發(fā)布時間：2022-06-27 19:56:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的要約合同樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
胃病患者在選擇中成藥時,應(yīng)簡單地辨別寒、熱、虛、實(shí),再選用適合病情的藥物。
寒凝胃痛此胃痛與“受寒”有關(guān),如受涼或過服生冷之品等。其特點(diǎn)為胃痛暴作,喜溫喜暖,得溫則疼痛緩解,遇寒則疼痛加劇,或喜熱飲等。治療原則為溫胃散寒、理氣止痛,可選用溫胃舒膠囊、香砂養(yǎng)胃丸、仲景胃靈片、石榴健胃散等。注意事項(xiàng):服藥期間忌生冷之品;注意局部保暖;胃痛如灼熱、口干舌燥者不宜服用。
內(nèi)熱胃痛患者平時嗜食辛辣、油膩之品,久之內(nèi)熱則郁于體內(nèi)。其特點(diǎn)為胃脘灼痛,燒心感,泛酸,口干,口苦,或喜冷飲,或伴有大便干結(jié)等。治療原則為清熱、和胃止痛,可選用胃力康顆粒、楓蓼腸胃康顆粒、左金丸等。另外,“熱”多與“濕”蘊(yùn)結(jié)于體內(nèi),這時,除上述癥狀之外,患者多伴有脹悶感、身體困重、口膩、口渴但不欲飲水等癥狀,可適當(dāng)選用王氏保赤丸等,可取得較好的效果。注意事項(xiàng):服藥期間宜食清淡之品,忌辛辣、油膩之品;服藥期間不宜服用滋補(bǔ)性中成藥;大便溏薄者慎用。
氣滯胃痛臨床證實(shí),長期或短期內(nèi)的情志不暢也可導(dǎo)致胃痛。這類患者平時有抑郁、焦慮、緊張或容易生氣等表現(xiàn),屬于氣滯胃痛,其特點(diǎn)為胃脘脹痛,噯氣頻作,情志不暢時誘發(fā)胃痛或胃痛加重等。治療原則為疏肝理氣、和胃止痛,可選用氣滯胃痛顆粒、六味安消膠囊、舒肝止痛丸或胃蘇顆粒等。注意事項(xiàng):保持心情舒暢,不宜發(fā)怒或抑郁、緊張;服藥期間忌生冷、油膩之品;適當(dāng)體育鍛煉。
虛寒胃痛通常長期胃痛患者及體質(zhì)較虛弱者,或老年患者出現(xiàn)的胃痛,屬于虛寒胃痛。這類胃痛療程相對較長,特點(diǎn)為胃部隱痛,喜溫喜按,空腹時疼痛加劇,食后可緩解,吐清水,或伴有體倦乏力、手足欠溫、大便溏薄等。治療原則為溫中健脾、和胃止痛,可選用胃復(fù)春、溫胃舒顆粒、養(yǎng)胃顆粒、健胃愈瘍片、香砂六君丸等。注意事項(xiàng):服藥期間忌生冷、油膩之品;胃痛如灼熱、口干舌燥者不宜服用;注意保暖。
關(guān)鍵詞：數(shù)學(xué)閱讀;“四基”要素
中圖分類號：G427文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1992-7711（2014）23-087-1
一、深刻理解算法，提高計(jì)算正確率，實(shí)現(xiàn)數(shù)學(xué)“雙基”向“四基”的完美過渡
“雙基”是我國數(shù)學(xué)教育多年形成的傳統(tǒng)，隨著社會的發(fā)展，只是強(qiáng)調(diào)“雙基”（基礎(chǔ)知識和基本技能）已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，因此，《標(biāo)準(zhǔn)（2011年版）》明確提出“四基”（基礎(chǔ)知識、基本技能、基本思想和基本活動經(jīng)驗(yàn)），并把“四基”與數(shù)學(xué)素養(yǎng)的培養(yǎng)進(jìn)行整合：掌握數(shù)學(xué)基礎(chǔ)知識，訓(xùn)練數(shù)學(xué)基本技能，領(lǐng)悟數(shù)學(xué)基本思想，積累數(shù)學(xué)基本活動經(jīng)驗(yàn)。在計(jì)算教學(xué)中，教師引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)閱讀，不僅能讓學(xué)生更深刻地理解算理的含義，而且能讓學(xué)生正確地運(yùn)用算理來進(jìn)行計(jì)算，以此來提高學(xué)生計(jì)算的正確率。
案例一：蘇教版小學(xué)數(shù)學(xué)五上第68～69頁“小數(shù)乘法”的教學(xué)
通過課前預(yù)習(xí)，大部分學(xué)生已經(jīng)粗略地懂得了小數(shù)乘法的算法，為了讓學(xué)生進(jìn)一步明白算理的含義，我是這樣引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)閱讀的：
（1）觀察第68頁例1的圖，從圖上你能獲取哪些數(shù)學(xué)信息？你還能發(fā)現(xiàn)隱藏在圖文背后的信息嗎？請把從例題圖中讀到的信息與大家交流一下。
（2）根據(jù)圖中所給的數(shù)學(xué)信息，你能提出哪些數(shù)學(xué)問題？
（3）仔細(xì)閱讀數(shù)學(xué)教材，看看書上都提了哪些數(shù)學(xué)問題？你會解答嗎？先在練習(xí)本上試試看。
……
從“雙基”到“四基”是多維數(shù)學(xué)教育目標(biāo)的要求。系統(tǒng)閱讀讓學(xué)生悟出了用豎式計(jì)算時的算理，幫助學(xué)生理清了思路，進(jìn)一步加深了學(xué)生對算理的理解與掌握，提高了計(jì)算的正確率，從而使數(shù)學(xué)閱讀促進(jìn)了學(xué)生整體思維的形成和深化，不僅提高了學(xué)生的思維品質(zhì)，而且實(shí)現(xiàn)了數(shù)學(xué)“雙基”向數(shù)學(xué)“四基”的完美過渡。
二、明確概念內(nèi)涵，拓展概念外延，尋找數(shù)學(xué)“四基”聯(lián)動的催化劑
在概念教學(xué)中，如果教師僅僅以引導(dǎo)者的身份，告訴學(xué)生概念的形成過程，讓學(xué)生被動接受，這樣會阻礙學(xué)生主觀能動性的進(jìn)一步發(fā)展。通過引導(dǎo)學(xué)生對概念進(jìn)行系統(tǒng)閱讀，可以讓學(xué)生更清楚明確概念的內(nèi)涵與外延，這樣學(xué)生學(xué)習(xí)概念時就不會覺得枯燥乏味，而且能積極主動地去感受概念，理解概念。因?yàn)閿?shù)學(xué)基本知識和數(shù)學(xué)基本技能往往是顯性的，而數(shù)學(xué)基本思想和數(shù)學(xué)基本活動經(jīng)驗(yàn)通常是隱性的。因此，數(shù)學(xué)“四基”聯(lián)動是數(shù)學(xué)教育改革的必然要求，是時展的必然趨勢。
案例二：蘇教版小學(xué)數(shù)學(xué)五下第60～61頁“分?jǐn)?shù)的基本性質(zhì)”的教學(xué)
教學(xué)伊始，我先講了一個“猴王分桃”的故事，讓學(xué)生從整體上感知“猴王的聰明之處”。這時學(xué)生的思維是模糊的統(tǒng)一。接下來我是這樣引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)閱讀的：
（1）閱讀第60頁的例1，你有什么重要發(fā)現(xiàn)？為什么后面三個分?jǐn)?shù)可以用等號連接？這與“猴王分桃”的故事有異曲同工之處嗎？
（2）閱讀第60頁例2，你會照書上的樣子折一折、涂一涂，并用分?jǐn)?shù)寫一寫嗎？觀察自己寫的幾個分?jǐn)?shù)，這幾個分?jǐn)?shù)也可以用等號來連接嗎？為什么？
（3）觀察12=24=36和12=48=816兩組等式，你能發(fā)現(xiàn)它們的分子、分母是怎樣變化的？從上面的變化中，你發(fā)現(xiàn)了什么？
……
系統(tǒng)閱讀，讓學(xué)生親身經(jīng)歷自主獲取新知的過程：通過看一看、填一填、折一折、涂一涂，說一說等實(shí)踐活動，讓他們自主發(fā)現(xiàn)分?jǐn)?shù)的基本性質(zhì)的特點(diǎn)以及用途;通過尋找新舊知識之間的聯(lián)系，探尋分?jǐn)?shù)基本性質(zhì)的作用，使學(xué)生進(jìn)一步明確概念的內(nèi)涵，進(jìn)而拓展了概念的外延。系統(tǒng)閱讀是使數(shù)學(xué)“四基”聯(lián)動的催化劑。
三、明白對錯成因，找出問題癥結(jié)，完善數(shù)學(xué)“四基”聯(lián)動的強(qiáng)力膠
在辨誤教學(xué)中，只是讓學(xué)生判斷對或錯是不夠的。通過引導(dǎo)學(xué)生對學(xué)習(xí)材料進(jìn)行系統(tǒng)的閱讀，不僅能讓學(xué)生明白對或錯的成因，找出問題的癥結(jié)，而且能讓學(xué)生從根本上去理解數(shù)學(xué)知識，解決數(shù)學(xué)問題。糾錯，是完善數(shù)學(xué)“四基”聯(lián)動的強(qiáng)力膠。
案例三：一道有關(guān)圓的判斷題
把一個圓平均分成32份，拼成一個近似的長方形。如果長方形的周長比圓的周長長10分米，那么這個圓的面積是314平方米。（）
（1）學(xué)生初讀數(shù)學(xué)材料后，教師提問：這道題對嗎？請說明你的理由。
（2）教師引導(dǎo)學(xué)生再次進(jìn)行系統(tǒng)閱讀：
①要求圓面積，必須知道圓半徑，這個10分米與圓半徑有什么關(guān)系呢？
②把一個圓平均分成32分拼成一個近似的長方形，拼成的長方形與圓又怎樣的關(guān)系？
③這道題有幾處錯誤？最核心的錯誤是什么？
（3）錯誤成因分析：
①讀題不認(rèn)真，沒有發(fā)現(xiàn)單位的變化;
②沒有弄懂題意，不會分析，不明白圓的半徑是多少;
③不會閱讀，沒有搞清楚組成上面數(shù)學(xué)材料的各元素之間的關(guān)聯(lián)。
（4）問題癥結(jié)探尋：
教學(xué)內(nèi)容：
人教版二年級下冊第六單元《童年的游戲》中的活動課《童謠說唱會》。
教學(xué)目標(biāo)：
1、學(xué)唱《小老鼠上燈臺》，進(jìn)一步熟悉童謠歌曲，了解什么是童謠。
2、通過唱、讀童謠，感受童謠的趣味性。
3、以童謠說唱會的交流學(xué)習(xí)，引導(dǎo)學(xué)生積極參與音樂活動，體驗(yàn)音樂與生活的密切聯(lián)系，激發(fā)學(xué)生關(guān)注本土（多元）童謠文化。
教學(xué)重、難點(diǎn)：
通過學(xué)唱《小老鼠上燈臺》感受童謠歌曲的韻律美（節(jié)奏、音調(diào)、標(biāo)準(zhǔn)的語言）。
教學(xué)過程：
一、談話導(dǎo)入
1、了解童謠。
2、請學(xué)生說一說自己會說、會唱的歌謠。
二、學(xué)習(xí)童謠。
1、學(xué)習(xí)《小老鼠上燈臺》
（1）按節(jié)奏讀歌詞。
（2）教師用聽唱法教唱歌曲。
（3）學(xué)生隨伴奏錄音，完整演唱歌曲。
2、學(xué)習(xí)《跳皮筋》。
（1）學(xué)生自己嘗試讀《跳皮筋》。教師總結(jié)（關(guān)注節(jié)奏、音調(diào)、標(biāo)準(zhǔn)的語言）。
（2）教師范讀后，學(xué)生再讀。
（3）跳一跳：模仿跳皮筋的動作，邊跳邊讀童謠。
（4）師生總結(jié)：童謠的節(jié)奏與跳皮筋的節(jié)奏、音調(diào)、語言的關(guān)系。
3、拓展學(xué)習(xí)海南童謠《數(shù)字歌》
學(xué)習(xí)關(guān)注點(diǎn)：童謠的的韻律感和地域方言，體現(xiàn)童謠的趣味。
4、小結(jié)：
收集學(xué)習(xí)更多的童謠，下節(jié)課舉行班級童謠大賽。
板書：
【關(guān)鍵詞】要件實(shí)事論；運(yùn)輸合同；違約損害賠償糾紛訴訟；攻擊防御
一、攻擊防御體系概說
“社會因爭斗才真正成為充滿活力的社會，但爭斗本質(zhì)上總是必然包含著陷入‘萬人對萬人的戰(zhàn)爭’狀態(tài)這一危險，所以要把爭斗限定于某種公正的框架之內(nèi)，人們也因此而強(qiáng)烈地意識到規(guī)則的重要性。只有通過爭斗而獲得的和平才是人們所希望的?！蓖鮼喰陆淌谥赋?，據(jù)日本學(xué)者考證，古希臘的訴訟發(fā)端于在公眾面前舉行的公開競技，以此為原型，以言辭和證據(jù)為武器，兩對手之間這種儀式化的斗爭與對抗便是通常意義上所說的訴訟。訴訟審判作為一整套以獲致終局性判斷為目標(biāo)的制度性程序框架，以當(dāng)事人的對立抗?fàn)帪橹饕碚?，由此，?dāng)事人在提示糾紛命題、特定訴訟標(biāo)的、明確請求原因、進(jìn)行攻擊防御等訴訟活動時均需圍繞上述目的及特征進(jìn)行，在對立抗?fàn)幹型七M(jìn)訴訟程序。
日、德等大陸法系國家在民事訴訟立法時對當(dāng)事人的各類攻擊防御方法進(jìn)行了規(guī)定。日本規(guī)定準(zhǔn)備書狀應(yīng)記載下列事項(xiàng)：攻擊或防御的方法、對于對方當(dāng)事人的請求及攻擊或防御方法的陳述；德國規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)在言詞辯論中，按訴訟程度和程序要求，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯。攻擊防御方法系指當(dāng)事人提供的訴訟資料，前者指原告依據(jù)本案請求之基礎(chǔ)而提出的全部訴訟資料，后者指被告依據(jù)相反請求之基礎(chǔ)而提出的全部訴訟資料，全部攻擊防御方法構(gòu)成當(dāng)事人的攻擊防御體系。
