發(fā)布時間：2022-04-22 15:44:50
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法行政論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的具體行政行為違法或不當侵犯其合法權益，依法向主管行政機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。
司法行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質，有助于發(fā)展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發(fā)揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機關行政復議的范圍、管轄以及程序。
關鍵詞：司法行政復議特征范圍管轄程序
司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權益。
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和做出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求做出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內不予注冊。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。
7、對司法行政機關做出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服。
8、對司法行政機關做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對司法行政機關做出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認為司法行政機關做出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
另外，根據(jù)我國《行政復議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關對民事糾紛做出的調解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復議的行為
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權益，規(guī)范司法行政機關行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監(jiān)獄機關、勞動教養(yǎng)機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關應訴。經(jīng)行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關應訴；行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議。”
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當?shù)幕A上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監(jiān)控司法行政權的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復議請求和事實根據(jù)。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求；④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②被申請人的名稱、住址；③申請復議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內，對行政復議申請做出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發(fā)送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面做出答復，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料，在10日內提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復議機關認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關有權處理，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權審查具體行政行為是否合法，也有權審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內做出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協(xié)調的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規(guī)定期限內做出行政復議決定的，經(jīng)行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內容適當?shù)?，應當做出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關做出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可做出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當?shù)?，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應當給予賠償?shù)模痉ㄐ姓妥h機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)法人和社團法人。
③外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。
參考文獻資料：
關鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政
行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內涵已得到大大擴展?，F(xiàn)在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實施的對社會公共事務的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領域內的社會公共事務所進行的管理。隨著行政權社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關注，不同學科的學者對此作了程度不一的探討。對于行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設問，行政法是否應把社會公共行政納入調整范圍？如何進行調整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。
本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關系，嘗試對行政法為何應調整社會公共行政等問題作出回答。
一、行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內涵和外延。現(xiàn)代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規(guī)在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協(xié)調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變?yōu)楣卜?，行政的功能從權力行為亦變?yōu)橐环N服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當?shù)臅r候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成?！?
我國已有學者認為，現(xiàn)代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6
可見，社會公共行政應納入現(xiàn)代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二、在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。
一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：超級秘書網(wǎng)
第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。
「參考文獻
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9.395U.S296（1966）。
我國現(xiàn)行的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，存在審查標準形態(tài)單一，審查標準界限模糊、實踐運作混亂等缺陷，影響了司法審查功能的發(fā)揮。面對行政行為的多樣性和復雜性，應提高非訴行政執(zhí)行司法審查標準的確定性，建立以合法性審查為主，合理性審查為例外的多元化的司法審查標準體系。
引言
審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項法定職責。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護、監(jiān)督和促進行政機關依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權益。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人民法院每年受理行政機關申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定?！缎姓V訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。但人民法院是否應當對申請執(zhí)行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規(guī)定?，F(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準是由最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應當進行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進行司法審查的衡量標準?！度舾山忉尅反_立的非訴行政執(zhí)行審查標準，對于司法實踐的運作發(fā)揮了指導性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應引起理論界和實務者的關注。本文以合理構建我國司法審查制度為契機，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。
一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之缺陷
（一）審查標準形態(tài)單一
司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標準形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標準形態(tài)是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權，單一的合法性審查標準形態(tài)對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量權濫用給行政相對人造成不適當?shù)膿p害。
（二）審查標準界限模糊
依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應當裁定不準予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結合的方式予以規(guī)定，審查標準較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。
（三）審查標準運用混亂
由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作為非訴執(zhí)行案件的評判標準；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導致司法實踐中法院對非訴執(zhí)行案件的審查適用標準混亂，審查結果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權益時，往往無能為力只能裁定準予強制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機關或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時，行政機關大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國家公權力為代價與被執(zhí)行人達成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權的濫用，反而使行政相對人對國家權力的行使產生質疑，給行政管理的實施帶來消極影響。
二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之完善
由于現(xiàn)實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權益的角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標準。根據(jù)審查對象的不同，運用相應的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執(zhí)行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調關系。[5]
（一）合法性審查形態(tài)下的審查標準
對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。
合法性審查強度的選擇
人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實體合法權益為標準進行審查，這也是當今一種主流觀點。對非訴執(zhí)行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當性審查標準，理由有二：
第一，對非訴行政執(zhí)行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責。法律賦予人民法院對行政權的司法審查權，目的在于建立一種司法權與行政權的監(jiān)督制衡機制。如果法院只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執(zhí)行，事實上就蛻變?yōu)樾姓C關的執(zhí)行工具，喪失了法律授權的意義，也無法實現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.
