發(fā)布時間：2022-03-22 02:19:56
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政復議法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的具體行政行為違法或不當侵犯其合法權(quán)益，依法向主管行政機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。
司法行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發(fā)揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機關行政復議的范圍、管轄以及程序。
關鍵詞：司法行政復議特征范圍管轄程序
司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權(quán)益。
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權(quán)。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和做出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求做出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權(quán)的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機關做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。
7、對司法行政機關做出的撤銷、變更或者維護公證機構(gòu)關于公證書的決定不服。
8、對司法行政機關做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長
勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對司法行政機關做出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認為司法行政機關做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
另外，根據(jù)我國《行政復議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復議的行為
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機關行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監(jiān)獄機關、勞動教養(yǎng)機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關應訴。經(jīng)行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關應訴；行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議?！?/p>
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當?shù)幕A上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復議請求和事實根據(jù)。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求；④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②被申請人的名稱、住址；③申請復議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復議申請做出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發(fā)送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面做出答復，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料，在10日內(nèi)提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復議機關認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關有權(quán)處理，應當在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應當在7日內(nèi)按機關文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復議決定的，經(jīng)行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當?shù)?，應當做出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關做出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可做出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當?shù)?，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應當給予賠償?shù)?，司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)法人和社團法人。
③外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復議。
參考文獻資料：
目前我國關于行政復議的立法仍存在著一些不足之處，主要表現(xiàn)為以下幾點：
1、行政復議范圍當中規(guī)定的被申請人范圍狹窄
行政復議法設定行政復議范圍都是“行政機關”的行政行為，而我國還有大量事業(yè)單位或者特殊的企業(yè)也可以作出行政行為，如果按照行政復議法的規(guī)定，申請人對事業(yè)單位或者特殊企業(yè)作出的具體行政行為不服就不在行政復議范圍之內(nèi)。
2、“具體行政行為”的內(nèi)涵和外延不清楚
在行政復議法第六條第十一項當中，出現(xiàn)“具體行政行為”的專業(yè)法律術語，但法律上并未對其內(nèi)涵和外延加以界定，沒有公認的法定標準，有些行政行為還難以納入行政復議范圍，如交通事故責任的認定。
3、“具體行政行為”與“抽象行政行為”界線不清楚
在實際工作中，有的行政機關規(guī)避法律、法規(guī)規(guī)定，作出的具體行政行為沒有明確寫明特定的當事人，但所指對象明確，這樣的行政行為是屬于具體行政行為還是抽象行政行為難以確定。
4、“人事處理決定”的內(nèi)涵和外延不清楚
行政復議法第八條第一款規(guī)定，不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。這里的其他人事處理指的是什么，是行政機關的內(nèi)部人事處理還是外部的人事處理或者是全部的人事處理，是對人身權(quán)的處理還是對財產(chǎn)權(quán)的處理，都沒有明確的規(guī)定。
二、行政復議范圍存在問題的主要成因
1、行政復議法自身的缺陷
行政復議范圍存在的問題也是行政復議法存在問題的集中體現(xiàn)，根本原因在于行政復議法原則性強、操作性差，導致行政復議范圍看似有一個固定范圍，但實際范圍并不明確，嚴重制約了行政復議工作的深入開展和行政復議制度整體效能的發(fā)揮。
2、行政復議工作指導不利
按照立法的規(guī)定，只有立法機關才有權(quán)對法律作出解釋。從實際工作情況看，有些有爭議的行政行為能否納入行政復議范圍法律規(guī)定并不明確，需要立法機關的及時指導，對有些法律規(guī)定不明確的內(nèi)容予以明確，而從現(xiàn)實的情況看，到目前為止，立法機關并沒有對行政復議工作的請示作出具體的指導性的批復，而從其他渠道指導的情況看，作出的請示批復不符合行政復議法的立法宗旨，不利于行政復議的發(fā)展。
3、行政復議理論研究缺乏有價值的理論成果
與行政復議工作密切相關的理論研究尚未形成規(guī)模，導致現(xiàn)實中的理論問題長期得不到有效解決，制約了行政復議的發(fā)展。
4、法律引導錯誤
法律除了具有強制、懲罰功能以外，還有教育、引導功能，從而為人們的行為提供一個合理的心理預期。但從行政復議法規(guī)定的情況看，申請人申請行政復議沒有什么法定的標準，只要申請人認為行政行為與其有聯(lián)系，侵害了其合法權(quán)益就可以申請行政復議，這是行政復議法給人們提供的法定信息。這樣的信息帶來的結(jié)果是，大量與行政行為沒有利害關系的人到行政復議機關申請復議，行政復議機關卻不予受理，既增加了行政成本，也造成行政資源的浪費，還影響行政機關的形象。
三、完善行政復議范圍法律制度的對策
1、擴大被申請人的范圍
從行政復議法和行政復議議法實施條例規(guī)定的情況看，涉及被申請人的表述都是行政機關，這樣的規(guī)定將大量可以作出行政行為的事業(yè)單位或特殊的企業(yè)排除在行政復議范圍之外，因此，必須對行政復議范圍重新界定。應當將行政復議法和行政復議法實施條例中規(guī)定的“行政機關”重新界定為“行使國家行政權(quán)力的機關、組織或單位”更符合實際需要。
2、明確界定“具體行政行為”和“抽象行政行為”的內(nèi)涵和外延
必須在理論研究的基礎上,將其內(nèi)涵和外延界定清楚。否則理論上的爭鳴不可避免地帶到行政復議工作實際中來，影響行政復議工作健康可持續(xù)發(fā)展。無論是哪種行政行為，都要包括以下幾個方面的構(gòu)成要素：第一，實施行政行為的主體，應當是行使國家行政權(quán)力的機關組織或單位，既包括行政機關，也包括法律、法規(guī)授權(quán)的事業(yè)組織和企業(yè)；第二，實施行政行為針對的客體,即管理相對人，包括公民、法人或其他組織；第三，行政行為處理內(nèi)容，是授益行為還是賦予義務行為，即對權(quán)利客體的權(quán)益的影響。
3、明確界定“人事處理決定”的內(nèi)涵和外延
在市場經(jīng)濟條件下，人事處理除了具有傳統(tǒng)意義上的人事處理外，還包括人員隸屬關系不明確、身份不確定情況下的外部人事處理行為。對于傳統(tǒng)的內(nèi)部人事處理不屬于行政復議范圍，實踐中基本沒有爭議。但對于外部的人事處理，應當納入行政復議范圍。
4、將抽象行政行為應當被納入行政復議范圍
由于立法排除了對抽象行政行為的復議監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是某些基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、亂收費用。還有一些行政機關為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責義務，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導致規(guī)章沖突、重復和管理失控。對于這些問題，因立法明確排除對抽象行政行為的復議，其他監(jiān)督機制又難以奏效，于是便形成了對抽象行政行為監(jiān)督的真空地帶。因此，有必要將抽象行政行為納入行政復議的范圍。
參考文獻：
[1]王秋泓著.行政復議范圍研究[D].延邊大學碩士研究生論文，2002年3月
[2]方世榮著.論具體行政行為[J].武漢大學出版社，1996年
[3]杜春 方志 趙建基 那淑偉.司法部法制司課題組.司法行政機關行政復議范圍研究[J].北京