在辯論主義訴訟體制下，攻防方法的內(nèi)容是當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)。主張是提供證據(jù)的基礎(chǔ)和證據(jù)證明的目標(biāo)，攻擊防御體系的核心方法即是當(dāng)事人事實(shí)上的主張。當(dāng)事人攻防展開的過程同樣是法官審理判斷的過程，法官對于當(dāng)事人主張的判斷即為對要件事實(shí)存在與否的認(rèn)定。法官審理判斷結(jié)構(gòu)與當(dāng)事人的攻擊防御體系由于對象的一致性而完成了邏輯上的對接。由此，鑒于訴訟資料完全由當(dāng)事人提供的規(guī)則，當(dāng)事人攻防成為法官認(rèn)定要件事實(shí)必要且唯一的途徑。當(dāng)事人事實(shí)上的主張是攻擊防御的核心方法，而該主張的提出受到主張責(zé)任和證明責(zé)任分配方法的制約。這些事實(shí)上的主張及對方當(dāng)事人對上述主張的不同反應(yīng)，組成了不同的攻擊防御方法，通常包括，特定訴訟標(biāo)的、明確請求原因、抗辯提出、再抗辯提出、復(fù)再抗辯提出等。
本文以運(yùn)輸合同違約人身損害賠償訴訟為例展開要件事實(shí)論的實(shí)踐應(yīng)用分析，設(shè)例：旅客甲承運(yùn)人乙在承運(yùn)過程中，突然剎車致使甲受傷，要求乙賠償醫(yī)藥費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用共3萬元。
二、特定訴訟標(biāo)的
訴訟標(biāo)的作為一種被用來界定糾紛類型、對糾紛進(jìn)行分解加工、重新定義與結(jié)構(gòu)的工具，源自于在法律框架下解決現(xiàn)實(shí)糾紛的需要，其之所以被看作為民事訴訟法學(xué)理論的基石，并具有整合整個民事訴訟體系的作用，一是因?yàn)?，一旦訴訟法上與實(shí)體相關(guān)方面的概念直接承襲實(shí)體法，則程序法就無法建立自身關(guān)于訴訟實(shí)體內(nèi)容的獨(dú)立理論，因而就難以擺脫輔助實(shí)體法的從屬地位；二是作為訴訟中實(shí)體方面的內(nèi)容，訴訟標(biāo)的提供了界定、區(qū)分請求或訴等基本對象的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并能被用來說明和決定與糾紛實(shí)體內(nèi)容有關(guān)的程序問題，其作用最主要的發(fā)揮領(lǐng)域包括請求或訴的合并、變更、禁止二重與劃定既判力客觀范圍等。訴訟標(biāo)的能在德日民事訴訟法發(fā)展的一定階段被稱為使訴訟法理論體系得以成立的“背脊骨”，正是因其于訴訟過程一以貫之并成為解決不同階段程序問題的實(shí)體性統(tǒng)一基準(zhǔn)這一主要作用。
對于訴訟標(biāo)的這一概念，不同學(xué)者出于不同的理論立場，作出了多種解釋，但這一概念最基本和最狹義的含義，即原告為了啟動訴訟而提出的與實(shí)體權(quán)益相關(guān)的主張。對于如何識別或特定訴訟標(biāo)的，學(xué)界有舊實(shí)體法說、訴訟法說以及新實(shí)體法說等不同的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，我國《合同法》第122條規(guī)定在發(fā)生請求權(quán)競合的情形中，當(dāng)事人有權(quán)選擇行使其中的一個請求權(quán)，另一個請求權(quán)因目的的達(dá)成而消滅，由此可推斷我國實(shí)體法和司法實(shí)踐已確認(rèn)當(dāng)事人不得因同一目的受領(lǐng)兩次給付的規(guī)則，因此，舊實(shí)體法說更切合我國實(shí)際。結(jié)合運(yùn)輸合同違約人身損害賠償糾紛訴訟而言，依據(jù)《合同法》第302條、《民法通則》第106條及《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，可將訴訟標(biāo)的特定為運(yùn)輸合同違約損害賠償請求權(quán)。
特定訴訟標(biāo)的是原告的責(zé)任，在訴訟中以狀為物理載體。大陸法系各國立法一般對于狀的記載內(nèi)容都作出了一定的要求，如日本民事訴訟法規(guī)定，訴狀應(yīng)記載當(dāng)事人及其法定人，請求的旨趣和原因，即特定訴訟請求的必要事實(shí)（要件事實(shí)），若上述必要事實(shí)缺失，審判長有權(quán)命令原告于一定期限內(nèi)補(bǔ)正，否則可駁回。特定訴訟標(biāo)的在我國法上并未受到應(yīng)有的重視，未有明文規(guī)定原告須提供特定訴訟標(biāo)的所需的必要事實(shí)，但根據(jù)現(xiàn)行法要求訴狀記載的訴訟請求和事實(shí)理由，本案的訴訟標(biāo)的也可以得到特定。由于當(dāng)事人對法律的認(rèn)識與理解可能存在一定的局限，在訴訟標(biāo)的特定上易發(fā)生偏差，此時便需法官行使釋明權(quán)幫助當(dāng)事人特定訴訟標(biāo)的。
三、請求原因事實(shí)
所謂請求原因，是指原告為支持其作為請求內(nèi)容的權(quán)利，即訴訟標(biāo)的而提出的全部事實(shí)主張，根據(jù)證明責(zé)任和主張責(zé)任的分配規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)由原告加以主張和證明的事項(xiàng)。結(jié)合上述定義及主張責(zé)任規(guī)則可以得出：第一，根據(jù)主張共通原則，原告并非要對其提出的全部事實(shí)負(fù)擔(dān)主張、證明責(zé)任，本應(yīng)由被告主張、證明的事實(shí)也可以相反的形式出現(xiàn)在原告的陳述中，反之亦然；第二，請求原因系原告承擔(dān)主張、證明責(zé)任的所有事項(xiàng)中，首先應(yīng)當(dāng)主張、證明的事實(shí)；第三，不同的主張、證明責(zé)任分配規(guī)則將導(dǎo)致不同的請求原因特定結(jié)果。以要件事實(shí)理論對上述分析進(jìn)行把握，這種分配規(guī)則即是法律要件分類說。
訴訟請求系指請求的內(nèi)容，也稱請求的旨趣。法官審理裁判的對象并非請求的旨趣，而系訴訟標(biāo)的，請求旨趣是原告追求的審理裁判結(jié)果。因此原告僅提出請求旨趣是無法在雙方當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間搭建有效的訴訟空間的，請求原因需在時體現(xiàn)出特定訴訟標(biāo)的作用，即請求原因事實(shí)應(yīng)為“特定訴訟標(biāo)的所必要的最低限度的事實(shí)”。若被告對原告提出的請求內(nèi)容不予承認(rèn)，原告為促使法官作出于己有利的判決，就有責(zé)任發(fā)起具體的攻擊，對請求內(nèi)容所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，即權(quán)利根據(jù)規(guī)范所對應(yīng)的要件事實(shí)加以主張。除非被告對該要件事實(shí)作出承認(rèn)，免除原告提出具體證據(jù)證明之必要，在該事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鲿r，原告即須承擔(dān)證明不能的責(zé)任。原告負(fù)擔(dān)主張責(zé)任、證明責(zé)任對應(yīng)的權(quán)利根據(jù)事實(shí)，即是上述所謂的請求原因事實(shí)。以法律要件分類說的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理，上例中的請求原因事實(shí)應(yīng)采取以下步驟進(jìn)行確定：確定本案的訴訟標(biāo)的：本設(shè)例中是為運(yùn)輸合同違約損害賠償請求權(quán)；確定權(quán)利根據(jù)規(guī)范：由于甲的請求權(quán)直接源自于甲乙雙方的運(yùn)輸合同，因此該請求權(quán)的實(shí)體法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是關(guān)于運(yùn)輸合同成立與違約損害賠償?shù)南嚓P(guān)實(shí)體法規(guī)定；確定相關(guān)法律要件：根據(jù)我國《合同法》第290條、第293條、第302條的相應(yīng)規(guī)定，“運(yùn)輸合同成立”和“旅客傷亡發(fā)生在運(yùn)輸過程中”為該請求權(quán)成立的法律要件；結(jié)合案件具體情況，明確相應(yīng)的請求原因事實(shí)為：“x年x月x日甲購買乙的客票，乙對甲進(jìn)行承運(yùn)的事實(shí)”以及“甲在乙承運(yùn)過程中受到損害的事實(shí)”。
四、抗辯事實(shí)
對原告提出的請求原因事實(shí)，被告可能作出多種反應(yīng)：第一，不發(fā)表任何意見，訴訟理論上稱為“沉默”；第二，作出肯定性回應(yīng)，即“自認(rèn)”；第三，針對請求原因事實(shí)本身作出否定性回應(yīng)，但并未提出任何理由，如只表示“原告主張事實(shí)不存在”，或“我根本不知有此事”，理論上稱為“單純否認(rèn)”或“不知”；第四，針對請求原因事實(shí)本身，既作出否定性的回應(yīng)又提出相應(yīng)理由，是為“積極否認(rèn)”，如設(shè)例中乙提出“甲并非在運(yùn)輸過程中受傷”并提供證人證言即是針對“甲在乙承運(yùn)過程中受到損害”這一原因事實(shí)的積極否認(rèn)；第五，并未針對原因事實(shí)本身，而是針對原因事實(shí)對應(yīng)的法律效果作出否定性回應(yīng)，這在訴訟理論上稱為“抗辯”。上述五種不同的反應(yīng)指向的訴訟效果不盡相同。
通常情況下，“沉默”和“自認(rèn)”將免除原告提出證據(jù)證明原因事實(shí)的責(zé)任，同時，法院也并無證據(jù)調(diào)查的責(zé)任，原告的訴訟請求將直接得到支持。“自認(rèn)” 一般不得撤回，除非系法律規(guī)定的例外情形，如在人事訴訟、和解、調(diào)解中均對當(dāng)事人的自認(rèn)作出了限制。本設(shè)例中，若承運(yùn)人乙對甲的請求原因作出自認(rèn)，即提出“甲受傷的確發(fā)生在承運(yùn)過程之中”，便直接免去甲對上述請求原因事實(shí)提出證據(jù)證明的責(zé)任?！皢渭兎裾J(rèn)”與“不知”，表明被告對原告主張的請求原因事實(shí)存在爭議，因此原告須提出證據(jù)加以證明，此所謂證明之必要。被告無需提供證據(jù)，因?yàn)樵凇胺裾J(rèn)”與“不知”的情況下，被告并未提出新的要件事實(shí)，因此此種回應(yīng)并非被告的主張。在被告作出“積極否認(rèn)”的情形下，不僅原告須提供證據(jù)證明請求原因事實(shí)，被告對于其提出的否認(rèn)理由也同樣要加以證明，即所謂的反證。
除去上述四種回應(yīng)，僅?！翱罐q”可作為被告的事實(shí)主張。雖然“積極否認(rèn)”與“抗辯”均能達(dá)到排斥原告請求旨趣的效果，但兩者存在很大區(qū)別。第一，抗辯事實(shí)在邏輯上能與請求原因事實(shí)同時存在，而積極否認(rèn)的事實(shí)則不能。換言之，抗辯并不排斥請求原因事實(shí)本身；第二，兩者以不同的路徑達(dá)成排斥原告請求旨趣的目的?？罐q事實(shí)與請求原因事實(shí)的法律效果不相容，是法效果的排斥，而積極否認(rèn)事實(shí)僅針對原因事實(shí)本身，以原因事實(shí)的手段達(dá)成排斥原因事實(shí)發(fā)生法律效果的結(jié)果?？罐q乃針對原告請求原因法律效果而提出的新的事實(shí)主張。上述設(shè)例中，乙可依據(jù)不同案情提出以下抗辯：
（1）甲確與乙達(dá)成了運(yùn)輸合同，甲在運(yùn)輸過程中心臟病突發(fā)，系自身健康原因造成的損害；（2）甲在正常運(yùn)輸?shù)倪^程中與司機(jī)發(fā)生嚴(yán)重爭執(zhí)，并以肢體動作妨礙司機(jī)行駛，導(dǎo)致運(yùn)輸出現(xiàn)危險，不得已緊急剎車；（3）甲超量攜帶行李且逃脫辦理托運(yùn)手續(xù)，導(dǎo)致行李在運(yùn)輸過程中落下將甲砸傷；（4）甲夾帶鞭炮上車，在運(yùn)輸過程遇火爆炸致傷；（5）乙在規(guī)定時間內(nèi)將甲運(yùn)送到規(guī)定地點(diǎn)，甲在運(yùn)輸過程中健康狀況良好，未受傷也未向乙做出任何聲明；（6）承運(yùn)事實(shí)發(fā)生在2007年9月，甲時間為2012年3月，期間甲并未告知或提及任何受傷或賠償?shù)氖乱耍`約損害賠償請求權(quán)已逾訴訟時效。
即使辯論主義原則要求當(dāng)事人在特定訴訟標(biāo)的、形成、決定審理對象及之后的攻擊防御的所有訴訟活動中保持權(quán)責(zé)一致，也并不意味著當(dāng)事人行使權(quán)能的隨心所欲或承擔(dān)責(zé)任的無所限制。當(dāng)事人提出有關(guān)糾紛事實(shí)的主張必須受到實(shí)體法框架與范疇的制約，主張須為與實(shí)體法法律效果相聯(lián)系的要件事實(shí)。法官行使一定限度內(nèi)的釋明權(quán)，幫助當(dāng)事人提出必要、恰當(dāng)?shù)闹鲝垼寝q論主義原則的一項(xiàng)補(bǔ)充，同時也被看作制度性的制約，即出于對最低限度正義的保護(hù)，法官應(yīng)在出現(xiàn)當(dāng)事人僅僅因不熟悉法律或程序上存在失誤致使其承擔(dān)本不應(yīng)由他承擔(dān)的實(shí)體上的不利后果的情況下，以恰當(dāng)?shù)姆绞阶龀觥搬屆魈幏帧?。此外，法官根?jù)糾紛解決的必要，需以行使釋明權(quán)來介入和調(diào)整當(dāng)事人的攻擊防御，指揮訴訟活動的進(jìn)行。