第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達到維護和監(jiān)督依法行政，保護行政相對人合法權益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務。行政相對人放棄或喪失訴權之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機關就生效的具體行政行為申請法院強制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標準應該有所不同。非訴執(zhí)行審查標準在設計上既要防止監(jiān)督和控權的不足，又要尊重行政權的行使。審查標準應當?shù)陀谛姓V訟的審查標準，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。
合法性審查標準的細化
“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據(jù)。所謂明顯缺乏事實根據(jù)是指行政機關認定事實缺乏主要證據(jù)，或者行政機關對相應事實認定存在重大錯誤，造成事實不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關在法定審查期限內未能提供認定事實的主要證據(jù)的；（2）行政機關提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關作出具體行政行為時嚴重違反了法律規(guī)定的作出該行為應當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機關以暴力、脅迫等不正當手段作出具體行政行為的；（4）行政機關提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復議機關在復議程序中收集和補充證據(jù)的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權。所謂超越職權是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權力界限，行政機關實施了無權實施的行政行為。
主要表現(xiàn)為：（1）行政機關行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關的權限或行使了法律授予其他國家機關的權力；（2）具體行政行為超越了行政機關行使權力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據(jù)實際情況作出具體判斷.
（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標準
合理性審查原則的引入
行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。在對行政自由裁量權的司法審查中，西方法治國家司法機關對行政自由裁量權的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應行政自由裁量權的產物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經(jīng)發(fā)展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實質主義法治的根本要求。[8]
在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領域的具體行政行為，享有處罰權的行政機關之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對我國公民權利義務影響最大、社會關注最多的行政法領域之一。而與此同時，我國大多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導致行政機關享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權的濫用。[9]在行政自由裁量權運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。
合理性審查強度的確立
合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權存在的基礎上，對自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴格標準要求和評價行政機關的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行為，才不準予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護行政效率的考慮，一般準予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定位為“明顯不合理”。
合理性審查標準的細化
“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關雖在授權范圍內行使職權，但行使職權的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項職權的目的。它的根本特征在于行政機關違反法律宗旨，出于不正當?shù)膭訖C和目的行使權力。[10]也應達到明顯或嚴重的程度才構成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。[11]行政處罰的種類和幅度應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度相當，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應相當，如果處罰明顯不相當或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失公正。
合理性審查標準的運用
