序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法控制論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

 

把系統(tǒng)論方法運(yùn)用于法律領(lǐng)域的先驅(qū)者是控制論創(chuàng)始人維納。他在《人有人的用處——控制論與社會(huì)》(1952年)一書中，專章討論了法律問(wèn)題。在他看來(lái)，法律的本質(zhì)是一種信息通訊，是人們進(jìn)行減熵努力的必要手段。運(yùn)用這種手段可以消除紛爭(zhēng)和混亂，保持和提高人類社會(huì)的組織化程度。維納提出，“法律可以定義為對(duì)于通訊和通訊形式之一即語(yǔ)言的道德控制，當(dāng)這個(gè)規(guī)范處于某種權(quán)威有力的控制之下足以使其判決產(chǎn)生有效的社會(huì)制裁時(shí)，更可以作如是觀?！薄胺墒且运^正義得以申張、爭(zhēng)端得以避免或至少得以仲裁這樣的方式來(lái)調(diào)節(jié)各個(gè)人行為之間的‘稱合’過(guò)程的”。維納把法律的理論和實(shí)踐分為兩個(gè)方面：(1)關(guān)于法律的一般目的卻關(guān)于芷義的概念;(2)關(guān)于使這些正義概念得以生效的技術(shù)問(wèn)題。他認(rèn)為正義問(wèn)題是一個(gè)道德觀念胡選擇問(wèn)題，這種選擇在不同的社會(huì)歷史條件下會(huì)十分不同，但各有其必然性。在選擇的前提下，就要解決使它生效的技術(shù)問(wèn)題——將道德原則法律化，即依照道德觀念對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行控制。作為人際澈訊形式之一的法律語(yǔ)言必須明確、無(wú)歧義、可重復(fù)，以使人們不致發(fā)生誤解和混亂(即一個(gè)給定社會(huì)的“熵”值不致增加)，每個(gè)公民都能預(yù)先確定他的權(quán)利與義務(wù)，即使在與別人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)也不受影響。因此法律的技術(shù)問(wèn)題就是通訊和控制問(wèn)題。鍾納關(guān)于控制論的社會(huì)效用的觀點(diǎn)在今天看來(lái)或許被某些人指為保守，但是他明確地把法律分為正義選擇與技術(shù)處理兩個(gè)方面的見(jiàn)解，仍然沒(méi)有失去其方法論意義。

 

布爾丁(K.Boulding)的《糾紛的一般理論》是較早應(yīng)用系統(tǒng)論方法的具有法理學(xué)意義的專著。書中提出了關(guān)于糾紛的各種理論模型并分析了它們?cè)诰唧w糾紛中的適用，具有較大的理論參考價(jià)值。例如他提出的“力量均衡曲線”描述了當(dāng)事人互相服從的情形，對(duì)于我們認(rèn)識(shí)法律的性質(zhì)頗有啟發(fā)。但他在研究糾紛解決問(wèn)題時(shí)，以完備的法律制度為背景，著重于對(duì)選擇的條件和要素進(jìn)行分析，而沒(méi)有論及立法和司法廣瀨和子所著的<糾紛與法——用系統(tǒng)分析方法研究國(guó)際法社會(huì)學(xué)的嘗試》(1970年)一書，補(bǔ)充了布爾丁的究。作者以帕森斯的“行動(dòng)系統(tǒng)”理論為核心展開(kāi)分析，把法律實(shí)效性、糾解決過(guò)程和法律解釋機(jī)構(gòu)都收入視野，并對(duì)蘇伊士運(yùn)河公司國(guó)有化紳紛的苛法過(guò)程作了實(shí)例研究。作者以一系列聯(lián)立方程組對(duì)法律解_機(jī)制迸行了典型的系統(tǒng)分析，播述了糾紛過(guò)程(在更一般意義上則是社會(huì)對(duì)法律)的反饋機(jī)制。從這種分析中，我們可以獲得一種簡(jiǎn)潔嚴(yán)密的科學(xué)美感，可以體會(huì)到系統(tǒng)論方法和數(shù)學(xué)思維在社會(huì)現(xiàn)象研究的精確化以及論證推導(dǎo)方面的潛力。但同時(shí)也應(yīng)注意到，這種分析是以一定的理論假設(shè)或結(jié)論為出發(fā)點(diǎn)的，還不免給人以某種理論的符號(hào)翻譯技巧的印象。

 

它力圖用比一般語(yǔ)言更為簡(jiǎn)潔嚴(yán)密的方式來(lái)描述法律現(xiàn)象中某些內(nèi)在的函數(shù)關(guān)系。然而目前這種方法的實(shí)用價(jià)值卻十分有限。首先，將法律現(xiàn)象加以量化的原則和標(biāo)準(zhǔn)很難確定,因而函數(shù)式中的變量無(wú)法具有實(shí)際意義;其次，它能否解決法學(xué)的特殊問(wèn)題，即^效地確定法律的“應(yīng)然性”與“實(shí)然性”的相互關(guān)系，仍有待于探討。

 

此外，我們還接觸到一些部門法研究的材料。例如盧曼進(jìn)行了以系統(tǒng)論為基礎(chǔ)的整體法學(xué)理論的研究嘗試，其特征是采用系統(tǒng)論的思維方式、沿著法律歷史發(fā)展的一般圖式展開(kāi)論述。①棚瀨孝雄等人利用系統(tǒng)論觀點(diǎn)研究破產(chǎn)制度的社會(huì)機(jī)能、從變換控制和輸入控制著手尋求處理破產(chǎn)案件的適當(dāng)司法程序。?再如舒伯特(G.SchherU運(yùn)用控制論方法論證一般審判過(guò)程，提出關(guān)于司法政策的整體模型。③又如沙弗爾(W.S-haffer)關(guān)于刑事審判系統(tǒng)動(dòng)力學(xué)的研究，④布盧姆斯坦(A.Blumstcin)等人關(guān)于系統(tǒng)動(dòng)態(tài)模型在刑事政策研究中的運(yùn)用，⑤等等。似乎系統(tǒng)論方法在犯罪學(xué)方面應(yīng)用得更為廣泛和有效一些，這和芝加哥學(xué)派率先采用數(shù)學(xué)方法研究都市犯罪問(wèn)題不無(wú)關(guān)系。

 

這里還有必要提及蘇聯(lián)學(xué)者的有關(guān)見(jiàn)解。在糾正了五十年代輕率批判控制論的錯(cuò)誤之后，蘇聯(lián)法學(xué)界自六十年代以來(lái)對(duì)系統(tǒng)論方法的引進(jìn)日益持積極態(tài)度，但是—般說(shuō)來(lái)這方面的研究并不深入。亞維奇(幾Sbhh)于1980年發(fā)表的《法的一般理論》一書具有某種代表性。?作者認(rèn)為，在法學(xué)研究方法論中“系統(tǒng)分析在當(dāng)代已被提到首位”。法的系統(tǒng)分析的最大特點(diǎn)是對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行發(fā)育的、整體的、結(jié)構(gòu)的、功能的考察。圖曼偌夫我國(guó)法學(xué)界引入系統(tǒng)論方法的努力起步較晚，目前尚處于探索性階段。有的研究者提出可以把它分為三個(gè)層次：即法制系統(tǒng)學(xué)、法制系統(tǒng)技術(shù)學(xué)和法制系統(tǒng)工程。它們分別研究：(1)法制系統(tǒng)科學(xué)的一般原理、概念和方法;(2)運(yùn)用系統(tǒng)技術(shù)進(jìn)行法學(xué)理論的建構(gòu);(3)見(jiàn)諸立法、司法、守法等法制實(shí)踐具體問(wèn)題的技術(shù)手段。從已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的論文來(lái)看，基本上還屬于第一層次即一般方法論的探討，有關(guān)法學(xué)理論建構(gòu)和法制實(shí)踐應(yīng)用方面的具體研究則十分少見(jiàn)。