參考文獻(xiàn)
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僅以金融法視角分析預(yù)付卡法律性質(zhì)其結(jié)論并不完整，因?yàn)橄M(fèi)者購買預(yù)付卡，和商家還達(dá)成了合同關(guān)系，廣義上預(yù)付卡屬于合同范疇，只不過人們對于預(yù)付卡合同歸類尚無統(tǒng)一結(jié)論。當(dāng)前流行服務(wù)合同說與要約行為說，預(yù)付卡合同可從兩個階段分別試以分析：一是消費(fèi)者與商家達(dá)成協(xié)議的購買階段，二是消費(fèi)者使用預(yù)付卡并由商家履行諾言提供商品和服務(wù)的消費(fèi)階段。第一階段商家與消費(fèi)達(dá)成預(yù)約合同關(guān)系，預(yù)付卡此時表現(xiàn)為預(yù)約合同，而之后的持卡消費(fèi)階段，商家又與消費(fèi)者達(dá)成本約合同關(guān)系，此時預(yù)付卡演變?yōu)楸炯s合同。因此，從合同法角度進(jìn)行分析，預(yù)付卡應(yīng)是預(yù)約合同與本約合同相結(jié)合的復(fù)合型合同——也可稱之為特殊無名合同。具體解析如下：1.預(yù)付卡與要約行為。依據(jù)我國合同法相關(guān)規(guī)定，要約⑤的效力僅涉及要約方，而對受要約的一方不會產(chǎn)生任何約束力。現(xiàn)在很多人認(rèn)為消費(fèi)者購買預(yù)付卡是向商家發(fā)出了要約，而實(shí)際消費(fèi)和商家提供相應(yīng)的服務(wù)則為承諾，其實(shí)這種觀點(diǎn)并不成立。因?yàn)?，《合同法》沒有規(guī)定受要約一方的承諾是必須要做出的。相反，現(xiàn)行《合同法》規(guī)定“受要約的一方在收到要約后有作出承諾或者不予理會的自由選擇權(quán)”?，F(xiàn)實(shí)生活中，一旦消費(fèi)者購買了商家發(fā)行的預(yù)付卡，也就意味著與此同時商家也擔(dān)負(fù)起了將來為消費(fèi)者服務(wù)的義務(wù)，這是商家的應(yīng)為行為，而不是可由商家自由選擇為或不為的，只是服務(wù)的具體內(nèi)容還有待進(jìn)一步確定，這顯然不同于合同法關(guān)于要約承諾的規(guī)定，預(yù)付卡要約行為說無法成立。2.預(yù)付卡與服務(wù)消費(fèi)合同。依據(jù)我國《合同法》關(guān)于服務(wù)消費(fèi)合同的定義⑥，服務(wù)消費(fèi)合同學(xué)說認(rèn)為消費(fèi)者一旦購買了預(yù)付卡，那么與商家之間就建立起了合同關(guān)系，而且消費(fèi)者已經(jīng)履行了將來的付款義務(wù)，預(yù)付卡所有者就有權(quán)利在未來的一定期限內(nèi)享受到商家之前所承諾的商業(yè)服務(wù)，雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在消費(fèi)者購買預(yù)付卡時就已明確。但現(xiàn)實(shí)生活中，在預(yù)付卡購買階段消費(fèi)者與商家根本無法明確未來的交易內(nèi)容，如交易的時間、地點(diǎn)和方式，彼此間的具體權(quán)利義務(wù)此時也無法在合同中做出相應(yīng)的規(guī)定，此階段不過是雙方成立了一種將來訂立合同的意愿而已，更具有預(yù)約行為的特性，顯然這種情況下我們不能將預(yù)付卡簡單看作是服務(wù)消費(fèi)合同。3.預(yù)付卡與預(yù)約合同、本約合同?；凇逗贤ā穼σs合同和本約合同的定義⑦可以斷定消費(fèi)者購買預(yù)付卡時與商家達(dá)成的是一種預(yù)約合同關(guān)系，因?yàn)榇藭r實(shí)際上消費(fèi)者與商家是成立了一種將來成立合同的意愿，消費(fèi)者的具體消費(fèi)方式，消費(fèi)時間地點(diǎn)，以及商家實(shí)際履行承諾的方式在此時尚都無法確定，有待于將來另一個更為詳細(xì)的合同即本約合同的成立。所以，消費(fèi)者購買預(yù)付卡階段完全符合預(yù)約合同的特征與定義，此時與商家達(dá)成的是典型預(yù)約合同。本約合同與預(yù)約合同是相互對應(yīng)的概念，沒有預(yù)約也就沒有所謂的本約，但兩者實(shí)際上是一對相互聯(lián)系但又各自獨(dú)立的關(guān)聯(lián)契約［4］。本約與預(yù)約主要存在以下不同：（1）合同目的不同。預(yù)約是為了抓住瞬間的交易機(jī)會，防止機(jī)會的流失，促成本約合同的成立。而本約合同則是為了真正的實(shí)現(xiàn)交易，取得本約履行后的經(jīng)濟(jì)利益。（2）締約時間不同。預(yù)約實(shí)際上是產(chǎn)生于本約的協(xié)商階段，在本約合同真正成立之前就已經(jīng)存在。（3）當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不同。預(yù)約是為將來訂立本約的約定，雙方當(dāng)事人無需彼此之間確立具體的權(quán)利義務(wù)，只是相互承擔(dān)未來訂立起本約合同的義務(wù)，但此時無需就將來規(guī)定于本約合同內(nèi)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行履行。而本約合同是在雙方當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)際交易時對各自承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，在此合同內(nèi)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分明確完整，當(dāng)事人也有責(zé)任履行本約中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)對比可以得出本約合同定義、特征與預(yù)付卡消費(fèi)階段相匹配的結(jié)論，因?yàn)榇穗A段與預(yù)付卡購買階段相比在締約目的、時間以及內(nèi)容上不同，商家與消費(fèi)者間的具體權(quán)利義務(wù)也只有在本約合同的履行中才能得以體現(xiàn)。購買預(yù)付卡與預(yù)付卡消費(fèi)之間相互獨(dú)立又緊密相連，這兩個階段分別與預(yù)約合同和本約合同相吻合。因此，從合同法角度可以判定預(yù)付卡實(shí)質(zhì)上是預(yù)約合同與本約合同的新模式。
二、我國消費(fèi)預(yù)付卡金融監(jiān)管問題研究
近年，我國陸續(xù)出臺有關(guān)預(yù)付卡監(jiān)管的規(guī)定與政策⑧，預(yù)付卡規(guī)制措施正逐步完善，預(yù)付卡市場較以往也更加規(guī)范，但是在預(yù)付卡市場爭議的數(shù)量上，根據(jù)上海市消費(fèi)者協(xié)會統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明，僅2010年一年因預(yù)付卡產(chǎn)生的投訴糾紛事件就達(dá)到1500起以上⑨，而在北京由北京市工商管理局于2010年11月公開的2010年度北京市經(jīng)濟(jì)類糾紛案件統(tǒng)計(jì)表中，預(yù)付式消費(fèi)糾紛也占據(jù)了該統(tǒng)計(jì)表中總體糾紛數(shù)量的40%以上，達(dá)到2000余起，涉及金額2億多元，其中更以北京青鳥健身的“停業(yè)風(fēng)波”為代表，該“風(fēng)波”不僅是健身行業(yè)的一場地震，更折射出我國當(dāng)前預(yù)付卡金融監(jiān)管措施還沒有完全制度化，規(guī)范化，已出臺的相關(guān)政策大都僅是形式意義上的規(guī)范，可操作性不強(qiáng)，漏洞較多，許多現(xiàn)實(shí)性問題依然無法得到有效解決［5］。目前，我國消費(fèi)預(yù)付卡金融監(jiān)管還主要存在如下問題有待解決：
（一）消費(fèi)預(yù)付卡擔(dān)保制度缺失當(dāng)前預(yù)付卡市場上，發(fā)卡商一般只顧利用預(yù)付卡吸收資金，提高企業(yè)競爭力，而對于消費(fèi)者的切身利益視而不見，不對其所發(fā)行的預(yù)付卡提供相應(yīng)擔(dān)保措施，一旦經(jīng)營出現(xiàn)問題便無法兌現(xiàn)承諾，消費(fèi)者也無法獲得相應(yīng)補(bǔ)償，這對于消費(fèi)者而言顯然是不公平的。特別是一些小型企業(yè)和美容理發(fā)行業(yè)該問題尤為突出，在商家發(fā)行預(yù)付卡后，不長時間就以經(jīng)營不善為由關(guān)門歇業(yè)，由于之前沒有提供相應(yīng)的擔(dān)保，購卡人根本無法要回購卡費(fèi)，損失只能夠由消費(fèi)者獨(dú)自承擔(dān)。
（二）發(fā)卡主體資格不明確預(yù)付卡按照功能可分為封閉式單用途預(yù)付卡和開放式多用途預(yù)付卡，多用途預(yù)付卡的發(fā)卡主體資格我國金融立法已給予明確，僅限于金融機(jī)構(gòu)⑩。但另一種類型的預(yù)付卡——單用途預(yù)付卡發(fā)卡主體資格至今我國法律還沒有做出相應(yīng)規(guī)定，這也導(dǎo)致市場上各樣式預(yù)付卡發(fā)行泛濫，不僅給預(yù)付卡監(jiān)督管理工作帶來困難，同時也引發(fā)越來越多的預(yù)付卡糾紛。所以，借鑒我國之前對多功能預(yù)付卡發(fā)卡主體資格的立法，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步確定單用途預(yù)付卡的發(fā)行主體資格，規(guī)范單用途預(yù)付卡發(fā)行。
（三）單用途預(yù)付卡缺乏專業(yè)性市場監(jiān)管主體對于單用途預(yù)付卡，由于現(xiàn)在市場缺乏相關(guān)的金融立法，發(fā)卡商具有著較大自主經(jīng)營權(quán)，這就需要稅務(wù)、公安、工商等相關(guān)部門花費(fèi)精力對其進(jìn)行市場監(jiān)管，而且彼此間需要相互配合。這給諸多監(jiān)管部門的日常工作帶來巨大壓力，同時也降低了單用途預(yù)付卡監(jiān)管效率，監(jiān)管效果不能達(dá)到預(yù)期目的。因此，對于單用途預(yù)付卡的監(jiān)管急需由一個專業(yè)化、獨(dú)立性的綜合型職能團(tuán)隊(duì)進(jìn)行全權(quán)負(fù)責(zé)。
（四）發(fā)卡者內(nèi)部監(jiān)管制度缺失當(dāng)前我國政府只是從外部對發(fā)卡資格以及發(fā)行程序初步進(jìn)行了規(guī)范，對于發(fā)卡商自我監(jiān)管問題還未有涉及，比如對發(fā)卡商的內(nèi)部管理、風(fēng)險管控、財務(wù)結(jié)算和柜面業(yè)務(wù)等方面還沒有出臺規(guī)定，在此情形下發(fā)卡企業(yè)無法在一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行內(nèi)部管理，這易引發(fā)預(yù)付卡售后管理混亂情況的發(fā)生，以致發(fā)卡商無法實(shí)現(xiàn)通過發(fā)售預(yù)付卡增其強(qiáng)市場公信力、競爭力，吸引更多消費(fèi)者的預(yù)期目的，反而可能導(dǎo)致公司財務(wù)危機(jī)和經(jīng)營狀況惡化［6］117。對于消費(fèi)者，此時也存在著無法享受預(yù)期服務(wù)，掛失困難，資料泄密，一旦違約無法維權(quán)等潛在市場風(fēng)險［7］。
（五）合同管理措施不完善，消費(fèi)者利益受損預(yù)付卡合同多為商家預(yù)先擬定以便將來繁復(fù)適用，對于合同內(nèi)容商家往往是以自身利益維護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，盡量免除、減少自身責(zé)任并相應(yīng)增加消費(fèi)者義務(wù)，雙方商事地位上的不平等決定現(xiàn)實(shí)生活中預(yù)付卡合同多為“霸王條款”，一旦糾紛產(chǎn)生商家便以合同為由拒絕承擔(dān)責(zé)任或進(jìn)行賠付，這顯然增加了消費(fèi)者商事風(fēng)險，損害了其正當(dāng)合同權(quán)益。當(dāng)前，預(yù)付卡合同監(jiān)管的不完善具體體現(xiàn)在：1.預(yù)付卡合同種類多種多樣，但缺乏以消費(fèi)者權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的范本或模板，不同行業(yè)、商家制定了不同內(nèi)容與格式的預(yù)付卡合同，其中霸王性條款變化萬千、無處不在，充斥著整個消費(fèi)預(yù)付卡市場，該領(lǐng)域的監(jiān)管漏洞為預(yù)付卡市場糾紛化解與消費(fèi)者維權(quán)帶來巨大阻礙。2.單方任意性與臨時性合同修改情況嚴(yán)重，商家在經(jīng)營不善或面對消費(fèi)者維權(quán)投訴時通常采取的手段便是修改合同條款以減輕或免除其自身合同責(zé)任義務(wù)，這種單方違約行為常以“商家對此保留相應(yīng)權(quán)利”條款為由，作為其反悔行為正當(dāng)性的“法律依據(jù)”。3.以簽訂預(yù)付卡合同為手段詐騙行為日益猖獗，許多商家在經(jīng)營不善的情況下（或以套現(xiàn)為目的專門設(shè)立公司企業(yè)）會以打折促銷為由發(fā)售預(yù)付卡，套取現(xiàn)金后便關(guān)門走人，該問題在美容理發(fā)等服務(wù)性行業(yè)中尤為突出。對于此種拙劣欺騙行為我國刑法還未有準(zhǔn)確定性，詐騙罪、盜竊罪與侵占罪學(xué)術(shù)觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，甚至有學(xué)者認(rèn)為僅能以違約追究行為人民事責(zé)任，這顯然是對預(yù)付卡合同欺詐行為的縱容，不僅損害了消費(fèi)者利益，更影響了預(yù)付卡市場的健康持續(xù)發(fā)展。從刑法角度界定預(yù)付卡欺詐行為，讓行為人為此承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任、付出應(yīng)有代價不僅是打擊犯罪實(shí)現(xiàn)社會公平正義的必然要求，更是維護(hù)消費(fèi)者自身利益減少預(yù)付卡市場糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。