由于法律對行政自由裁量權的控制標準較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規(guī)則進行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關行使自由裁量權作出行政決定時應做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當關系，要求作為實現(xiàn)某種目的（或結果）手段的措施，必須符合正當性。[12]行政機關在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當性原則。行政機關采取行為的方法必須適于實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關在若干適合實現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關當事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應當均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為或顯失公正。超級秘書網(wǎng)
合理性審查標準的啟動
合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內未對合理性提出異議，人民法院一般不應主動審查。
結語
不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設進程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，構建科學合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學理論和實踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產生積極而深遠的影響。
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一、執(zhí)罰機關龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒有改變，而且還被披上一層合法的外衣。
為了表述方便，我們將具有行政處罰權的行政機關或被依法授權、委托的組織成為執(zhí)罰機關。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設了專門一章對行政處罰的實施機關作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設立了行政處罰權，由此產生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛(wèi)生、質量技術監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務，以應付上級的檢查。
《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。
二、行政處罰決定權交由行政機關行使，是導致行政權力極度膨脹的重要根源之一。
行政處罰是對公民或組織人身、財產、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權，應屬司法權的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調了行政權威，而忽視了國家權力分權制衡的原則，一些行政機關借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權，通過多年的苦心經(jīng)營，不進行政職權遍布公法領域，而且還將觸角逐步伸向私法領域，一行政權力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權糾紛。
行政機關千方百計爭奪行政處罰權，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅使行政機關更加愿意濫用行政處罰權，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權，從而引發(fā)行政權力的再度膨脹。
三、現(xiàn)有行政權力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權益的目的。
現(xiàn)有行政機關的大部分行政權力是與其行使宏觀調控、社會管理和公共服務等職權相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權而言比較弱。目前，除公安、海關等少數(shù)行政執(zhí)法機關擁有對人、對物的行政強制權外，其他機關一般不具有這種行政強制權。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關提供假證；拒不提供有關材料、信息；拒絕行政機關檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關的行政調查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運用現(xiàn)有行政權力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進行徹底改革。
我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當多的都和第三人權益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權來保障。而我國現(xiàn)有行政保護制度中，如商標權保護、消費者權益保護、治安案件人身傷害賠償?shù)?，雖然賦予相應行政機關在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權，使這類法律規(guī)定形同虛設。
而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設置的一般程序，諸如立案、調查、內部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。