[4]繆世淮著.論行政復議的范圍和管轄[J].四川警官高等?？茖W校學報，2000年3月
本人李xx，現(xiàn)任xx市質(zhì)量技術監(jiān)督局監(jiān)督科科長，我科工作職責是組織和管理全市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)的行政執(zhí)法工作，對具體的行政執(zhí)法行為進行監(jiān)督，受理行政相對人的聽證和行政復議，對市局出臺的規(guī)范性文件進行審查。
2007年執(zhí)法打假工作被評為全國質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)先進單位;查處的巧園假劣化肥案被國家質(zhì)檢總局通令嘉獎;2008年，行政執(zhí)法工作被評為全省“十佳執(zhí)法單位”;我科被市直機關工委評為“最佳文明科室”;行政執(zhí)法自由裁量權(quán)被市政府確定為首批試點單位之一?，F(xiàn)述職如下：
一、積極學習、充實自我。連續(xù)兩年我在科內(nèi)組織開展鄧--理論、三個代表、科學發(fā)展觀學習活動，提高全科人員政治修養(yǎng)及技能素養(yǎng)。先后組織了《行政許可法》《食品安全法》等宣貫、執(zhí)法人員春季培訓，案審人員封閉訓練，組織執(zhí)法人員學習新頒布的質(zhì)監(jiān)法規(guī)、規(guī)章以及《最高人民檢察院關于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，提高執(zhí)法人員的權(quán)責意識和用法能力。撰寫《我市液體中電阻起動業(yè)的的生產(chǎn)質(zhì)量現(xiàn)狀及思考》受到市委、市政府的主要領導的好評，《論行政執(zhí)法的藝術性一文》被國家質(zhì)檢總局收錄到優(yōu)秀質(zhì)檢論文文集匯編，同時被xx省政府法制辦列為優(yōu)秀法制論文參加展評。08年我在各類報刊、雜志、新聞報道120多篇，被市局評為宣傳報道先進個人。
二、加強依法行政意識，樹立執(zhí)法為民的思想。一是強調(diào)監(jiān)督與服務相結(jié)合，行政管理與行政執(zhí)法協(xié)調(diào)發(fā)展，突出行政執(zhí)法對行政管理的推動作用。實行執(zhí)法檢查報批制度，要求稽查機構(gòu)除確有證據(jù)的投訴、舉報外，不再實施日常監(jiān)督檢查，提高執(zhí)法針對性。二是進一步完善“一主多協(xié)”的監(jiān)管體制，減少多頭進企業(yè)，交叉檢查、重復檢查的發(fā)生。三是進一步加大執(zhí)法打假力度，對于拒不整改、存在嚴重質(zhì)量問題以及嚴重安全隱患的，集中整治，受到了政府的肯定和企業(yè)的歡迎。2008年，全年出動執(zhí)法人員10470余人次，查處各類案件1015件，查獲假冒偽劣產(chǎn)品貨值1284萬元。
三、落實案件集體審理制度，不斷提升案件質(zhì)量。一是在全市范圍內(nèi)推行集中案審制度，要求所有立案案件必須由案件審理委員會審理，案審意見一旦表決通過，必須無條件執(zhí)行。確需減免緩的必須由案審會決定。拒不履行的，一律提交法院強制執(zhí)行。二是改善案件審理流程。將以前通讀調(diào)查報告的案情匯報方式，改變?yōu)橄群喗榘盖?，重點突出證據(jù)展示及分析，不僅大大縮短了審理時間，同時突出了證據(jù)的重要性，提高了案審效率。三是現(xiàn)場督辦，提高案審質(zhì)量。08年，我組織各級案審人員持續(xù)一周對各縣(市)召開的案審會進行實地觀摩、當場點評，并就怎樣開好案審會進行調(diào)研，并因地制宜的提出意見及建議。四是積極推行陽光案審，對疑難復雜、社會影響大的案子邀請當?shù)厝舜蟠?、政協(xié)委員、政府法制辦及法院人員參與案件審核，對特別有影響的案件通過新聞媒體進行報道。近兩年有21起案件通過陽光案審的這種形式獲得了社會的廣泛好評。
四、作好指導工作，規(guī)范執(zhí)法行為。一是對案審會形成的每一類案件的審理意見進行總結(jié)，針對各類案件執(zhí)法思路、取證要求、自由裁量權(quán)適用等形成統(tǒng)一的指導意見，引導、規(guī)范執(zhí)法行為。在此基礎上，對日常法制管理工作中發(fā)現(xiàn)的好的做法及措施，形成行政指導，在各縣(市)進行推廣。二是規(guī)范自由裁量權(quán)適用，確保全市系統(tǒng)執(zhí)法尺度統(tǒng)一。08年，我組織專人對質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)常用的法律法規(guī)中處罰條款進行細化，界定每種違法行為的處罰階位，形成了《xx市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)實施細則》。強化了自由裁量權(quán)的實際操作性，行政處罰進一步規(guī)范。三是組織制定出臺了《xx市質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法工作規(guī)范》(試行)，對技術監(jiān)督行政行為和執(zhí)法用語規(guī)范，行政執(zhí)法程序步驟方法進行了詳細的規(guī)范，確保依法行政。《自由裁量權(quán)實施細則》、《行政執(zhí)法工作規(guī)范》的出臺受到了xx市人民政府法制辦的高度肯定，在對我局的規(guī)范執(zhí)法調(diào)研后，形成材料，上報省政府法制辦和國務院法制辦，材料在《xx法制》和《中國政府法制網(wǎng)》上刊出。
五、執(zhí)法監(jiān)督形式更加多樣，針對性更強。一是從2008年6月起，我組織在全市質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)開展執(zhí)法文書評優(yōu)大賽,將提高政府執(zhí)行力大討論及文明執(zhí)法教育活動落到實處，切實將優(yōu)化經(jīng)濟環(huán)境的理念貫徹下去。該項工作收到了市政府法制辦的好評，并在《xx法制》上作為經(jīng)驗進行推介。二是根據(jù)我局出臺的《行政執(zhí)法監(jiān)督工作實施細則》要求，通過備案審查、督查督辦、行政檢查、案件評查、行政復議等執(zhí)法監(jiān)督手段在執(zhí)法工作中的使用，對執(zhí)法流程管理、案件質(zhì)量、票據(jù)管理、案件質(zhì)量等方面實行季度檢查、抽查，對存在問題的單位有針對性的下達執(zhí)法監(jiān)督意見書及整改通知。2008年，共組織開展定期執(zhí)法監(jiān)督檢查、案件清查、集中案審執(zhí)行情況檢查和案件評查工作8次，對存在的問題進行了通報，對出現(xiàn)錯案的相關人員進行追究。08年，共有2家執(zhí)法單位被通報，1人調(diào)離執(zhí)法崗位，2人受到戒勉談話，對遲報漏報執(zhí)法信息的2人分別處以100-200元罰款的處罰。
六、認真貫徹行政復議法律法規(guī)，加強行政復議工作。一是根據(jù)《中華人民共和國行政復議法實施條例》和省政府《xx省行政復議實施辦法》的規(guī)定，下發(fā)了《關于認真貫徹執(zhí)行行政復議相關法規(guī)規(guī)章的通知》，我要求執(zhí)法人員充分認識行政復議工作的重要性，認真貫徹法律法規(guī)的新要求，規(guī)范執(zhí)法行為，提高依法行政水平。二是做到當天受理，當天下達受理通知及行政復議案件權(quán)利義務告知書，并積極組織有爭議的雙方進行復議聽證。三是對符合調(diào)解要求的復議案件進行積極調(diào)解。2008年，我科共受理各類復議及訴訟案件4起，其中復議案件2起，1件終止，1件撤回，2訟案件，1件撤訴，1件維持。
今后努力的方向：
(一)對下級執(zhí)法管理及法制監(jiān)督工作制度有待進一步落實。首先，各執(zhí)法機構(gòu)在按照市局制訂的各項監(jiān)督制度進行有效的執(zhí)法監(jiān)督及法制管理上有欠缺;其次，督查督辦力度不夠，不能引起執(zhí)法機構(gòu)足夠的重視。
(二)行政執(zhí)法有效性有待進一步增強。不能形成有效的執(zhí)法創(chuàng)新共享機制?？h(市)局執(zhí)法各自為陣，執(zhí)法信息不能有效共享。
論文摘要：規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關行政訴訟證明對象的立法規(guī)定
規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡?2條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝梢?，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務，與之相應，凡是與具體行政行為的合法性相關的事實與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據(jù)行政復議法的有關規(guī)定，行政復議申請人對行政復議決定不服的，可以向人民法院起訴，而行政復議機關依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復議法中都有關于行政訴訟程序法事實的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內(nèi)容。
二、行政訴訟證明對象的內(nèi)容
我們認為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實、與行政賠償構(gòu)成要件有關的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規(guī)范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關的事實
行政行為是指行政機關行使行政職權(quán)，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。具體行政行為是指行政機關行使職權(quán)，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機關具有法定職權(quán)的事實。即被告行政機關是否有權(quán)對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關是否有權(quán)作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔相應的行政職責。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對人，行政機關要作出正確的行政行為，必須準確認定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關必須準確認定原告是否是應當遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責任主體之后，行政機關應當時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關還應當進一步查明相對人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當?shù)氖聦?。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標準，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當事人陳述作客觀的認定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節(jié)和性質(zhì)是否相適應。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關審查行政處罰合理性的規(guī)定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復議法的有關規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關的事實也就相應地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機關是否享有實施該抽象行政行為的行政職權(quán)。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構(gòu)成要件有關的事實