三、我國消費(fèi)預(yù)付卡金融監(jiān)管體制構(gòu)建
（一）設(shè)立專業(yè)性單用途預(yù)付卡金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)由于預(yù)付卡具有融資等金融特性，一旦發(fā)生問題，將會影響我國金融市場安全穩(wěn)定，所以應(yīng)由專業(yè)化、獨(dú)立性的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對預(yù)付卡市場進(jìn)行監(jiān)督管理。預(yù)付卡金融監(jiān)管權(quán)本應(yīng)屬于各級中國人民銀行或銀監(jiān)會，但除銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)售的多用途預(yù)付卡外（2011年《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》已將多用途預(yù)付卡歸為由中國人民銀行負(fù)責(zé)監(jiān)管，非經(jīng)其批準(zhǔn)任何非金融機(jī)構(gòu)不得擅自發(fā)行多功能預(yù)付卡），普通公司企業(yè)所發(fā)行的單用途預(yù)付卡仍處于商貿(mào)流通領(lǐng)域，這應(yīng)由商務(wù)部門主管，預(yù)付卡糾紛常常會損害消費(fèi)者權(quán)益，這屬于工商行政部門職責(zé)范疇，而有關(guān)稅務(wù)方面的工作應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行管制，因此在歷次清查實(shí)踐中，均是由各級政府牽頭，發(fā)改委、商務(wù)、工商、稅務(wù)、公安、央行和銀監(jiān)等諸多部門聯(lián)合執(zhí)法、多頭執(zhí)法，監(jiān)管執(zhí)法主體不明確一定程度上造成單用途預(yù)付卡市場監(jiān)管秩序混亂。［8］針對上述問題，我國應(yīng)盡快通過金融立法的方式將單用途預(yù)付卡監(jiān)管主體明確化。具體可以參照銀監(jiān)會，證監(jiān)會，保監(jiān)會的設(shè)立和運(yùn)營方式，逐步建立起獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對單用途預(yù)付卡市場進(jìn)行專業(yè)化監(jiān)管。具體建議如下：一是設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會（簡稱預(yù)付卡協(xié)會）。仿照銀監(jiān)會的垂直管理模式，在中央設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會總會，在各省設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理局，在各個地級市設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理分局，從而在全國范圍內(nèi)建立起一個完整健全的單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理體系。二是在機(jī)構(gòu)的職能上可以擴(kuò)大其管理范圍。不僅要規(guī)定單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會具有對發(fā)卡機(jī)構(gòu)日常運(yùn)營的監(jiān)管職能，還應(yīng)賦予其對單用途預(yù)付卡發(fā)行資格的審批職能和對發(fā)卡商違規(guī)經(jīng)營的處罰職能，從而保證該機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)威性。三是機(jī)構(gòu)組成上應(yīng)包含多方面人才。不僅要有監(jiān)管審查人員，還應(yīng)該具有專業(yè)的稅務(wù)，法律，以及執(zhí)行管理人員，以避免以往諸多部門聯(lián)合執(zhí)法、多頭執(zhí)法，預(yù)付卡市場監(jiān)管混亂情形的發(fā)生。四是對于該機(jī)構(gòu)的日常運(yùn)轉(zhuǎn)模式，工作標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管原則以及監(jiān)管理念等一些細(xì)則，我國則可以通過國務(wù)院聯(lián)合人民銀行以預(yù)付卡監(jiān)管建議書的形式進(jìn)行進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定，從而促使單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會成為銀監(jiān)會那樣專業(yè)化、獨(dú)立化、成熟化的金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。另外，基于單用途預(yù)付卡具有支付結(jié)算的金融特性，將其歸為中國人民銀行業(yè)務(wù)范疇進(jìn)行監(jiān)管未嘗不是完善我國預(yù)付卡監(jiān)管主體的又一可行路徑，由此我國可將單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡監(jiān)管主體進(jìn)行合并，統(tǒng)一于中國人民銀行，以實(shí)現(xiàn)更為專業(yè)性與高效性的預(yù)付卡監(jiān)督管理。但是，基于單用途預(yù)付卡較之多用途預(yù)付卡具有更顯著契約性特點(diǎn)，而且在種類和數(shù)目上相比多用途預(yù)付卡更為繁復(fù)復(fù)雜，對此中國人民銀行是否有資質(zhì)、有經(jīng)驗(yàn)、有能力、有精力同時對兩種不同種類的預(yù)付卡進(jìn)行監(jiān)管尚值得進(jìn)一步探討研究。
（二）完善消費(fèi)預(yù)付卡擔(dān)保制度完善預(yù)付卡擔(dān)保制度是實(shí)現(xiàn)預(yù)付卡健康發(fā)展的關(guān)鍵，也是解決諸多預(yù)付卡問題最為直接有效的手段。只有在完善的預(yù)付卡擔(dān)保制度下，公司企業(yè)才能實(shí)現(xiàn)通過發(fā)行預(yù)付卡增強(qiáng)自身市場競爭力的目的，消費(fèi)者的合法權(quán)益才能得以保障，以預(yù)付卡為手段的違法犯罪情形才能得到更為有效的控制［9］。借鑒域外的預(yù)付卡監(jiān)管立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國預(yù)付卡市場現(xiàn)狀，對我國預(yù)付卡擔(dān)保立法提出以下建議：1.建立預(yù)付卡保證金制度。對于單用途預(yù)付卡，我國金融法可適時增設(shè)“商家發(fā)行預(yù)付卡須向當(dāng)?shù)仡A(yù)付卡協(xié)會（或者是當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T）按其發(fā)行預(yù)付卡總額的一定比例繳納保證金”的規(guī)定，并由征收機(jī)構(gòu)存入銀行?？顚Ｓ茫谏碳覠o法兌現(xiàn)預(yù)付卡服務(wù)時，可由保證金增收機(jī)構(gòu)支出保證金以償付消費(fèi)者所遭受的損失。作為保證金的看護(hù)方商業(yè)銀行，可根據(jù)其所看護(hù)的資金總額按比例收取相應(yīng)的費(fèi)或業(yè)務(wù)費(fèi)，用以提高資金保管安全和效率。對于多用途預(yù)付卡，因?yàn)槎鄶?shù)情況下發(fā)卡機(jī)構(gòu)是商業(yè)銀行，所以金融法可附則規(guī)定“銀行作為預(yù)付卡發(fā)行機(jī)構(gòu)的也應(yīng)當(dāng)按數(shù)額比例交納一定的保證金，并由保證金征收機(jī)構(gòu)存入其他銀行代為管理，相應(yīng)的保管費(fèi)用由原發(fā)卡銀行向保管行進(jìn)行交納”。如此一來無論是公司企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡還是由金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的多用途預(yù)付卡便都能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)付卡保證金制度，從而更全面保障消費(fèi)者合法權(quán)益。2.建立預(yù)付卡保險制度。我國尚未建立預(yù)付卡保險制度，對于預(yù)付卡消費(fèi)保險研究也較為滯后，這不僅使得保險公司錯失了諸多商機(jī)，同時也增加了消費(fèi)者的商業(yè)風(fēng)險。因此，我國應(yīng)當(dāng)及時增設(shè)預(yù)付卡保險制度，在進(jìn)一步完善本國保險體制的同時促進(jìn)預(yù)付卡市場安全穩(wěn)定發(fā)展。我國可通過保險立法將預(yù)付卡消費(fèi)保險歸于保證保險中的合同保證保險之列。保證保險細(xì)分為忠實(shí)保證保險合同、合同保證保險合同、產(chǎn)品保證保險、司法保證保險以及執(zhí)照許可證保證保險五類，其中合同保證保險是指“因被保證人不履行合同義務(wù)而造成權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失時，由保險人代被保證人進(jìn)行賠償?shù)囊环N保證保險”［10］。依據(jù)我們上文已經(jīng)得出的我國預(yù)付卡法律性質(zhì)結(jié)論，預(yù)付卡實(shí)質(zhì)上是預(yù)約合同與本約合同的一種，所以預(yù)付卡保險也完全符合保證保險及合同保證保險中“合同”的定義，完全可以歸結(jié)到合同保證保險中，并將保險法對合同保證保險的規(guī)定適用于預(yù)付卡保險制度。預(yù)付卡保險制度本質(zhì)也是預(yù)付卡擔(dān)保制度的一種，只不過這種擔(dān)保方式是以保險這種傳統(tǒng)的商業(yè)風(fēng)險保障模式來實(shí)現(xiàn)的。具體來說它是通過發(fā)卡企業(yè)與保險公司建立起商業(yè)保險關(guān)系，企業(yè)應(yīng)消費(fèi)者的要求對其發(fā)行的預(yù)付卡進(jìn)行投保，并向保險公司繳納一定的保險費(fèi)用，再由保險公司對企業(yè)發(fā)行的預(yù)付卡信用作擔(dān)保，一旦發(fā)卡商違約則由保險公司對購卡消費(fèi)者進(jìn)行損失賠償。形式上看預(yù)付卡保險制度類似于預(yù)付卡保證金制度，都由發(fā)卡商按發(fā)卡金額比例向第三方繳納一定的資金作為違約擔(dān)保，一旦發(fā)卡方有違約情形則由第三方對消費(fèi)者進(jìn)行損害賠償，但在本質(zhì)和作用上兩者差異明顯：（1）資金繳納數(shù)量不同。在預(yù)付卡保證金制度中發(fā)卡商一般須向銀行繳納發(fā)卡金額百分之五十左右數(shù)量的資金，如果太少則起不到保證金賠付效果。而在預(yù)付卡保險制度中，發(fā)卡商只需向保險公司繳納保險費(fèi)，當(dāng)前我國對于保證保險保險費(fèi)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)一般定為“不超過保險標(biāo)的實(shí)際價值的百分之十”，在金額數(shù)量上發(fā)卡商所繳納的保險費(fèi)明顯少于向銀行繳納的保證金，這樣可以為發(fā)卡企業(yè)節(jié)省更多資金。（2）預(yù)付卡保險制度并非適用于所有發(fā)卡商。在預(yù)付卡保險制度中由于一旦企業(yè)違約，保險公司就要以其自有財產(chǎn)向購卡消費(fèi)者進(jìn)行損失賠償，所以保險公司在承保前都會對發(fā)卡商的信譽(yù)、商業(yè)實(shí)力以及市場競爭力進(jìn)行綜合性評估，然后做出是否承保的決定，這對于那些實(shí)力平平，信譽(yù)一般的發(fā)卡企業(yè)而言這種預(yù)付卡保險其實(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的［11］。如果企業(yè)計(jì)劃占有更多的預(yù)付卡融資資金，并以此來增強(qiáng)市場競爭力和吸引客戶群，那就必須要守誠信，重發(fā)展，只有這樣才能有資格以商業(yè)保險的方式為消費(fèi)者提供擔(dān)保。（3）賠付效果不同。理論上通過保證金方式消費(fèi)者只能獲取百分之五十左右的實(shí)際損害賠償，因?yàn)榘l(fā)卡商只按照法律規(guī)定的標(biāo)的額百分之五十左右的比例向征收機(jī)構(gòu)提交相應(yīng)的保證金［12］。而通過預(yù)付卡保險制度，消費(fèi)者能夠獲取更多賠付，甚至是完全的損失賠償，因?yàn)樵诒ｋU賠償中，保險公司是按照消費(fèi)者的實(shí)際損壞賠付，而非按照損失比例計(jì)算，所以保險賠付對于購卡消費(fèi)者而言更為有利。通過對比分析，可以斷定預(yù)付卡保險制度是一種比預(yù)付卡保證金更為有效的擔(dān)保制度，設(shè)立預(yù)付卡保險制度是我國完善預(yù)付卡擔(dān)保制度的必要路徑。但這樣是否會引發(fā)重復(fù)擔(dān)保，從而增加企業(yè)壓力呢？對此問題，我國可立法規(guī)定“預(yù)付卡發(fā)行方可以選擇采用預(yù)付卡保證金方式或預(yù)付卡保險方式保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，如果企業(yè)已采取了保險方式對其發(fā)行的預(yù)付卡進(jìn)行了擔(dān)保，則可相應(yīng)免交或少交預(yù)付卡保證金”。這樣不但可以避免兩種預(yù)付卡擔(dān)保方式的重疊沖突，更是實(shí)現(xiàn)了不同擔(dān)保方式的差異式互補(bǔ)。
