發(fā)布時(shí)間：2023-03-02 15:02:11
序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法拘留申請(qǐng)書樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
陳文艷的死磕之路是從發(fā)現(xiàn)遵化當(dāng)?shù)伢w育中考作弊開(kāi)始的?！澳鞘?010年，考場(chǎng)就在我們學(xué)校?！碑?dāng)時(shí)她眼睜睜看著一些外班和外校的學(xué)生只跑了一圈就站在原地等著，等到別的學(xué)生跑得差不多時(shí)再跟著沖刺。如此明顯的作弊行為，考官偏偏給打了滿分，教育部門的督考團(tuán)隊(duì)也視而不見(jiàn)。除此之外，在農(nóng)村獨(dú)生子女加分和少數(shù)民族加分等環(huán)節(jié)，陳文艷也發(fā)現(xiàn)了作弊行為。這些“公開(kāi)的秘密”讓陳文艷忍無(wú)可忍。“中國(guó)最不能、最不該腐敗的就是教育和司法！”她一掌拍在椅子扶手上，“有時(shí)候可能半分，就把學(xué)生一生的命運(yùn)都決定了。”
在陳文艷曾經(jīng)的學(xué)生倪偉博的印象里，陳老師眼睛里揉不得沙子。當(dāng)時(shí)學(xué)校給學(xué)生訂盜版輔導(dǎo)書，做不完也得花錢訂，很多書最后都白白扔掉，陳老師就向上反映，“為著我們的事，她沒(méi)少去跟學(xué)校和教育局打架?！蹦邆ゲ┱f(shuō)。
陳文艷不斷地舉報(bào)中考體育成績(jī)作弊、教育亂收費(fèi)、教師職稱評(píng)定作假等問(wèn)題，遵化市局和教育局的大門已經(jīng)被她“踏平了”?！爸砸恢比ィ褪菃?wèn)題總不解決，這樣的話，還談什么教育公平？”得不到回應(yīng)，她就到唐山市、石家莊和北京繼續(xù)舉報(bào)。直到被遵化警方以擾亂社會(huì)秩序?yàn)槊姓?a href="http://ymbev.com/haowen/24397.html" target="_blank">拘留，她才被迫終止舉報(bào)。
被判處有期徒刑一年后，她決定上訴?！拔覜](méi)有罪?！碧粕绞兄性喊l(fā)回重審。重審當(dāng)天，陳文艷很多學(xué)生從外地趕來(lái)參加旁聽(tīng)，之后，師生共同合了一張影?！坝羞@群孩子惦記，我覺(jué)得什么都值。”2015年9月4日上午，陳文艷去法院領(lǐng)判決書，聽(tīng)到審判長(zhǎng)宣讀到“被告人陳文艷無(wú)罪”時(shí)，她流淚了。
取保候?qū)?是指在刑事訴訟過(guò)程中,公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金后,將犯罪嫌疑人、被告人附條件釋放在外的一種強(qiáng)制措施。通俗的將就是在看守所的羈押機(jī)關(guān)外等候?qū)徟小?/p>
取保候?qū)彽臎Q定機(jī)關(guān):
公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院都有權(quán)決定取保候?qū)?。也就是說(shuō)在刑事訴訟的三個(gè)程序中,偵查、審查、審判接到都可以申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｔ谇耙粋€(gè)階段申請(qǐng)取保候?qū)彽?后一個(gè)階段仍然可以申請(qǐng),此時(shí)由受案機(jī)關(guān)重新作出取保候?qū)彽臎Q定。
取保候?qū)彽膯?dòng):
取保候?qū)徔梢杂砂讣某修k機(jī)關(guān)主動(dòng)決定適用,也可以在家屬或者律師申請(qǐng)取保候?qū)徍鬀Q定適用。
取保候?qū)彽倪m用對(duì)象:
根據(jù)《刑事訴訟法》和公安部、最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋的規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情況時(shí),可以被取保候?qū)?
1、可能被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的。
2、可能判處徒刑以上刑罰,采取取保候?qū)彶恢掠诎l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。
3、應(yīng)當(dāng)逮捕,但患有嚴(yán)重疾病的。
4、應(yīng)當(dāng)逮捕,但正在懷孕、哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。
5、對(duì)被拘留的犯罪嫌疑人,證據(jù)不符合逮捕的條件的。
6、提請(qǐng)逮捕后,檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕,需要復(fù)議、復(fù)核的。
7、移送后,檢察機(jī)關(guān)決定不,需要復(fù)議復(fù)核的。
8、犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件,不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押期限內(nèi)、審查期限內(nèi)、一審和二審期限內(nèi)辦結(jié)的。
9、持有有效護(hù)照和有效出入境證件,可能出境逃避偵查,但不需要逮捕的。
注:“患有嚴(yán)重疾病”,司法實(shí)踐中需要有省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院開(kāi)具的患病證明。
不適用取保候?qū)彽那闆r:
1、公安機(jī)關(guān)對(duì)累犯、犯罪集團(tuán)的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,危害國(guó)家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他嚴(yán)重的犯罪嫌疑人,不予取保候?qū)彙?/p>
2、檢察機(jī)關(guān)對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人不予取保候?qū)彙?/p>
取保候?qū)徥且环N強(qiáng)制性較輕的措施,犯罪嫌疑人可以處于相對(duì)自由的狀態(tài),因此,對(duì)被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō),獲得取保候?qū)弻?duì)自身是非常有利的。那么如何才能成功地獲得取保候?qū)從?