行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，由國家承擔的賠償責任。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政賠償構(gòu)成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區(qū)別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。對工作員應當作廣義上的理解，不僅包括具有公務員身份的工作人員，而且包括接受行政機關指派或唆使從事實施侵權(quán)行為的公民。
（2）侵權(quán)行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實施。
（3）侵權(quán)行為是否違法。
（4）侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應當查明賠償義務機關作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機關正確、合法地行使行政權(quán)力，保障相對人利益不受行政機關的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機關依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個內(nèi)涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構(gòu)成程序違法。例如行政機關在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調(diào)查足夠有力的證據(jù)，以致相對人是否違反行政法規(guī)的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。
論文關鍵詞 受教育權(quán) 法律關系 權(quán)利救濟
現(xiàn)行憲法頒布以來，受教育權(quán)一直是理論界研究的熱點，學者們以科學、實用的態(tài)度開展了受教育權(quán)的探討，從不同角度闡述受教育權(quán)的概念、本質(zhì)、法律關系等理論問題，學術上出現(xiàn)了許多理論創(chuàng)新和有代表性的作品，主要研究成果綜述如下：
一、受教育權(quán)理論的主要觀點
由于現(xiàn)行《憲法》、《教育法》、《未成年人保護法》、《行政復議法》等條文中涉及的“受教育權(quán)”內(nèi)涵，沒有相應的解釋和法律上的界定，學者們對受教育權(quán)的定義、本質(zhì)、內(nèi)容及相互關系等問題眾說紛紜。
（一）受教育權(quán)的定義
關于什么是“受教育權(quán)”，學者們見仁見智，定義各不相同。有的從受教育的途徑、場所以及學習內(nèi)容來定義，有的從國家保障義務來定義，有的從促進人的發(fā)展角度來定義，有的結(jié)合人的發(fā)展和國家的保障義務來定義，如龔向和認為：“所謂受教育權(quán)，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發(fā)展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發(fā)展機會的基本權(quán)利?！边@些定義大多數(shù)是從憲法的角度，從國家作為義務的主要承擔者的角度去概括，而忽略了公民受教育權(quán)的行使涉及的義務主體除國家之外還有教育機構(gòu)、監(jiān)護人和其他主體，這是一個缺陷，需要進一步完善?，F(xiàn)實中形形的受教育權(quán)糾紛，有許多并非是受教育者和國家的爭議，而是受教育者與學校、監(jiān)護人、其他組織或個人的爭議，按照我國學術界的主流定義方式，受教育權(quán)是公民向國家要求學習的機會和條件，那么這些糾紛就不能稱之為受教育權(quán)糾紛，這顯然難以自圓其說。
（二）受教育權(quán)的本質(zhì)
受教育權(quán)的本質(zhì)解決的是受教育權(quán)是一種什么樣的權(quán)利，權(quán)利的實現(xiàn)對受教育者有何意義。日本學者對受教育權(quán)本質(zhì)的認識經(jīng)歷了從政治權(quán)利的公民權(quán)說到生存權(quán)說再到學習權(quán)說三種學說的演變，這三種學說曾被我國學者多次援引，例如龔向和從人權(quán)理論的角度來觀察受教育權(quán)本質(zhì)學說的演變，提出受教育權(quán)本質(zhì)的認識有四種學說：公民權(quán)說、生存權(quán)或社會權(quán)說、學習權(quán)說、發(fā)展權(quán)說。
關于受教育權(quán)的本質(zhì)，公民權(quán)說和生存權(quán)說遭到的質(zhì)疑比較多，兩種學說過多地從政治和經(jīng)濟的角度對受教育權(quán)加以闡釋，忽視了人的豐富性和人的目的地位。目前較為流行的四種學說中的“發(fā)展權(quán)說”，實際上已被“學習權(quán)說”所吸收。20世紀80年代以后，學習權(quán)說被國際社會普遍接受。學習權(quán)包含了學習自由（主動學習）與受教育權(quán)（被動學習）。它強調(diào)了受教育者在教育過程中的主體地位，強調(diào)了主體在享受受教育權(quán)利時的主動性與自由性，遠遠超出了“接受教育”的含義，最接近受教育權(quán)的本質(zhì)，但也不能以學習權(quán)的概念取代受教育權(quán)，因為受教育權(quán)是學習權(quán)中的一部分，即經(jīng)他人協(xié)助下的學習權(quán)。
（三）受教育權(quán)法律關系
我國現(xiàn)行《憲法》第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務”。對于現(xiàn)行憲法這種規(guī)定，學者們?nèi)匀挥兴蓡?，受教育到底是?quán)利還是義務，受教育的這種所謂的權(quán)利與義務的一致性或雙重性到底是怎樣體現(xiàn)出來的？權(quán)利主體和義務主體指向的是什么？權(quán)利主體與義務主體是否同一？
從受教育權(quán)的構(gòu)成看，權(quán)利主體是具有中國國籍的人。義務主體是誰？是否同權(quán)利主體的范圍一致？由于受教育權(quán)是一項權(quán)利構(gòu)造較為復雜的權(quán)利，在公民受教育的過程中，除了國家提供教育機會和條件，學校、教師、父母等主體也會以不同的身份或形式參與進來，在教育上也享有特定的權(quán)利和義務。同時，受教育權(quán)對應的相關義務又包括消極的不侵犯公民受教育權(quán)的義務與積極保障公民受教育權(quán)的義務，消極義務與積極義務的承擔主體是不一致的、不同一的。消極義務即不侵犯公民受教育權(quán)的主體具有廣泛性，任何公民、社會團體、企事業(yè)單位、國家機關都不得侵犯公民受教育權(quán)的享有與行使。那么，受教育的積極義務的承擔者是誰呢？根據(jù)憲法精神，國家是受教育積極義務的承擔者。因此，受教育權(quán)的義務承擔者，不僅包括國家，還包括教育機構(gòu)、監(jiān)護人和社會上的其他組織或個人。受教育權(quán)的權(quán)利客體，簡單地說，就是教育，包括一切種類和一切級別的教育。
在受教育權(quán)的法律關系中爭論最多的是受教育權(quán)的內(nèi)容，由于我國憲法沒有明確受教育權(quán)的范圍和界限。有學者認為主要包括三方面的內(nèi)容，第一是學習的權(quán)利。第二是義務教育無償化。第三是教育機會均等。龔向和按照時間順序，分成開始階段的“學習機會權(quán)”（包括升學機會權(quán)、教育選擇權(quán)、學生身份權(quán)）、過程階段的“學習條件權(quán)”（包括教育條件建設請求權(quán)、教育條件利用權(quán)、獲得教育資助權(quán)）、結(jié)束階段的“學習成功權(quán)”（包括公正評價權(quán)、獲得學業(yè)、學位證書權(quán)），從現(xiàn)有的教育立法來看，受教育權(quán)主要包括三方面的內(nèi)容，即免費義務教育、教育機會平等，以及選擇教育的自由。但選擇教育的自由在義務教育階段，有選擇私立學校的自由，不包括在公立學校之間進行選擇的自由，在非義務教育階段，包括選擇是否接受教育的自由，選擇不同類型教育（如職業(yè)教育或普通教育）的自由，以及選擇哪一所學校的自由?？傊芙逃龣?quán)的內(nèi)容由各國法律加以確定，同時，受國際人權(quán)法的約束，國際人權(quán)法規(guī)定的受教育權(quán)最低核心內(nèi)容，需要所有締約國承擔并立即實現(xiàn)。作為國際人權(quán)法的締約國，我國應參照國際人權(quán)法規(guī)定的受教育權(quán)核心內(nèi)容，在立法中確定我國受教育權(quán)的范圍和界限。
（四）受教育權(quán)糾紛涉及的法律關系
受教育權(quán)糾紛涉及的參加者包括受教育者、教育行政主體、學校、監(jiān)護人以及其他社會組織和個人。其中，受教育者與教育行政主體發(fā)生糾紛，其法律關系屬于較為純粹的行政法律關系；受教育者與父母或其他監(jiān)護人因教育問題發(fā)生糾紛，屬于民事法律關系；受教育者與教育機構(gòu)以外的其他社會組織或個人發(fā)生受教育權(quán)糾紛，基本屬于民事主體之間的侵權(quán)糾紛，也可以歸入民事法律關系。唯有受教育者與學校或其他教育機構(gòu)發(fā)生的受教育權(quán)糾紛，其法律關系的定性可謂眾說紛紜。法學界關于受教育者與學校的法律關系，大致有特別權(quán)力關系說、一般行政法律關系說、教育契約關系說、監(jiān)護關系說和民事與行政關系兼有說五種學說，但前四種學說都無法涵蓋所有教育層次和教育類型的受教育者，只有民事與行政關系兼有說在實務中被普遍采用。但這種理論本身也存在一定缺陷，如學校根據(jù)“學校規(guī)章”決定學生退學和開除等，屬于大學自治性權(quán)力，由于沒有國家法律的授權(quán)，相對方的權(quán)益就無法得到有效的救濟。因此，有必要突破傳統(tǒng)的“授權(quán)性行政主體”理論，引入“自治性行政主體”的概念。
對于學校與學生就受教育權(quán)糾紛所涉及的法律關系，我國可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，將“特別權(quán)力關系說”發(fā)展為“基礎關系與管理關系說”。涉及基礎關系的學生身份的取得、喪失及降級等決定，都屬于可訴行政行為。其他如對學生的服裝、作息時間、宿舍管理規(guī)定等都屬于管理關系，不必遵循法律保留原則，屬于不可訴的行政行為。受處分學生可以通過申訴途徑謀求救濟，如未獲救濟，可以依法提起行政復議及行政訴訟。
二、實踐中和立法上需要進一步明確的問題
（一）“就近”“免試入學”的標準
義務教育階段的就學糾紛，在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為適齡兒童就近入學、免試入學、監(jiān)護人拒不送被監(jiān)護人入學等方面的爭議。