我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：
一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。除公安、海關、稅務部門外，其他部門執(zhí)法權全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執(zhí)法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執(zhí)法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現(xiàn)有行政權力中剝離出來。
考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，
不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。
二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權、行政強制措施決定權、行政處罰強制執(zhí)行權。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機關的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調查令，行政執(zhí)法人員持行政調查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權對行政權的時時監(jiān)督，又賦予了行政調查行為的權威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。
三、行政處罰案件的權由縣級以上人民政府法制機構行使?？h級以上人民政府法制機構僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。
對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟事務中發(fā)揮更大的作用。
參考文獻
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2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社
3、鐘明霞《我國行政處罰法的缺陷分析》（《法學》雜志1998年第4期）
關鍵詞：農業(yè)保險巨災風險政策性保險
我國農業(yè)保險業(yè)經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程，從1982年開始由民政部門、農業(yè)部門、保險公司等陸續(xù)開辦了一些農業(yè)保險業(yè)務。1982年到1992年農業(yè)保險業(yè)務呈上升趨勢，到1992年當年農業(yè)保險費收入達到8.62億元。但保費快速上升的同時是居高不下的賠付率，1991年農業(yè)保險的賠付率為119%。在政府支持性措施減弱以后，過高的賠付率導致農業(yè)保險業(yè)務逐步萎縮，中國人民保險公司不得不調整農險結構，對一些風險大、虧損多的農險業(yè)務進行戰(zhàn)略性收縮，而其他保險公司則是退出農業(yè)保險的經(jīng)營。1993年以后農險規(guī)模和保費收入也逐年下降，2000年農險保費收入下降到3.87億元，2002年繼續(xù)縮減為3.0億元，全國農民人均繳納農險保費不到1元。我國農業(yè)保險遠未發(fā)揮其化解農業(yè)風險、保障農業(yè)生產穩(wěn)定發(fā)展的作用。
一、我國農業(yè)保險發(fā)展存在的問題
考察我國農業(yè)保險20年來的發(fā)展歷程，發(fā)現(xiàn)我國農業(yè)保險主要存在以下5個方面的問題：
1.我國農業(yè)保險發(fā)展缺乏法律保障和政策支持
農業(yè)保險業(yè)發(fā)展20年來我國沒有制定專門的農業(yè)保險法規(guī)，在《中華人民共和國保險法》中沒有針對農業(yè)保險的專門條款，使得農業(yè)保險業(yè)務的開展缺乏法律支撐；連WTO農業(yè)國內支持與保護的“綠箱政策”允許對農業(yè)保險發(fā)展的保護條款，我國都沒有有效利用。日益加劇的農業(yè)自然風險和市場風險，凸顯國家農業(yè)保險政策的懦弱和不足，現(xiàn)有對農業(yè)保險的扶持政策遠不能適應農業(yè)保險發(fā)展的需要。
2.農業(yè)保險的深度和強度較低
我國農業(yè)保險在總體上普及率很低，覆蓋面很小，除新疆生產建設兵團業(yè)務覆蓋面較寬、有一定保險深度以外，全國農業(yè)保險承保率不及應保面的5%。1993年是我國農業(yè)保險發(fā)展的高峰年，當年全國的糧食作物承保面為4.8%、經(jīng)濟作物11.1%、耕牛3.66%、奶牛1.87%、牲豬1.18%、家禽約1.3%、水產養(yǎng)殖2.5%、森林4.59%。除經(jīng)濟作物覆蓋面超過10%以外，其余均在5%以下。1993年以后農業(yè)保險的萎縮，農業(yè)的投保覆蓋面進一步下降。目前我國種養(yǎng)兩業(yè)95%以上均處在缺乏保險保障的狀態(tài)之下，農業(yè)生產完全處于一種不確定性的包圍之中。
3.農業(yè)保險費率居高不下
我國目前農業(yè)保險費率居高不下主要包括以下兩個方面的原因：一是逆向選擇嚴重，通常是自然災害發(fā)生頻繁的地區(qū)急于投保，而一些旱澇保收的地區(qū)則不愿參加保險，造成農業(yè)保險的高賠付率，直接導致了農業(yè)保險的高費率；二是農險理賠復雜、特別是養(yǎng)殖保險核損較為困難，容易產生道德風險，騙賠的現(xiàn)象較多，也在一定程度上造成了農業(yè)保險的高費率。
4.農業(yè)保險的經(jīng)營長期虧損
我國是世界上自然災害最為嚴重的國家之一，經(jīng)營農險的風險巨大，農險的賠付率遠遠高于安全線。1982年-2002年期間農業(yè)保險的平均賠付率高達88%，遠高于農業(yè)保險經(jīng)營盈虧平衡點79%的賠付率；其中有7年的賠付額超過投保額，開展農險業(yè)務的保險公司長期虧損。盡管免除了農險營業(yè)稅，但國家的扶持力度不大，農險業(yè)務難以為繼。而且我國農險存在著政策性保險業(yè)務商業(yè)化經(jīng)營的弊端，這也導致農險經(jīng)營的長期虧損。