（三）確立發(fā)卡主體資格預(yù)付卡不僅是企業(yè)增強(qiáng)市場競爭力的經(jīng)營手段，更是一種融資方式，通過發(fā)售預(yù)付卡企業(yè)能夠吸收大量的社會閑置資金，這對我國的金融市場秩序會帶來影響，我國應(yīng)該加強(qiáng)對發(fā)卡者的金融監(jiān)管，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定。雖然國務(wù)院在《預(yù)付卡實(shí)名制意見》中已經(jīng)規(guī)定“非經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)禁止發(fā)售多用途預(yù)付卡”，將多用途預(yù)付卡的發(fā)卡資格限定為金融機(jī)構(gòu)，但對于市場上更為流行的單用途預(yù)付卡的發(fā)卡主體資格還沒有做出規(guī)定。其實(shí)可以參照《證券法》中關(guān)于股票、基金、債券發(fā)行的規(guī)定對單用途預(yù)付卡發(fā)卡資格進(jìn)行規(guī)范，以減少發(fā)卡泛濫的情形?？赏ㄟ^立法將單用途預(yù)付卡發(fā)行主體資格限定為：1.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具備一定商業(yè)盈利能力?？蓞⒄铡蹲C券法》對于股票發(fā)行者的規(guī)定，要求“預(yù)付卡發(fā)行人最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計(jì)不少于五百萬元且持續(xù)增長，或企業(yè)最近一年盈利且凈利潤不少于三百萬元。且最近一年?duì)I業(yè)收入需不少于一千萬元，最近兩年?duì)I業(yè)收入增長率均不低于百分之三十”。從而保證預(yù)付卡發(fā)行者具有持續(xù)履行預(yù)付卡合同的能力，以降低消費(fèi)者商業(yè)風(fēng)險。2.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模和存續(xù)時間。為減少一些發(fā)卡商以發(fā)售預(yù)付卡為名實(shí)施非法集資，籌集錢款后便攜款而逃情形的發(fā)生，我國應(yīng)將發(fā)卡資格授予商業(yè)信譽(yù)好，市場競爭力強(qiáng)，已經(jīng)在商場上存續(xù)一定時間的企業(yè)。具體可以參照《證券法》第五十條以及《證券管理辦法》的內(nèi)容，通過立法規(guī)定預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有一千萬元以上固有資產(chǎn)，或者要求“企業(yè)須是已連續(xù)經(jīng)營三年以上的有限責(zé)任公司或股份有限公司，在發(fā)行預(yù)付卡前自身凈資產(chǎn)不得低于八百萬元，發(fā)行預(yù)付卡后凈資產(chǎn)不得少于一千五百萬元”，從而保證發(fā)行者具有足夠的商業(yè)風(fēng)險抵御能力。3.建立企業(yè)誠信檔案制度。誠信屬于道德范疇，是公司企業(yè)通行市場的“身份證”，如果缺乏誠信的企業(yè)獲得了預(yù)付卡發(fā)行資格，顯然將會對消費(fèi)者的權(quán)益帶來極大風(fēng)險。對于預(yù)付卡發(fā)卡申請人，應(yīng)當(dāng)要求其具備良好的商業(yè)誠信，參照《中華人民共和國證劵法》對新設(shè)立股份有限公司首次公開發(fā)行股票的規(guī)定（IPO），應(yīng)對預(yù)付卡發(fā)行申請者的經(jīng)營誠信狀況進(jìn)行事先調(diào)查，并通過立法規(guī)定“發(fā)卡申請人在近三年內(nèi)無重大違法行為”，一旦查明申請者近三年內(nèi)有違法經(jīng)營行為則應(yīng)當(dāng)拒絕或延期其申請。另外，在批準(zhǔn)預(yù)付卡發(fā)行后，相關(guān)管理部門應(yīng)對發(fā)卡企業(yè)在預(yù)付卡發(fā)售期間的經(jīng)營狀況持續(xù)進(jìn)行監(jiān)督管理，一旦發(fā)現(xiàn)其有不誠信經(jīng)營行為，應(yīng)立即歸入企業(yè)誠信檔案，吊銷其預(yù)付卡發(fā)卡主體資格，并采取一定方式向社會進(jìn)行公告。
（四）建立企業(yè)經(jīng)營信息披露制度依據(jù)《金融法》規(guī)定，信息披露的主體是上市公司，目的是維護(hù)金融秩序穩(wěn)定。而對于預(yù)付卡，信息披露則是發(fā)卡方與消費(fèi)者、公眾新的信息溝通橋梁。目前，消費(fèi)者和公眾對發(fā)卡商信息的獲取主要是通過大眾媒體所刊登的各類公告，這些涉及發(fā)卡商經(jīng)營管理的信息公告成為消費(fèi)者是否購買預(yù)付卡的主要依據(jù)。其實(shí)對于預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)，我國尚未建立經(jīng)營信息披露制度，這是我國金融監(jiān)管體制中的漏洞，需要及時給予修補(bǔ)和完善。針對該問題具體建議如下：1.設(shè)立預(yù)付卡發(fā)行前信息披露制度。建議在發(fā)卡資格申請階段，審批機(jī)關(guān)應(yīng)要求申請人聘請會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估所、律師事務(wù)所等專業(yè)性機(jī)構(gòu)對其資信、資產(chǎn)、財務(wù)進(jìn)行評估并出具法律意見書，并把評估結(jié)果和意見書定期定點(diǎn)，將申請人的經(jīng)營信息向社會大眾進(jìn)行披露以保障消費(fèi)者的知情權(quán)。另外，應(yīng)設(shè)定舉報期限，如果有人對評估意見書存有異議或者認(rèn)為真實(shí)情形與意見書內(nèi)容不相符的，可以在信息披露后的一定期間內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)進(jìn)行舉報，如果舉報經(jīng)查如實(shí)，無論評估意見書是否有效，都將否決申請者的申請，以此賦予消費(fèi)者一定檢舉權(quán)。2.建立發(fā)卡企業(yè)定期報告制度。建立定期報告制度就是要求發(fā)卡商對其經(jīng)營管理狀況進(jìn)行定期公開，是一種企業(yè)信息披露方式，可通過立法規(guī)定“發(fā)卡企業(yè)應(yīng)在經(jīng)營預(yù)付卡期間內(nèi)，定期通過報告的形式向社會公開其經(jīng)營管理狀況，報告應(yīng)包括年度和中期報告，中期報告分為前半個會計(jì)年度的半年度報告和季度報告”。至于報告內(nèi)容應(yīng)包含企業(yè)近一年、半年或季度內(nèi)的盈利虧損的詳細(xì)狀況，并向?qū)彶闄C(jī)關(guān)保證報告的真實(shí)可靠性，從而幫助已購卡者作出是否繼續(xù)使用、未購卡者作出是否購買的最終決定。3.建立發(fā)卡企業(yè)臨時報告制度。發(fā)卡企業(yè)在預(yù)付卡經(jīng)營管理過程中經(jīng)常會作出一些影響消費(fèi)者利益的決策，對于這些決策，消費(fèi)者往往無從知曉，只有在不利后果真實(shí)產(chǎn)生以后，才會意識到自己的合法權(quán)益已經(jīng)被發(fā)卡商的秘密決定所損壞，甚至有時是無法彌補(bǔ)的。對此可以通過立法規(guī)定“發(fā)卡企業(yè)在作出有關(guān)消費(fèi)者利益的重大經(jīng)營決策過程中，應(yīng)制定臨時報告，及時向社會公開該重大經(jīng)營事項(xiàng)的具體內(nèi)容，以方便消費(fèi)者及時了解情況，從而作出相應(yīng)的消費(fèi)決定”。
第一，筆者以為認(rèn)購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。
按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。
認(rèn)購書的成立與生效只是對當(dāng)事人在可預(yù)見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進(jìn)行先期肯定。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)購書其實(shí)是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。
簡單地說，某人簽約了認(rèn)購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書的條款去和預(yù)售人洽談購買的具體事宜，即可認(rèn)為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實(shí)際上并不以然。因?yàn)樵诟狡谙藓贤?，合同已?jīng)成立，只是因?yàn)楫?dāng)事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認(rèn)購書簽約之時，當(dāng)事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)?；?，如簽訂廣告合同時需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實(shí)與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。
第二，認(rèn)購書成立且有效的法律條件。
當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認(rèn)為，認(rèn)購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認(rèn)購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。
根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項(xiàng)要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強(qiáng)制性要求。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點(diǎn)、時間及違約責(zé)任都可以事后確定。
買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認(rèn)購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因?yàn)槠湎ＭI受人能根據(jù)其提供的認(rèn)購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認(rèn)購書對其的法律約束力。這時候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認(rèn)購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費(fèi)用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預(yù)售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標(biāo)表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實(shí)中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細(xì)談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。