根據(jù)《義務教育法》的精神，使兒童、少年就近入學，是地方各級人民政府的法定職責。但實際上，各縣市政府編制的義務教育學校設置規(guī)劃中，并沒有中小學合理布局的具體標準，有時政府劃分學區(qū)沒有考慮居民實際居住狀況，而過多的考慮行政區(qū)域的劃分或?qū)W生戶籍所在地等其他因素，出現(xiàn)了只隔一堵墻卻不在一個學區(qū)不能就近入學的情況。還有一些偏遠地區(qū)適齡兒童上學要翻山越嶺，因太遠太累孩子不愿上學還要責罰其父母的情況。要解決現(xiàn)實中存在的問題，除了制定學校設置和學區(qū)劃分的具體標準外，還要轉(zhuǎn)變觀念，使政府在義務教育上履行職責。有一些地方就根據(jù)本地實際，制定了當?shù)剞k學條件標準，如《河南省農(nóng)村義務教育階段學校辦學條件基本標準（試行）》規(guī)定：“根據(jù)人口分布和人口出生率等綜合因素，人口比較密集的平原地區(qū)，原則上每0.5萬人左右設一所完全小學，每2-3萬人設一所初中?！薄氨局徒雽W的原則，平原地區(qū)小學服務半徑一般不超過2公里（不含寄宿制學校）?！笨傊挥兄贫ň徒雽W的具體標準，人們才能判斷政府設置學校是否合理，同時，也會減少由此產(chǎn)生的糾紛以及輟學現(xiàn)象的發(fā)生。
2006年新《義務教育法》第12條第一款規(guī)定“適齡兒童、少年免試入學”，但現(xiàn)實中，有一些學校，尤其是重點小學、初中仍然進行入學測試，其中有些屬于外語學校等特色學校，義務教育階段的就學安排，關系到眾多兒童、少年的切身利益，要減少矛盾和沖突，除制定規(guī)則外，還要求政府堅決執(zhí)行法律。但要從根本上解決“免試入學”方面發(fā)生的糾紛，則需要政府明確教育目的，改革教育體制，推行素質(zhì)教育。同時，平衡教育資源，縮小不同地區(qū)、不同學校間的差異，在取消重點學校與非重點學校、重點班與非重點班上下功夫。
（二）義務教育“免費”的范圍
2006年修訂的《義務教育法》規(guī)定：義務教育免收學費和雜費，對貧困學生提供免費教科書，對其寄宿生活費予以補助，這是我國義務教育的巨大進步，但《義務教育法》沒有對“雜費”包括的對象進行界定，免費的范圍不清晰，就難免出現(xiàn)“亂收費”的現(xiàn)象。我國應結(jié)合財政能力，規(guī)定我國義務教育階段“免費”的范圍，對貧困地區(qū)、弱勢群體采取差別對待，增加較多的免費項目，如提供學習用品及購入費，走讀需要的交通費，住宿費飲食費等。
（三）父母的教育選擇權(quán)和父母的教育參與權(quán)
父母選擇權(quán)是受教育權(quán)中自由權(quán)的一部分，我國的《義務教育法》只規(guī)定了殘疾兒童的父母可以選擇入學接受教育或在家教育，或在普通學校（班）還是在特殊學校（班）接受教育。一般兒童的父母在義務教育階段只有選擇民辦學校的自由，沒有選擇公立學?；蛟诩医逃淖杂伞！读x務教育法》第12條“就近上學”原則又使選擇自由在法律上受到一定限制，但現(xiàn)實中，父母交一定數(shù)量的擇校費可選擇公立學校。這種做法對貧困家庭是不公的。近年來出現(xiàn)一些在家教育的糾紛，因為沒有相關法律規(guī)定被認定違法。作為協(xié)助兒童實現(xiàn)其基本權(quán)的父母，理應具有教育自由。為回應這種利益需求，我國應修改相關法律規(guī)定，借鑒其他國家的作法，給予父母教育選擇權(quán)，如在家教育的學生接受成就測試，也應承認其在家教育的合法性。
父母教育權(quán)是教育權(quán)的一種表現(xiàn)形式，一些國家法律還確認父母的教育參與權(quán)，加強父母對學校事務的參與，促進學生個性、能力的發(fā)展和提高。我國現(xiàn)有教育立法對父母教育參與權(quán)的規(guī)定較少。只有1996年《幼兒園工作規(guī)程》第49條、第50條規(guī)定較為完整?？傮w上看，父母的教育參與權(quán)在我國處于法律依據(jù)不足，未被教育基本法明文確認狀態(tài)，無法正當有效行使。其原因是立法者只著重父母的義務沒有考慮父母的權(quán)利，父母的教育參與權(quán)未取得應有的法律地位，有必要通過教育立法確認父母的教育參與權(quán)。
（四）學生權(quán)利救濟的途徑
目前，我國常見的受教育權(quán)糾紛主要集中在三類案件上：一是就學、升學方面的爭議；二是退學和開除學籍方面的爭議；三是學歷證書發(fā)放和授予學位方面的爭議。受教育權(quán)保護的基本救濟手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度。以下就三種法律救濟途徑之不足概括如下：
第一，在教育申訴制度方面，目前全國尚無一部統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件對學生申訴作專門系統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》和《民辦教育促進法》在原則上確立了學生行政申訴制度，但申訴處理程序未作具體規(guī)定；一些地方政府的規(guī)章如《重慶市學生申訴辦法》規(guī)定較為具體，但規(guī)范層次較低，且在一定行政區(qū)域有效。因此，有必要通過全國立法或修改現(xiàn)有法律明確學生申訴的受理機關及內(nèi)部處理機構(gòu)、申訴的受案范圍、時效、對申訴處理的種類、處理決定的執(zhí)行力以及申訴與復議、訴訟的關系等具體程序作統(tǒng)一、具體的規(guī)定。
第二，教育行政復議操作性較差。雖然《行政復議法》將復議范圍從原有的“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”擴大到“受教育權(quán)”。但實際上教育行政復議有很大的局限性，因為行政機關與高校的權(quán)力分工不明確，行政復議的受案范圍較為籠統(tǒng)，不便于操作。如高校招生錄取行為、責令學生退學及開除行為能否以高校為被申請人而申請復議，沒有明確，因此，行政復議法仍需要明確受教育權(quán)復議的對象和范圍。
第三，行政訴訟受案范圍不清晰。根據(jù)《教育法》第42條的規(guī)定受教育者“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟?！?，但條文中提到的“合法權(quán)益”是否包括受教育權(quán)，學者中仍有不同意見。雖然人民法院行政訴訟范圍已擴展到高校教育行政領域。但立法上還沒有明確受理的范圍。由于受教育權(quán)糾紛關系到高校的辦學自主權(quán)，可以通過司法解釋，明確法院只受理學生就學、升學糾紛、退學、開除處分糾紛以及學位糾紛等有關學生身份的取得與限制或剝奪的事項。
目前，我國教育申訴制度、復議制度和訴訟制度三種救濟手段是否相銜接，立法還沒有明確，教育申訴制度與教育復議制度二者在解決學生權(quán)益糾紛時沒有明確分工，容易造成重復交叉，既浪費當事人精力和行政資源，又使人無所適從。由于學校的處理決定對受教育權(quán)有重大影響，應當允許學生不經(jīng)申訴與復議直接提起訴訟。行政申訴不再作為行政復議的前置程序，復議也不作為訴訟的前置程序。除上述三種救濟途徑外，有學者提出建立教育調(diào)解制度和違憲審查制度作補充。對于受教育權(quán)糾紛中涉及的學術爭議，有學者提出行政權(quán)力和司法權(quán)力不應介入，應建立學術復審機制。總之，上述救濟制度在功能上的分工、配合與銜接問題，可以通過修改憲法和相關訴訟法來加以解決。
（五）流動人口受教育權(quán)的平等保護
受教育權(quán)的平等包括教育機會平等和教育待遇平等兩個方面，受教育權(quán)的平等禁止“歧視”。我國為解決流動人口的受教育問題，采取了各種措施，許多地方規(guī)定流動人口的子女可以在實際居住地就地入學，但實際執(zhí)行狀況并不樂觀，民工父母為了給孩子注冊必須辦理復雜的行政手續(xù)、繳納特殊學費，有的地方還采取歧視性的分校、分班教學。今后政府應將實現(xiàn)受教育權(quán)平等作為一項重要任務來抓。
（六）政府與學校的權(quán)力界限
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規(guī)定不相協(xié)調(diào)。
首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。論文百事通行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經(jīng)過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當事人有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權(quán)利，切實行使陳述權(quán)、申辯權(quán)，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權(quán)利，只是給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權(quán)利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權(quán)力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機會，以切實保障其人身權(quán)利不受侵犯。新晨
其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據(jù)的判斷權(quán)、法律依據(jù)的選擇適用權(quán)和行政處罰的決定權(quán)。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權(quán)利?？梢?，當事人的充分申辯權(quán)是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當事人或者其律師可否查閱或者復制調(diào)查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權(quán)利，他們就不可能充分有效地行使申辯權(quán)，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。
關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變
一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定
界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當?shù)年P系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。
在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]
在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]
在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有行政失職、行政越權(quán)、；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。[4]我國有學者直接認為：行政違法與行政不當構(gòu)成行政瑕疵。[5]時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。
從以上國內(nèi)外關于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結(jié)論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當行為中的瑕疵部分。