5.農民投保意愿較低
我國農戶小規(guī)模經(jīng)營、農民收入不高，加之農民保險意識淡薄，對農業(yè)保險認識不足，普遍存在僥幸心理。農民投保意愿不高、投保面窄，農險業(yè)務不符合大數(shù)法則，使得農業(yè)保險公司無法在更大范圍內分散風險，這也是我國農險日益萎縮的重要根源。
二、農地制度的局限性與小規(guī)模農戶的經(jīng)營風險
1.我國農地制度的局限性
20多年來我國以家庭承包經(jīng)營制的農地制度推動了我國農業(yè)乃至整個國家經(jīng)濟歷史性的持久增長。但從制度的安排來看，仍存在以下突出問題：
家庭承包制的固有局限性隨著改革深化和市場環(huán)境的變化逐步暴露出來，家庭分散經(jīng)營更加劇了本已高度稀缺的土地資源承包的有限性，影響了土地的規(guī)模經(jīng)營。這不僅大大限制了農業(yè)勞動生產率和農產品商品率的提高，不利于土地區(qū)域性種植、機械化耕作和集約經(jīng)營；而且增大了生產成本和交易成本，勞動力及農業(yè)固定資產得不到充分利用。加上農業(yè)生產收成的不確定性及市場的多變，單一分散的農戶不能很好地運用價格、成本與利潤的比較去規(guī)避市場風險，容易造成決策的盲目性、產品的單一化、市場行為的趨同性，導致農業(yè)生產經(jīng)營始終處于一種不穩(wěn)定的“振蕩”狀態(tài)。
我國農地產權激勵不足這表現(xiàn)為三個特征：產權不明確。土地所有權主體不明確，農民承包界定不清。產權不完善。農民擁有有條件的使用權和收益權。產權不穩(wěn)定。我國農地制度多變，農戶權利經(jīng)常受到損害，無法實現(xiàn)土地利用長期利益最大化。這三個特征與產權的自身特征——排他性、轉讓性、繼承性是相違背的，使農民對固定承包的土地缺乏長期預期，在收入、投入、風險目標的制約下，不能實現(xiàn)有效投入和積累機制。因而對我國農戶對有效抗擊自然災害的投入沒有積極性，是不難理解的。
2.小規(guī)模農戶經(jīng)營的風險特征
在經(jīng)歷家庭承包后我國的農業(yè)土地制度沒有出現(xiàn)新的根本性的制度創(chuàng)新，小規(guī)模兼業(yè)農業(yè)成為我國農業(yè)的基本特征。國內外對農戶內部風險處理的研究顯示，農戶的風險處理策略是理性的，尤其是小規(guī)模的農戶防范和處理風險的策略是有效的。我國小規(guī)模農戶經(jīng)營風險及其特點是：
農戶面臨多種多樣的風險作為自然再生產和經(jīng)濟再生產交織特征明顯的產業(yè)，在農業(yè)生產經(jīng)營中，農戶既要應付農業(yè)的自然災害風險，又要應付農業(yè)生產資料與農產品價格波動以及農產品供求關系變動等的市場風險。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入WTO等外部環(huán)境的變遷，農戶在面臨農業(yè)經(jīng)營所固有的各種傳統(tǒng)風險的同時，正在面臨著越來越多的不確定性所導致的新的風險。這些風險對農戶生產經(jīng)營的影響越來越大。
農戶風險分攤的外部環(huán)境差在良好的市場體系中，企業(yè)和個人可以通過資本市場來分散風險。例如通過保險和套期保值等形式消除風險和分散不可避免的損失。但我國農戶缺乏有效的資本市場來分散風險，其外部風險分散和防范的機制比較脆弱。現(xiàn)階段農戶對風險的防范和處理主要還是通過家庭內部及農戶之間的各種手段來應付，而且這些手段主要集中在應付意外事故。對農戶生產和消費可能遭遇到的風險與不穩(wěn)定性還缺乏有效的外部機制與手段來防范。
由于農業(yè)活動受自然條件影響大、風險程度高，農戶面臨的風險不確定性及損失都很大，商業(yè)保險往往不能承擔這種風險。保險公司無法統(tǒng)一農戶的行為，無法要求不同風險偏好和對各自風險評估不一致的農戶都加入統(tǒng)一的農業(yè)保險計劃，保險的信息高度不對稱，逆選擇和道德風險的防范都十分困難。這些特點決定了我國農業(yè)保險的外部機制安排在供給方面先天不足。
農民多是風險回避者大量的經(jīng)驗觀察和實證研究表明：發(fā)展中國家的農戶通常都是風險厭惡者，他們在生產和生活消費中力圖回避各種風險，這主要是因為欠發(fā)達的農戶抵抗風險和補償風險損失的機制與手段的成本較高。我國農戶承受不起風險較大的損失，大多數(shù)農戶寧愿選擇生產風險較小、收入水平也較低的生產方式，而放棄那些收益可能較高、同時風險也較高的活動。
我國農戶家庭的小規(guī)模農業(yè)既受自然風險影響、又受農產品市場波動風險制約，農業(yè)生產經(jīng)營比較經(jīng)濟利益低下，農地制度的缺陷和農戶的風險處理策略使得我國農戶單靠自身力量是無力防范和承擔諸如農業(yè)洪澇、干旱等巨災風險的。
3.我國政策性農業(yè)保險制度設計
在土地家庭承包制條件下，小規(guī)模經(jīng)營的農戶依靠自身的力量是難以承擔洪澇、干旱等巨災的農業(yè)風險，必須依靠政府和社會的力量、通過農業(yè)保險的方式分散和化解農業(yè)巨災風險。針對我國農業(yè)巨災風險特征農業(yè)經(jīng)濟結構特征和WTO框架下農業(yè)保護政策，我國的農業(yè)政策性保險制度設計如下：
大宗農產品（糧棉油）是我國大面積種植的主要農產品，極易受到洪澇、干旱巨災的威脅。大宗農產品涉及千家萬個農戶，擬采取政府統(tǒng)籌農業(yè)保險的措施：類似西方國家的農業(yè)保險，給參加大宗農作物投保的農戶提供保險補貼或分擔保險費。美國、日本等給本國農戶的保險補貼達到農業(yè)投保費的45%以上，考慮我國目前財政負擔情況，給予大宗農產品的洪災保險補貼率可為30%；大宗農產品生產面廣、經(jīng)營分散，農業(yè)保險的運作成本高昂，為鼓勵保險公司從事農業(yè)保險事業(yè)，政府應當給予農業(yè)保險公司的經(jīng)營成本費用補貼。
其他農產品，經(jīng)濟價值較高、生產經(jīng)營效益好，可采用互助共濟式——相互保險的農業(yè)保險模式。非大宗性農產品是當前農業(yè)產業(yè)結構調整的主要發(fā)展方向，采用相互保險模式可以起到風險化解與分散的作用。根據(jù)一些國家的經(jīng)驗，我國目前實行農業(yè)相互保險機制的途徑比較可行的是集資模式。由于單個農戶實力有限，可以考慮以村民小組或村級經(jīng)濟集體為成員單位參與相互保險公司的集資和籌建。