第三點(diǎn)是如何界定認(rèn)購書的違約責(zé)任。
對于購房過程中不履行認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任，一種觀點(diǎn)是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認(rèn)購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機(jī)關(guān)裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認(rèn)為，認(rèn)購書只是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，其法律效力僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實(shí)地履行了其意圖，則其行為實(shí)際上是履行了認(rèn)購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達(dá)成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認(rèn)購書無必然的關(guān)系。認(rèn)購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失。這種定金最大的特點(diǎn)就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利和機(jī)會。
我們顯然不能認(rèn)為因認(rèn)購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。如果真是具有這種功能，則認(rèn)購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實(shí)只是對認(rèn)購書的條款更詳細(xì)的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預(yù)售人在提供購房合同同時標(biāo)明購房合同簽訂后認(rèn)購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預(yù)售人約定了在10日后要向預(yù)售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預(yù)售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責(zé)任卻無法達(dá)成協(xié)議。此種情況下，預(yù)售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨(dú)立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達(dá)成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響購房書的法律效力。因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)履行了認(rèn)購書約定的簽約義務(wù)，只是因?yàn)殡p方就有關(guān)條款存在爭議而無法達(dá)成一致協(xié)議，根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。
基于上述認(rèn)識，筆者以為在認(rèn)購書中規(guī)定“因認(rèn)購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因?yàn)榇祟惣s定含糊不清，且太過于概括性，實(shí)質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當(dāng)事人簽約合同義務(wù)的特定目的，反而會給不法者有乘機(jī)預(yù)設(shè)定金陷阱之機(jī)會。之所以說并非一定有效，是因?yàn)檫@樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認(rèn)購人無正當(dāng)理由不與預(yù)售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實(shí)存在這樣的過錯行為，則守約方當(dāng)然有沒收定金的權(quán)利，這點(diǎn)前面已經(jīng)分析過了。
第四點(diǎn)，內(nèi)部認(rèn)購書的法律效力分析。
預(yù)售人在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法被稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。
認(rèn)購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時購房人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要再分析。如果預(yù)售人事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這事實(shí)卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認(rèn)購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認(rèn)購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機(jī)會損失等），預(yù)售人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。
如果認(rèn)購人事先知道或者預(yù)售人已明確告之，則認(rèn)購人也有過錯，應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。但筆者以為由雙方各自對半承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任，有失公平合理原則。因?yàn)椋J(rèn)購書是由預(yù)售人一手制定且強(qiáng)制實(shí)施的，且其在出售其房屋之前有義務(wù)把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權(quán)利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，且他也應(yīng)知道簽約違背法律強(qiáng)制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認(rèn)購書，這首先就違背了誠實(shí)信用原則。因此，認(rèn)購人只能承擔(dān)次要責(zé)任，而主要責(zé)任應(yīng)由預(yù)售人承擔(dān)。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。
第五點(diǎn)，簽約認(rèn)購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預(yù)售人要求簽訂認(rèn)購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實(shí)際上以上規(guī)定是對商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規(guī)定簽訂認(rèn)購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。
締約過失責(zé)任時指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。締約過失責(zé)任解決了在合同一方當(dāng)事人締約時的過失不成立或無效時，如何保護(hù)受損失的一方當(dāng)事人的利益這一難題。它是一種新型的責(zé)任制度，只能產(chǎn)生于締約過程中；是對以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)的違反；是造成他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任；是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任誠實(shí)信用先契約義務(wù)信賴?yán)?/p>
締約過失責(zé)任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，我國民事法律對此也做出了一定的規(guī)定。
一、締約過失責(zé)任的概述
締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。中國大陸的民法對可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表達(dá)。1999年頒發(fā)的《合同法》中締約過失責(zé)任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商而給對方造成損失。
2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)重要事實(shí)或提供虛假情況，造成對方損失的。
3、泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密的。
4、因一方當(dāng)事人的過錯，致使合同被宣告無效或被撤消的。
5、在訂立合同中的其他有違背誠實(shí)信用原則的行為，造成對方損失的。
第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。據(jù)此，締約過失責(zé)任有如下幾種類型：1、惡意締約。2、欺詐締約。3、違背誠實(shí)信用原則的締約。4、擅自撤消要約。5、未盡通知保密文書。6、締約之際未盡對固有利益的保護(hù)。7、合同被確認(rèn)無效、撤消。8、合同不被追認(rèn)。9、無權(quán)情況下的締約過失。上述幾類締約過失責(zé)任在我國民法立法和司法審判實(shí)踐中均有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同的有關(guān)司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠實(shí)信用原則而致使合同不成立、無效、撤消產(chǎn)生的此責(zé)任，并且將確立的責(zé)任承擔(dān)方式及信賴?yán)娴挠?jì)算方式予以了明確。在因此出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）致使合同被確認(rèn)無效或撤消時，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。
二、締約過失責(zé)任的性質(zhì)
締約過失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提；違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立的前提。
2、可否與當(dāng)事人進(jìn)行約定不同。先合同義務(wù)是法定義務(wù)，因此締約過失責(zé)任不能由當(dāng)事人約定；合同債務(wù)主要為約定義務(wù)，核心為給付義務(wù)，因而違約責(zé)任的當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式和范圍以及免責(zé)條件及事由。
3、責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任的形式只有一種，即損害賠償；違約責(zé)任的形式多種多樣，如損害賠償、支付違約金、實(shí)際履行等。
4、賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責(zé)任以過錯為要件，賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失；違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。
（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
1、責(zé)任的前提不同。締約過失責(zé)任發(fā)生予為締約而進(jìn)行接觸的當(dāng)事人之間，雙方并在以締約合同為目的的活動中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任則不存在締約過失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時才產(chǎn)生了侵權(quán)損害賠償關(guān)系。
2、違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)；侵權(quán)行為違反的則是不得侵犯他人的義務(wù)和財產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的成立在主觀上必須有過失；而某些侵權(quán)責(zé)任則不以過失為要件，如《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任。