然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結(jié)論。詞典上說，瑕：缺點、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點。[6]從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。
幸而已有學者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學者陳新民新近在其《中國行政法學原理》一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7]故依此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明
顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關系，而且自然導入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點。
然而，上述“狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。
這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。
思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結(jié)構(gòu)整體行政行為的不可缺少的那一部分。
同時，從法理學角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按“寬容主義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。[9]從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當。許多人認為，行政不當并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則[10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。
我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：
1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的
瑕疵。非行使行政職權(quán)行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。
2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或
程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點或毛病。
3.從空間領域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領域主要在行政程序和行政形式領域，除行政
自由裁量領域外，一般不包括實體內(nèi)容。
4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效?！靶姓袨榈男Яκ蔷秃戏ǖ男姓袨槎缘?，瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質(zhì)確定力，是為了實現(xiàn)法的安定性和貫徹誠信原則?！盵11]
為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當?shù)年P系。行政不當又稱為行政失當，其產(chǎn)生的邏輯基礎是行政自由裁量權(quán)的存在。依照我們之所論，行政不當是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當因?qū)儆谶`法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對明顯不當?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進行復議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現(xiàn)了對此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ?，但行政瑕疵不限于行政不當?/p>
二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實證分析與價值認識
實證：某煙草管理機關接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調(diào)查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機關作出“無證運輸圈煙，處以罰款××元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結(jié)果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。
實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關可以自己直接改正，也可以由有權(quán)機關令其補正，從而實現(xiàn)其法律效力。
如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關重新作出具體行政行為，這到能夠?qū)崿F(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”[12]的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機關只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。
如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。
而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在我國之所以一般情形下法院不受理，是因為法律規(guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據(jù)需要做適當?shù)呐懦?，這另當別論。
無論怎樣選擇與設定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：
第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構(gòu)成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學界中關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識別與應用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點性質(zhì)的一個范疇。
第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現(xiàn)其預定效力，避免行政行為不必要的反復，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。
第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現(xiàn)司法對行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當然，出于對公民權(quán)利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復議監(jiān)督為必要，讓行政瑕疵行為回復行政領域，提高訴訟資源的利用率與針對性。
第四、對創(chuàng)制行政程序法具有指導和構(gòu)成作用。我國目前正在制定統(tǒng)一的行政程序法，其中行政行為的規(guī)范是不可或缺的，而確立相對科學的行政行為涵義是構(gòu)建行政程序法的理論基礎。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進對行政行為的全面認識，從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規(guī)范。故其行政程序法的價值在于，為行政程序法的制定夯實基礎，奠定科學的行政行為理論，并結(jié)構(gòu)行政程序法的一個基本框架，成為一個具有支撐作用的立柱。
三、行政瑕疵行為表象分析
依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現(xiàn)為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：
（一）行政形式方面的瑕疵
需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現(xiàn)形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現(xiàn)形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規(guī)范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內(nèi)容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。[13]如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。
（二）行政程序方面的瑕疵
這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續(xù)不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當事人陳述意見機會（法定強制告知陳述的除外）、違反行政機關內(nèi)部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關鍵，但囿于我國無統(tǒng)一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據(jù)行政程序?qū)π姓挠绊懥Σ煌?，還可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。
（三）行政自由裁量方面的瑕疵
這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內(nèi)出現(xiàn)畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權(quán)導致行政違法。但在這里請再次注意，絕不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認顯失公正即行政不當不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標，對行政不當或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現(xiàn)為：行政行為動機不當、行政行為目的不當、行政行為建立在非正當考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規(guī)律或不利于可持續(xù)性發(fā)展等。