 

二、系統(tǒng)法學(xué)研究必須解決的技術(shù)性難題

 

任何一種研究方法都難免有其自身的局限。作為一種新的探索，法學(xué)的系統(tǒng)論研究面臨著一些技術(shù)性難題。它們主要是：

 

1.技術(shù)工程系統(tǒng)與法制系統(tǒng)的差異

 

人們常常使用“法治系統(tǒng)工程”這個(gè)詞，但似乎很多人都忽略了用工程學(xué)眼光看待法治系統(tǒng)的潛在危險(xiǎn)。由于法治系統(tǒng)以及整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)有著本質(zhì)的差異，所以對(duì)它們進(jìn)行系統(tǒng)分析時(shí)應(yīng)該采取不同的方法和技術(shù)。參照國(guó)外有關(guān)研究并針對(duì)法律現(xiàn)象的特殊因素加以發(fā)揮，我們可以把法治系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)的主要區(qū)別概括為表1所列舉的內(nèi)容法治系統(tǒng)除了國(guó)家控制機(jī)制外，還有社區(qū)控制機(jī)制，個(gè)人也可以利用法律來(lái)爭(zhēng)取自己的權(quán)利，達(dá)到一定目的。法律除了控制功能以外，還有評(píng)價(jià)、認(rèn)識(shí)、教育、媒介、標(biāo)志等多方面的功能。所以法治系統(tǒng)的目的往往是復(fù)數(shù)的，與工程系統(tǒng)相比有所不同。工程系統(tǒng)分析的手段很難直接用于法治系統(tǒng)的分析。如果要對(duì)法治系統(tǒng)進(jìn)行研究，必須首先開(kāi)發(fā)新的系統(tǒng)分析技術(shù)手段，而這項(xiàng)工作又必須以對(duì)法律制度及其機(jī)制的透徹把握和數(shù)理學(xué)科的髙水平應(yīng)用研究為前提。

 

2.法律現(xiàn)象的數(shù)學(xué)化和定量分析

 

馬克思早就說(shuō)過(guò)，一種科學(xué)只有成功地應(yīng)用數(shù)學(xué)時(shí)才算達(dá)到了真正完善的地步但是數(shù)學(xué)方法目前尚不能傳達(dá)諸如法律行為的復(fù)雜動(dòng)機(jī)和主觀惡意程度等微妙差別。只有了解數(shù)學(xué)方法的優(yōu)點(diǎn)和局限，我們才可能正確理解法律研究數(shù)學(xué)化的問(wèn)題。

 

人們往往以法律現(xiàn)象的各個(gè)項(xiàng)目未必都能數(shù)量化為由，對(duì)法律的數(shù)學(xué)性研究表示異議。其實(shí)數(shù)量化只是數(shù)學(xué)化的特殊方面。數(shù)學(xué)的對(duì)象不限于實(shí)數(shù)及其集合，也不限于復(fù)數(shù)1素?cái)?shù)、群或域?，F(xiàn)代數(shù)學(xué)己經(jīng)以廣泛的集合抽象為研究對(duì)象了。在這種意義上，從公理體系的角度對(duì)法學(xué)進(jìn)行數(shù)學(xué)整理是可能的。但回到系統(tǒng)論立場(chǎng)上來(lái)看，對(duì)法律系統(tǒng)的預(yù)測(cè)、最優(yōu)選擇和有效控制卻并非僅有數(shù)學(xué)公理體系就能奏效。換言之，如果要用系統(tǒng)論方法研究法學(xué)，則無(wú)法回避法律現(xiàn)象的定量化問(wèn)題。進(jìn)行系統(tǒng)論研究的人都很清楚，如果要建立社會(huì)系統(tǒng)的模型，那么對(duì)于計(jì)量性的要求是極高的。

 

在目前階段，法律現(xiàn)象大部分不能用實(shí)數(shù)來(lái)表現(xiàn)，即使能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)也未必是連續(xù)性的?？梢杂梦⒎址匠痰葦?shù)學(xué)手段進(jìn)行計(jì)量研究的只是極個(gè)別的場(chǎng)合。妨礙法律現(xiàn)象定量化的除了法律所涉及的人的行為的心理性因素外，還由于法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量的維數(shù)過(guò)大。為此，人們只好把法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量置入“黑箱”，通過(guò)“黑箱”輸出的可觀測(cè)到的變量即社會(huì)指標(biāo)來(lái)把握它。但是社會(huì)指標(biāo)的維數(shù)無(wú)論如何總是小于狀態(tài)變量的，以偏概全幾乎成為宿命的弊端。為了盡可能接近對(duì)狀態(tài)變量的正確估計(jì)，就需要在適當(dāng)期間內(nèi)連續(xù)觀測(cè)社會(huì)指標(biāo)的變動(dòng)過(guò)程，由此推定某一時(shí)點(diǎn)的狀態(tài)變量的值。一般說(shuō)來(lái)，用系統(tǒng)論方法研究法律的目標(biāo)與其說(shuō)是確定的狀態(tài)變量值，不如說(shuō)是給出狀態(tài)變量值的范圍或臨界值。對(duì)于不能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)的變量，固然可以借鑒心理學(xué)中把變量和實(shí)數(shù)連接起來(lái)的作法(如知能指數(shù))，通過(guò)統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法添加數(shù)值。但是這樣—來(lái)，出現(xiàn)無(wú)意義結(jié)果的頻率將增高，并且會(huì)失去許多統(tǒng)計(jì)學(xué)所期待的性質(zhì)。

 

3.系統(tǒng)論在價(jià)值判斷(包括意識(shí)形態(tài))方面的局限性

 

系統(tǒng)論在價(jià)值判斷方面的局限性是必須給以正視的。對(duì)法治系統(tǒng)進(jìn)行研究時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮與價(jià)值有關(guān)的兩個(gè)問(wèn)題：(1)對(duì)法治系統(tǒng)本身所選擇或所包含的價(jià)值判斷(如法律意識(shí)1倫理觀念等)的技術(shù)處理“2)應(yīng)用系統(tǒng)論方法進(jìn)行研究和社會(huì)控制時(shí)對(duì)價(jià)值判斷所施加的影響，也就是對(duì)價(jià)值判斷的選擇或?qū)榷▋r(jià)值判斷的修正問(wèn)題。

 

