(zhàn)略推進中各階段所存在的問題，以保障國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)。
一、問題的提出
長期以來，我國一直實行著具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護體制，即采取了行政保護與司法保護并行的“雙軌制”保護模式，這一體制對于知識產(chǎn)權(quán)制度運行發(fā)揮了積極作用。然而隨著社會的發(fā)展，過分強調(diào)“雙軌制”保護特色的弊端逐漸顯露出來。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，因知識產(chǎn)權(quán)的運用引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過司法途徑解決。行政權(quán)力救濟私權(quán)不符合國家機關(guān)的權(quán)力配置，行政機關(guān)解決民事糾紛會浪費國家行政資源。而且這一體制不符合國際慣例，使我國承受越來越多的國際壓力。《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“加強司法保護體系和行政保護體系建設(shè)，發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用”。這表明我國知識產(chǎn)權(quán)保護格局將逐漸發(fā)生重大變化，司法保護將在知識產(chǎn)權(quán)保護體制、保護措施、保護效果等方面發(fā)揮主導(dǎo)作用。反觀現(xiàn)狀，司法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供的保護程度距離《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出的戰(zhàn)略目標(biāo)仍有較大差距。當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護仍然屬于粗放式保護模式，績效導(dǎo)向不明，缺乏定量分析致使無法對我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護水平是否符合國情，知識產(chǎn)權(quán)制度的司法狀況是否能有效的保護權(quán)利人的權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)司法制度運行是否促進了經(jīng)濟發(fā)展、文化繁榮等問題進行系統(tǒng)的科學(xué)評價。目前國內(nèi)學(xué)者在探討現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度效果時，并不是系統(tǒng)性地對這些制度能否滿足預(yù)設(shè)的指標(biāo)進行分析，而是就這些制度本身存在的問題進行割裂的、孤立的探討。制度改革不能就事論事，還要針對個別對策是否能有效地融入制度整體而進行通盤考慮。任何一個制度都存在于司法保護系統(tǒng)中，司法保護的改革與推進不能只針對局部，避免解決問題后卻又引發(fā)其他問題。如改革現(xiàn)有的專利循環(huán)訴訟，不能僅考慮提高效率，否則就會造成提高了效率卻又不能保障公平的后果。要將改革措施的負(fù)外部性降到最低，就需要對該措施進行整體系統(tǒng)的績效評價。知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價主要指按照事先確定的價值、評價工具和指標(biāo)體系對知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)進行綜合性績效考核?？冃гu價首先要確定評價對象，不同的評價對象需要選用相適應(yīng)的評價工具，構(gòu)建相應(yīng)的指標(biāo)體系。在一定程度上，評價對象決定績效評價的方法和內(nèi)涵，另一方面指標(biāo)體系反作用于評價對象。知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價不加以量化很容易虛化，績效指標(biāo)是績效評價的依據(jù)和評價導(dǎo)向。建立一套科學(xué)、規(guī)范的指標(biāo)評價體系，是一個涉及范圍廣、技術(shù)要求高、考慮因素多的復(fù)雜系統(tǒng)。價值導(dǎo)向是績效評價的目的任務(wù)，也是指標(biāo)體系構(gòu)建的指導(dǎo)原則。評價工具的選取和指標(biāo)的設(shè)置方法可以幫助設(shè)計并選取關(guān)鍵指標(biāo)，并對指標(biāo)設(shè)置科學(xué)的權(quán)重，從而建立科學(xué)、系統(tǒng)、完整的績效評價體系。目前國內(nèi)，從績效評價層面開展對知識產(chǎn)權(quán)司法保護的研究尚處于起步階段，已有的研究多以定性分析為主、定量分析為輔，沒有公認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評估標(biāo)準(zhǔn)體系;績效評價指標(biāo)較為零散，缺乏系統(tǒng)性和關(guān)聯(lián)性，無法挖掘出深層次問題。一國的司法體制受政治體制和社會文化環(huán)境影響較大，國外已經(jīng)存在的知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評估體系，也很難直接適用于我國。當(dāng)前，亟需建立一套科學(xué)的司法保護績效評價體系，為正確判斷我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)制度的競爭力、科學(xué)評價國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施效果，及法律法規(guī)和政策的制定提供科學(xué)的決策依據(jù)。
二、知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價對象
(一)知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價對象1．設(shè)定評價對象本文認(rèn)為績效評價對象應(yīng)該是:知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)———知識產(chǎn)權(quán)司法保護體制、保護措施、保護效果。保護體制主要涉及知識產(chǎn)權(quán)司法審判體制和制度改革等因素;保護措施主要為司法主體采取的保護手段和保護措施，包含程序設(shè)置、成本投入等關(guān)鍵因素;保護效果主要為司法措施實施后所產(chǎn)生的效果，包含保障權(quán)利、公正、效率等關(guān)鍵因素。將知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)作為績效評價對象有以下原因:第一，要從國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的高度，對整個司法保護系統(tǒng)進行評價。現(xiàn)代績效管理模式認(rèn)為績效主要是由系統(tǒng)所決定的，因此它所認(rèn)定的績效管理目的就是對系統(tǒng)中影響績效優(yōu)劣的主要因素進行識別，并采取相應(yīng)的措施。我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價的目的主要是保護權(quán)利人的權(quán)利，更好地落實國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，這就決定了評價的視角應(yīng)該宏觀并具有一定高度。第二，知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)具有完整性。將績效評價劃分為保護體制、保護措施、保護效果三個維度，其中保護體制、保護措施可以看作是過程，保護效果可以看作結(jié)果，通過“過程———結(jié)果”評價可以清晰地觀測到知識產(chǎn)權(quán)司法保護是否符合最初的目標(biāo)任務(wù)。保護體制反映司法保護宏觀層面的價值制度，保護措施反映微觀層面具體制度。這三個維度通過“過程———結(jié)果”“宏觀———微觀”可以減少關(guān)鍵指標(biāo)的遺漏，能全面地涵蓋知識產(chǎn)權(quán)司法保護的關(guān)鍵因素，保證績效評價結(jié)果的科學(xué)性。2．增加外部評價指標(biāo)以往對知識產(chǎn)權(quán)司法保護的評價更多地是司法機關(guān)的內(nèi)部評價。內(nèi)部評價通常表現(xiàn)為兩種:一種通常表現(xiàn)為在國家機關(guān)內(nèi)部，上級機關(guān)以“批捕率”、“有罪率”“上訴維持率”等標(biāo)準(zhǔn)來衡量公安機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)①。另一種表現(xiàn)為在司法機關(guān)內(nèi)部，機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對該機關(guān)內(nèi)部的警官、檢查官、法官的績效評價。如在法院對法官的評價通常表現(xiàn)為:法官業(yè)績考核指標(biāo)的數(shù)字化，比如作為重點考核對象的結(jié)案數(shù)、結(jié)收案比、平均審限、調(diào)解率、上訴率、申訴率、發(fā)改率、調(diào)研文章量等②。外部評價是指外部第三方中立地對知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)進行績效評價。內(nèi)部評價具有較大的局限性，難以從整體上反映知識產(chǎn)權(quán)保護水平。內(nèi)部評價更多地是以管理者的身份對被管理者的工作成績進行評價，因此這種評價只能反映司法機關(guān)以及司法工作者的業(yè)績，但是卻不能反映整個知識產(chǎn)權(quán)保護水平。而且我國目前的內(nèi)部評價本身也存在較多的問題，甚至連司法工作者的業(yè)績也無法科學(xué)準(zhǔn)確地反映。司法工作的行政化導(dǎo)致了不合理的司法績效評價指標(biāo)③。因此對知識產(chǎn)權(quán)司法保護進行績效評價，應(yīng)當(dāng)以外部評價為主，兼顧內(nèi)部評價。(二)以知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)為評價對象的可操作性績效評價的核心是設(shè)計科學(xué)的指標(biāo)體系，并且按照這一套指標(biāo)體系能夠采集到客觀可信的數(shù)據(jù)。有鑒于此，本文在設(shè)計評價對象時，將知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)的關(guān)鍵指標(biāo)設(shè)置為司法機關(guān)的組織行為。圍繞司法機關(guān)的組織行為設(shè)計指標(biāo)體系、評分規(guī)則，既不會使考慮因素范圍過于寬泛，又能保證指標(biāo)選取具有較強的可操作性。指標(biāo)體系可操作性的強弱不僅取決于評價對象，還取決于指標(biāo)選取。指標(biāo)的形成過程是在事先設(shè)計出的指標(biāo)庫中，通過一定的原則選取操作性強的指標(biāo)。選取的時候，就可以將那些不容易被測評的指標(biāo)淘汰。主成分分析是研究如何通過少數(shù)幾個主成分來解釋多變量的方差———協(xié)方差結(jié)構(gòu)的分析方法，也就是求出少數(shù)幾個主成分，使它們盡可能多地保留原始變量的信息，且彼此不相關(guān)④。因此借助主成分分析法，將知識產(chǎn)權(quán)司法保護中的核心價值設(shè)置為幾個主成分指標(biāo)。對這些指標(biāo)分析可以從宏觀上保證司法保護不偏離預(yù)設(shè)的制度價值，及時發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度在運行中出現(xiàn)的問題，從而為司法改革提供科學(xué)依據(jù)。
三、知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價指標(biāo)體系的設(shè)置