最關(guān)鍵的還是把握好前文提到的適用取保候?qū)彽臈l件。但是,取保候?qū)彽倪m用條件并不是都很好把握,有些容易把握,如條件1、4比較客觀的,但有些條件是具有彈性的,不好把握,如條件2中的“不致于有社會(huì)危害性”,條件3中的“嚴(yán)重疾病”等,因此,對(duì)比較容易把握的條件,犯罪嫌疑人本人或其法定人、近親屬申請(qǐng)取保候?qū)弳?wèn)題不大。但對(duì)具有彈性的條件,由犯罪嫌疑人本人或其近親屬、法定人申請(qǐng)取保候?qū)?則成功的幾率較小。因?yàn)橛刹痪邆浞芍R(shí)的人來(lái)論證諸如什么是“不致于發(fā)生社會(huì)危害性”是比較困難的,因此筆者建議,應(yīng)聘請(qǐng)律師代為申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>
申請(qǐng)取保候?qū)彆r(shí),還應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析,根據(jù)不同的案件情況,采取軟硬不同的策略或者軟硬兼施。
軟策略主要適用于符合前述取保候?qū)彈l件1—4的情況。偵查機(jī)關(guān)在決定取保候?qū)彆r(shí),通常考慮犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性質(zhì)、可能判處的刑罰、個(gè)人背景、偵查機(jī)關(guān)已掌握的證據(jù)情況、悔罪態(tài)度等因素來(lái)判斷其是否具備有社會(huì)危害性,是否會(huì)妨害刑事訴訟的順利進(jìn)行,從而決定是否給予取保候?qū)?。因?這就需要律師在取保候?qū)徤暾?qǐng)書中詳細(xì)論證犯罪嫌疑(文秘站:)人符合取保候?qū)彽臈l件,并且能夠與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的溝通。另外,親屬聯(lián)名寫一封信給偵查機(jī)關(guān),保證自己作為親屬會(huì)配合偵查機(jī)關(guān)工作,協(xié)助監(jiān)督被取保候?qū)徣苏J(rèn)真遵守法律規(guī)定,也有助于打消偵查機(jī)關(guān)的顧慮。
硬策略主要是適用于取保候?qū)彈l件5—9的情況。出現(xiàn)條件5—9的情況,公檢法機(jī)關(guān)要么放人,要么拘留或逮捕變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住,不存在第三種選擇。如既不放人也不變更強(qiáng)制措施,則公檢法機(jī)關(guān)的繼續(xù)羈押就是非法的。在這種情況下,犯罪嫌疑人或親屬、聘請(qǐng)的律師,應(yīng)向公檢法機(jī)關(guān)指出這一點(diǎn)。并且指出:如果繼續(xù)非法羈押,一旦犯罪嫌疑人被證明沒(méi)有犯罪嫌疑或被宣告無(wú)罪,則公檢法機(jī)關(guān)要承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)家賠償責(zé)任;如果變更為取保候?qū)?則不存在國(guó)家賠償?shù)膯?wèn)題。
在案件的不同階段,我們可以根據(jù)不同情況,可以不止一次的提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng),因?yàn)榉刹⑽聪拗粕暾?qǐng)的次數(shù)。
特別提醒:
一、司法賠償案件舉證責(zé)任規(guī)定的現(xiàn)狀
根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家賠償法）第十二條（二）項(xiàng)規(guī)定，賠償申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明“具體的要求、事實(shí)根據(jù)和理由”，除此以外，國(guó)家賠償法條文中沒(méi)有其它有關(guān)證據(jù)的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院賠償委員會(huì)審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》（下稱賠償案件程序規(guī)定）第九條規(guī)定：賠償委員會(huì)根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請(qǐng)求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的有關(guān)人員或者相關(guān)證人提供有關(guān)情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調(diào)查。第十條規(guī)定：賠償委員會(huì)調(diào)查材料應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。除上述規(guī)定外，法律及司法解釋沒(méi)有其它有關(guān)賠償案件舉證責(zé)任的規(guī)定。
顯然，國(guó)家賠償法第十二條（二）項(xiàng)是對(duì)賠償申請(qǐng)書內(nèi)容的要求，不是對(duì)賠償請(qǐng)求人舉證責(zé)任的規(guī)定。而根據(jù)賠償案件程序規(guī)定第九條，賠償委員會(huì)讓哪一方提供證據(jù)，提供什么證據(jù)，自己應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集哪些證據(jù)，如果賠償請(qǐng)求人或者賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不提供或者不能提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，如何處理，均無(wú)章可循。
2002年，最高人民法院要求各級(jí)人民法院賠償委員會(huì)引入聽(tīng)證程序?qū)徖韲?guó)家賠償案件，山東省法院也于當(dāng)年制定了《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于司法賠償案件聽(tīng)證程序的規(guī)定（試行）》（下簡(jiǎn)稱聽(tīng)證程序規(guī)定），要求全省法院賠償委員會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。該規(guī)定第十四條規(guī)定：聽(tīng)證參加人享有就司法賠償有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行陳述、申辯、舉證、質(zhì)證的權(quán)利；第十五條又規(guī)定，聽(tīng)證參加人應(yīng)當(dāng)履行“如實(shí)陳述，依法舉證、質(zhì)證”的義務(wù)。2004年7月，《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理國(guó)家賠償案件實(shí)行釋明制度的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：要求賠償，除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明的情況外，應(yīng)當(dāng)提供證明司法侵權(quán)損害事實(shí)與結(jié)果的證據(jù)，以及賠償范圍、方式和賠償?shù)姆梢罁?jù)等，不能提供相應(yīng)證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明有關(guān)事實(shí)的，可能面臨不利的法律后果。此規(guī)定較聽(tīng)證程序規(guī)定有較大發(fā)展，明確了賠償請(qǐng)求人舉證的行為責(zé)任，但規(guī)定的結(jié)果責(zé)任是“可能面臨不利的法律后果”，而不是確定的不利后果。