對(duì)前一個(gè)問(wèn)題似可采用“黑箱”方法來(lái)解決。有的研究者從對(duì)“法律”和“意識(shí)”的系統(tǒng)分析分別入手來(lái)把握法律意識(shí)的涵義，表明法律意識(shí)受到政治意識(shí)和社會(huì)意識(shí)的深刻影響，在它引導(dǎo)法律行為時(shí)述會(huì)受到個(gè)性、偏好、情緒以及狀況因素的干預(yù)。以此為基礎(chǔ)可以提出法律意識(shí)與整個(gè)法治系統(tǒng)的關(guān)系模型。但也只能是大致說(shuō)明法律章識(shí)主要與哪些因素有靜態(tài)關(guān)系，并不涉及它們之間關(guān)系的詳細(xì)結(jié)構(gòu)和動(dòng)態(tài)機(jī)制，也不解釋它們?yōu)槭裁春驮鯓影l(fā)生關(guān)系。①更詳盡的分析要牽涉龐大的變量，故爾只圩把視點(diǎn)局限在法律意識(shí)和法律行為之間的相互關(guān)系上，采用“黑箱”方法提出兩者的關(guān)聯(lián)模型。根據(jù)哮一模型來(lái)設(shè)計(jì)問(wèn)卷并進(jìn)行調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，在一定程度上可以達(dá)到計(jì)量和預(yù)測(cè)的要求。但是，法律意識(shí)和法律行為的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中&乏可以連續(xù)觀測(cè)的社會(huì)指標(biāo)，因而其可靠程度并不很高。

 

現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)入對(duì)后一個(gè)問(wèn)題的討論，即系統(tǒng)論方法對(duì)法律和社會(huì)價(jià)值判斷的影響效果。民主德國(guó)學(xué)者克勞斯正確地指出，如果把系統(tǒng)論的模式機(jī)械搬用于社會(huì)問(wèn)題，或者甚至試圖用系統(tǒng)論取代社會(huì)科學(xué)，那是缺乏科學(xué)根據(jù)的。系統(tǒng)論忽視了具體的歷史的個(gè)人，'并且舍去了各個(gè)系統(tǒng)所特有的歷史性、物質(zhì)性和社會(huì)性本質(zhì)。對(duì)于象法律這樣具有鮮明的意識(shí)形態(tài)色彩和耷滿各種利害沖突的社會(huì)現(xiàn)象，舍棄本質(zhì)問(wèn)題而片面追求所謂純粹的技術(shù)性與客觀性，勢(shì)將導(dǎo)致凱爾森那樣的歧途。應(yīng)當(dāng)明瞭，系統(tǒng)控制過(guò)程中目標(biāo)函數(shù)的不同可以導(dǎo)致結(jié)果的迥異。因而我們首先需要考慮和革新的是如何進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而選擇什么樣的目標(biāo)函數(shù)——譬如在制定一項(xiàng)法律時(shí)(我們姑且假定它是破產(chǎn)法)，是應(yīng)當(dāng)選擇社會(huì)安定優(yōu)先呢，還是應(yīng)當(dāng)選擇經(jīng)濟(jì)效率優(yōu)先?若要兩者兼顧，那么又應(yīng)當(dāng)怎樣配置其關(guān)系?訴諸系統(tǒng)論方法本身并不能很好地解決這方面的狗題。

 

4.社會(huì)控制與民主改革的關(guān)系

 

“法治系統(tǒng)工程”的著眼點(diǎn)顯然在于對(duì)社會(huì)的有效法律控制，作為一種理論這本身無(wú)可厚非。然而分.析一些有關(guān)法律控制的規(guī)范模型，可以發(fā)現(xiàn)它們有一個(gè)共同特征：都把個(gè)人單純作為社會(huì)控制的客體，把法律的制裁性作為整個(gè)法治系統(tǒng)的全.部支撐>點(diǎn)，而制裁力量又來(lái)自社會(huì)群眾對(duì)行為模式的簡(jiǎn)單認(rèn)同。因此，片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)控制'在?邏輯上會(huì)導(dǎo)致片面強(qiáng)調(diào)制裁理論。制裁固然是法律的一個(gè)重要《性，然而最終支擇法律權(quán)威性的卻不是制裁，而是法律的社會(huì)必要性和法律本身的正當(dāng)性。我們認(rèn)為，這種制裁理論與認(rèn)同模型在相當(dāng)程度上與我國(guó)傳統(tǒng)的法律文化觀念明通暗合，具有某種保守性(即簡(jiǎn)單的趨同性)。在大力推進(jìn)以發(fā)展社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)為中心的改革事業(yè)中，它未必有利于人民群眾的權(quán)利意識(shí)、競(jìng)爭(zhēng)心理、創(chuàng)新精神$民主觀念的培養(yǎng)。因此，對(duì)于社會(huì)控制的片面強(qiáng)調(diào)與“對(duì)內(nèi)搞活、對(duì)外開(kāi)放”的改革方針有不甚協(xié)調(diào)之處。

第2篇

論文關(guān)鍵詞 行政法 理論基礎(chǔ) 利益論

一、行政法理論基礎(chǔ)成就條件

行政法學(xué)界的許多學(xué)者對(duì)行政法理論基礎(chǔ)問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究和探討，行政法理論基礎(chǔ)的涵義是什么或者說(shuō)作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件，是進(jìn)行行政法理論基礎(chǔ)研究所首先要解決的問(wèn)題，筆者以為，行政法理論基礎(chǔ)至少應(yīng)具備以下三個(gè)條件：

（一）能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎(chǔ)

行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論，屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的范疇，歸根結(jié)底是由其賴以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)即行政法賴以存在的利益所決定，并建立在這一客觀基礎(chǔ)之上。因此，作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會(huì)基礎(chǔ)的理論，并建筑于其上。

（二）能夠全面闡釋各種行政法現(xiàn)象

所謂行政法現(xiàn)象乃是行政法本身所具有的各個(gè)方面的內(nèi)容和特色，包括行政法的產(chǎn)生和、發(fā)展及行政法的目標(biāo)和宗旨等方面的現(xiàn)象。行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論，作為整個(gè)行政法理論體系的基點(diǎn)，應(yīng)該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度，使行政法現(xiàn)象都能以其為邏輯起點(diǎn)，并由此得以全面地闡釋。

（三）能夠具有對(duì)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的指導(dǎo)性

行政法的理論基礎(chǔ)也應(yīng)該能作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究，尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo)，使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。

二、主流行政法理論基礎(chǔ)概括

（一）管理論

該理論認(rèn)為行政法就是管理行政機(jī)關(guān)和人員的法律，也是行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的法律。該理論實(shí)際上從分配實(shí)證主義出發(fā)，以權(quán)力為本位，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，相對(duì)方是義務(wù)主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系，權(quán)力義務(wù)不對(duì)等是行政法的基本特征，并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國(guó)家及前蘇聯(lián)和改革開(kāi)放之前的我國(guó)曾較為流行。管理論在特定條件下對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展曾起過(guò)作用。