(一)評價工具的借鑒與選擇在構(gòu)建指標(biāo)體系時，要選用適合評價對象的評價工具。績效理論經(jīng)過一段時間的發(fā)展已經(jīng)相對成熟，理論和實踐中成熟的績效評價工具也多種多樣，因此要針對知識產(chǎn)權(quán)司法保護選擇合適的評價工具。1．關(guān)鍵績效指標(biāo)法關(guān)鍵績效指標(biāo)法，又稱KPI(keyperformanceindicators)，是指對關(guān)鍵績效指標(biāo)進行評價，是目前最為常用的績效評價方法。所謂關(guān)鍵績效指標(biāo)，就是通過對組織內(nèi)部流程的輸入端、輸出端的關(guān)鍵參數(shù)進行設(shè)置、取樣、計算、分析，衡量流程績效的一種目標(biāo)式量化管理指標(biāo)，是把組織的戰(zhàn)略目標(biāo)分解為可操作的工作目標(biāo)的有效工具⑤。KPI是通過尋找并建構(gòu)關(guān)鍵性指標(biāo)將預(yù)設(shè)的目標(biāo)落實到具體的行動和過程中去，從而提升整個組織的運作效率。KPI評價體系的優(yōu)勢就是既有若干級的量化指標(biāo)又有一定的權(quán)重體系，它首先對底層的指標(biāo)進行量化評分，然后應(yīng)用權(quán)重將最初的數(shù)據(jù)匯總并進行總體評價。KPI方法對知識產(chǎn)權(quán)司法績效研究的借鑒意義就是設(shè)置指標(biāo)時既要有前期基礎(chǔ)性的定量研究又要有最后宏觀的定性研究。目前司法機關(guān)內(nèi)部評價主要為定量研究，主要設(shè)置結(jié)案率、調(diào)解率、上訴率、發(fā)改率等指標(biāo)。它缺乏價值附加功能，或者說，它是一種價值缺失評價體系①。不可否認(rèn)，這些基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)十分重要，但是僅僅停留在數(shù)據(jù)層面得出的初級結(jié)論，不對數(shù)據(jù)進行綜合分析和價值評判，那么最終績效評價只會導(dǎo)致急功近利的追求數(shù)量而忽視質(zhì)量。KPI方法另一個借鑒意義為:在進行知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價時要尋找和設(shè)置關(guān)鍵性指標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)包含很多因素，不可能將每一個因素都進行評價，這樣既不現(xiàn)實也不經(jīng)濟。這就需要尋找關(guān)鍵指標(biāo)，尤其是能體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)價值的指標(biāo)。本文通過價值分析方法初步設(shè)定保護體制、保護措施、保護效果三個維度的關(guān)鍵指標(biāo)。保護體制和保護措施分別對應(yīng)保護權(quán)利、利益平衡等價值，保護效果對應(yīng)司法公正、司法效率等價值，通過設(shè)置關(guān)鍵指標(biāo)建立的指標(biāo)體系就能科學(xué)反映知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)。2．平衡計分卡平衡計分卡(balancescorecard，bsc)由羅伯特•S•開普蘭和大衛(wèi)•P•諾頓提出，從財務(wù)、客戶、內(nèi)部流程和學(xué)習(xí)與成長這四個視角，向組織內(nèi)各層次的人員傳遞組織的戰(zhàn)略以及每一步驟中他們各自的使命，最終幫助組織達成其目標(biāo)②。平衡計分卡最重要的地方就是對以往組織僅僅重視財務(wù)指標(biāo)的突破，它提出不僅要重視財務(wù)指標(biāo)，而且要重視學(xué)習(xí)與成長和未來發(fā)展能力等潛在指標(biāo)，將既有成績與未來發(fā)展?jié)摿M行平衡，既能評估出該組織現(xiàn)有的成績與不足，也能判斷該組織在提升學(xué)習(xí)和創(chuàng)造方面的成績與不足，因此有較大的借鑒意義，現(xiàn)代公共管理組織績效評價也不斷地引入了平衡記分卡作為評價工具。在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)績效評價中，主要關(guān)注結(jié)案率、上訴率、審限比、發(fā)改率等指標(biāo)并不能很好的反映整個知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也不能全面反應(yīng)現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度對權(quán)利人利益的影響，需要在傳統(tǒng)的指標(biāo)領(lǐng)域之外再開設(shè)新的指標(biāo)領(lǐng)域。平衡記分卡作為績效評價工具，對于知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價的意義在于平衡好眼前利益和長遠利益。價值導(dǎo)向上，既要加強對權(quán)利人的保障，又要促使社會的整體創(chuàng)造;既要評估現(xiàn)階段司法保護取得的現(xiàn)有成績，也要評估司法機關(guān)在為知識產(chǎn)權(quán)良性發(fā)展做出的努力。
(二)知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價的價值導(dǎo)向知識產(chǎn)權(quán)司法保護績效評價的價值導(dǎo)向?qū)冃гu價有指導(dǎo)作用。對評價指標(biāo)而言，指標(biāo)體系必須圍繞這些價值導(dǎo)向而展開，設(shè)置的具體指標(biāo)必須和這些價值導(dǎo)向相一致。對評價結(jié)果而言，績效評價的最終結(jié)果表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)司法保護系統(tǒng)是否符合這些價值導(dǎo)向。從績效管理系統(tǒng)的角度，實現(xiàn)這些價值導(dǎo)向，就是績效評價的目的任務(wù)。1．保護權(quán)利人的權(quán)利與促進社會整體創(chuàng)造TRIPs協(xié)議明確界定知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，以私權(quán)的名義強調(diào)了知識財產(chǎn)私有的法律形式③。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，首要價值是保護權(quán)利人的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計確立了一種激勵機制，只有充分地激勵知識產(chǎn)權(quán)人從事知識創(chuàng)造的積極性，才能產(chǎn)生更多更好的為社會需要的知識產(chǎn)品④。因此較好地保護權(quán)利人的權(quán)利，能夠推進整個社會科技、文化的發(fā)展。但也不能過度保護權(quán)利人而將本屬于公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)品劃歸給私人。還要考慮人們對科技文化的正常需求，因此要在公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間劃分出一條合理的界限。既不過分強調(diào)公共利益而減損權(quán)利人的創(chuàng)造積極性，也不過分強調(diào)保護權(quán)利人而使社會大眾無法接觸并使用知識產(chǎn)品。知識產(chǎn)權(quán)績效評價就是考察我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度是否能夠較好的保護權(quán)利人的權(quán)利，能否較好的平衡公共利益與私人利益。2．司法公正與司法效率司法公平不僅僅是一個法律價值觀念，而且是一種法律制度，同時也是一種目的①。司法公正是知識產(chǎn)權(quán)司法保護的保障，甚至知識產(chǎn)權(quán)制度能否落實的靈魂。對知識產(chǎn)權(quán)司法保護進行績效考核，核心就是考察司法機關(guān)能否做到司法公正。因此，在權(quán)重上，考察司法公正的指標(biāo)應(yīng)該占較高的分量。司法效率的及時高效原則要求法官必須做到:提高時間效率，減少工作拖延，提高物質(zhì)效率，降低經(jīng)濟消耗，提高制度的科學(xué)性，減少不合理制度的負(fù)面作用②。然而在知識產(chǎn)權(quán)審判中，不重視司法效率導(dǎo)致的案件積壓、循環(huán)訴訟的現(xiàn)象十分普遍。知識產(chǎn)權(quán)是有保護期的，如果案件經(jīng)過漫長的訴訟之后仍得不到救濟，那么權(quán)利人行使權(quán)利的期限就被縮短。以司法效率為價值導(dǎo)向就是在進行績效考核時，要對程序的時間因素進行考核，督促司法機關(guān)提高時間效率。3．知識產(chǎn)權(quán)司法保護要服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)的大局知識產(chǎn)權(quán)司法保護需要達到良好的社會效果。通過司法保護解決確權(quán)、侵權(quán)糾紛，保障市場經(jīng)濟秩序，為培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)提供司法保障。保護權(quán)利人的權(quán)利，提升全社會創(chuàng)新總量。通過司法保護，建立崇尚創(chuàng)新、尊重產(chǎn)權(quán)的社會環(huán)境，使知識產(chǎn)權(quán)制度最大限度地提升經(jīng)濟增長水平，促進形成鼓勵自主創(chuàng)新、推動科技進步的法治環(huán)境。
(三)指標(biāo)體系的設(shè)置方法在設(shè)置指標(biāo)體系時，除了要選用科學(xué)的評價工具，而且還要注意設(shè)置方法。評價工具可以用來架構(gòu)整個體系，其主要作用是科學(xué)地劃分出不同的維度，相當(dāng)于搭建人體的骨骼。然而在設(shè)置具體指標(biāo)時還要結(jié)合具體的方法，使設(shè)置的指標(biāo)互相之間不沖突，并且有較強的操作性，相當(dāng)于在骨骼中填充肌肉。1．設(shè)置指標(biāo)要符合知識產(chǎn)權(quán)司法保護的價值導(dǎo)向?，F(xiàn)有的司法工作內(nèi)部評價中有些指標(biāo)設(shè)置就不合理。有學(xué)者指出:單純用“發(fā)改率”來考核法官有失科學(xué)性，因為某些發(fā)回重審或改判的案件并不是因為下級法院法官審判存在錯誤，而可能只是在二審中發(fā)現(xiàn)了新事實和新證據(jù)而已③。所以在進行外部指標(biāo)體系構(gòu)建時要以價值導(dǎo)向為檢驗標(biāo)準(zhǔn)，對整個指標(biāo)體系的科學(xué)性和合理性進行論證。2．設(shè)置指標(biāo)要以定量分析為主，定性分析為輔，增強指標(biāo)的可操作性又不使績效評價過于模式化。在績效評價中，數(shù)據(jù)具有直觀性、客觀性，有較強的說服力，因此要保證選取的指標(biāo)能夠獲取數(shù)據(jù)。在理論上比較適合的指標(biāo)，由于獲取數(shù)據(jù)上的困難，有時不一定選用最合適的指標(biāo)，而用次優(yōu)指標(biāo)替代④。然而在實踐中，司法統(tǒng)計工作被邊緣化，導(dǎo)致很多指標(biāo)不能采集到準(zhǔn)確、真實的數(shù)據(jù)，嚴(yán)重影響了對司法工作的績效管理⑤。針對現(xiàn)在司法統(tǒng)計工作的現(xiàn)狀，在設(shè)計指標(biāo)時，要優(yōu)先選取司法統(tǒng)計工作能覆蓋到的地方，使被設(shè)置的指標(biāo)能夠采集到可靠性、真實性、客觀性的數(shù)據(jù)。3．指標(biāo)的選取和設(shè)置要實行動態(tài)調(diào)整。指標(biāo)體系的建立不是一勞永逸的，在數(shù)據(jù)采集和數(shù)據(jù)分析過程中，會發(fā)現(xiàn)最初建立的指標(biāo)并不合適。因此要根據(jù)績效評價的推進情況不斷增加或刪減指標(biāo)。4．設(shè)置指標(biāo)時，對不同的指標(biāo)要設(shè)置不同的比重。每個指標(biāo)在知識產(chǎn)權(quán)績效評估中所占的地位肯定不同。重要的指標(biāo)要設(shè)置較大的權(quán)重，次要的指標(biāo)權(quán)重相對較小。指標(biāo)權(quán)重的設(shè)計要充分考慮價值導(dǎo)向，對于符合價值導(dǎo)向的指標(biāo)賦予較高的權(quán)重，以使得績效評價結(jié)果能夠充分契合制度運行的目標(biāo)任務(wù)。
“刑事門檻”勝訴但仍需完善相關(guān)法律