人民法院賠償委員會(huì)審理國(guó)家賠償案件需要聽(tīng)證，又缺乏必要的舉證責(zé)任規(guī)范，這是司法實(shí)踐的難題。筆者認(rèn)為，可以借鑒訴訟案件舉證責(zé)任的規(guī)定采取法律移植手段彌補(bǔ)司法實(shí)踐的不足。從行政賠償制度來(lái)看，有的國(guó)家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭(zhēng)議，有的國(guó)家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭(zhēng)議。這可以作為司法賠償案件移植和借鑒民事、行政證據(jù)規(guī)定舉證責(zé)任的注腳。
二、行政證據(jù)規(guī)定之于司法賠償案件舉證責(zé)任的移植和借鑒
（一）關(guān)于被告舉證
行政案件的舉證責(zé)任要符合行政訴訟的特點(diǎn)。正如最高人民法院李國(guó)光副院長(zhǎng)在公布行政證據(jù)規(guī)定新聞會(huì)上的講話指出的，行政訴訟是以對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，合法性審查很重要的內(nèi)容是審查被告作出具體行政行為時(shí)認(rèn)定事實(shí)和它所依據(jù)的證據(jù)，行政訴訟證據(jù)具有很強(qiáng)的案卷主義色彩，應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。故而行政證據(jù)規(guī)定第一條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。”如此規(guī)定是因?yàn)?，“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)基于已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)，先調(diào)查，后決定——是依法行政的重要程序規(guī)則” ，“行政審判是一種由法院對(duì)被訴具體行政行為的復(fù)審，類似于上訴審。行政審判的事實(shí)認(rèn)定是以行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對(duì)其在獲取和處理證據(jù)及得出事實(shí)結(jié)論上是否符合法律要求進(jìn)行審查。被告負(fù)舉證責(zé)任，實(shí)際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負(fù)舉證責(zé)任是行政訴訟的復(fù)審性質(zhì)的必然要求。”
在刑事賠償程序中，依照國(guó)家賠償法有關(guān)規(guī)定，賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)自收到賠償申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定，逾期不予賠償或者賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償數(shù)額有異議的，賠償請(qǐng)求人可以向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定，賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，賠償請(qǐng)求人可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，則不需經(jīng)復(fù)議程序，賠償請(qǐng)求人可直接向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。所以一般來(lái)說(shuō)，人民法院賠償委員會(huì)審理的賠償案件有兩種情況：一種是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出決定的，案件需先經(jīng)過(guò)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定程序，有的還經(jīng)過(guò)了復(fù)議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復(fù)審性”；另外一種是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期未作決定的案件，不具有“復(fù)審性”。
對(duì)于具有“復(fù)審性”的司法賠償案件，賠償請(qǐng)求人在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定程序中已經(jīng)提供了證據(jù)，按照檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)辦理司法賠償案件的規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在賠償決定程序中查明事實(shí)，作出決定。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在決定程序中已經(jīng)收集了證據(jù)，形成“案卷”，賠償委員會(huì)審理這類案件與行政訴訟案件一樣具有復(fù)審性，因此這類案件的行為意義上的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供，經(jīng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)亦應(yīng)提供，而且應(yīng)當(dāng)提供其在決定、復(fù)議程序中的全部證據(jù)。
在行政訴訟中，作為行政機(jī)關(guān)的被告要對(duì)其行政行為負(fù)舉證責(zé)任，如果不能證明其行為合法，將承擔(dān)敗訴的后果。司法賠償案件中的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是否也承擔(dān)這種舉證結(jié)果責(zé)任呢？我們來(lái)分析具體情形。司法賠償案件無(wú)非賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償和對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定不服兩種情形：