（二）控權(quán)論

該理論源于英、美國(guó)家傳統(tǒng)的政府法治理論，在上世紀(jì)80年代被引入，并為一些學(xué)者所倡導(dǎo)，該理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)而非法律問(wèn)題，行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來(lái)的法律問(wèn)題。行政法是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制而非保障的法律。控權(quán)論揭示了近代行政法產(chǎn)生的重要?jiǎng)右?，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（三）平衡論

該理論是羅豪才教授于上世紀(jì)90年代首先提出，該理論主張，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效的形式，以達(dá)到行政的目的；同時(shí)必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)公民的參與和權(quán)力補(bǔ)救，以及對(duì)行政的監(jiān)督，兩個(gè)方面都不能偏廢。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的，平衡論作為行政法基礎(chǔ)理論的重要意義在于準(zhǔn)確把握法制環(huán)節(jié)平衡及制約。

三、主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷及根源

（一）主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷

行政法理論基礎(chǔ)的幾種主流觀點(diǎn)從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問(wèn)題的若干重要方面，但存在缺陷：管理論在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中顯得與整個(gè)社會(huì)的需要不相適應(yīng)，政府對(duì)社會(huì)生活的過(guò)分干預(yù)，不禁可能使人民無(wú)所適從，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也產(chǎn)生了嚴(yán)重的制肘。管理論視行政法為管理工具，不重視保障行政相對(duì)方的權(quán)利，從根本上不符合民主與法治發(fā)展的趨勢(shì)；控權(quán)論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行政權(quán)利運(yùn)用的控制，不能起到從根本上改善行政權(quán)各種弊端的作用，另一方面控權(quán)論在行政權(quán)運(yùn)用中進(jìn)行制約，過(guò)分強(qiáng)調(diào)司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率，忽視了現(xiàn)代國(guó)家中積極行政對(duì)行政法的現(xiàn)實(shí)要求，脫離了具體的行政法實(shí)踐，對(duì)行政實(shí)踐有一定負(fù)面影響；平衡論則一直沒(méi)有完全解決行政法的適用范圍問(wèn)題，因而作為行政法的理論基礎(chǔ)適用性是有限的。

（二）主流行政法理論基礎(chǔ)缺陷的根源

從最根本上來(lái)說(shuō)法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須是學(xué)科的觀念前提，三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現(xiàn)象，卻沒(méi)有從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象：控權(quán)論提出行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力；管理論提出行政法的作用在于保障國(guó)家行政權(quán)的有效行使；平衡論提出行政法融控權(quán)與保權(quán)于一體，具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇，作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法理論的基礎(chǔ)，應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象，全面反映行政法各個(gè)方面的征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問(wèn)題的理論。

四、行政法理論基礎(chǔ)之利益論選擇

（一）利益論相關(guān)的幾個(gè)概念

利益：好處，一切個(gè)人行為，集團(tuán)行為的動(dòng)因。利益的形式：有形的，無(wú)形的，長(zhǎng)遠(yuǎn)的，眼前的。利益的范疇：圍繞達(dá)到個(gè)人或集團(tuán)的欲求或目的而展開(kāi)的一切政治的經(jīng)濟(jì)的文化的活動(dòng)。利益促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系，推動(dòng)著人類社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。利益作為一切個(gè)人、集團(tuán)行為的動(dòng)因，行政法的立法、行政法的實(shí)施以及行政法的遵守和執(zhí)行這一系列活動(dòng)的動(dòng)因當(dāng)然也不例外。為了行政法所能帶來(lái)的有形的，無(wú)形的，長(zhǎng)遠(yuǎn)的，眼前的利益，統(tǒng)治階級(jí)和利益主體積極地通過(guò)各種途徑推動(dòng)行政法的發(fā)展，并最終促成了人與人、人與社會(huì)、人與自然的種種關(guān)系，推動(dòng)著人類社會(huì)朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。

第3篇

關(guān)鍵詞:城市犯罪行為 運(yùn)行軌跡 犯罪場(chǎng)

一、人類一般行為形成機(jī)理

所謂機(jī)理指的是事物發(fā)展變化的道理。人類行為的形成機(jī)理在于解決人類行為產(chǎn)生、發(fā)展及變化的道理。社會(huì)是一個(gè)“行為場(chǎng)”,整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)尤其是行為系統(tǒng)無(wú)不同人的存在有關(guān),它們是一種由許多關(guān)聯(lián)的因素組成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)。1按照一般系統(tǒng)理論與控制論的原理,不同的人處于統(tǒng)一系統(tǒng)中對(duì)相同的刺激輸入的反應(yīng)方式通常并不一致,同一個(gè)人在不同的時(shí)間內(nèi)對(duì)同一環(huán)境刺激輸入的反應(yīng)方式通常也會(huì)不同。在相互交往的過(guò)程中,人們總是會(huì)對(duì)他人的行為進(jìn)行一定的揣測(cè),也會(huì)對(duì)他人對(duì)自己行為的反應(yīng)做出事先估計(jì)。這是非常復(fù)雜的過(guò)程,對(duì)于人類行為的研究因人類本身行為的復(fù)雜性也變得極為復(fù)雜,因此對(duì)于內(nèi)部含有諸多變量因素和各種類型關(guān)系式的行為系統(tǒng)控制自然也就是一個(gè)異常浩大的工程。而對(duì)犯罪行為的研究也應(yīng)該從微觀單一的方法即局限對(duì)于犯罪行為的研究視界與論證過(guò)程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統(tǒng)定位于一般人類行為及與社會(huì)各范疇之間關(guān)系闡解的方法進(jìn)行轉(zhuǎn)變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。

(一)人類一般行為與社會(huì)關(guān)系

1.人類行為是社會(huì)關(guān)系發(fā)生的中介。社會(huì)關(guān)系是涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和生活諸方面的各種復(fù)雜的關(guān)系的綜合體,是人與人在交往過(guò)程中所產(chǎn)生的一種關(guān)系,是社會(huì)大眾在共同認(rèn)可及遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的一種互動(dòng),在這種互動(dòng)中個(gè)人以其獨(dú)有的社會(huì)地位為基礎(chǔ)而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會(huì)屬性必然成為社會(huì)關(guān)系的參加者與推動(dòng)者,從最早期的生存結(jié)盟到后來(lái)的發(fā)展結(jié)盟,人類基于生命的要求、發(fā)展的要求、尊嚴(yán)的要求以及社會(huì)聯(lián)系的天然規(guī)定性,在追求需要滿足的過(guò)程中,形成了人際之間的聯(lián)系,而追求本身的行為就成為人與人之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會(huì),人們依靠本身所萌發(fā)的天然依賴過(guò)著一種親密而團(tuán)結(jié)互助的生活,這種天然依賴來(lái)自最原初的主體對(duì)自身利益的關(guān)注:生產(chǎn)力水平極為低下的原始社會(huì)形態(tài)中,人類是軟弱的,生產(chǎn)工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環(huán)境、氣候環(huán)境乃至于弱肉強(qiáng)食的生物蠶食世界就會(huì)令其不堪重負(fù)而遭受滅頂之災(zāi),離開(kāi)集體的原始人根本無(wú)法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環(huán)境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動(dòng)、在團(tuán)體中生活、做集體中的成員,任何離開(kāi)集體單獨(dú)的個(gè)人只會(huì)有一種命運(yùn),那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無(wú)毛羽以御寒暑,必將役物以為養(yǎng),用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛(ài)則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養(yǎng)不足。”2而此時(shí)的共同勞動(dòng)成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會(huì)關(guān)系的形成中介。