中美實施不同標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于“刑事責(zé)任門檻”問題美方認(rèn)為，無論刑法第213、214、215條規(guī)定的商標(biāo)造假行為，還是刑法第217、218條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，以及刑法220條規(guī)定的單位犯罪，均涉及“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，“銷售數(shù)額較大”、“銷售數(shù)額巨大”，“違法所得較大”、“違法所得巨大”等定罪標(biāo)準(zhǔn)或門檻問題。且這些標(biāo)準(zhǔn)大都是通過司法解釋來頒布實施的，也就是說只有達到這些標(biāo)準(zhǔn)才會被定罪和處罰，否則便難以遭受刑事指控。美國認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)或門檻是不符合WTO/TRIPS協(xié)議第41.1和61條規(guī)定的：只要侵權(quán)行為達到“商業(yè)規(guī)模”就可以提出刑事，而無需設(shè)立一個數(shù)量或價值的“門檻”。
但TRIPS 協(xié)議第61條規(guī)定：“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件的刑事程序和處罰。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。”顯然，TRIPS協(xié)議一沒給出區(qū)別侵犯著作權(quán)罪與一般侵權(quán)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)或界限，二沒具體解釋什么是所謂的“商業(yè)規(guī)模(commercial scale)”，三在TRIPS協(xié)議第61條前后兩句中分別設(shè)置了“最低標(biāo)準(zhǔn)”和“更高標(biāo)準(zhǔn)”。而在中美IP/WTO爭議案中，爭論最大的問題就是“商業(yè)規(guī)模”。中方認(rèn)為，“商業(yè)規(guī)?！笔侵冈诔蓡T國各自法律結(jié)構(gòu)和商業(yè)環(huán)境下，某一行為的嚴(yán)重程度。而美方卻把“商業(yè)規(guī)?！币暈椤吧虡I(yè)”與“規(guī)?！钡暮铣?，認(rèn)為“商業(yè)”是指“追逐商業(yè)回報”，“規(guī)?！笔侵笍姸?、范圍或程度。通過這樣的合成，使美國構(gòu)建了“商業(yè)規(guī)模”的兩種含義，從而對于兩類侵權(quán)行為構(gòu)成制約：（1）任何以商業(yè)回報為目的的行為（如為獲取一美分的回報而買賣一件侵權(quán)商品）；（2）不管出于何種目的和動機，只要在相關(guān)市場上行為人的行為符合“商業(yè)規(guī)?！币蟮姆秶蛷姸燃礃?gòu)成刑事處罰。因此在美國看來，所謂商業(yè)規(guī)模，不一定要看賺不賺錢。很多年輕人，中國也有，美國也有，他們是玩盜版的。他們在因特網(wǎng)侵權(quán)，他們并沒有什么利潤的目的。但如果有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為，就構(gòu)成犯罪。而中國卻認(rèn)為，“商業(yè)規(guī)?！睉?yīng)指以買賣的方式使盜版的商品流通達到一定數(shù)量和范圍。也就是說，這里美國采用的是 “更高標(biāo)準(zhǔn)”，而我國采用的是“最低標(biāo)準(zhǔn)”，這才是中美在該問題上的真正分歧。
未雨綢繆應(yīng)對挑戰(zhàn)
當(dāng)然我們注意到，近些年在雙邊條約中盛行的“TRIPS+”理論與做法就涉及刑事保護上的“更高標(biāo)準(zhǔn)”；通過最惠國待遇原則，“更高標(biāo)準(zhǔn)”又可適用于其他WTO成員。因此，從TRIPS協(xié)議第61條 后半句“commercial scale（商業(yè)規(guī)模）”所透射出的內(nèi)涵和各發(fā)達國家司法實踐中應(yīng)用的具體內(nèi)容看，對侵權(quán)行為采取刑事措施并非受到商業(yè)、營利或賺錢目的的限制。但如果任由爭端不斷“各個擊破”，到頭來TRIPS協(xié)議第61條 前半句的刑事義務(wù)“最低標(biāo)準(zhǔn)”終將形同虛設(shè)。
因此出于國家利益的考慮，我國一方面應(yīng)理直氣壯地堅持只承擔(dān)TRIPS協(xié)議第61條前半句的刑事義務(wù)“最低標(biāo)準(zhǔn)”；另一方面也應(yīng)注意在該方面的國際動態(tài)，結(jié)合我國實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的需要，來自主確定知識產(chǎn)權(quán)刑事保護水平的上限，即“根本高標(biāo)準(zhǔn)”的實施時機。因為通過對中美IP/WTO第一訴訟案件專家組的裁決，我們應(yīng)清醒地看到，美國此次之所以在“刑事責(zé)任門檻”上敗訴，主要是因為“未能證實”我國刑事門檻違背TRIPS協(xié)議第6l條前半句所規(guī)定的義務(wù)（即“最低標(biāo)準(zhǔn)”），而且WTO規(guī)則對專家組的職權(quán)范圍也有嚴(yán)格限制。尤其是考慮到前述中的TRIPS協(xié)議第61條后半句所透射出的“更高標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，以及各發(fā)達國家司法實踐中的一些具體做法和未來發(fā)展趨勢，對侵權(quán)行為采取刑事措施并非受到商業(yè)、營利或賺錢目的的限制。加之，知識產(chǎn)權(quán)爭端可能是一場持久的沒有硝煙的戰(zhàn)場，美國雖然此次在該問題上失敗，但也有可能會再次尋找機會卷土重來的，甚至搜集更多證據(jù)再次我們，包括其他WTO成員國也可能為其本國利益適時向我們發(fā)難。
因此，我們在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護方面更要未雨綢繆，加強和提高以致進一步完善相關(guān)法律制度。正如有學(xué)者指出的那樣，我國刑法相關(guān)規(guī)定雖然目前并不違背TRIPS協(xié)定義務(wù)，但明顯滯后于知識產(chǎn)權(quán)部門法的發(fā)展；隨著《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》這兩個“因特網(wǎng)條約”于2007年6月對我國的生效，刑法已難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下控制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。
美勝訴海關(guān)條款并無實際意義
關(guān)于“除去侵權(quán)標(biāo)識”問題美方認(rèn)為，《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（以下簡稱《海關(guān)保護條例》）第27條和《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的實施辦法》（以下簡稱《海關(guān)實施辦法》）第30條，對罰沒的侵權(quán)商品，特別是在清除商品的侵權(quán)屬性之后的處置措施規(guī)定了層次要求，在該層次下海關(guān)擬被要求優(yōu)先考慮將貨物進入商業(yè)渠道（如清除侵權(quán)特征后進行拍賣），這不符合TRIPS協(xié)議第46條和59條的內(nèi)容要求，侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)。
TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定：“對于冒牌貨，除例外情況外，僅除去非法加貼的商標(biāo)并不足以允許該貨物放行進入商業(yè)渠道。”第59條規(guī)定:“對于假冒商標(biāo)貨物，主管機關(guān)不得允許侵權(quán)貨物在未作改變的狀態(tài)下再出口或?qū)ζ溥m用不同的海關(guān)程序，但例外情況下除外?！?/p>
美方的論點很清楚，對所沒收的侵權(quán)貨物要求中國海關(guān)只能全部銷毀，而不應(yīng)采取其他處理方式。中國反駁道，根據(jù)TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定，中國海關(guān)有權(quán)根據(jù)實際情況決定適用何種方式處置侵權(quán)貨物，尤其是TRIPS協(xié)議第46條并沒有排除“清除出商業(yè)渠道”和“銷毀”之外的其他處置方式，因此中國有權(quán)在賦予海關(guān)采取符合中國國情的捐贈、權(quán)利人購買、拍賣等方法。對此專家組的報告支持了中方的絕大部分主張，認(rèn)為“美國不能證明中國的海關(guān)措施與TRIPS第46條第一句的規(guī)定相違背?！眱H在一細(xì)微之處，專家組認(rèn)定中國沒有達到WTO的要求，認(rèn)為“中國海關(guān)措施與TRIPS第46條第四句規(guī)定（除了‘例外情況’，僅僅除去侵權(quán)標(biāo)識還不足以允許將該產(chǎn)品放行到商業(yè)渠道之中）相違背”。為此要求中國對該法律進行修改。
事實上據(jù)統(tǒng)計，我國海關(guān)在2005年至2007年間所處置的侵權(quán)貨物中，有99.85％都是出口貨物，即只有0.15％是進口貨物，而處置這些進口貨物沒有一件使用了拍賣方式。也就是說，中國需要做的或許僅僅是對原《海關(guān)保護條例》第27條和《海關(guān)實施辦法》第30條所規(guī)定的文字略做調(diào)整即可，并無實際的商業(yè)意義與價值。
《著作權(quán)法》辯護缺乏清晰思路
辯護應(yīng)注重整體戰(zhàn)略和技巧
關(guān)于《著作權(quán)法》第四條問題，美方認(rèn)為，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第4條第1款關(guān)于“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規(guī)定不符合TRIPS協(xié)議第9.1條和《保護文化和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第5（1、2）條的規(guī)定。另外，TRIPS協(xié)議第14條要求中國給予表演者一些權(quán)利，尤其在表演者和錄音制品者等待審查批準(zhǔn)的時間內(nèi)，《著作權(quán)法》不但沒保護他們的權(quán)利，還在第4條對中外作者的作品、表演（或他們的影像）和錄音制品提供了不同的審查程序。這與中國在TRIPS協(xié)議第3.1條和第9.1條所承諾的義務(wù)不符。甚至中國未能建立防止對未經(jīng)授權(quán)出版發(fā)行的作品、表演或錄音制品著作權(quán)和相鄰權(quán)侵犯的有效機制，也與TRIPS協(xié)議第41.1條中國所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不符。
中方反駁道，一是對某些作品不予著作權(quán)法保護并非否認(rèn)著作權(quán)，包括《伯爾尼公約》第17條也承認(rèn)，“一國政府享有對作品權(quán)利行使時間、地點、內(nèi)容和方式進行管制的專有權(quán)力”；二是“依法禁止出版、傳播的作品”僅指內(nèi)容本身違法的作品，并非指尚未獲準(zhǔn)出版、發(fā)行的作品，尚未提交審查的作品和正在接受審查的作品在中國均享有著作權(quán)保護。在這個問題上專家組部分地支持了美國的請求，認(rèn)定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”與WTO援引的《伯爾尼公約》不一致。但專家組特別強調(diào)，TRIPS協(xié)議認(rèn)可各國政府的內(nèi)容審查權(quán)。但同時指出，“中國政府在判斷作品內(nèi)容是否被禁止時，其運用的標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，準(zhǔn)確講其是一個標(biāo)準(zhǔn)集合而不是一個標(biāo)準(zhǔn)，且各個法規(guī)規(guī)定的禁止標(biāo)準(zhǔn)不一致?！?/p>