四、對行政瑕疵行為的監(jiān)督與補救
任何行政行為都應受到法律的監(jiān)督與控制，防止違法與不當情況的發(fā)生，保護公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規(guī)范，與“遲來的正義不是正義”一樣，沒達到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認為，隨著我國法治進程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結(jié)果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權(quán)利的不良影響或制約也將是必然的。
就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監(jiān)控起到基礎性的作用，并能限制執(zhí)法運行過程中行政瑕疵的出現(xiàn)。限定行政自由裁量權(quán)的范域與程度，減弱行政不當可能泛濫的時機，將是今后相關立法工作的主要內(nèi)容。
就執(zhí)法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現(xiàn)監(jiān)控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節(jié)。同時，提高行政執(zhí)法的責任成本，將行政瑕疵行為施以責任追究（這里的責任是泛義的），能夠?qū)π姓Υ眯袨榈谋O(jiān)控起到一定的作用。而且行政復議等內(nèi)部監(jiān)督機制完全可以利用其監(jiān)督優(yōu)勢，實現(xiàn)對瑕疵行政行為的控制。我們認為，行政復議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當?shù)男姓袨樽鳛槠浔O(jiān)督重點，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實現(xiàn)其獨立價值的主要領域，顯然，這一點行政復議法已有所注意。
至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認為不必然，且原則上也不應該由法院審查判斷。因為判斷行政行為的合法與非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應受司法審查。當然，除非法律另有規(guī)定，根據(jù)一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數(shù)量上應該是極少的一部分。因為那畢竟屬于行政自主作用的空間。
通過監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)行政瑕疵行為出現(xiàn)，應該采取補救性措施，實現(xiàn)行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據(jù)來自于法律的權(quán)威，基于行政效率的考慮和保障一般公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權(quán)威和嚴肅性的需要。
行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。
（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補正
行政瑕疵行為的補正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補正手續(xù)，使瑕疵得到修復，實現(xiàn)行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內(nèi)涵上較為接近，故其法律所規(guī)定的補正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區(qū)的立法對補正作了詳細規(guī)定。根據(jù)其相關規(guī)定，在下列情況下視為補正：
第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補作對參與人的聽證；第四，須協(xié)作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機關補作其應作的共同參與。與此同時，對于以上補正，需在一定的期限內(nèi)完成：僅允許在前置程序結(jié)束前或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補正。[14]
補正的效力通常具有溯及力，溯及到被補正行為作出之時。我們所論的行政行為補正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。
由于我國對行政瑕疵行為認識不足，加上無統(tǒng)一行政程序法，有關補正的規(guī)定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規(guī)中。
需要區(qū)別的是，在國外，正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當行而言的。即根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。雖然以上結(jié)論性的內(nèi)容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補正不是針對整個行政行為違法或不當所采取的補救，而僅僅是針對合法范圍內(nèi)的瑕疵與不當。因此，我們所論的補正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復其固有效能。
在我國，已廢止的《行政復議條例》第42條規(guī)定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補正；而違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的，則決定撤銷、變更，并可責令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的”，才明顯以違法為其內(nèi)容，并以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認識偏差與誤解，如今這個具有典型意義的補正規(guī)定已經(jīng)取消。在我們看來，《行政復議法》在這一點上沒有區(qū)別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規(guī)定“違反法定程序的，復議機關決定撤銷、變更或者確認違法”，這種規(guī)定表面上看似與《行政訴訟法》的規(guī)定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴格。但這種規(guī)定與其說是立法的進步倒不如說是倒退，因為它沒有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執(zhí)法、行政復議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復議法恢復補正內(nèi)容已十分必要。當然，我們亦反對用“補正”取代撤銷或變更。
對于補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權(quán)價值而言，補正主要是針對行政主體而言的，相對人的補正有時與控權(quán)無關。
（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變
行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當瑕疵，其救濟方式主要是改變或變更。當然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補救。
狹義的改變是指行政行為因有不當情形出現(xiàn)時，由行政機關或其他有權(quán)機關更改原行政行為的內(nèi)容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內(nèi)容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規(guī)范性文件行為。
改變的主體通常是行政機關，除非法律有特別規(guī)定，法院等機關也可以改變。改變的時空可以是行政領域，包括行政復議領域，也可以是行政訴訟領域，但限制在人民法院作出判決前。
依據(jù)成本與效益關系原則，十分輕微的行政不當瑕疵，有時也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權(quán)，而必須基于實定法上的明文規(guī)定[16].應該多以明顯不當?shù)男姓Υ眯袨樽鳛楦淖儗ο?，這樣才能使合理配置的行政資源得到優(yōu)化。
總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內(nèi)涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟理論的全面構(gòu)建和完善，通過識別，達成對行政行為的統(tǒng)一認同，為行政法治奠定基礎。
注釋：
[1]張弘遼寧大學法學院副教授。
[2]參見《德國行政程序法》第42、44——48條。
[3][日]室井力主編，吳微譯《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99——100頁。
[4]參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第308——309頁。
[5]張煥光胡建淼著《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年7月版。
[6]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。
[7]陳新民著《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年10月版，第171頁。
[8]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。
[9]孫笑俠主編《法理學》，中國政法大學出版社1996年6月版，第138頁。
[10]羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第316頁。
[11]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年9月版，第124頁。
[12]見《行政訴訟法》第55條。
[13]楊解君著《行政違法論綱》，東南大學出版社1999年12月版，第168頁。
[14]林莉紅孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。
我國每年發(fā)生的道路交通事故數(shù)以十萬起②，其中絕大部分案件要經(jīng)過公安機關交警部門作出交通事故責任認定。無論是作為交通肇事追究責任人的刑事責任，還是作為民事案件處理道路交通事故賠償糾紛，公安機關交警部門作出的交通事故責任認定都將起著至關重要的作用。