沒(méi)有行為就沒(méi)有人類與其需求之間的銜接互動(dòng),也就沒(méi)有了利益與資源之間的結(jié)合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環(huán)境,但社會(huì)關(guān)系也會(huì)由于行為中行動(dòng)方式的不同而呈現(xiàn)出不同的外部樣態(tài)。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質(zhì)資源,就會(huì)形成買賣關(guān)系;采用一方主體無(wú)償給予的行為方式就會(huì)構(gòu)成贈(zèng)與關(guān)系;采用竊取的行為方式就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會(huì)關(guān)系的中介這一常理。

2.社會(huì)關(guān)系是一種利益關(guān)系。正所謂“天下熙熙,皆為利來(lái),天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭(zhēng)取的一切,都同他們的利益緊密相關(guān)。而社會(huì)指的就是由于共同利益而互相聯(lián)系起來(lái)的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀(jì),它主要被用來(lái)表示債權(quán)人對(duì)利息的要求是正當(dāng)?shù)?。后?lái),利益作為個(gè)人與社會(huì)的一種關(guān)系體現(xiàn)日益得到廣泛的應(yīng)用,比如,美國(guó)著名的社會(huì)法學(xué)學(xué)者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國(guó)人則一向?qū)⒗嬷阜Q為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛(wèi)颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養(yǎng)蠶織,民得利益焉?！倍嫷聞t將利益分為個(gè)人利益、公共利益、與社會(huì)利益。個(gè)人利益是“直接涉及個(gè)人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權(quán)利”,5是從個(gè)人生活的角度處罰,以個(gè)人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個(gè)政治上有組織的社會(huì)生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權(quán)利”。是從政治生活的角度出發(fā),而由各個(gè)人所提出的主張、要求和愿望。社會(huì)利益是“以文明社會(huì)中社會(huì)生活的名義提出的使每個(gè)人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個(gè)人生活、維護(hù)道德、保護(hù)社會(huì)資源(自然資源和人力資源)的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益。任何時(shí)代的歷史活動(dòng)都是由無(wú)數(shù)單個(gè)的具體個(gè)人的社會(huì)活動(dòng)所構(gòu)成,個(gè)人是最基礎(chǔ)的人類歷史的單元,個(gè)人利益則是利益動(dòng)力結(jié)構(gòu)的原始細(xì)胞,通過(guò)人與人之間形成的私權(quán)關(guān)系來(lái)加以實(shí)現(xiàn)。隨著市民社會(huì)與政治國(guó)家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會(huì)利益,所以個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會(huì)關(guān)系的形成是在人類不斷去獲取或?qū)で螳@取這些利益的過(guò)程中產(chǎn)生的,沒(méi)有人們利益的所求,就不會(huì)人類行動(dòng)的起因,也就自然不會(huì)形成行動(dòng)的進(jìn)取。不同的社會(huì)活動(dòng)個(gè)體在社會(huì)活動(dòng)中,形成同一的交互點(diǎn)是社會(huì)活動(dòng)個(gè)體之間關(guān)系的重要成因,人與人的關(guān)系的形成,無(wú)論是先天形成還是后天建立,都離不開(kāi)利益的導(dǎo)引與左右。如直系血親關(guān)系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關(guān)系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發(fā)生各種交往,進(jìn)行各種合作,結(jié)成各種關(guān)系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導(dǎo)致人的各項(xiàng)實(shí)踐活動(dòng),直接產(chǎn)生社會(huì)交往,結(jié)成社會(huì)關(guān)系。人的利益要求構(gòu)成了社會(huì)關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容,因而,社會(huì)關(guān)系從本質(zhì)上講就是人們之間的利益關(guān)系。

3.人類行為是涉利行為。從利益構(gòu)成的角度來(lái)看,利益可以被分解為三個(gè)要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對(duì)象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個(gè)人、集體和社會(huì)等。主體是利益的載體,沒(méi)有主體,利益也就沒(méi)有依附,當(dāng)然也就沒(méi)有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實(shí)現(xiàn)具有了意義。利益主體是三個(gè)要素中最基礎(chǔ)的要素,其他兩個(gè)要素都是在這個(gè)要素的前提下而存在。而利益的三個(gè)構(gòu)成要素都離不開(kāi)人的行為,反過(guò)來(lái)人的行為的動(dòng)因形成及展開(kāi)都離不開(kāi)對(duì)于利益的期待與追求。

前蘇聯(lián)學(xué)者列昂節(jié)夫認(rèn)為“需要本身作為主體活動(dòng)的內(nèi)在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態(tài);只有與客體會(huì)合才能獲得自己肯定的特征?！?也就是說(shuō)由于主體活動(dòng)的內(nèi)在否定狀態(tài),即主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過(guò)程中存在的不平衡狀態(tài)。正是這種狀態(tài)使得主體需要得以現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生。比如,傷害是個(gè)體與外界生活互動(dòng)過(guò)程中的不平衡狀態(tài),解決傷害問(wèn)題使得人類要求健康的需要得以產(chǎn)生并被追求;饑餓是個(gè)體與外界交換中出現(xiàn)的生理不平衡狀態(tài),解決饑餓問(wèn)題使得人類要求溫飽的需要得以產(chǎn)生并被追求;物質(zhì)有限是個(gè)體發(fā)展過(guò)程與社會(huì)環(huán)境之間的不平衡狀態(tài),解決物質(zhì)有限問(wèn)題使得人們要求財(cái)產(chǎn)利益的需要得以產(chǎn)生并被追求。個(gè)體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識(shí)作為前提。

利益的三大要素,個(gè)個(gè)都離不開(kāi)人類的行動(dòng),而反之,人類所進(jìn)行的每一項(xiàng)活動(dòng)同樣也離不開(kāi)利益的驅(qū)使,有時(shí)這種驅(qū)動(dòng)表現(xiàn)為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進(jìn)行各項(xiàng)政治組織活動(dòng);有時(shí)表現(xiàn)為隱性,是行為主體不自知狀態(tài)下的不得不為,比如為獲得生命有機(jī)體的生存延續(xù)而進(jìn)行的呼吸脈動(dòng)。人類的任何一次的行為都是關(guān)乎利益要求的行為。

4.犯罪行為是極端逐利行為。當(dāng)然,正如馬克思所講“利益就其本性說(shuō)是盲目的、無(wú)止境的、片面的,一句話,具有不法的本能。”10事實(shí)有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關(guān)鍵的問(wèn)題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進(jìn)行的原因,也就是人為什么會(huì)犯罪的問(wèn)題。而據(jù)北京大學(xué)的白建軍教授的統(tǒng)計(jì),關(guān)于犯罪原因的理論已達(dá)130多種,這種局面直接說(shuō)明兩個(gè)原因:一個(gè)是犯罪學(xué)研究的花團(tuán)錦簇,一個(gè)是罪因理論的非權(quán)威困境。