但由于理論爭議較大，締約過失責(zé)任的實(shí)踐產(chǎn)生了一些歧異，始終無法擺脫依附于侵權(quán)行為、違約責(zé)任的陰影。本文列舉下面幾個案例進(jìn)行分析。
案例一：某城郊結(jié)合部有一小型雜貨市場，系某地村委會于1997年以王某等20個最初經(jīng)營戶預(yù)交的兩年租金所建。兩年來，雜貨市場生意一般，雜貨市場所處地段的房租也無較大變化。1999年5月12日，即租賃合同到期前一個月，村委會書面通知王某等經(jīng)營戶于1999年6月30日到村委會辦公室續(xù)簽合同，通知無其他條款內(nèi)容。此后，王某等為繼續(xù)經(jīng)營作了大量準(zhǔn)備。但當(dāng)王某等去續(xù)簽合同時，卻被告知村委會將通過公開招、投標(biāo)的方式來決定新一輪的租賃戶。雙方協(xié)商未果，王某等遂至法院，要求判令村委會履行合同并賠償損失。那么，王某等的要求能得到滿足嗎?
本案爭論的焦點(diǎn)有兩個，一是合同有否成立，二是村委會應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。從案例來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未成立，因?yàn)閺?月12日原租賃合同到期至?xí)r止，雙方并沒有重新簽訂正式書面合同，村委會5月12日的通知實(shí)質(zhì)是要約邀請，而非要約，因而王某等繼續(xù)進(jìn)貨和房子裝修等行為也非實(shí)際承諾。合同既未成立，何來繼續(xù)履行?但問題是，合同未成立，村委會就不用承擔(dān)任何責(zé)任了嗎?
《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此所謂締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中，而不是發(fā)生在合同成立以后。依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂立合同的過程中，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意而履行必要的義務(wù)，這些義務(wù)是一種合同前義務(wù)。在締約階段，為締結(jié)合同，當(dāng)事人之間已經(jīng)有了某種訂約上的聯(lián)系，一方實(shí)施的某種具法律意義的行為(如發(fā)出要約或要約邀請)，會使另一方對此行為產(chǎn)生合理信賴。所以締約過失責(zé)任是對當(dāng)事人一方違背誠實(shí)信用原則致使另一方信賴?yán)嬖馐軗p失的一種法律上的懲罰。締約過失責(zé)任的實(shí)踐意義在于利于交易的促成，維護(hù)交易的安全。
評析：從本案來看，雖然合同尚未成立，但雙方顯然已形成了一種法律上的聯(lián)系?；陔p方原來的租賃關(guān)系，加上經(jīng)營、房租等市場狀況，已足以使王某等對村委會5月12日的續(xù)簽通知產(chǎn)生合理信賴，王某等進(jìn)貨和裝修行為絕不是過于輕信使然。同時，村委會在訂約過程中，故意隱瞞了招、投標(biāo)這個重要事實(shí)或未及時告知，也未對裝修等行為進(jìn)行告誡和提醒，違背了依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，其過錯是明顯的。因此，村委會應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
綜上所述，本例中王某等要求村委會履行合同的請求依法不能成立，但可根據(jù)締約過失責(zé)任要求村委會賠償損失。賠償范圍即信賴?yán)娴膿p失，包括各種合理的直接支出和費(fèi)用及可客觀預(yù)見范圍內(nèi)的應(yīng)得而未得的利益。
案例二：原告王某是某鄉(xiāng)小學(xué)的教師。被告為北京天水公司，其原任公司經(jīng)理劉某曾主動向王某提出以公司的名義向其捐贈5萬元來建設(shè)新的住房，王某在劉某的一再堅(jiān)持下，同意接受該贈與。雙方就具體建設(shè)計(jì)劃和工程進(jìn)度作了詳細(xì)的約定。
此后，王某向銀行貸款1萬元，作為前期投入，將自己原有的房屋拆除，進(jìn)行了初步的建設(shè)整理。但在約定的支付捐款時間到期后，劉某由于公司資金短缺沒有支付，并保證一個月后一定將全部資金支付到位。但在一個月后，由于經(jīng)營情況發(fā)生惡化，劉某被解除了公司經(jīng)理的職務(wù)。被告以該捐贈協(xié)議是劉某個人以公司名義簽訂的，對之不予承認(rèn)并拒絕支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已經(jīng)有三個多月。在銀行所貸的一萬元投入后，無力再自行投資將房子蓋起。王某向法院要求被告北京天水公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
法院經(jīng)審理，認(rèn)為被告北京天水公司與王某之間的贈與合同合法有效。劉某作為被告的法定代表人，其簽訂的合同對被告有約束力。被告因法定代表人的變更而不承認(rèn)贈與合同的主張不能成立。贈與合同是諾成性合同，其成立與生效，不以當(dāng)事人履行合同交付贈與物為必要，但贈與人在交付贈與物之前可以自由撤銷其贈與而不受法律約束。所以被告拒絕向王某交付贈與物，視為其對贈與合同的撤銷。但由于因其贈與合同訂立行為造成了王某的損失，對此被告是有過錯的，應(yīng)當(dāng)依法賠償王某所受的損失。依據(jù)《民法通則》第106條、《合同法》第42條的規(guī)定，判決如下：王某請求天水公司履行贈與合同的要求不能支持；天水公司賠償因其過錯給王某造成的損失2萬元。
評析：本案有兩個問題需要解決：第一，本案原告和被告之間的爭點(diǎn)是贈與合同是否成立生效；第二，如果贈與合同成立生效，則被告須承擔(dān)的是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。
對于第一個問題，法院認(rèn)定原告和被告之間的贈與合同合法有效是正確的。根據(jù)合同法第50條和公司法的基本原理，劉某作為被告的法定代表人，其代表行為有效，并應(yīng)被視為被代表人即原告自己的行為。被告以劉某的行為為個人行為和公司無關(guān)的辯解不能成立。
而對于第二個問題，則是值得討論的，雖然締約過失責(zé)任和違約責(zé)任都能給受害人以救濟(jì)，但二者的賠償范圍卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同：如果判決被告承擔(dān)締約過失責(zé)任，被告須賠償原告的信賴?yán)鎿p失，恢復(fù)合同未訂立時的狀態(tài)；如果被告承擔(dān)的是違約責(zé)任，則須賠償原告可得利益的損失，達(dá)到合同實(shí)際履行后的狀態(tài)。筆者認(rèn)為本案的處理結(jié)果應(yīng)該是：
首先，被告北京天水公司和原告王某之間訂立的贈與合同成立并生效。理由是：1、根據(jù)《民法通則》第43條和《合同法》第50條，被告的法定代表人以公司的名義對外訂立的合同應(yīng)視為公司自己的行為，被告不得以該行為為代表人的個人行為而推卸自己的合同責(zé)任；2、根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，贈與合同為諾成合同、非要式合同，一經(jīng)贈與人表達(dá)贈與意思，受贈人表示愿意接受該贈與，即雙方達(dá)成合意、贈與合同就成立了，如果不存在《合同法》第52條、53條、54條，合同就生效了。
其次，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為民法宗旨之一是培育誠信精神，任何人都應(yīng)恪守合同，不得自食其言?；诤贤ǖ幕驹瓌t-誠信原則，不應(yīng)該將第186條第1款理解為贈與人在贈與物轉(zhuǎn)移前有任意撤銷贈與合同的權(quán)利，我想立法的本意也不是這樣的，否則合同法就沒有必要在第186條中將贈與規(guī)定為諾成合同。另一方面，基于公平的觀念，允許贈與人在特定的情形下撤銷贈與，《合同法》第195條規(guī)定的就可以看作是可撤銷贈與的一種情形，或者說是對行使撤銷贈與權(quán)利的一種條件限制。在本案中，被告并沒有提出該主張，事實(shí)上也不存在這種條件，更何況由于原告期待被告會履行合同，已經(jīng)作出了接受履行的準(zhǔn)備而致使自己處于不利的地位，只有使被告承擔(dān)違約責(zé)任才能避免對出爾反爾行為的縱容，才能得到公平的處理結(jié)果。
三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及法律特征
（一）構(gòu)成要件
1、締約合同的義務(wù)；
2、締約一方違反先合同義務(wù)給相對方造成了損失；
3、違反先合同義務(wù)由過錯；
4、違反義務(wù)行為與損失之間有著因果關(guān)系。
（二）法律特征
1、締約過失責(zé)任是締約過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。
合同訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締約合同，一方實(shí)施了某種法律意義的行為（如發(fā)生要約或要約邀請），并受到該要約的拘束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達(dá)受要約人或相對人以后才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系”。①“才能使當(dāng)事人由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系”。②“只有在相對人作出了有效的承諾并達(dá)到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段，但是，即使相對人作出了承諾并達(dá)到要約方，而按照國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)批準(zhǔn)的在獲得批準(zhǔn)后方為成立的或按當(dāng)事人約定的成立條件或形式具備對方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段?！毙枰赋龅氖?，過錯雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進(jìn)，若這種過錯導(dǎo)致了合同無效或被撤消，就仍能產(chǎn)生締約過失。③“因此締約過失責(zé)任必須是產(chǎn)生于合同訂立過程中的民事責(zé)任，這是與合同的違約責(zé)任產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別?！?/p>
2、締約過失責(zé)任是對先合同義務(wù)的違反產(chǎn)生的民事責(zé)任。
先合同義務(wù)又稱為要約義務(wù)，指當(dāng)事人為了締結(jié)契約在相互接觸磋商時，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的各種通知、照顧、保護(hù)、協(xié)商、保密的義務(wù)。這些義務(wù)是締約雙方為簽定合同而相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的的注意義務(wù)，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)，是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，因而學(xué)說上又稱為附隨義務(wù)，它自要約生效開始產(chǎn)生。④“作為先合同義務(wù)包括了如下的特征：（1）是法定的義務(wù)，不須當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)立頁不允許約定排除；（2）具有不確定性，依具體情形要求當(dāng)事人為或不為一定的行為，以維護(hù)對方利益；（3）對此義務(wù)的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)?！?/p>
對于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何法律學(xué)界均有不同的概括。有人認(rèn)為其內(nèi)容為當(dāng)事人間的信用關(guān)系是信用遵守的義務(wù)；有人認(rèn)為它包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、告知、保密義務(wù)。但無論如何界定其內(nèi)容，法學(xué)界大致觀點(diǎn)包括告知義務(wù)，它又包括了使用方法的告知義務(wù)；重要的、與締約相關(guān)聯(lián)的資訊告知義務(wù)、協(xié)作及照顧義務(wù)、瑕疵告知義務(wù)等。在合同訂立中，應(yīng)盡力考慮他人利益，盡力為他人提供便利，不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗(yàn)或急迫需要而取得不當(dāng)利益。因不可抗力造成履行不能時，債務(wù)人應(yīng)通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損失。⑤“不得欺詐他人，…如做虛假廣告、虛假說明、隱瞞產(chǎn)品瑕疵等，誘使他人與自己訂約?！雹蕖暗牵瑢τ诒Ｗo(hù)義務(wù)是否為先合同義務(wù)，學(xué)界及司法實(shí)踐中多有爭議?！惫P者亦認(rèn)為先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護(hù)義務(wù)。從保護(hù)義務(wù)的實(shí)質(zhì)上講是任何都負(fù)有不得侵害他人的人身或財產(chǎn)的義務(wù)，不僅限于締約雙方應(yīng)付有的義務(wù)，在訂立合同過程中因一方違反保護(hù)義務(wù)致他人身體、財產(chǎn)受損，亦應(yīng)通過侵權(quán)法加以解決。