—— 對(duì)于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償?shù)陌讣?。此種案件，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其決定正確，能夠證明其決定正確的，可以得到人民法院賠償委員會(huì)支持，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)勝訴，不能證明其決定正確，出現(xiàn)真?zhèn)尾幻髑闆r，按照舉證責(zé)任原理，由負(fù)責(zé)舉證的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴后果，其決定被人民法院賠償委員會(huì)撤銷。對(duì)賠償請(qǐng)求人來(lái)講，既然真?zhèn)尾幻?，其主張賠償?shù)恼?qǐng)求也得不到支持，與維持賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定是等價(jià)的結(jié)果。因此，這種情形的案件沒(méi)有一方勝訴，為雙方敗訴。
——對(duì)于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定不服的案件。如果由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)賠償決定的正確性負(fù)舉證責(zé)任，舉證成功決定被維持，舉證不能決定將被撤銷。對(duì)于超出決定的賠償請(qǐng)求，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)舉證沒(méi)有根據(jù)，舉證不能由對(duì)方承擔(dān)法律后果不符合舉證責(zé)任設(shè)置的目的。
所以，人民法院賠償委員會(huì)審理帶有“復(fù)審”性質(zhì)的案件，與行政訴訟案件是不同的，移植行政證據(jù)規(guī)定讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任不妥。其內(nèi)在原因還是案件屬性決定的，人民法院賠償委員會(huì)可以變更賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定，行政審判不能變更行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。
（二）關(guān)于原告舉證
行政證據(jù)規(guī)定第五條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)?！毙姓r償是國(guó)家賠償?shù)囊徊糠?，因此這條規(guī)定對(duì)確定司法賠償案件的舉證責(zé)任有移植、借鑒價(jià)值。行政賠償訴訟，是因?yàn)楸桓娴倪`法行政行為給相對(duì)人造成損害，相對(duì)人（原告）提起的賠償訴訟。在行政賠償訴訟中，違法的行政行為或者事實(shí)行為經(jīng)過(guò)確認(rèn)是前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對(duì)具體行政行為的訴訟仍然是兩個(gè)案件，必須對(duì)具體行政行為是否違法予以確認(rèn)，該確認(rèn)可以在行政訴訟程序中解決，適用行政訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則，確認(rèn)之后再審理賠償案件。行政賠償訴訟之所以由原告對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)，行政證據(jù)規(guī)定的起草人認(rèn)為，“區(qū)分復(fù)審性行政訴訟與非復(fù)審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負(fù)舉證責(zé)任的基本界限。在非復(fù)審性行政訴訟中，被告就不能對(duì)全部事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。非復(fù)審性行政訴訟，無(wú)從談起以‘案卷’為基礎(chǔ)的復(fù)審。當(dāng)然，此時(shí)即使要求被告負(fù)舉證責(zé)任，也是出于‘案卷復(fù)審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優(yōu)勢(shì)等。” “在行政程序中，原告處于弱勢(shì)一方，特別是在收集證據(jù)上更是處于弱勢(shì)地位，為保護(hù)其合法權(quán)益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證、質(zhì)證及認(rèn)證方面必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實(shí)質(zhì)上的平等地位?！?由于行政賠償訴訟不具備“復(fù)審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任的原則，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規(guī)定的，在理論和司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)也一致。賠償委員會(huì)審理的司法賠償中“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復(fù)審性”的屬性，因此亦不應(yīng)采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任規(guī)則。是否應(yīng)當(dāng)由原告對(duì)行政賠償訴訟承擔(dān)全部舉證責(zé)任呢？最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十七條（三）項(xiàng)規(guī)定，原告要“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實(shí)”。按照字面解釋，原告須對(duì)被訴行政行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任?！翱紤]到證明因果關(guān)的難度較大，行政證據(jù)規(guī)定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對(duì)因果關(guān)系的證明責(zé)任，只要求其對(duì)受到損害的事實(shí)舉證。” 這里“原告證明具體行政行為與因果關(guān)系難度較大”應(yīng)該是指的被告有客觀上的舉證優(yōu)勢(shì)，即占有較多信息的優(yōu)勢(shì)，在行政程序中處于優(yōu)勢(shì)地位，而原告占有較少信息、處于弱勢(shì)地位，“加之原告對(duì)被告一方內(nèi)部組織、加害公務(wù)員情況及損害行為依據(jù)等很難完全了解。” 