西方犯罪學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了古典犯罪學(xué)、犯罪生物學(xué)、犯罪社會(huì)學(xué)、犯罪心理學(xué)和現(xiàn)代犯罪學(xué)五個(gè)研究階段。犯罪古典學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會(huì)學(xué)派把犯罪原因歸咎于社會(huì);犯罪心理學(xué)派研究了心理因素與犯罪的關(guān)系;現(xiàn)代犯罪學(xué)研究則更為廣泛。11

波蘭學(xué)者布魯倫、霍維斯特認(rèn)為是:“在一定地區(qū),一定時(shí)期內(nèi)所發(fā)生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現(xiàn)象的總和”。貝卡利亞認(rèn)為:犯罪是一種對(duì)社會(huì)的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認(rèn)為:犯罪是人追求快樂(lè)和避免痛苦的結(jié)果,是對(duì)社會(huì)造成危害,應(yīng)受處罰的行為。黑格爾認(rèn)為:犯罪是不法中的一種,是故意進(jìn)行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對(duì)法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機(jī)構(gòu)所有關(guān)于人類行為的一套集體規(guī)范。它應(yīng)毫無(wú)判別地引用至社會(huì)各階層,而由國(guó)家對(duì)違反者施以懲罰。”比利時(shí)統(tǒng)計(jì)學(xué)家阿道夫?凱特勒提出:“社會(huì)制造犯罪,犯罪人僅僅是社會(huì)制造犯罪的工具?！?2而無(wú)論是上述哪種原因都不同程度說(shuō)明了同一個(gè)問(wèn)題,那就是犯罪行為的逐利特性。

中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展使得城市化的進(jìn)程明顯,在這個(gè)過(guò)程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項(xiàng)資源地限制,它的擴(kuò)大面臨阻礙,于是在社會(huì)中出現(xiàn)了這樣一個(gè)沒(méi)有辦法回避的問(wèn)題,那就是城市空間相對(duì)較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過(guò)程中由于資源的稀缺導(dǎo)致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機(jī)體的存在,其自然屬性與社會(huì)屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個(gè)地球資源的稀缺狀態(tài)不可能實(shí)際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發(fā)生著碰撞與爭(zhēng)奪。社會(huì)中的各項(xiàng)規(guī)范,尤其是法律規(guī)范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無(wú)法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規(guī)行為必然在社會(huì)中發(fā)生,而嚴(yán)重越規(guī)行為,即犯罪行為就必然會(huì)在這個(gè)過(guò)程中孕育產(chǎn)生。而為了使社會(huì)共同體不毀滅以及社會(huì)統(tǒng)治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對(duì)犯罪進(jìn)行預(yù)防與控制。

(二)人類一般行為的發(fā)生規(guī)律

人類行為發(fā)生的規(guī)律可以概括為六大環(huán)節(jié):環(huán)境影響、主體需要、行為動(dòng)機(jī)、行為、客觀結(jié)果、主體滿足狀況。這六大環(huán)節(jié)是環(huán)環(huán)相扣、層層推進(jìn)的關(guān)系。它們之間的關(guān)系,如圖1所示:

環(huán)境影響指的是主體所在環(huán)境對(duì)于主體本身的作用力。環(huán)境影響包括兩個(gè)層面:一是消耗已有,產(chǎn)生了主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過(guò)程中存在狀態(tài)下的不平衡狀態(tài);二是導(dǎo)引需要,產(chǎn)生主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過(guò)程中發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的不平衡狀態(tài)。

而環(huán)境影響帶來(lái)的這兩個(gè)方面都使得主體需要得以產(chǎn)生,需要是人類基于自然屬性和社會(huì)屬性,即基于人的本質(zhì)屬性而產(chǎn)生的欲望表達(dá),其一般內(nèi)容或者說(shuō)是概括性內(nèi)容指的是主體在環(huán)境影響下將自身的不平衡狀態(tài)具體化為恢復(fù)平衡狀態(tài)或達(dá)致新的平衡狀態(tài)的要求。

行為動(dòng)機(jī)是推動(dòng)人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅(qū)動(dòng)主體事實(shí)一定目標(biāo)的內(nèi)心力量,是直接推動(dòng)行為人去行動(dòng)以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動(dòng)力或動(dòng)因,是主觀意識(shí)的內(nèi)容。按照現(xiàn)代社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究結(jié)果,表明人的行為因需要引起動(dòng)機(jī),動(dòng)機(jī)產(chǎn)生行為,行為趨向目的,目的實(shí)現(xiàn)滿足,滿足導(dǎo)致新一輪的行為循環(huán)。動(dòng)機(jī)的形成過(guò)程是極為復(fù)雜的,需要的激勵(lì)性因素是其形成的主導(dǎo),但也還會(huì)取決于一定的行為情境和主體的人格特性。

此處環(huán)形鏈條中的行為指的是動(dòng)機(jī)外化后的活動(dòng)。行為總要以一定的方式來(lái)進(jìn)行,行為形成的過(guò)程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區(qū)別于純思想的根本。行為必須將動(dòng)機(jī)外化為行動(dòng)才可能完備其客觀特質(zhì)。而外在的行動(dòng)又分為物質(zhì)性行動(dòng)和信息性行動(dòng),物質(zhì)性行動(dòng)表現(xiàn)為一系列的軀體動(dòng)作,形成一定的物質(zhì)現(xiàn)象表現(xiàn)。而信息性行動(dòng)則表現(xiàn)為一系列的言語(yǔ)相向,形成一定的精神激勵(lì)與壓力。一個(gè)外化的行動(dòng)有時(shí)是單一的物質(zhì)化行動(dòng),有時(shí)是單一的信息性行動(dòng),有時(shí)有時(shí)物質(zhì)性行動(dòng)與信息性行動(dòng)的結(jié)合。

客觀結(jié)果是主體通過(guò)行為獲得外界資源的狀況。沒(méi)有結(jié)果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進(jìn)行中,要么就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的可能性?？陀^結(jié)果體現(xiàn)的是行為在客觀領(lǐng)域的終結(jié)性標(biāo)志,意味著行為在客觀領(lǐng)域的謝幕。

主體滿足狀況體現(xiàn)的是通過(guò)行為的努力、行為鏈條的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)使得主體與外界社會(huì)的不平衡狀態(tài)的顛覆,平衡狀態(tài)重新得以建立的狀態(tài)。然而這個(gè)滿足的過(guò)程并沒(méi)有辦法阻擋住發(fā)展的步伐,新的不平衡狀態(tài)又出現(xiàn),形成了新的環(huán)境影響,又開(kāi)啟新一輪的行為過(guò)程。這是一個(gè)周而復(fù)始、永不停歇的過(guò)程。也正是由于這樣的一個(gè)過(guò)程,世界才有了新舊、老少、長(zhǎng)短的對(duì)比,才有了地球的運(yùn)轉(zhuǎn)與人類社會(huì)的發(fā)展。