3、締約過失責(zé)任是一種過錯責(zé)任。
何為締約過錯，是致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯。只要當(dāng)事人違背了其負(fù)有的應(yīng)依誠信原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約的過失。⑦“不管行為人在實(shí)施違背義務(wù)的行為時心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責(zé)任的承擔(dān)。”
4、締約過失造成他人信賴?yán)娴膿p失。
民事責(zé)任的發(fā)生一般以損害事實(shí)的存在為要件，締約過失責(zé)任必須沒有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。在大陸法中，信賴?yán)嬗址Q為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為有效所受的損害。其有別于契約履行后可獲得的履行利益或積極利益。
5、締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的財產(chǎn)責(zé)任。
民事責(zé)任承擔(dān)方式從形式作用上分類可分為制止性、彌補(bǔ)性、處罰性三種。⑧“締約過失責(zé)任的產(chǎn)生與合同締約過程中一方過錯致使對方信賴?yán)娴膿p害，不能適用侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任方式，而僅限于彌補(bǔ)性方式賠償損失。只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。”
四、總結(jié)
理解締約過失責(zé)任的概念探討締約過失責(zé)任的性質(zhì)，以及澄清其最為突出的法律特征，有助于我們正確理解和適用締約過失責(zé)任，既能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任漏于追究，又能防止締約過失責(zé)任的不適當(dāng)擴(kuò)大。
參考文獻(xiàn)
①王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第708頁。
②崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95頁。
③梁慧星主編《民商法論叢》第2001年第2號（總第19卷），葉建豐《締約過失制度研究》（碩士論文）第515頁。
④崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96頁。
⑤王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
⑥王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
摘要：
締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，因違背依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的致他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任。關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)大致有四種學(xué)說：侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實(shí)信用原則說。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有：締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)；締約相對人受有損失；違反先合同義務(wù)的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關(guān)系。我國《合同法》規(guī)定了締約過失責(zé)任的主要類型。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，它們之間有明顯的區(qū)別。根據(jù)先合同義務(wù)將締約過失責(zé)任的類型分為幾種情形，同時明確了損害賠償?shù)姆秶凇逗贤ā奉C布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國并沒有相對完整的締約過失責(zé)任的。對締約過失責(zé)任原來的三部合同法（即《合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》）中也未作出明確的規(guī)定。1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。
一、締約過失責(zé)任的概念、特點(diǎn)及構(gòu)成要件
（一）締約過失責(zé)任的概念和特點(diǎn)
1、關(guān)于締約過失責(zé)任的概念自從古羅馬時期就開始有了爭議，不同的法學(xué)家對此所持的觀點(diǎn)也不一樣。但締約過失責(zé)任比較完整理論最早是由德國著名法學(xué)家耶林提出，但關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，法學(xué)理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統(tǒng)一的定義。我國民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然?！倍硪粚W(xué)者王澤鑒先生則認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)。”劉得寬先生認(rèn)為，締約上的過失責(zé)任，指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)。”王利明先生指出，盡管這些觀點(diǎn)各有其合理性，但由于其局限性，均不能充分表達(dá)出締約過失責(zé)任的主要內(nèi)涵。王利明先生認(rèn)為“締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！本喖s過失責(zé)任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個可變的時間點(diǎn)較為理想。
本文認(rèn)為締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)?，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
2、關(guān)于締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，首先它是以民法的誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。
其次締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。對于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用；履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
再次締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)?。故締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。
（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件
目前我國合同法締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括主觀要件和客觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個：
1、締約過失責(zé)任發(fā)生的時間是在締約過程中。既合同完全履行之前或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。
2、締約一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。
3、對方必須有信賴?yán)鎿p失情況的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益，但包括可得利益?/p>
4、違約方主觀上必須有過錯。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。
5、過錯與損失之間有因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降墓室饣蜻^失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。
二、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任的區(qū)別
（一）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國家、集體和他人的合法權(quán)益時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容，一般以金錢為對價做為補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在以下主要區(qū)別：
1、責(zé)任產(chǎn)生的條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，無信賴?yán)妫瑒t不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任可以發(fā)生在一般的交往中，雙方當(dāng)事人之間不需要存在什么關(guān)系，而且侵權(quán)行為的發(fā)生一般也與合同無關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此，侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件，而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?/p>
2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產(chǎn)的一般義務(wù)。從本質(zhì)來說，締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)。侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?。侵?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。
3、歸責(zé)原則存在差異。締約過失原則適用過錯責(zé)任原則，而侵權(quán)責(zé)任適用的過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、公平責(zé)任原則。其中過錯責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本原則。如我國《民法通則》第106條第2款之規(guī)定；即確立了過錯責(zé)任原則；而第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款則將公平責(zé)任原則予以確認(rèn)。
4、賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。
（二）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的賠償范圍不同。信賴?yán)娴膿p失是締約過失責(zé)任的損害賠償范圍。信賴?yán)娴膿p害賠償，目的在于使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費(fèi)用得到返還或賠償，從而使當(dāng)事人恢復(fù)損害前的良好狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。