然而，交通事故責任認定機制卻一直為理論界所質(zhì)疑，司法實踐對交通事故責任認定的性質(zhì)以及其是否具有可訴性難以正確對待?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《新交法》）明確規(guī)定交通事故認定書作為處理交通事故的證據(jù)使用，其用意是對多年的質(zhì)疑和沖突給出一個正確的答案，但是，《新交法》施行一年多來，理論界對交通事故責任認定機制的質(zhì)疑有增無減，事故當事者也抱怨不斷③，當前的交通事故責任認定機制真的存在問題嗎？筆者擬就膚淺的思考參加探討，以求共鳴。
一、我國交通事故責任認定機制的現(xiàn)狀及存在的問題
當事人若不服交警部門的責任認定，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，他有幾種手段可以救濟？
（一）當事人對交警部門的責任認定不服，是否可以以交警部門為被告向人民法院提起行政訴訟呢？
《新交法》對此仍然沒有明確規(guī)定。根據(jù)1992年12月1日公安部和最高人民法院聯(lián)合下發(fā)了《關于處理交通事故案件有關問題的通知》（即法發(fā)（1992） 39號文）的第四條規(guī)定：當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經(jīng)審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)。法發(fā)（1992）39號未違背2000年頒布的《行政訴訟法》以及司法解釋的精神④，應仍然有效。根據(jù)法發(fā)（1992）39號文第四條的規(guī)定，若當事人對交通事故責任認定不服提起的行政訴訟，法院將不予受理。
（二）當事人對交警部門的責任認定不服，是否可以向上級交警部門申請復議呢？
在《新交法》頒布之前，根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第二十二條的規(guī)定：當事人對交通事故責任認定不服的，可以在接到交通事故責任認定書后十五日內(nèi)，向上一級公安機關申請重新認定；上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內(nèi)，應當作出維持、變更或者撤銷的決定。也就是說，當事人對交通事故責任認定不服，有權(quán)申請行政復議。在《新交法》頒布后，《道路交通事故處理辦法》失效，《新交法》第73條規(guī)定：“公安機關交通管理部門應當根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調(diào)查情況和有關的檢驗、鑒定結(jié)論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據(jù)?！痹摲▽⒔痪块T的交通事故認定書僅僅作為處理交通事故的證據(jù)，取消了《道路交通事故處理辦法》中關于對交通事故責任認定不服可以提起行政復議的規(guī)定。按此規(guī)定，即使當事人對交通事故認定書不服也就無權(quán)申請行政復議。
通過以上（一）、（二）分析可知，當事人對交通事故責任認定不服不能提起行政訴訟，在《新交法》頒布后，當事人亦不能申請行政復議，現(xiàn)在當事人能采取的救濟途徑只能是：在就賠償問題提起民事訴訟的同時要求法院對確有錯誤的事故責任認定不予采信或予以糾正，或者法院在刑事案件的審理中對確有錯誤的事故責任認定不予采信。這樣一來，問題就產(chǎn)生了，僅僅通過這個途徑，當事人的權(quán)利真的能得到保障嗎？
問題一：僅僅讓作為非專業(yè)機構(gòu)的法院和沒有這方面專業(yè)知識的法官作為糾正交警部門的事故認定的唯一途徑，當事人的合法權(quán)益是否能夠得到充分保障？
道路交通事故責任認定是一項十分復雜、細致的工作，是有很強的政策性、技術性和法律性的。如責任認定過程中的所涉及的路況安全工程鑒定、車況技術鑒定、痕跡鑒定、車速鑒定、法醫(yī)鑒定、司法精神病學鑒定等等一系列專業(yè)技術鑒定，都無不表明責任認定工作的技術性、復雜性和法律性等特征，雖然說法院是社會公平的最后一道防線，但是法官并非萬能，他們盡管應該都是精通法律的專家，但是他們并不是研究交通事故方面的專家，完全寄希望于不具有專業(yè)知識的法官來推翻交警部門作出的交通事故責任認定，這對保護當事人的合法權(quán)利來說，無論如何應該都是不夠的！
問題二：當事人在就賠償問題提起民事訴訟的同時讓當事人舉證證明推翻交警部門的事故認定，對當事人來說是否公平？
現(xiàn)場的勘驗、檢查，對證人的調(diào)查等方面的證據(jù)均掌握在交警部門的手中，要求當事人自己去搜尋足夠的相反的證據(jù)來推翻作為國家機關的交警部門的責任認定，談何容易？而且公安機關一旦認為已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪的話，該責任人都已經(jīng)被公安機關拘留、關押，其就沒有機會去收集證據(jù)，更談不上推翻交警部門的責任認定了，這對當事人來說是非常不公平的！
問題三：如果經(jīng)交警部門作出事故認定，認定一方當事人負全部責任，負全部責任的一方能否按照最高的司法解釋在提起民事訴訟的同時，推翻交通事故責任認定呢？ 根據(jù)1992年最高院和公安部聯(lián)合的通知，當事人就損害賠償問題提起民事訴訟的同時，可以要求人民法院同時審查交通事故責任認定的合理性。但是，如果當事人被認定負事故的全部責任的話，其不可能要求其他人賠償，即其找不到適格的被告，所以也無法就賠償問題提起民事訴訟，更談不上在提起民事訴訟的同時要求法院推翻交警部門作出的事故責任認定。其唯一能做的就是等待對方當事人提起賠償?shù)拿袷略V訟的同時要求法院不采信交警部門的事故責任認定。在對方當事人提起訴訟的之前，其責任將一直處在不定狀態(tài)，而找不到任何其它救濟途徑。而隨著時間的推移，很多證據(jù)可能無法取得，這對被認定負全部責任的事故當事者要推翻事故責任認定變得越來越困難。
問題四：交通肇事的案件，只有到了法院審理階段才能糾正錯誤的事故責任認定，對當事人來說其權(quán)利的救濟是否及時？
只要根據(jù)交警部門事故責任認定，責任人已構(gòu)成交通肇事罪，其人身自由將受到公安機關的限制。即使責任人對該責任認定不服，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，其不能申請行政復議，也不能對該責任認定提起行政訴訟，只有將案件從公安機關移送到檢察院，再到人民法院開庭審理時，經(jīng)法院審查認為公安機關所作出的責任認定不予采信，才能將解除責任人的人身自由限制，這給事故責任人的權(quán)利救濟太晚了，無法有效及時地保護當事人的人身權(quán)利。
二、交通事故責任認定的性質(zhì)
上面我們已經(jīng)詳細探討了當前我國交通事故責任認定處理機制現(xiàn)狀及存在的問題，為尋求最佳的解決途徑，我們必須先弄清當前我國交通事故認定的性質(zhì)。雖然《新交法》中已規(guī)定，交通事故責任認定作為證據(jù)使用，但這僅僅解決了交通事故責任認定的作用，并沒有明確交通事故責任認定的性質(zhì)。目前，在國內(nèi)，對交通事故責任認定的性質(zhì)爭論最多的主要有兩種觀點：
觀點一：我國的交通事故責任認定是一種具體行政行為。
理由是：交通事故責任認定完全符合具體行政行為的基本特征：第一，交通事故責任認定實施的主體是公安機關；第二，交通事故責任認定是公安機關根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》的授權(quán)而實施的一種職權(quán)行為；第三，交通事故責任認定是公安機關針對特定的交通事故而單方面作出的具有法律效力的行為，它代表著國家行政機關獨立的管理意志，不以行政管理相對人的意志為轉(zhuǎn)移。當事人是否提出處理申請或者在處理活動中是否同意，都不影響公安機關對交通事故作出責任認定。這就決定了交通事故責任認定既不同于行政調(diào)解，也不同于法律規(guī)定的行政仲裁行為；第四，交通事故責任認定一經(jīng)作出，即對特定的平等的民事主體之間的權(quán)利義務關系產(chǎn)生實質(zhì)性影響。因此，交通事故責任認定是公安機關依照有關法律授權(quán)，在具體的交通事故處理活動中，針對特定的當事人之間的責任大小進行裁決的具體行政行為⑤。
觀點二：交通事故責任認定是一種技術鑒定結(jié)論。
理由是：交通事故責任認定是公安機關行使職能與專業(yè)技術相結(jié)合的評價性行為。公安機關作為我國交通管理機關，其按規(guī)定對交通事故作出責任認定，是與其行政管理職能密切聯(lián)系的，而責任認定本身是一種評價行為，與鑒定、評估等一樣，是以評價者的專業(yè)技術為基礎，以居中者的身份，通過技術手段對事物作出客觀公正的評價。在這個過程中，公安機關作為評價者是處于事件之外的。就評價行為而言，其評價行為與國家職能無關。如傷殘鑒定由法醫(yī)學會作出，物價評估由價格評估機構(gòu)作出，這些學會和機構(gòu)都與國家職能無直接聯(lián)系，評價的資格來源于其掌握的技術和國家對其資質(zhì)的認可，作出的評價結(jié)果只作為客觀事物的反映，無須強制遵從。交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據(jù)當事人的違章行為與事故之間的因果關系，以及違章行為在事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論，所作出的認定行為不是完全的行政管理行為，而是行政管理過程中的技術性的操作⑥。
根據(jù)我國當前的事故認定處理機制，筆者認為第一種觀點有待商榷，第二種觀點不夠完整全面。
首先，我們來看一下交通事故責任認定是不是具體行政行為？
具體行政行為是指具有國家行政職權(quán)的機關、組織及其工作人員，與行使國家職權(quán)有關的，對公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的作為以及相應的不作為 ⑦。事故責任認定與具體行政行為的相同點是都是行政機關依職權(quán)作出的行為。但是，并非行政機關依據(jù)職權(quán)作出的行為都是具體行政行為。從行為后果上說，具體行政行為合法成立后，對公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實際的影響，對行政相對人產(chǎn)生直接的法律效果。相對人一方必須服從并履行行政行為所要求的義務。行政機關的行為是否具有具體的、確定的影響當事人權(quán)益的法律后果，是把握是否具體行政行為概念的關鍵。公安機關對交通事故責任的認定也沒有直接確定當事人的權(quán)利義務，僅具有證明行為的性質(zhì)、責任程度等作用，屬于證據(jù)的一種，可以作為行政主體認定和處理問題的依據(jù)，也可以作為人民法院審判交通事故糾紛的依據(jù)，必須經(jīng)行政機關或人民法院確認后并依法作出具體行政行為或司法判決后才能對當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響，行政機關或者人民法院，經(jīng)審查，如果認為該責任認定有誤，依法還有不予采信的職權(quán)。在行政法學上，這種行為被稱為準行政行為，或者說是不完整具體行政行為。準行政行為并不對相對方的權(quán)利義務的產(chǎn)生、變更和消滅發(fā)生直接的法律效果，也就是說不直接對權(quán)利義務產(chǎn)生實質(zhì)性影響。由此可見，交通事故責任認定不具有具體行政行為所應有的特征？？對公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，所以筆者認為其不屬于具體行政行為。
其次，我們來探討交通事故責任認定是不是技術鑒定結(jié)論？
筆者認為交通事故責任認定應該屬于技術鑒定結(jié)論范疇，但是不完全等同于一般技術鑒定結(jié)論，而是一種特殊的技術鑒定結(jié)論。