實事求是地講，最終導(dǎo)致中方在該問題上的主張沒能獲得專家組支持的主要原因，一是不重視整體應(yīng)訴策略的系統(tǒng)性設(shè)計；二是在具體辯護問題上又缺乏足夠技巧。具體表現(xiàn)在在辯護理由與根據(jù)的尋找上總是搖擺不定，如在第一次書面陳述說：“不受保護的作品是指內(nèi)容完全違憲、腐朽的作品?！焙髞砀淖兇疝q觀點稱“從表面含義上看，第四條第一款并不否認(rèn)版權(quán)，而只是否認(rèn)對版權(quán)的保護，這樣第四條第一款并不影響依據(jù)第二條所授予的版權(quán)。因此具有第四條第一款情形的作品并不被剝奪版權(quán)，但一些具體的私權(quán)將得不到保護和執(zhí)行。”以致專家組認(rèn)為，“第四條第一款的‘保護’與第二條第二款的‘享有權(quán)利’的內(nèi)涵是一致的。第四條第一款的‘不保護’其實就否定了創(chuàng)作者在第二條第二款的全部權(quán)利。所以，中國關(guān)于第四條第一款的‘不保護’并沒有剝奪作品的全部版權(quán)的說法不成立，被禁止出版、傳播的作品就被否定了一切版權(quán)?！薄岸抑袊蓻]有進一步解釋作品在受到第四條第一款干預(yù)后，作者還能在那些方面享有權(quán)利？如作者如何宣稱他的作者身份？如何行使許可權(quán)和改編權(quán)？”
應(yīng)加強相關(guān)法律銜接
在立法內(nèi)容利益保護的反映上，以及相關(guān)法律相互之間的銜接上均存在著較多和較嚴(yán)重的問題，突出表現(xiàn)在國家利益至上、社會利益淡化及創(chuàng)作者和傳播者的利益縮小等，甚至只在《著作權(quán)法》中原則性地規(guī)定，而在部門法中如《未成年人保護法》、《治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中具體的操作性規(guī)定。一旦危害發(fā)生后，我們卻很難運用相關(guān)的部門法律、法規(guī)來解決問題。如《未成年人保護法》關(guān)于對作品向未成年人傳播的行政規(guī)制只有兩個條文：第34條規(guī)定，“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等”；第64條規(guī)定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等的，由主管部門責(zé)令改正，依法給予行政處罰?！痹谶@里，我們無從得知負(fù)有責(zé)任的行政主管部門是哪些，也難以把握何種作品對于未成年人來說構(gòu)成“、暴力、兇殺”，更看不到處罰的具體程序如何。而《治安管理處罰法》根本就沒有對未成年人的保護問題做出具體的規(guī)定，《刑法》也沒有對危害未成年人的作品傳播設(shè)立罪名，只是把“傳播給未成年人”作為一般犯罪的從重處罰情節(jié)。
再者，從公共秩序這個角度對于《著作權(quán)法》第4條的合法性進行辯護，無疑是最好的選擇和最正當(dāng)?shù)霓q護理由，因為無論是TRIPS協(xié)議還是《伯爾尼公約》，都承認(rèn)一個國家可以基于公共秩序的目的來對著作權(quán)的保護設(shè)置某些例外。但從中美該訴訟案一開始，我們不僅沒有想到這個強有力的抗辯理由，而且缺乏一個清晰和明確的辯護思路。這樣不僅導(dǎo)致整體辯護策略思路模糊，還使得我們在每一個具體爭訴點上所持的主張、理由不能統(tǒng)一和相互支持，從而很容易導(dǎo)致美國利用我們的前一個主張和理由來反駁我們后一個觀點和問題。
面對這樣的尷尬局面，我們很難有力還擊，很難想象這種情形下專家組會不支持美國的主張，應(yīng)當(dāng)說這是我們此次應(yīng)訴中美IP/WTO第一訴訟案件中理應(yīng)汲取的一個極為沉痛的教訓(xùn)。
當(dāng)然，關(guān)于該案對中國企業(yè)的影響，我們認(rèn)為遠遠不如2006年中國汽車零部件進口案那樣普遍，此次主要涉及兩國政府及其法律制定方面的一些問題。但也間接涉及到一些音像制品產(chǎn)業(yè)和銷售渠道行業(yè)，包括我國著作權(quán)審批許可制度的改變會對相關(guān)企業(yè)帶來一定沖擊和影響。
[關(guān)鍵詞] 中藥炮制；知識產(chǎn)權(quán)；惠益分享；專利制度；商業(yè)秘密保護
[中圖分類號] DF523；R95 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1673-7210（2016）04（b）-0172-05
[Abstract] With the accelerating pace of economic globalization， the international community has reached a consensus about strengthening the legal protection of traditional intellectual property rights. Because of the lack of mandatory standards of Chinese medicinal herbs preparation， irrational research focus and the documentation of knowledge of traditional Chinese medicine， the intellectual property protection system of China is not adaptable to the Chinese medicinal herbs preparation which is a unique technology in the field of traditional Chinese medicine， especially in the patent system and the business secret protection system. In view of the issues about the protection of intellectual property of Chinese medicinal herbs preparation and the system of benefit-sharing， this paper puts forward the countermeasures of reinforcement theory research， published compulsive standard of Chinese medicinal herbs preparation and the establishment of traditional Chinese medicine databases & key technology classification management system.
[Key words] Chinese medicinal herbs preparation； Intellectual property rights； Benefit-sharing； Patent system； Trade secret protection
隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷加快和我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，學(xué)術(shù)界對加強以中醫(yī)藥為代表的傳統(tǒng)知識法律保護已取得共識。中藥炮制作為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)有形資源和無形資源的重要橋梁，其蘊含的理論和信息是實現(xiàn)中藥材物質(zhì)與中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)進行交流的關(guān)鍵因素，因而具有巨大的經(jīng)濟價值。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度是以專利制度為核心構(gòu)建的，其在中藥炮制領(lǐng)域具有現(xiàn)實的不適性，無法實現(xiàn)對中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)的法律保護?；菀娣窒碇贫葹橹匦聵?gòu)建和塑造中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)法律體系提供了新的思路。
1 中藥炮制的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)屬性
1.1 中藥炮制概念的提出及發(fā)展
在中醫(yī)藥悠久漫長的發(fā)展過程中，中藥炮制成為我國中醫(yī)藥資源中一個獨有的制藥技術(shù)和工藝。中藥炮制是指以中醫(yī)藥理論為指導(dǎo)，根據(jù)辨證施治用藥的需求和調(diào)劑、制劑、貯藏的不同要求，對中藥材加工處理的技術(shù)和工藝的總稱。中藥炮制在中醫(yī)藥悠久漫長的發(fā)展過程中逐步產(chǎn)生并隨著中醫(yī)藥理論的發(fā)展而逐步完善，是我國勞動人民和中醫(yī)先賢長期實踐的智慧結(jié)晶。炮制，古代也稱之為“炮灸”“修治”“修制”“修事”[1]。有關(guān)中藥炮制的文字記載始于春秋戰(zhàn)國時期，成書于戰(zhàn)國至秦漢的《黃帝內(nèi)經(jīng)?靈樞》中首次載“治半夏”[2]，這表明中藥炮制技術(shù)在春秋戰(zhàn)國時期已有應(yīng)用。中藥炮制工藝一般散見于歷代本草專著，其對采摘時節(jié)和取藥部位等有特殊的要求。
我國第一部制藥專著《雷公炮灸論》，一般認(rèn)為成書于南北朝劉宋時代（一說五代或趙宋）[3]。該書對當(dāng)時流行的炮制方法進行了系統(tǒng)的總結(jié)，其載炮制方法被后人稱之為“炮灸十七法”。該書對后世炮制理論和工藝的發(fā)展具有重要影響，但本書久已亡佚。至明清時期，中藥炮制工藝和理論最終完善成型。明朝繆希雍所著《炮灸大法》為我國第二部炮制專著，該書共載439種中藥的炮制方法，并以藥物類別分為水、火、土、金、石、草、木等14部分類列舉各藥物的炮制工藝[4]。明代藥物學(xué)巨著《本草綱目》中專列“修治”一項。建國后，我國醫(yī)藥工作者在傳統(tǒng)中藥炮制工藝的基礎(chǔ)上，通過研究經(jīng)炮制加工后中藥飲片的生物堿類成分、苷類成分等成分含量的變化，改進并完善中藥飲片的現(xiàn)代炮制工藝。
1.2 中藥炮制的表現(xiàn)形式
傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論認(rèn)為通過炮制能改善甚至改變中藥的藥性，如改變中藥的升降浮沉、歸經(jīng)、補瀉潤燥等藥性，同時可提高方劑療效、降低藥物毒副作用和調(diào)整方劑適應(yīng)證范圍?，F(xiàn)代藥學(xué)研究表明，炮制工藝對中藥飲片的生物堿、苷類、有機酸、鞣質(zhì)類等化學(xué)成分的含量具有較大影響，相關(guān)實驗表明炮制工藝具有減毒增效作用，因此炮制工藝為中藥飲片生產(chǎn)過程中必不可少的一環(huán)節(jié)。中藥炮制一般分為以下幾類：炒法、灸法、煅法、蒸煮法、復(fù)制法、發(fā)酵法、發(fā)芽法和其他制法。在中藥炮制過程中，一般會對生藥選用特定輔料和特殊的工藝流程進行處理。中藥炮制中所使用的輔料一般分為液體輔料和固體輔料兩類。常用液體輔料一般為酒、醋、蜜、生姜汁、甘草汁、鹽水、麻油等，常用固體輔料為糠麩、滑石粉、米、白礬、豆腐、羊脂油等[5]。
1.3 中藥炮制的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)屬性
中藥炮制是中醫(yī)藥理論、炮制輔料理論和炮制技術(shù)等傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)工藝的集合體。中藥炮制顯然屬于我國傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護范疇，中藥炮制本身則兼具了中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的有形和無形兩種形式。其無形財產(chǎn)不僅包括中醫(yī)藥理論、炮制輔料理論以及專利、專有技術(shù)和商業(yè)秘密等，也包括以“南樟北祁”為代表的藥市所建立的品牌。在傳統(tǒng)中藥材交易過程中，藥幫以童叟無欺、炮制講究而著稱，其無形地擴大了中藥炮制的影響力。民謠“藥不到樟樹不齊”“藥不過樟樹不靈”即為明證。明清時代較為出名的藥幫為樟幫、建昌幫、京幫、川幫。在近代，普通民眾最為熟知的當(dāng)屬京幫同仁堂。不同地區(qū)的炮制技術(shù)具有不同之處。如在炒法中對輔料的選擇，南北方即有明顯差異――南糠北麩[6]。有形財產(chǎn)體現(xiàn)在必須經(jīng)過炮制的道地藥材、炮制輔料本身、為炮制而設(shè)計的器皿和與炮制相關(guān)的書籍文獻等。
2 惠益分享制度的提出
2.1 知識產(chǎn)權(quán)制度保護的目標(biāo)利益