顯然，行政證據(jù)規(guī)定確定行政賠償訴訟中由原告對(duì)被訴具體行政行為造成的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，完全符行政賠償訴訟的案件特點(diǎn)。至于“因果關(guān)系”，由于該司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定“因果關(guān)系”的證明責(zé)任由哪一方負(fù)擔(dān)，容易造成司法實(shí)踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強(qiáng)的強(qiáng)制性，司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位更明顯，賠償請(qǐng)求人的地位更弱，司法機(jī)關(guān)占有更多的信息，賠償請(qǐng)求人占有更少的信息等特點(diǎn)，因此司法賠償案件應(yīng)當(dāng)免除賠償請(qǐng)求人對(duì)違法司法行為造成損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，理由更為充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身傷害的因果關(guān)系，嫌疑人的人身完全被公安機(jī)關(guān)控制，對(duì)于傷害其身體的工具等證據(jù)無(wú)法提取，免除其對(duì)違法司法行為造成損害事實(shí)的因果關(guān)系舉證責(zé)任，符合司法賠償案件的屬性。是否應(yīng)當(dāng)由司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)對(duì)違法司法行為造成損害事實(shí)的因果關(guān)系舉證責(zé)任呢？本人認(rèn)為，由司法機(jī)關(guān)對(duì)違法司法行為造成損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任也是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@個(gè)因果關(guān)系既不是其主張，又對(duì)其不利，如果讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當(dāng)?shù)?。較為合理的方案應(yīng)當(dāng)是：賠償請(qǐng)求人對(duì)違法司法行為造成損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)有初步舉證責(zé)任或者稱為釋明責(zé)任，也可以叫做合理的說(shuō)明責(zé)任。這個(gè)說(shuō)明責(zé)任要求賠償請(qǐng)求人說(shuō)明損害結(jié)果是因?yàn)檫`法司法行為造成或可以造成即可，這個(gè)說(shuō)明可以用證據(jù)證明，也可以分析說(shuō)理，只要令人信服地達(dá)到違法司法行為可以造成所指的損害結(jié)果即可，而不必達(dá)到違法司法行為造成損害的確定結(jié)果。
賠償請(qǐng)求人對(duì)因果關(guān)系的合理說(shuō)明責(zé)任，主要是基于對(duì)司法賠償案件的特點(diǎn)考慮，如司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)，賠償請(qǐng)求人的弱勢(shì)，司法行為的過(guò)程由司法機(jī)關(guān)控制，賠償請(qǐng)求人被動(dòng)服從，司法行為具有國(guó)家強(qiáng)制力保障，司法機(jī)關(guān)掌握控制信息量大的優(yōu)勢(shì)等。如在刑事拘留中刑訊致傷的事實(shí)，如果讓賠償請(qǐng)求人提供證據(jù)證明因果關(guān)系，賠償請(qǐng)求人除了自己的陳述和自身傷情外，如刑訊工具、證人證言等是沒(méi)有可能提供的，但是讓其進(jìn)行合理說(shuō)明完全能夠做到。因果關(guān)系是構(gòu)成司法賠償?shù)谋匾獥l件，僅由賠償請(qǐng)求人合理說(shuō)明，就認(rèn)定存在因果關(guān)系，有可能造成一些案件的法律事實(shí)與客觀事實(shí)距離較遠(yuǎn)甚至相反。為了實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)的盡量接近，考慮到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在人力、技術(shù)、資金、職能上的資源等優(yōu)勢(shì)地位，控制、占有較大量的信息、是責(zé)任主體的代表和侵權(quán)主體等特點(diǎn)，調(diào)動(dòng)其在賠償程序中的積極、主動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)證明“因果關(guān)系”承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其違法司法行為與賠償請(qǐng)求人提出的損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，如果不能提供證據(jù)證明或者所提供證據(jù)不能充分證明違法行為與損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，則賠償請(qǐng)求人的合理說(shuō)明成立，認(rèn)定違法行為與損害事實(shí)存在因果關(guān)系，這就明確了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)有排除“因果關(guān)系”的責(zé)任。如司法機(jī)關(guān)查封、扣押等侵犯財(cái)產(chǎn)的違法行為，被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或者是司法機(jī)關(guān)保管，或者是委托他人保管，或者責(zé)令賠償請(qǐng)求人自己保管，司法機(jī)關(guān)仍然具有控制被查封、扣押財(cái)產(chǎn)的優(yōu)勢(shì)，決定如何處理、何時(shí)處置等，仍然比賠償請(qǐng)求人占有更多的信息優(yōu)勢(shì)，即便是責(zé)令賠償請(qǐng)求人保管，司法機(jī)關(guān)也具有監(jiān)管義務(wù)，如果出現(xiàn)被查封的財(cái)產(chǎn)損害（如腐爛等）是違法查封造成的，如超標(biāo)的查封等，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)“因果關(guān)系”負(fù)排除責(zé)任，也完全合情、合理。
三、民事證據(jù)規(guī)定之于司法賠償案件舉證責(zé)任的移植和借鑒