交通事故責任認定屬于技術鑒定結(jié)論范疇。除了第二種觀點的兩種理由外，筆者覺得還有以下兩點原因：第一，責任認定行為與技術鑒定行為具有相同的特征。技術鑒定行為是指鑒定人運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結(jié)論。同樣，責任認定行為是公安機關根據(jù)事故現(xiàn)場獲取的證據(jù)和資料進行各種鑒定后，依照有關事實、技術鑒定結(jié)論和法律規(guī)定，并遵循嚴格的操作規(guī)程確認各當事人所應承擔的責任所作出的綜合性認定行為，是一種認證和判斷、推定的認定行為。第二，鑒定和事故責任認定都具有不可訴性。即當事人不服鑒定結(jié)論不能據(jù)此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟，但人民法院有權(quán)對鑒定的合法性進行審查，經(jīng)查證屬實的，可以作為定案依據(jù)；查證不實、不合法的，則不予采信。責任認定行為也同樣不可訴性，在行政、民事、刑事訴訟中也只作證據(jù)作用。
但是，在現(xiàn)行的交通事故責任認定機制下，交通事故責任認定和一般的技術鑒定結(jié)論還有一些區(qū)別：
第一，交通事故責任認定是公安機關依職權(quán)作出的行為，其主體是特定的國家行政機關；而技術鑒定結(jié)論可以由行政機關作出，也可以由司法機關或者其它事業(yè)性單位作出；第二，交通事故責任認定是安交警部門一次認定即告終結(jié)，當事人無權(quán)申請重新認定；而若當事人對一般的技術鑒定結(jié)論不服，可以申請不同的鑒定機構(gòu)進行重新鑒定。第三，交通事故責任認定是公安機關的單方行為，體現(xiàn)的是行政意志；而一般技術性鑒定則由當事人提出申請，鑒定人一般不主動行使，是雙方行為。
綜上，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定以及交通事故處理機制，交通事故責任認定雖然同時具有具體行政行政行為和技術鑒定結(jié)論的一些特性，但是交通事故責任認定并不是具體行政行為，也不同于一般的技術鑒定結(jié)論而是一種特殊的技術鑒定結(jié)論。
三、完善我國交通事故責任認定機制的探索
在前面，我們詳細論述了當前我國交通事故責任認定機制存在的問題：對交通事故責任認定不服不能提起行政訴訟，新交法出臺后，取消了對交通事故責任認定不服可提起行政復議的制度，造成當事人救濟手段單一，當事人的合法權(quán)益無法得到充分的保護。在國內(nèi)，不少學者也已經(jīng)看到這一問題，紛紛提出救濟措施來完善我國的交通事故責任認定機制。第一種觀點認為，責任認定行為是公安機關作出的具體行政行為，可對責任認定中可能出現(xiàn)的違反程序和錯誤適用法律的部分可提起行政訴訟，而對責任認定中的純技術性的部分，行政管理相對人不得提起行政訴訟⑧。第二種觀點認為，責任認定是公安機關作出的行政確認行為，屬于具體行政行為的范疇，對責任認定不服，均可毫無保留地提起行政訴訟⑨。第三種觀點，應該恢復行政復議制度。
（一）筆者認為，對于前兩種觀點，筆者覺得無論從法律理論還是從法律后果和社會效果看，將行政訴訟作為當事人不服交警部門的事故責任認定的救濟途徑都是不妥的。
1、從法律理論角度看，如果允許對事故責任認定不服提起行政訴訟的話，將違背法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定。
從法理上說，在前面已經(jīng)詳細闡述了該交通事故責任認定并不是具體行政行為，應該屬于準行政行為。只有對具體行政行為不服才可以提起行政訴訟。從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高法院、公安部聯(lián)合作出的法發(fā)[1992]29號《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》（下稱《聯(lián)合通知》）第四條規(guī)定，當事人對事故責任認定不服單獨提起行政訴訟，人民法院不予受理。
2、從法律后果和社會效果上看，若允許對事故責任認定單獨提起行政訴訟，將會產(chǎn)生很多問題。
（1）若允許當事人對責任認定不服可以提起行政訴訟，可能造成糾紛無法解決。
當事人對事故責任認定不服提起行政訴訟后，經(jīng)法院審查后，若認為該事故責任認定是合法正確的，自然不存在什么問題。但是，若法院經(jīng)審查后認為公安交警部門在事故責任認定違法，法院判決撤銷重新作出認定。因為訴訟時間一般較長，事故現(xiàn)場往往面目全非，公安機關重新取證已經(jīng)不可能，此時，公安機關在一定期限內(nèi)不重做違法，在沒有取得新證據(jù)的情況下重做同樣違法，而且公安機關的事故責任認定又不可能用其它方式替代，這樣勢必造成糾紛無法解決。
（2）若允許當事人對責任認定不服可以提起行政訴訟，違背人民法院“一事不再裁”原則，給當事人造成訴累。 當事人對事故責任認定不服提起行政訴訟后，不管人民法院經(jīng)審理后作出什么樣的裁判結(jié)論，實際上，僅僅是處理了事故責任的認定問題，還沒有直接涉及到當事人的權(quán)利義務。若當事人對基于責任認定上的行政處罰不服、以及民事賠償無法達成一致意見，必須再次提起行政訴訟和民事訴訟。若是構(gòu)成交通肇事罪，還要繼續(xù)參加刑事審判。也就是說，在行政訴訟之后，當事人要最終維護自己的權(quán)益，還必須再打一場民事、刑事或者行政官司，給當事人造成訴累，同時也違背了人民法院的“一事不二裁”的原則。
（3）將糾正錯誤的事故責任認定的一切希望都寄托在沒有專業(yè)知識的法官身上，很難從根本上保障當事人的權(quán)益。
在本文的前面，筆者已經(jīng)談到交通事故責任認定是一項很專業(yè)的工作。人民法院在辦案過程中的涉及到許多專業(yè)的東西，一般都是通過專業(yè)的技術鑒定和技術認定才能進行。交通事故責任認定也屬于專業(yè)技術范疇的職能，就像如公安機關作出的法醫(yī)鑒定、痕跡鑒定一樣，都可以通過技術鑒定結(jié)論的方式解決，而不應該通過行政訴訟方式。否則，既增加了法官和當事人的訟累，又解決不了實際問題，當事人的權(quán)利也得不到真正保障。
（二）我們再來看一下將行政復議手段作為當事人不服交警部門的事故責任認定可采取的救濟途徑是否合適？
根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》的第二條規(guī)定⑩，能提起行政復議的前提條件是，該行為是具體行政行為。而從行政法理論上看，交警部門的事故責任認定屬于準行政行為或者說是不完整具體行政行為，不是具體行政行為。所以，筆者認為也不適宜將行政復議作為不服交警部門事故責任認定的救濟途徑。
（三）筆者對完善我國交通事故認定機制的設計方案
從法律理論角度分析，筆者認為，交通事故責任認定應該屬于一種特殊的技術鑒定結(jié)論，由于是特殊的技術鑒定結(jié)論，不能由一般的鑒定機構(gòu)來作出，故應該設立一種新的鑒定機構(gòu)來執(zhí)行。結(jié)合我國的國情，筆者認為可以成立獨立于公安交警部門的交通事故鑒定委員會。具體方案設計如下：1、人員組成。鑒定委員會的成員由研究交通事故方面的專家組成；2、機構(gòu)設置。在各縣、不設區(qū)的市、市轄區(qū)設立縣交通事故鑒定委員會，負責對一般交通事故的首次鑒定；在設區(qū)的市設立市交通事故鑒定委員會，負責對不服一般交通事故責任初次鑒定的再次鑒定以及對特大交通事故的首次鑒定；在各省、直轄市、自治區(qū)也設立省交通事故鑒定委員會，負責對特大交通事故的再次鑒定。3、作出交通事故責任認定以及重新認定的程序。公安交警部門認為需要進行交通事故責任認定的案件一律提交到交通事故鑒定委員會，由鑒定委員會統(tǒng)一出具交通事故責任認定結(jié)論。當事人不服交通事故責任認定結(jié)論的，可在接到交通事故認定書之日起15日內(nèi)，向上一級交通事故鑒定委員會申請重新鑒定。
筆者認為，一旦在全國實行了這樣的方案，可以解決我國交通事故處理機制中現(xiàn)存的各種問題：
1、明確了事故責任認定的性質(zhì)。由于按照現(xiàn)行的交通事故處理機制，事故責任認定是由公安交警部門依職權(quán)作出來的，具備了具體行政行為的表明特征，而且由于事故責任認定的作出又具有相當?shù)募夹g性，所以也就具備技術鑒定結(jié)論的特性，一直以來，對交通事故責任認定究竟屬于具體行政行為還是技術鑒定結(jié)論爭論不斷，也沒有一個權(quán)威的說法。在筆者設計的方案中，事故責任認定由作為社會組織的交通事故鑒定委員會作出，我們可以確定其不是具體行政行為，而應該是技術鑒定結(jié)論，這點非常明確。
2、能夠較好的保證事故責任認定的準確性和統(tǒng)一性?，F(xiàn)行的交通事故責任認定是由公安交警部門的經(jīng)辦民警作出的，由于民警的素質(zhì)參差不齊，很難保證交通事故責任認定的準確性，而且同一案件如果不同民警經(jīng)辦的話，可能責任認定的結(jié)果也不一樣，造成事故責任認定的公信力下降。而成立事故鑒定委員會后，由于委員會成員都是研究交通事故方面的專家，素質(zhì)相對較高，由他們出具的交通事故認定書具有較高的質(zhì)量，而且全縣（市）的案件的事故責任認定都是由他們統(tǒng)一作出，能保證事故責任認定口徑一致，使事故責任認定具有較高的公信力。
3、若不服事故責任認定，救濟途徑通暢，當事人的舉證義務大大削弱。前面，筆者也已經(jīng)談到按現(xiàn)行的法律規(guī)定，當事人若不服事故責任認定，無權(quán)申請行政復議，也不能提起行政訴訟，只能在民事訴訟中或者刑事訴訟中通過舉證來推翻交警部門作出的事故責任認定。而與交通事故相關的證據(jù)均掌握在交警部門的手中，要求當事人自己去搜尋足夠的相反的證據(jù)來推翻作為交警部門的責任認定，難度相當大，而且一旦公安機關認為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的話，該責任人的人身自由都已經(jīng)受到公安機關的限制，其就沒有機會去收集證據(jù)去推翻交警部門的責任認定，當事人的合法權(quán)益很難得到保障。而在筆者設計的方案中，即使事故當事者涉嫌交通肇事而被限制人身自由，當事人也只需要申請重新認定，上一級交通事故鑒定委員會就有義務去全面審核，當然事故當事者也可以舉證推翻事故責任認定，但這不是當事人的法律義務，而是其權(quán)利，這樣可以從根本上保障事故當事者的合法權(quán)益。
4、對當事人權(quán)利救濟非常及時。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，若公安機關根據(jù)事故責任認定認為責任人已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪的話，那么即使該事故責任認定錯誤，也只有到了法院刑事審判階段才能糾正錯誤的事故責任認定，對于將人身權(quán)利放在第一位的法治社會來說，對責任人的權(quán)利救濟也來得太晚了。而在筆者設計的方案中，當事人若對事故責任認定不服，直接就可以申請重新認定，若確屬責任認定錯誤，上一級交通事故鑒定委員會將予以糾正，當事人在公安機關偵查階段就會恢復人身自由，用不著等到刑事審判開庭時，這樣其人身權(quán)利就能得到及時的保障。
5、改變了將所有的救濟希望全部寄托在沒有專業(yè)知識的法官身上的困境。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，當事人若對事故責任認定不服，只能在民事訴訟或者刑事訴訟中讓法官對錯誤的事故責任認定予以糾正。但是，法官并不具有交通事故的專業(yè)知識，只能在非常明顯的情況下，才有可能糾正事故責任認定，在一般情況下，法官由于交通事故方面的專業(yè)知識欠缺，很難糾正事故責任認定。在筆者設計的方案中，上一級交通事故鑒定委員成員都是精通交通事故方面的專家，他們對事故責任認定了如指掌，能及時發(fā)現(xiàn)錯誤的事故責任認定并予以糾，這更能保證當事人的合法權(quán)益。