在傳統(tǒng)私法理論中，賦予權(quán)利所有人對其產(chǎn)出的智力成果享有獨占權(quán)是為了保持權(quán)利所有人積極創(chuàng)作和研發(fā)的動力?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法制度創(chuàng)立的初衷之一是加強創(chuàng)新動力，推動社會發(fā)展和維護公共福利[7]。商品的價值是在流通過程中體現(xiàn)的[8]，知識產(chǎn)權(quán)作為特殊的商品，它的價值仍需在動態(tài)的流通過程中實現(xiàn)而非靜態(tài)的持有實現(xiàn)。因此尊重和保護個體權(quán)利人的獨占權(quán)外，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度更加強調(diào)對智力成果的利用和創(chuàng)新，并以此實現(xiàn)促進社會進步和實現(xiàn)公共福利的雙贏[9]。私權(quán)不可濫用原則是法學(xué)的基石之一，個別人和利益集團不當(dāng)利用知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)對中醫(yī)藥知識產(chǎn)品的事實壟斷。我國醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷亦未在中藥炮制領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)，減緩甚至阻礙了醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會進步。
2.2 惠益分享的提出及目標(biāo)
在國際上，將知識產(chǎn)權(quán)與生物多樣性保護融于一體最為綜合化的管制性努力體現(xiàn)在1992年通過的《生物多樣性公約》。該公約將遺傳資源的惠益分享作為其三大目標(biāo)之一，該公約的通過與實施標(biāo)志著國際社會對傳統(tǒng)知識的承認(rèn)已達成了初步共識。根據(jù)《生物多樣性公約》的規(guī)定，每一個締約國在取得遺傳資源時，需征得資源提供國的事先知情同意并負(fù)有信息披露義務(wù)。規(guī)定信息披露的義務(wù)是防止未經(jīng)授權(quán)或未給予合理補償而使用發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識[10]。印度已在惠益分享制度方面創(chuàng)立了“印度模式”[11]。印度政府于2002 年通過并頒布了印度的《生物多樣性法》（Biological Diversity Act），并于2004年出臺其實施規(guī)定《生物多樣性條例》（Biological Diversity Rules）[12]。印度在惠益分享所取得的成就對我國具有極大的參考意義。我國知識產(chǎn)權(quán)制度無法協(xié)調(diào)不同產(chǎn)權(quán)行為帶來的沖突，一方面是由中藥炮制本身的現(xiàn)狀導(dǎo)致的，另一方面和專利制度本身的漏洞有關(guān)。惠益分享制度為解決現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對中醫(yī)藥為代表的傳統(tǒng)知識的保護不力問題提供了新的思路和路徑。
3 中藥炮制現(xiàn)狀
中藥炮制在中藥與中醫(yī)溝通中發(fā)揮著橋梁作用。經(jīng)過炮制后的中藥已不再是單純的物，而是包含了中醫(yī)理論、中藥理論、炮制理論和輔料理論等多信息的集合體。中醫(yī)和中藥二者不可分割，以陰陽五行、天人合一思想為基礎(chǔ)，憑借治療效果呈現(xiàn)。同時中藥炮制具有群體性和繼承性，并以我國傳統(tǒng)工藝的加工而具體呈現(xiàn)。
3.1 中藥炮制強制標(biāo)準(zhǔn)的缺位
中藥材進行炮制的前提即是辨證施治，因此中醫(yī)的開方配藥亦可稱之為對患者用藥的個性化定制。以當(dāng)前科學(xué)技術(shù)水平尚無法通過量化實驗或者數(shù)據(jù)說明不同炮制方法的關(guān)鍵因素為哪些，更無法解釋炮制的機制和原理?；趯σ陨弦蛩氐目剂浚覈趪覍用嫖磳χ兴幣谥萍夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)定，而是將相關(guān)制訂權(quán)下放至省一級。各地炮制標(biāo)準(zhǔn)的差異是中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)保護中適用標(biāo)準(zhǔn)模糊的原因之一。
3.2 中藥炮制研究重心的偏頗
中醫(yī)用藥的一大特色是強調(diào)君臣佐使，同一方劑不同劑量的改變則其針對的“證”截然不同。典型的如小柴胡湯，善用小柴胡湯的醫(yī)家亦被戲稱“柴胡先生”[14]。過于強調(diào)定量和數(shù)據(jù)分析而忽視中藥炮制原理和療效的研究重心明顯是不妥的。藥理學(xué)方面過于注重生藥性能和有效成分等方面的研究，化學(xué)方面多是提純并發(fā)現(xiàn)有效成分，我國學(xué)術(shù)界已取得了一定成果，典型的如青蒿素的提出和道地藥材鑒定方法的改進[13]。然而由于中藥材絕大部分為天然物，其成分復(fù)雜且有效成分極難確定，因此僅對比研究炮制前后單一成分的定量變化顯然是有失偏頗的。
3.3 中藥炮制知識文獻化及古文獻整理的欠缺
我國傳統(tǒng)知識大多屬于超出原住社群以外的、散播型的傳統(tǒng)知識，呈現(xiàn)分散、不特定的狀態(tài)并具備高水平文獻化的特征[15]。由于傳統(tǒng)中藥炮制的高度文獻化，傳統(tǒng)中藥炮制技術(shù)可分為三類：一類是已經(jīng)公開且很容易掌握的技術(shù)；第二類是雖已公開，但不易被掌握，需要由某些特定的人進行操作的，如一些毒性藥材的炮制技術(shù)；還有一類是不適宜公開的、特殊的炮制技術(shù)[16]，典型代表為云南白藥、漳州片仔癀。中藥炮制的高度文獻化致使確定中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)主體的邊界較為模糊且難以確定。此外，我國對中醫(yī)藥類文獻的整理工作不夠充足，更未建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)庫，致使我國民眾對中醫(yī)藥存在著認(rèn)識的誤區(qū)，阻礙減緩了中醫(yī)藥在國際間的傳播。
4 中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)保護的困境
我國政府先后出臺了許多關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律和行政法規(guī)，但尚未有針對中藥炮制的專門法。相較于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)保護，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護一直是我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的弱項，在中藥炮制方面尤為突出，這與中醫(yī)藥作為我國為數(shù)不多具有優(yōu)勢領(lǐng)域的地位是不相符的。對中藥炮制的保護更多地散見于《民法通則》《專利法》《藥品管理法》《中藥品種保護條例》等法律中，在實務(wù)中更多的是依據(jù)國家政策和相關(guān)部門規(guī)章。
4.1 專利保護制度的困境
我國現(xiàn)行的專利制度為中藥提供了保護，但除了中醫(yī)器具發(fā)明專利、中醫(yī)器具實用新型專利和中醫(yī)器具外觀設(shè)計專利外[17]，中藥炮制并未進入專利保護的范疇內(nèi)。
中藥炮制的權(quán)利主體不符合要求。我國專利制度要求專利的授予對象必須是特定的權(quán)利人。絕大部分炮制知識和工藝流程是由中藥行業(yè)中的不特定人群所掌握的，中藥炮制技術(shù)的傳承和發(fā)展是以集體創(chuàng)造、擁有為基礎(chǔ)的，具有群體性的特征。因此中藥炮制的權(quán)利主體不符合專利制度要求。
中藥炮制不符合專利制度的“三性”要求?，F(xiàn)行專利制度具有較高審查標(biāo)準(zhǔn)――新穎性、創(chuàng)新性和實用性。中藥炮制的傳承和發(fā)展是通過師徒方式進行，外人往往難以探查，甚至可以說部分中藥炮制知識和技術(shù)是中藥炮制行業(yè)公開的“秘密”，中藥炮制很難達到專利制度的新穎性要求。專利制度中對技術(shù)工藝進行公開的要求，與中國傳統(tǒng)行業(yè)“寧舍一斗金，不傳一口春”的傳統(tǒng)相違背，中藥炮制的專利化也不利于中藥炮制的傳承與發(fā)展。
4.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度的困境
我國政府已于2006年建立了“國家+省+市+縣”4級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系，其中中藥炮制技術(shù)作為傳統(tǒng)醫(yī)藥種類的一項出現(xiàn)在第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中。2007年中國中醫(yī)科學(xué)院的王孝濤和中國中藥協(xié)會的金世元成為該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的代表性傳承人。截至2014年7月16日，我國政府共公布國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄4批，共涉及1372項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別。但通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護體系實現(xiàn)對中藥炮制的法律保護仍存在若干問題。首先，中藥炮制存在主體不適格問題?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條對知識產(chǎn)權(quán)進行了排除性規(guī)定。因此，中藥炮制的知識產(chǎn)權(quán)保護無法通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》實現(xiàn)。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度雖對中藥炮制傳承人進行了規(guī)定，將傳承人作為中藥炮制工藝技術(shù)的典型代表而對其權(quán)利未進行規(guī)定，因而具有象征意義。最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度并未涉及中藥炮制被他國組織非法攫取利用的問題，僅就中藥炮制的傳承和發(fā)展問題做出相關(guān)規(guī)定。
4.3 商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀及困境
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息（《反不正當(dāng)競爭法》第十條），很顯然中藥炮制技術(shù)屬于商業(yè)秘密中的中醫(yī)藥技術(shù)信息。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)說被認(rèn)可始于20世紀(jì)60年代，以1961年國際商會（ICC）通過的《保護技術(shù)秘密標(biāo)準(zhǔn)條款》為標(biāo)志[18]。其與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)具有同等作用。
目前我國學(xué)術(shù)界對商業(yè)秘密保護中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)尚存在爭論。在實施中藥炮制技術(shù)秘密保護時，仍面臨以下問題：首先是對人的倚重，難以物化。商業(yè)秘密的權(quán)利客體是非物質(zhì)性的信息，難以完全物化，對人的依賴程度較高，在涉及中藥炮制時尤為突出。具體表現(xiàn)為在不同節(jié)氣下中藥炮制的工藝流程發(fā)生改變，工藝流程的調(diào)整和輔料種類、物料多少的確定均嚴(yán)重依賴?yán)纤幑煾档慕?jīng)驗。在炮制過程中老藥工師傅的經(jīng)驗化操作對中藥飲片的藥性影響很大。其次，侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。中藥炮制權(quán)利邊界的不確定和中藥炮制強制標(biāo)準(zhǔn)的缺位致使難以認(rèn)定侵權(quán)。最后，具有秘密泄露的風(fēng)險，具有通過合法途徑破解的風(fēng)險，如可通過反向工程進行破解。因此現(xiàn)階段在中藥炮制領(lǐng)域?qū)嵤┥虡I(yè)秘密保護仍具有一定困難。