民事證據(jù)規(guī)定第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！边@種 “誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則基于民事訴訟當(dāng)事人地位平等的特點(diǎn)，賦予當(dāng)事人均等的舉證責(zé)任。由于司法賠償案件的賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)地位不平等，不能照搬這一規(guī)則。但由于司法賠償案件中賠償請(qǐng)求人的人身和財(cái)產(chǎn)損害與民事案件的人身和財(cái)產(chǎn)損害相類似的特點(diǎn)所決定，賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
民事證據(jù)規(guī)定第四條規(guī)定的八種侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任，有的對(duì)司法賠償案件具有移植、借鑒價(jià)值。第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。上述三類民事侵權(quán)的舉證責(zé)任都是在“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”一般規(guī)則基礎(chǔ)上采取的舉證責(zé)任倒置。如原告都應(yīng)對(duì)主張的損害事實(shí)、損害結(jié)果等負(fù)舉證責(zé)任，由被告對(duì)免責(zé)事由、損害行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任（舉證責(zé)任倒置）。舉證責(zé)任倒置的原因，主要是考慮被告的舉證優(yōu)勢(shì)即占有控制證據(jù)，相比原告具有技術(shù)、資金、知識(shí)優(yōu)勢(shì)，損害事實(shí)的產(chǎn)生在被告的控制之下等特點(diǎn)。民事訴訟證據(jù)規(guī)定的幾種舉證責(zé)任倒置情形，完成是與這些案件自身的特點(diǎn)屬性相適應(yīng)的結(jié)果。司法賠償案件的特點(diǎn)，與上述幾類民事侵權(quán)案件具有類似特點(diǎn)，如司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)控制司法活動(dòng)的進(jìn)程，賠償請(qǐng)求人在司法活動(dòng)中處于被動(dòng)的弱勢(shì)地位，司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)占有、控制大量信息證據(jù)，具有強(qiáng)大的資金、人力、物力、技術(shù)資源，熟練掌握法律專業(yè)知識(shí)等等，這些特點(diǎn)決定了在司法賠償案件中應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其違法司法行為與賠償請(qǐng)求人的損害事實(shí)之間不存在因果關(guān)系和免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，只有這樣才能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)國(guó)家賠償法的立法宗旨，兌現(xiàn)憲法的尊重和保障人權(quán)的莊嚴(yán)承諾。
四、簡(jiǎn)短的結(jié)論
綜上所述，司法賠償案件可以移植和借鑒民事、行政證據(jù)規(guī)定關(guān)于舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，以彌補(bǔ)司法實(shí)踐法律適用的不足。進(jìn)行舉證責(zé)任法律移植和借鑒的要旨可以概括如下：
（一）賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任：1、賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)、損害結(jié)果提供證據(jù)。2、合理說(shuō)明違法的司法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。
一、違反行政程序法的表現(xiàn)形態(tài)
現(xiàn)代行政程序法的產(chǎn)生是行政法治理論成熟的重要標(biāo)志，它使人們認(rèn)識(shí)到了程序的獨(dú)立價(jià)值，程序不再僅僅是作為實(shí)體權(quán)利、義務(wù)或是法律關(guān)系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的形式和手段而存在，“公正的行政程序規(guī)則不僅是實(shí)體權(quán)利義務(wù)充實(shí)發(fā)展的手段，同時(shí)反映著法治體制、法律正義觀基本價(jià)值的核心。 ”（注：季衛(wèi)東：《程序比較論》， 載《比較法研究》1993年第1期。）因而程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則一樣必須得到嚴(yán)格的遵守。由于行政法的特殊性，行政實(shí)體法大多都是賦予行政主體一定的自由裁量權(quán)的法律規(guī)范，因此，要保障行政權(quán)合法運(yùn)作，并充分保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，單靠實(shí)體規(guī)則很難實(shí)現(xiàn)，必須建立起一套法定的、科學(xué)的程序規(guī)則。正是從這一意義上講，依法行政的實(shí)現(xiàn)在很大程度上決定于依程序法行政，也正是從這一意義上有人說(shuō)，“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法?！保ㄗⅲ海溃┦┩叽闹骸缎姓ā罚罕姵霭嫔?988年10月版，第3頁(yè)。 ）這是現(xiàn)代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。
行政程序法是規(guī)范行政程序法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它一方面要求行政主體在行使行政權(quán)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序規(guī)則，另一方面，要求行政相對(duì)方無(wú)論是在享有法定權(quán)利，還是在履行法定義務(wù)時(shí)都必須遵守法定程序，否則都會(huì)產(chǎn)生否定性的法律后果。近年來(lái)人們存有一種誤解，認(rèn)為行政程序法的規(guī)則只是針對(duì)行政主體的，因而對(duì)相對(duì)人的程序規(guī)則未給予應(yīng)有的重視。實(shí)際上，程序要素不僅在行政主體的行為中體現(xiàn)出價(jià)值，而且同樣在行政相對(duì)方的有關(guān)行為中表現(xiàn)出其法律價(jià)值。當(dāng)然，在行政主體與行政相對(duì)方這對(duì)矛盾中，行政主體無(wú)論如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律價(jià)值在行政主體方的行為中更為突出地表現(xiàn)出來(lái)。