在缺少政策性農業(yè)保險的條件下，為鼓勵更多的保險公司參與農業(yè)保險業(yè)務，可以考慮將農村其他保險（如財險、人壽險）納入農業(yè)保險，享受農業(yè)保險的一些政策待遇。這樣的制度設計有助于從事農業(yè)保險業(yè)務的保險公司將農村地區(qū)其他保險業(yè)務的收益補償經(jīng)營農業(yè)保險業(yè)務的虧損，從而分散保險公司的經(jīng)營風險。
改變國家對受災地區(qū)救濟救災款的辦法，將財政救災救濟款在內、甚至一部分扶貧資金等轉化為以農業(yè)保險補貼的形式發(fā)放，這樣既可以減輕對受災地區(qū)補貼的隨意性和地方政府對國家救災補貼的依賴，減少國家財政支出和提高財政補貼的使用效率，又可以推動受災地區(qū)農業(yè)保險業(yè)務的發(fā)展，同時改變政府和受災地區(qū)人們只重視抗災救災、忽視農業(yè)災害風險的防范和風險分散與轉移的觀念。
農業(yè)洪澇、干旱等巨災的特點決定了巨災保險所具有的公共產品性質，農業(yè)巨災風險不符合大數(shù)法則，純粹由以追求經(jīng)濟利益最大化為原則的商業(yè)保險公司提供是不現(xiàn)實的。因此，為防范和化解巨災風險、真正實現(xiàn)保險保障農業(yè)生產經(jīng)營的功能，政府就有必要通過合理的“市場干預”，建立國家巨災保險保障基金。以巨災保險基金支持農業(yè)水災保險業(yè)務的正常進行，并且政府要作為巨災基金的“最后的再保險人”，在巨災基金不足以應付賠款支出或達到某一收支臨界點時，政府應當提供強力的財政支持。
借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗，發(fā)展我國農業(yè)政策性保險。為減輕自然災害給農民可能造成的風險損失，西方發(fā)達農業(yè)國政府對從事農業(yè)保險的機構提供大規(guī)模的保費補貼，從而使農民能以較低保險費普遍參加農業(yè)保險。發(fā)達國家發(fā)展農業(yè)政策性保險經(jīng)驗，我國農業(yè)政策性保險實施途徑：一是強制保險，在一定地區(qū)實施農業(yè)保險時，把農戶貸款、技術幫助與投保掛鉤；二是對給予參加農業(yè)保險的農戶以保費補貼和對保險公司的農險業(yè)務費用補貼；三是對參與農業(yè)保險的保險公司實行稅收優(yōu)惠，減免營業(yè)稅和所得稅。
參考資料：
1.許飛瓊，我國的農業(yè)災害損失與農業(yè)政策保險，《中國軟科學》，2002年第9期：-8-12
摘要：我國正處于建設法治社會與法治政府的關鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設法治社會及法治政府有極大的促進作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實踐中進行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。
一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。
其實，我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現(xiàn)有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難
在我國，行政法學界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。
(一)行政合理性復議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規(guī)定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為，實現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：
第一，現(xiàn)行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓妥h法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。
第二，現(xiàn)行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復議機構外，大多數(shù)行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。
由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。
《行政訴訟法》第五十四條關于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權的錯位有違法形態(tài)和不當形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(即超越職權)、濫用自由裁量權(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(即不履行或拖延履行法定職責)。不當形態(tài)(在法定幅度內)主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學者認為行政訴訟法第五十四條關于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進行行政合理性審查權的依據(jù)。實則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴重(即違反合法性原則，達到違法程度)構成違法形態(tài)，錯位較輕(即違反合理性原則，未達到違法程度)構成不當形態(tài)。法律必須保持內部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當、拖延履行達到違法程度才會受到法院審查，未達到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權。