5 中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)保護的建議
5.1 盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)和強制標(biāo)準(zhǔn)
我國尚未有針對中藥炮制的專門法，同時國家級別的中藥炮制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工藝流程的缺失使得中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)難以認(rèn)定。雖然《中醫(yī)藥法（草案）》中明確了以中藥炮制和傳承人享有的知情權(quán)和利益分享權(quán)，但中醫(yī)藥利益分享制度的建立是一系統(tǒng)工程，對中藥炮制的保護僅依靠《中醫(yī)藥法》顯然是無法實現(xiàn)的，除此之外也需要配套的法律、法規(guī)、規(guī)章進行支撐。同時盡快出臺中藥炮制強制標(biāo)準(zhǔn)不僅有利于加強中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)的保護和質(zhì)量管控，也可進一步促進我國中藥事業(yè)的健康發(fā)展。
5.2 加強中藥炮制理論的研究
中醫(yī)用藥的特點是醫(yī)藥不分家，醫(yī)家往往也是藥家。典型的如醫(yī)家辨證開方時往往注明炮制方法。中藥炮制的目的之一是轉(zhuǎn)化、調(diào)整中藥材的四氣五味及冷熱寒涼?？赏ㄟ^對比分析不同炮制工藝流程后中藥材的藥性、藥效的改變及臨床療效的差異性，擴大中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在國際間的影響力，加強中藥炮制理論、輔料理論等研究是當(dāng)前保護中藥炮制知識產(chǎn)權(quán)的務(wù)實之選。
5.3 中藥炮制技術(shù)分級管理制度的建立
根據(jù)中藥炮制技術(shù)屬于散播型傳統(tǒng)知識的特點對其實行分級管理模式。在具體實施時，可結(jié)合中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護名錄將中藥炮制技術(shù)按照一類、二類、三類進行層級管理。中藥炮制技術(shù)一類為已公開且易掌握的技術(shù)；二類為已公開，但流傳于特定群體且操作難度較大，如一些毒性藥材的炮制技術(shù)；三類為不適宜公開的、特殊的炮制技術(shù)。通過層級管理，在進一步擴大中醫(yī)藥國際影響力的前提下實現(xiàn)對中藥炮制關(guān)鍵技術(shù)的管控，從而長期保持我國在中醫(yī)藥領(lǐng)域的優(yōu)勢地位。
5.4 加強對古文獻整理并建立數(shù)據(jù)庫
自春秋戰(zhàn)國后，中醫(yī)藥便已自成體系。歷代中醫(yī)藥流派的學(xué)術(shù)特點和學(xué)術(shù)思想以及中藥炮制的工藝流程均不同程度地呈現(xiàn)在汗牛充棟的中醫(yī)藥典籍中，其中許多寶藏尚待研發(fā)。我國在古籍整理方面已取得了一定成就，如部分學(xué)者根據(jù)權(quán)衡器考證法、貨幣考證法和黃金密度考證等手段并結(jié)合文獻論證確定仲景方中的用藥度量衡古今折算[19-20]，但與浩瀚如煙的文獻相比，仍有許多不足之處。
在進行中醫(yī)藥古籍整理工作時，需加強中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)化的工作。相關(guān)研究表明在傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護中，電子數(shù)據(jù)庫的建設(shè)路徑更為適合傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護[21]，建立中醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫也是與將來知識產(chǎn)權(quán)更依賴數(shù)據(jù)化工具的趨勢相一致的。國家知識產(chǎn)權(quán)局建立的中文版“中國中藥專利數(shù)據(jù)庫及其檢索系統(tǒng)”（CTCMPD）是典型的傳統(tǒng)醫(yī)藥專利數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫收錄了我國自1985年至今所有的中藥發(fā)明專利，但與我國古文獻中記載的常用中草藥、經(jīng)方、秘方等相比較，該數(shù)據(jù)庫的不足之處非常明顯。加強中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)化具有現(xiàn)實的緊迫性和必要性。
我國專利制度無論是理論還是實務(wù)均已取得了高度的發(fā)達，對惠益分享制度的研究無意于對抗專利的優(yōu)勢地位，其在知識產(chǎn)權(quán)保護是輔的地位。對以中藥炮制為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，應(yīng)當(dāng)是多方面、多層次、多角度、多手段的系統(tǒng)性工程。通過對惠益分享制度的研究可為重塑和完善中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律體系提供新的思路與方法。
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【關(guān)鍵詞】創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)保護
【中圖分類號】G124
【文獻標(biāo)識碼】A
【文章編號】1672—5158（2012）10-0431-01
創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是以文化創(chuàng)意為核心內(nèi)容，以科技創(chuàng)新為重要支撐，以知識產(chǎn)權(quán)的運用為載體的知識密集型產(chǎn)業(yè)，是低碳經(jīng)濟的綠色產(chǎn)業(yè)。創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度已經(jīng)成為衡量文化產(chǎn)業(yè)先進性的重要尺度，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)所孕育的創(chuàng)新和創(chuàng)意，更能成為文化產(chǎn)業(yè)提升綜合競爭力的重要資源，是我們加快轉(zhuǎn)型發(fā)展不可或缺的動力機制。
創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然涉及知識產(chǎn)權(quán)保護的問題。黨的十七屆六中全會通過的《決定》提出：“加快發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)。加大對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、弘揚民族優(yōu)秀文化的產(chǎn)業(yè)支持力度，打造知名品牌。加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，依法懲處侵權(quán)行為，維護著作權(quán)人合法權(quán)益?！敝R產(chǎn)權(quán)保護是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)的運用是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不竭動力。我們今天再一次提出創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題就是要為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)營造良好的發(fā)展環(huán)境，使其在產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期就進入良性發(fā)展軌道，為日后的快速健康發(fā)展奠定堅實基礎(chǔ)。
我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)對于創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的保護已經(jīng)有較多的形式和措施?！吨鳈?quán)法》、《專利法》和《商標(biāo)法》，加上《計算機軟件保護條例》等相關(guān)條例規(guī)定，共同構(gòu)成了我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系。這些法律法規(guī)基本上涉及了我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)子行業(yè)，但法律體系仍不健全，在解決各類侵權(quán)案件中的實際作用和完備性需要進一步提高。陜西具有深厚的文化資源優(yōu)勢和突出的科技資源優(yōu)勢，這些優(yōu)勢都為陜西創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了保障。近幾年，陜西省政府陸續(xù)出臺了《陜西省人民政府關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》、《陜西省專利保護條例》、《陜西省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》、《陜西省知識產(chǎn)權(quán)專項戰(zhàn)略》和年度《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推進計劃》、《關(guān)中、陜北、陜南十一市（區(qū)）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)作協(xié)議》等地方性的法規(guī)來保護創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，并采取優(yōu)惠政策來調(diào)動文化企業(yè)的主動性和積極性。西安市舉辦知識產(chǎn)權(quán)與陜西文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇，交流研討知識產(chǎn)權(quán)和文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的深層次問題，對于充分開發(fā)利用陜西文化資源，發(fā)揮陜西的科技優(yōu)勢，促進陜西創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，發(fā)掘知識產(chǎn)權(quán)工作的內(nèi)涵，都具有積極的意義。從陜西的情況來看，各類知識產(chǎn)權(quán)形式的擁有量明顯的提高，知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系也逐步完善，知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境大力改善，知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的快速發(fā)展為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了有力的保證。
創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題必須由知識產(chǎn)權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)制度來予以規(guī)范和調(diào)整，權(quán)利人的合法權(quán)益也必須通過知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)來進行保護。因此，發(fā)展創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)更需要加強知識產(chǎn)權(quán)保護，以保障創(chuàng)意主體的合法權(quán)益，激發(fā)創(chuàng)意企業(yè)的創(chuàng)新活動。