無(wú)論是行政主體，還是相對(duì)方，其程序違法的表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種。（1）步驟違法，步驟是程序的重要要素， 任何行為都必須按照法定的步驟來(lái)進(jìn)行，否則就可能造成程序違法，例如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第34條規(guī)定“對(duì)違反治安管理的人處警告或者50元以下罰款的，或者罰款數(shù)額超過(guò)50元，被處罰方?jīng)]有異議的，可以由公安人員當(dāng)場(chǎng)處罰。對(duì)違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：（一）傳喚……（二）訊問(wèn)……（三）取證……（四）裁決?！毕鄬?duì)人的行為同樣要遵守法定步驟，例如申請(qǐng)?jiān)S可證，必須先遞交申請(qǐng)，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)審檢合格后方可獲取。如1999年3月26 日國(guó)務(wù)院的《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定：“設(shè)立娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在地縣級(jí)以上地方人民政府文化行政部門、公安機(jī)關(guān)和衛(wèi)生行政部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)依照本條例的規(guī)定進(jìn)行審核，經(jīng)審核合格的，方可向工商行政管理局申請(qǐng)注冊(cè)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”（2）方式違法， 作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來(lái)，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規(guī)定的形式來(lái)進(jìn)行則屬程序違法。如《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)，未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照本法第38條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)……”。相對(duì)人的行為同樣要符合法定的方式，例如《行政復(fù)議條例》第32條規(guī)定：“申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議應(yīng)當(dāng)遞交復(fù)議申請(qǐng)書?！眹?guó)外行政法中早有這樣的規(guī)定，如美國(guó)《行政程序法》第556 條規(guī)定：“對(duì)誠(chéng)實(shí)地及時(shí)地用宣誓書提出，并充分說(shuō)明主持人或參加人存有個(gè)人偏見(jiàn)或其它不合格的情況，機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為本案的記錄和決定的一部分而予以裁定。”可見(jiàn)，相對(duì)人申請(qǐng)相關(guān)人回避必須采用宣誓書的方式陳述理由并及時(shí)提出，否則視為放棄回避申請(qǐng)權(quán)?？傊?，凡屬要式行為的，其行為均需按一定形式作出。（3）順序違法。無(wú)論是行政主體， 還是行政相對(duì)方，其行為的作出必須按一定順序來(lái)進(jìn)行，這是行政程序法的又一規(guī)則。就行政主體來(lái)說(shuō)，在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時(shí)必須按順序表明身份、說(shuō)明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定，并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人，還要告知當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序，將會(huì)導(dǎo)致程序違法。就相對(duì)人來(lái)說(shuō)，在進(jìn)行有關(guān)行為時(shí)，也必須注意按法定順序進(jìn)行，否則會(huì)導(dǎo)致對(duì)己不利的否定性法律后果。例如我國(guó)《集會(huì)游行示威法》第7 條規(guī)定“舉行集會(huì)、游行、示威，必須依照本法規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并獲得許可。”可見(jiàn)，舉行集會(huì)、游行、示威的順序是申請(qǐng)獲得許可舉行。如果違反了這一順序擅自舉行集會(huì)、游行、示威的，按照該法規(guī)定?！肮矙C(jī)關(guān)可以對(duì)其直接負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員處以警告或十五日以下的拘留。”（4）超過(guò)時(shí)效違法。遵守法定時(shí)效， 是行政程序法對(duì)行政程序法律關(guān)系主體的基本要求，也是程序規(guī)則普遍的表現(xiàn)形式。從法治的高度講，有行為就有相應(yīng)時(shí)效，而且這種時(shí)效是具體的、法定的。違反了法定時(shí)效，同樣會(huì)導(dǎo)致程序違法。例如：《集會(huì)游行示威法》第10條規(guī)定，“主管機(jī)關(guān)接到集會(huì)、游行、示威申請(qǐng)書后，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)舉行日期的2日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負(fù)責(zé)人，不許可的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，逾期不通知的視為許可?！薄缎姓?fù)議條例》第34條規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)書之日起10日內(nèi)，對(duì)復(fù)議申請(qǐng)分別作出以下處理……”。這是對(duì)行政機(jī)關(guān)的時(shí)限規(guī)定?！缎姓?fù)議條例》第29條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起15日內(nèi)提出，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@是對(duì)相對(duì)人的時(shí)限規(guī)定。又如《行政處罰法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人要求聽(tīng)證，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告之后3日內(nèi)提出； 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽(tīng)證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)?！边@里， 對(duì)相對(duì)人的時(shí)效和行政機(jī)關(guān)的時(shí)限分別作出了規(guī)定。國(guó)外行政法中都有關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，如意大利《行政程序法（草案）》規(guī)定，相對(duì)人提出有關(guān)申請(qǐng)時(shí)，若申請(qǐng)書未貼或少貼印花時(shí)，只有當(dāng)申請(qǐng)人在20日內(nèi)補(bǔ)正的，才可能發(fā)生受理的法律效果。不管是行政主體還是行政相對(duì)人，違反了法定時(shí)限均產(chǎn)生相應(yīng)的對(duì)己不利的法律后果。