二、法律行為的形成機(jī)理

(一)法律行為釋義

法律行為是法律事實(shí)中的一類,以法律關(guān)系當(dāng)事主體意志為轉(zhuǎn)移的引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。13

法律行為的構(gòu)成要素基本可以分為兩類:一類是內(nèi)在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內(nèi)在要素包括法律行為的動(dòng)機(jī)、法律行為的目的及行為主體的行為認(rèn)知能力。外在要素包括法律行為的外在行動(dòng)、手段及結(jié)果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機(jī)理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點(diǎn)體現(xiàn)在在其行為的環(huán)形鏈條中,行為主體行為認(rèn)知能力的法律標(biāo)準(zhǔn)檢測(cè),行為主體的行為認(rèn)知能力指的是主體對(duì)于自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度及對(duì)于自己行為的控制能力。通常情況下,各國(guó)都以法律的形式設(shè)定了既定的行為認(rèn)知能力的標(biāo)準(zhǔn),比如,中國(guó)的民法通則中規(guī)定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng),是完全民事行為能力人?！币簿褪钦f(shuō)18歲是一個(gè)判斷行為人行為認(rèn)知能力的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到這個(gè)年齡即具備了行為認(rèn)知能力,表明其能夠認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達(dá)到則不具備認(rèn)知能力。另外需要點(diǎn)明的是此處的結(jié)果雖然仍是客觀結(jié)果,但卻不是通常所認(rèn)為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評(píng)價(jià),比如,實(shí)施了違背法律規(guī)范中設(shè)定的行為模式的行為則承擔(dān)否定性后果,實(shí)施了合乎行為模式行為則承擔(dān)肯定性后果。而無(wú)論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問(wèn)題。而行為結(jié)果則處于法律行為運(yùn)行的環(huán)形鏈條之中,缺乏這個(gè)客觀結(jié)果,行為便不是完整的,當(dāng)然也更談不上什么承擔(dān)何樣后果的問(wèn)題。法律行為的運(yùn)作機(jī)理,如圖2所示:

(二)法律行為分類

法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實(shí)施的具有一定的法律意義、與法律規(guī)范內(nèi)容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實(shí)施的違反法律規(guī)范的內(nèi)容要求、應(yīng)受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強(qiáng)調(diào)層面上的差別,不法往往強(qiáng)調(diào)對(duì)于法律的違背,不強(qiáng)調(diào)行為主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題,而違法行為則不僅強(qiáng)調(diào)行為對(duì)于法律的違背,還強(qiáng)調(diào)行為人存在主觀過(guò)錯(cuò)。犯罪行為是嚴(yán)重的違法行為,是違法行為治理中的重要內(nèi)容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:

三、犯罪行為的歸屬及形成機(jī)理

(一)犯罪行為釋義及其歸屬

犯罪行為,是指行為人實(shí)施的具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲處罰的有意識(shí)的客觀外在活動(dòng)。14是犯罪人的犯罪活動(dòng),是犯罪動(dòng)機(jī)及其要求的犯罪結(jié)果之間的聯(lián)系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環(huán)境因素,以及犯罪心理發(fā)生、發(fā)展的控制因素與運(yùn)作結(jié)果就構(gòu)成了一個(gè)行為機(jī)制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機(jī)理。

人的行為都有社會(huì)效應(yīng),究竟哪些情況應(yīng)該被確定為犯罪?人們的認(rèn)識(shí)在此有很大的差別,起初的規(guī)定比較含糊、籠統(tǒng),還帶有一些隨機(jī)性。各國(guó)法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國(guó)刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個(gè)基礎(chǔ)性觀點(diǎn):犯罪是由法律規(guī)定的,而不是行為本身的性質(zhì),它是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)行為的法律性的確認(rèn)。人的行為都有社會(huì)性,各個(gè)社會(huì)主體的行為都會(huì)相互發(fā)生作用,如果社會(huì)主體的行為與其他主體不發(fā)生關(guān)系(純個(gè)人行為、隱私),那么它就不會(huì)(或不應(yīng))受到來(lái)自法律的壓力,當(dāng)然也不會(huì)被定為犯罪。16在相互發(fā)生作用的過(guò)程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會(huì)主體的行為納入到一個(gè)合理的模式范疇中,以減少?zèng)_突,或矯正沖突的狀態(tài),或彌補(bǔ)沖突的損害,同時(shí)對(duì)沖突行為的實(shí)施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中最為重要和核心的結(jié)構(gòu)就是行為模式,行為模式是來(lái)自于實(shí)際行為,但又不是簡(jiǎn)單的實(shí)際行為,它是生活中實(shí)際行為的范式,是對(duì)于實(shí)際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們?cè)O(shè)定的行為模式出現(xiàn)背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現(xiàn)就是犯罪行為,可以說(shuō)犯罪行為是個(gè)人極端過(guò)錯(cuò)行為模式與法律一般行為模式的沖突表現(xiàn)結(jié)果。

(二)犯罪行為形成機(jī)理

各個(gè)概念的構(gòu)成是理論思索的基石,不同的目的會(huì)形成不同的理論架構(gòu),不同的理論架構(gòu)會(huì)達(dá)致不同的實(shí)踐預(yù)期。搞清楚犯罪行為形成機(jī)理就必須要理清犯罪要素的相關(guān)概念

1.刑法學(xué)的角度?，F(xiàn)代刑法學(xué)研究的目的主要是在于指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐。在這樣的目的支配下,現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括客體(所侵害的社會(huì)關(guān)系)、客觀方面(犯罪活動(dòng)的外在表現(xiàn))、主體(達(dá)致責(zé)任年齡的人)、主觀方面(罪過(guò),包括故意和過(guò)失),在每一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)部,又存在不同的構(gòu)成要素,比如客觀方面的構(gòu)成要素有危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、時(shí)間、地點(diǎn)、方法。

犯罪是這樣的一個(gè)過(guò)程:行為人產(chǎn)生犯罪意識(shí),然后將犯罪意識(shí)付諸行動(dòng),該行為被法律認(rèn)定為犯罪。這個(gè)時(shí)候犯罪就產(chǎn)生。換言之,犯罪的形成有三個(gè)要素:一是犯罪意識(shí),二是犯罪行動(dòng),三是法律明確規(guī)定。

而犯罪意識(shí)反映了社會(huì)的客觀環(huán)境對(duì)于人的主觀世界的影響,它的形成是一個(gè)非常復(fù)雜的過(guò)程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態(tài)帶來(lái)的差異性的結(jié)果思維。這句話的意思實(shí)說(shuō),任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產(chǎn)生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導(dǎo)致主體與其他主體的差異性狀態(tài),包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態(tài)在行為主體大腦中經(jīng)過(guò)辨別后而尋求相應(yīng)的行為方式,就是俗語(yǔ)所講的“罪惡的種子的萌芽、生長(zhǎng)”。而就其差異來(lái)源,主要是物質(zhì)方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復(fù)雜化方面、社會(huì)治安方面、社會(huì)政治方面等。犯罪行動(dòng)是犯罪意識(shí)確定之后的結(jié)果,然而又有著一定的獨(dú)立性,也就是說(shuō)當(dāng)人們選擇犯罪行為時(shí),可能的情況有四種:一是按照犯罪意識(shí)的引導(dǎo)按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識(shí)僅是部分為相應(yīng)的犯罪行為;三是未按照犯罪意識(shí)為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產(chǎn)生新的犯罪意識(shí),為新犯罪意識(shí)導(dǎo)引下的行為;四是未按照犯罪意識(shí)為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動(dòng)并不必然是犯罪意識(shí)的客觀結(jié)果,但反言之,任何犯罪行動(dòng)一定存有相應(yīng)的犯罪意識(shí)卻是成立的。之所以會(huì)出現(xiàn)犯罪行動(dòng)獨(dú)立性的原因是行動(dòng)的具體實(shí)施總會(huì)受控于特定的時(shí)間、空間、心理等等因素。