第一，圍繞創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)，由政府部門牽頭并結(jié)合實際經(jīng)驗，系統(tǒng)制定適合產(chǎn)業(yè)鏈各個環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)保護策略，并且按照創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)各子行業(yè)的特點制定專門的保護辦法，形成知識產(chǎn)權(quán)保護政策體系。在創(chuàng)意成果的開發(fā)階段，政府部門應(yīng)鼓勵創(chuàng)作者盡快進行版權(quán)登記，通過版權(quán)行政管理機關(guān)的版權(quán)登記進一步明確版權(quán)的歸屬，并對已經(jīng)申請知識產(chǎn)權(quán)保護的創(chuàng)意產(chǎn)品進行專利保護。在創(chuàng)意產(chǎn)品銷售階段，應(yīng)加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊侵害創(chuàng)意產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)的行為，并制定相應(yīng)的懲罰措施。同時，政府部門應(yīng)進一步簡化司法程序、提高辦事效率，從而有效的增加侵權(quán)成本，抑制侵權(quán)發(fā)生。在創(chuàng)意產(chǎn)品消費階段，應(yīng)著力打擊市場侵權(quán)行為，在嚴(yán)懲盜版的同時，逐步提高消費者的產(chǎn)權(quán)保護意識，保證市場秩序的良好運行。創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)各子行業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的需求不同，應(yīng)研究制定適合出版、動漫游戲、廣告、影視等行業(yè)的保護制度，全方位、多角度的將其納入保護范圍。
第二，整合現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)管理部門的職能，提高知識產(chǎn)權(quán)管理效能，加強創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)化的組織和監(jiān)管。針對當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)多頭管理的現(xiàn)狀，盡快實施統(tǒng)一的管理，將與創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)相關(guān)的著作權(quán)、專利、商標(biāo)等保護形勢合為一體，提高管理效率，擴大管理范圍。同時，逐步完善知識產(chǎn)權(quán)的綜合執(zhí)法體系，加大知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法監(jiān)督力度，切實保護創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)所有者的利益。新時期網(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)案件占全部版權(quán)案件的比重越來越大，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化盜版暴露出的問題也更為棘手，面對新形勢、新問題相關(guān)部門應(yīng)采取更加切合實際的保護措施。
第三，培育知識產(chǎn)權(quán)中介組織，搭建知識產(chǎn)權(quán)交易平臺。積極推動知識產(chǎn)權(quán)社會性中介組織的成立和發(fā)展，扶持和規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)營利性中介組織的發(fā)展。鼓勵和規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)評估等中介機構(gòu)的發(fā)展，完善知識產(chǎn)權(quán)評價、質(zhì)押、交易模式。建立知識產(chǎn)權(quán)保護聯(lián)盟、各種資質(zhì)認(rèn)證中心、版權(quán)資源信息中心和版權(quán)評價交易中心。建立共享的知識產(chǎn)權(quán)信息平臺，對企業(yè)和個人的創(chuàng)意進行保護，保障創(chuàng)意企業(yè)獲得充分的利潤，提升創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的競爭力。建立維權(quán)舉報獎勵機制，加大對版權(quán)的宣傳和保護力度。
［關(guān)鍵詞］知識產(chǎn)權(quán)保護；對外貿(mào)易；策略
［中圖分類號］F746 ［文獻標(biāo)識碼］A ［文章編號］1005-6432（2012）6-0121-02
1 引 言
隨著經(jīng)濟發(fā)展的全球化和知識經(jīng)濟時代的到來,知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)在世界經(jīng)濟貿(mào)易活動中起著決定性的作用,成了世界各國經(jīng)濟發(fā)展的主導(dǎo)力量。20世紀(jì)80年代以來,知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的經(jīng)濟領(lǐng)域迅速擴大,從而導(dǎo)致初級產(chǎn)品的比例逐年下降,高科技和資本密集型的產(chǎn)品在經(jīng)濟市場中所占比例不斷上升。與此同時,隨著全球貿(mào)易自由化進程加快,各國對外貿(mào)易中所涉及的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)問題也越來越多,每個國家都利用本國的知識產(chǎn)權(quán)制度保護本國的技術(shù)優(yōu)勢和品牌優(yōu)勢,并以此來阻止其他國家更強大的技術(shù)優(yōu)勢的沖擊。從長遠的世界經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展趨勢來看,未來國際貿(mào)易會越來越多地涉及知識產(chǎn)權(quán)問題,與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題也將日益突出。我國“入世”后,世界經(jīng)濟與貿(mào)易的發(fā)展對我國經(jīng)濟的發(fā)展影響更為深遠,有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的問題在我國對外貿(mào)易活動中的問題也會不斷增多,所以對我國對外貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護策略的研究有著更為深遠和現(xiàn)實的意義。
2 我國對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)摩擦產(chǎn)生的原因
2.1 中國知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄
由于歷史、文化及經(jīng)濟發(fā)展等原因,我國知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識存在偏差。在我國,大部分人對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識都有不同程度的偏差。一些人把知識產(chǎn)權(quán)等同于專利,并沒有完整認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)所包含的具體內(nèi)容,對知識產(chǎn)權(quán)的理解只是斷章取義；第二,對知識產(chǎn)權(quán)的尊重意識淡薄。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)受到法律的保護和人們的尊重,但是在我國,并沒有得到好的保護和尊重,大部分單位和個人知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄,往往因為單方面追求效益,而忽略了知識產(chǎn)權(quán)的保護；第三,知識產(chǎn)權(quán)的正確運用意識淡薄,具體表現(xiàn)為企事業(yè)單位對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度不夠,沒有建立相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)工作制度,而且企事業(yè)單位運用知識產(chǎn)權(quán)能力較低,核心技術(shù)嚴(yán)重缺乏,大部分技術(shù)都是依靠國外引進,缺乏主動權(quán)。
2.2 出口數(shù)量增長迅速
我國迅速增長出口數(shù)量的雖然不是導(dǎo)致對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)摩擦的根本原因,但是我國對外貿(mào)易總量的迅速增加,也會增加我國對外貿(mào)易摩擦的概率。隨著世界經(jīng)濟貿(mào)易向著高科技方向發(fā)展和關(guān)稅壁壘受到抵制,非關(guān)稅壁壘在國際貿(mào)易中越來越多,而知識產(chǎn)權(quán)作為新的貿(mào)易壁壘手段,可以對本國的知識產(chǎn)權(quán)進行有效地保護。
2.3 中國出口結(jié)構(gòu)調(diào)整
以往我國出口產(chǎn)品集中在勞動密集型的低附加值商品,產(chǎn)品主要以紡織品、電視機、玩具等勞動密集型產(chǎn)品為主。但是隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和出口結(jié)構(gòu)的調(diào)整,高新技術(shù)產(chǎn)品的進出口貿(mào)易總額也在不斷增加,更重要的是我國高新技術(shù)產(chǎn)品在世界市場的競爭力在不斷增強，嚴(yán)重影響其他國家貿(mào)易出口,從2002年到2010年,短短的 8年時間里,貿(mào)易增長了4倍多；高新技術(shù)產(chǎn)品在我國進出口總額中所占比重也越來越高,而高新技術(shù)產(chǎn)品所包含知識產(chǎn)權(quán)含量較高,其核心價值就是知識產(chǎn)權(quán)。所以,我國出口結(jié)構(gòu)的調(diào)整,使高新技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易額快速增長,因此掌握知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的發(fā)達國家會越來越多地利用知識產(chǎn)權(quán)保護手段對我國進行貿(mào)易限制,這就勢必導(dǎo)致我國在對外貿(mào)易中越來越多的遇到知識產(chǎn)權(quán)壁壘。
2.4 缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)且技術(shù)創(chuàng)新能力低
與發(fā)達國家相比,我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力不足,缺乏自主知識產(chǎn)權(quán),在國際市場競爭中處于被動地位。中國的專利大多是以實用新型和外觀設(shè)計為主,而絕大部分高科技領(lǐng)域的尖端技術(shù)仍被外國企業(yè)所占據(jù)。所以,由于我國在對外貿(mào)易中,大多數(shù)產(chǎn)品缺乏自己的核心技術(shù),出口商品越多,出口面臨更多的知識產(chǎn)權(quán)壁壘和更多的知識產(chǎn)權(quán)摩擦。
3 中國對外貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護的對策研究
3.1 轉(zhuǎn)變觀念，提高專利意識,提高自主研發(fā)能力
我國應(yīng)當(dāng)改變以往依靠廉價的勞動力,豐富的物產(chǎn)及廣袤的土地、資源的市場競爭模式,轉(zhuǎn)變觀念，提高專利意識,并不斷提高企業(yè)自主研發(fā)能力,把更多的精力投入科研中,注重對本國知識產(chǎn)權(quán)成果的保護,這不僅是企業(yè)利益的問題,更是我國經(jīng)濟發(fā)展的動力問題。我國企業(yè)不能像以往一樣,要依靠使用已有的技術(shù)來創(chuàng)造企業(yè)的利益。不斷的提高企業(yè)的自主研發(fā)能力,不斷創(chuàng)造屬于自己獨立擁有的科研成果,這樣可以保證企業(yè)在對外貿(mào)易過程中的主動性,關(guān)鍵還是要擴大自主研發(fā)能力。
3.2 注重對知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)籌管理
由于知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭中發(fā)揮著越來越重要的作用,西方發(fā)達國家已經(jīng)相繼頒布了面向 21 世紀(jì)的本國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。我國加入WTO后,國內(nèi)市場充分開放,與國際市場更近一步的接軌,所以,如何制定我國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略用以加強對知識產(chǎn)權(quán)的管理已成為我國政府和企業(yè)面臨的一個重要的課題。而自主知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平、國家掌握的自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量與質(zhì)量,以及對知識產(chǎn)權(quán)的合理保護是衡量一個國家的綜合國力和競爭力的重要標(biāo)志。為此,我國必須不斷地完善知識產(chǎn)權(quán)制度,建立科學(xué)合理的處理國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)事宜的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制。
3.3 建立有效的預(yù)警機制和產(chǎn)業(yè)專利情報服務(wù)網(wǎng)
各級政府可以通過自己良好的信息渠道,建立起連續(xù)系統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)專利情報網(wǎng)絡(luò),一方面，采集并公布國外與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律規(guī)則信息,以及我國主要出口產(chǎn)品可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)要求,適時地提業(yè)專利趨勢咨詢,出臺推動與專利相關(guān)的激勵措施或法規(guī)等；另一方面,要及時將世界各國在進出口過程中因知識產(chǎn)權(quán)受到的警告和產(chǎn)生的糾紛進行通報,以引起有關(guān)部門和企業(yè)的重視,并提供其應(yīng)對的經(jīng)驗教訓(xùn)供我國企業(yè)參考。同時還要密切關(guān)注外國市場對我國產(chǎn)品出口的相關(guān)反應(yīng),一有風(fēng)吹草動,立即通告和調(diào)集國內(nèi)企業(yè),相機行事,盡量減小信息不對稱和時空差距帶來的效率損失。
3.4 加快知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)
從專業(yè)的角度看,從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的人必須要掌握牢固的相關(guān)的法律知識,同時還要具有較高的專業(yè)技術(shù)素養(yǎng),這些要求對從事知識產(chǎn)權(quán)的人才的素質(zhì)提出了較高的要求。實際上,國內(nèi)從事知識產(chǎn)權(quán)的人員,多數(shù)難以達到上述條件要求。因此知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)迫在眉睫,政府和企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況,通過多種方式,培養(yǎng)一批熟悉世貿(mào)組織規(guī)則、熟悉技術(shù)性貿(mào)易壁壘的專門人才。另外,隨著我國面臨越來越多的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律問題,我國亟須培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護方面的專業(yè)律師,只有這樣,才能使更多的企業(yè)得到專業(yè)的指導(dǎo),在面對時,才不會被排除在國際市場之外。
3.5 積極參與國際交流與合作,建立國際化標(biāo)準(zhǔn)
我國政府和企業(yè)要積極與國際標(biāo)準(zhǔn)組織和相關(guān)機構(gòu)進行交流與合作,使國際標(biāo)準(zhǔn)盡可能地反映我國的意見和要求,并將我國先進的科研成果和技術(shù)變化及時轉(zhuǎn)為國際標(biāo)準(zhǔn)。積極建立與世界先進水平相一致的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品認(rèn)證體系，不斷改進與提高我國產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),盡量實現(xiàn)國內(nèi)外基本一致,使我國產(chǎn)品完全符合世界市場的需要,從而合理規(guī)避對外貿(mào)易中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易壁壘與摩擦。
參考文獻：
關(guān)鍵詞經(jīng)濟轉(zhuǎn)型 壁壘 創(chuàng)新 積極應(yīng)訴
文章編號1008-5807（2011）02-025-01
我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，以往我國以出口低附加值產(chǎn)品為主，漠視對知識產(chǎn)權(quán)的保護，使得我國的出口產(chǎn)品經(jīng)常遭受反傾銷調(diào)查以及知識產(chǎn)權(quán)壁壘。
有關(guān)部門的統(tǒng)計表明，我國的出口企業(yè)中有一半以上遭遇過國外“技術(shù)壁壘”，每年因此損失約數(shù)百億美元。可以說，我國許多企業(yè)，特別是出口企業(yè)都深受其害。有兩個方面的原因：其一，歐美等國客觀上對我國設(shè)置的壁壘；其二，我國企業(yè)主觀上對知識產(chǎn)權(quán)保護的漠視。
這里，我以溫州打火機產(chǎn)業(yè)案例為例，試圖從中得到啟示，希望對我國企業(yè)在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期在知識產(chǎn)權(quán)保護方面有所幫助。
一、溫州打火機產(chǎn)業(yè)應(yīng)對歐洲知識產(chǎn)權(quán)壁壘案
（一）對該案的分析
2001年10月，歐洲打火機進口商協(xié)會致函溫州打火機協(xié)會，告知歐盟正在擬定進口打火機的CR法規(guī)草案。該法案的核心內(nèi)容是規(guī)定進口價格在2歐元以下的打火機，必須要加裝一個5周歲以下兒童難以開啟的裝置即安全鎖，否則不準(zhǔn)進入歐盟市場。
本案中歐洲方面提出的“進口價格在2歐元以下的打火機，必須要加裝一個5周歲以下兒童難以開啟的裝置即安全鎖”（即CR法案），事實上是對中方企業(yè)的產(chǎn)品進駐歐洲市場設(shè)置了一個難以跨越的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。歐方旨在將所掌握的專利技術(shù)作為一種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定到法案并運用于國際貿(mào)易之中。如果不能該項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的限制，中方企業(yè)只能面對兩種選擇：一是購買歐洲的安全鎖專利或自己研發(fā)同類專利以符合該標(biāo)準(zhǔn)，從而進入歐洲市場；二是由于高昂的專利費用和難以打開的自我研發(fā)局面而放棄歐洲市場，這樣雖不能導(dǎo)致整個行業(yè)的覆滅，但重創(chuàng)是再所難免的。經(jīng)過反復(fù)協(xié)調(diào)，17家企業(yè)參與應(yīng)訴，其中15家提出產(chǎn)業(yè)無損害抗辯，溫州東方輕工實業(yè)公司和東方打火機廠提出無傾銷抗辯。同時，本案的獲勝不僅涉及對我們地方外經(jīng)貿(mào)部門的公平貿(mào)易工作起到很好的促進作用，而且也為相關(guān)的涉外專利訴訟提供寶貴經(jīng)驗，具有不可替代的作用和開拓性意義。
在這一點上，溫州的打火機產(chǎn)業(yè)做的比較好。溫州的打火機產(chǎn)業(yè)并沒有等著挨打，而是積極主動地去進行科技創(chuàng)新。溫州樂清人朱勝武經(jīng)過近2年鍥而不舍的科研攻關(guān)，終于發(fā)明出了一種新型的防止兒童開啟裝置的打火機安全鎖。于2005年1月，該打火機的核心技術(shù)已獲得世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際專利局專利公告，并擁有國際專利局和國家知識產(chǎn)權(quán)局各4項專利。該發(fā)明已經(jīng)獲得了美國、歐盟申請技術(shù)專利，溫州打火機將突破美國、歐盟CR法規(guī)對打火機設(shè)置的技術(shù)壁壘。
（二）對溫州打火機產(chǎn)業(yè)應(yīng)對歐洲知識產(chǎn)權(quán)壁壘案的總結(jié)
在國際貿(mào)易中，現(xiàn)在國外越來越多的企業(yè)熟練地運用知識產(chǎn)權(quán)法制制度，在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務(wù)上設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)陷阱，這既是一種市場策略，也是一種競爭手段。所謂知識產(chǎn)權(quán)陷阱，就是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為了排斥競爭對手，取得市場競爭優(yōu)勢，利用知識產(chǎn)權(quán)而給競爭對手設(shè)置的障礙，它一般通過三種方式實現(xiàn)：一、全面覆蓋式的陷阱。國內(nèi)企業(yè)若生產(chǎn)相同的產(chǎn)品或提供服務(wù)，必然會落入權(quán)利人事先已申請保護的范圍，構(gòu)成侵權(quán)；二、專利、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)式的陷阱。利用技術(shù)強勢，將專利上升為標(biāo)準(zhǔn)，制造知識產(chǎn)權(quán)壁壘。三、濫用訴權(quán)陷阱。一些企業(yè)發(fā)動知識產(chǎn)權(quán)訴訟其目的并非單純?yōu)樽约旱臋?quán)利而斗爭，而是通過訴訟在商譽上和經(jīng)濟上給競爭對手造成很大損失，從而排斥、打擊競爭對手，以達到其設(shè)定的預(yù)期目的。
針對上述種種知識產(chǎn)權(quán)爭議、陷阱，我們的企業(yè)做好準(zhǔn)備了嗎？商業(yè)的競爭，現(xiàn)在已經(jīng)不僅僅停留在一般的人、財、物的競爭，高端的競爭是對知識產(chǎn)權(quán)的競爭，是合理利用法律規(guī)則的競爭。筆者以為，企業(yè)的決策者，應(yīng)當(dāng)做好知識產(chǎn)權(quán)的法律知識儲備、知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，既要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，更要重視自己的知識產(chǎn)權(quán)，合理地利用一切規(guī)則積極應(yīng)對一切知識產(chǎn)權(quán)陷阱。捍衛(wèi)知識產(chǎn)權(quán)，就像捍衛(wèi)我們的家園一樣；把知識產(chǎn)權(quán)的法律保護，變成我們的一種習(xí)慣。
在本案中，溫州市的大部分打火機制造商并沒有自己的專利技術(shù)，對產(chǎn)品技術(shù)研發(fā)的缺乏足夠的投入，一般只是根據(jù)客戶的定單進行生產(chǎn)，只有客戶要求高了才開始研制。
二、從溫州打火機產(chǎn)業(yè)案例中得到的啟示
在經(jīng)濟日益全球化的今天，企業(yè)走出國門參與競爭，積極開拓國際市場。然而，就中國企業(yè)而言，在這個過程中遭遇的困難之一就是各國設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)壁壘。統(tǒng)計資料顯示，僅2002年我國就有71％的出口企業(yè)不同程度地遭遇此類貿(mào)易壁壘，造成損失約150億美元。