2.犯罪學(xué)角度。犯罪學(xué)研究的目的主要是在于達(dá)致對(duì)犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學(xué)理論認(rèn)為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。

所謂犯罪場(chǎng),是將物理學(xué)中的概念引入犯罪研究當(dāng)中,來(lái)表明犯罪行為的連續(xù)性。關(guān)于犯罪場(chǎng)的界定不同的學(xué)者從不同的研究領(lǐng)域的角度給出了不同的界定。從犯罪學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看,犯罪場(chǎng)是犯罪原因產(chǎn)生犯罪效應(yīng)的特定領(lǐng)域,或者說(shuō),犯罪原因?qū)崿F(xiàn)為犯罪行為的特定領(lǐng)域。18從犯罪地理學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看,犯罪場(chǎng)是犯罪行為者為達(dá)到某種目的而實(shí)現(xiàn)其犯罪行為的特定空間。也就是說(shuō)犯罪場(chǎng)是主體與客體相交融、客觀與主觀相結(jié)合,存在于潛在犯罪行為者體驗(yàn)中的特定環(huán)境。19犯罪場(chǎng)的形成是一個(gè)復(fù)雜的信息傳遞過(guò)程,在這一過(guò)程中,犯罪時(shí)間因素、犯罪地理環(huán)境因素、犯罪行為者的作用對(duì)象因素、犯罪行為的結(jié)果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結(jié)合,使犯罪行為者得以對(duì)犯罪場(chǎng)信息提取、處理、再現(xiàn)和施效,使?jié)撛诜缸镄袨檎咦兂涩F(xiàn)實(shí)犯罪行為者,而現(xiàn)實(shí)犯罪行為者的行為過(guò)程,導(dǎo)致了犯罪場(chǎng)的形成。任何的“場(chǎng)”都存在空間結(jié)構(gòu),犯罪場(chǎng)也不例外,其空間結(jié)構(gòu)模式可以表現(xiàn)成這樣圖形,如圖4所示20。

四、 城市犯罪行為形成機(jī)理

城市犯罪行為如影隨形于城市產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程,是以特定空間為立足點(diǎn)的犯罪行為類型。

城市是以人為主體的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、社會(huì)、文化地域?qū)嶓w,是周圍區(qū)域發(fā)展的中心。相對(duì)狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質(zhì)、能量、財(cái)富和信息。21所以個(gè)體與社會(huì)的不平衡狀態(tài)在擁擠的城市中更為頻繁的出現(xiàn),因此逐利行為愈演愈烈并最終演發(fā)成城市犯罪行為,這也在一定程度上說(shuō)明了城市犯罪率高于鄉(xiāng)村犯罪率的原因。

城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點(diǎn):“現(xiàn)代型”犯罪不斷出現(xiàn)、“侵財(cái)型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權(quán)錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時(shí)有發(fā)生、勞動(dòng)就業(yè)容量被擠占,“過(guò)剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會(huì)矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發(fā)、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術(shù)含量大幅度提高。

城市犯罪行為的構(gòu)成包括三個(gè)要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場(chǎng)),如圖5所示。其形成過(guò)程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運(yùn)行軌跡,并結(jié)合城市犯罪的特點(diǎn),如圖6所示。

犯罪需要是犯罪人對(duì)其存在和發(fā)展所必需的條件的已然狀態(tài),是犯罪人對(duì)自身與外界環(huán)境不平衡狀態(tài)的認(rèn)知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過(guò)意向轉(zhuǎn)化為動(dòng)機(jī),犯罪動(dòng)機(jī)固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對(duì)于犯罪目的、犯罪對(duì)象的選擇、犯罪計(jì)劃的涉及與確定、犯罪時(shí)間與空間、犯罪手段選擇等問(wèn)題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態(tài)。在實(shí)施一定的犯罪行為并達(dá)致相應(yīng)的結(jié)果時(shí),一個(gè)完整的城市犯罪行為即告成立。在這個(gè)過(guò)程中,每一個(gè)環(huán)節(jié)都與城市這個(gè)特定環(huán)境緊密相關(guān),受其制約或影響,比如一般來(lái)說(shuō),城市中有住宅生活區(qū)、文化娛樂(lè)區(qū)、工業(yè)區(qū)、商業(yè)區(qū)、郊區(qū)和飛地等,在商業(yè)區(qū),因?yàn)檫@個(gè)區(qū)域中經(jīng)濟(jì)往來(lái)活動(dòng)是商業(yè)區(qū)主流,所以犯罪人處于這樣的環(huán)境下,其能夠感知的不平衡狀態(tài)主要集中于財(cái)產(chǎn)獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業(yè)區(qū),“侵財(cái)型”犯罪是主要的犯罪形態(tài)。

(作者單位:河南大學(xué)法學(xué)院法理法史教研室主任)

基金項(xiàng)目:國(guó)家自然科學(xué)基金項(xiàng)目:40771065

1 謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國(guó)智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國(guó)的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁(yè)。

2 班固:《漢書》之刑法志。

3 同注1。

4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點(diǎn)校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理學(xué)――法律哲學(xué)及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁(yè)。

6 (美)龐德:《通過(guò)法律的社會(huì)控制》,商務(wù)印書館1984年版,第41頁(yè)。

7 董保華:《社會(huì)法源論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版,第2-3頁(yè)。

8謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國(guó)智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國(guó)的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁(yè)。

9 (前蘇)列昂節(jié)夫:《需要、動(dòng)機(jī)、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁(yè)。

10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁(yè)。

11 王冠:《西方犯罪學(xué)理論百年嬗變脈絡(luò)梳理》,《中州學(xué)刊》2006年第1期(總第151期)。

12 傅孫滿:關(guān)于犯罪行為的分析,法律論文資料庫(kù)/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2007年版,第150頁(yè)。

14 許章潤(rùn)主編:《犯罪學(xué)》,法律出版社2007年版,第91頁(yè)。

15 宋浩波:《試論犯罪行為機(jī)制》,《湖南公安高等專科學(xué)校校報(bào)》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的實(shí)質(zhì)分析》,《甘肅理論學(xué)刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 儲(chǔ)槐植:《犯罪場(chǎng)論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁(yè)。

19 孫峰華:《犯罪場(chǎng)地理論》,遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)2006年3月第29卷第1期。