二、違反行政程序法的法律責(zé)任之比較
“程序違法也屬違法”以及違反法定程序應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，從理論上來(lái)講似乎無(wú)須爭(zhēng)辯，既然程序與實(shí)體一樣具有自身的獨(dú)立價(jià)值，那么違反程序自然承擔(dān)與違反實(shí)體同樣的法律責(zé)任。但是，由于程序規(guī)定與實(shí)體規(guī)定相比，有它的抽象性等與實(shí)體規(guī)定之間存在的客觀差異，以及程序終究要為實(shí)體服務(wù)，乃至離開(kāi)實(shí)體也就無(wú)所謂程序，使得實(shí)踐中程序違法之后果，并不像實(shí)體違法責(zé)任那樣簡(jiǎn)單。對(duì)此，各國(guó)行政程序法或行政訴訟法以及行政訴訟判例也多有差別。
（一）有關(guān)國(guó)家和地區(qū)程序違法責(zé)任比較
一般認(rèn)為：行政行為明顯違法并導(dǎo)致?lián)p害行政相對(duì)人權(quán)益，包括程序違法已導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人不公正的待遇，應(yīng)撤銷該行政行為，并認(rèn)定該行政行為自始無(wú)效。但對(duì)程序方面違法，也不能采取一刀切的簡(jiǎn)單化態(tài)度。許多國(guó)家和地區(qū)行政程序法中都有一些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定，即對(duì)有某些“瑕疵”的行政行為予以補(bǔ)正。
在德國(guó)，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關(guān)。德國(guó)的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內(nèi)部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分。行政程序的類型不同，其法律效果也有所不同。根據(jù)德國(guó)行政程序法的基本精神，違反有關(guān)程序、方式的行政行為，相對(duì)于內(nèi)容上“實(shí)質(zhì)違法”，是一種“形式違法”，因此如構(gòu)成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認(rèn)其無(wú)效為例外。德國(guó)行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的，包括程序嚴(yán)重瑕疵的，為無(wú)效行政行為；另外，在撤銷和無(wú)效兩種糾正方式外，第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定無(wú)效的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正，這些情況包括：1.事后提交行政行為所需的申請(qǐng)（對(duì)行政相對(duì)人而言）；2.事后提出所需的說(shuō)明理由；3.事后補(bǔ)作對(duì)參與人的聽(tīng)證；須協(xié)作的委員會(huì)，事后作出行政行為所需的決議；4.其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與等。
德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，對(duì)法律未特別規(guī)定適用某種程序時(shí)就適用“非正式程序”。該法第10條規(guī)定：“行政程序不受一特定形式約束，對(duì)形式有特別的法律規(guī)定時(shí)依該規(guī)定。行政程序的進(jìn)行應(yīng)力求簡(jiǎn)單和符合目的”。所謂“非正式程序”即指程序之時(shí)間、方式、內(nèi)容等都沒(méi)有明確規(guī)定的程序，由行政機(jī)關(guān)采取職權(quán)主義在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行使（盡管行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時(shí)，裁量活動(dòng)也須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界線。）其承擔(dān)法律責(zé)任的形式、要求與“正式程序”應(yīng)有區(qū)別。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的“正式程序”包括：程序開(kāi)始、調(diào)查事實(shí)、聽(tīng)取當(dāng)事人陳述以及作出行政決定等。
在德國(guó)，行政機(jī)關(guān)在行政程序開(kāi)始或進(jìn)行過(guò)程中，針對(duì)程序而非最終實(shí)體問(wèn)題所作出的行為，其目的在于最終達(dá)成實(shí)體決定，這樣的行為與程序缺乏獨(dú)立性，是形成最終決定之一環(huán)，因此，在德國(guó)不能對(duì)之單獨(dú)提起撤銷請(qǐng)求，換言之，行政相對(duì)人只有等這類程序完成，行政主體作出最后行政決定之后，才能將此類程序行為連同行政決定，經(jīng)由法律途徑解決“程序違法”問(wèn)題。但學(xué)者對(duì)此有不同意見(jiàn)，認(rèn)為“純粹程序行為”不可對(duì)之單獨(dú)提出救濟(jì)，但若此程序行為在實(shí)體上影響當(dāng)事人權(quán)利，則應(yīng)允許當(dāng)事人單獨(dú)對(duì)此提起救濟(jì)。
德國(guó)法典第47條還對(duì)行政行為的轉(zhuǎn)換作出規(guī)定，即“具瑕疵的行政行為與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機(jī)關(guān)依已發(fā)生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要件的，可將前者轉(zhuǎn)換為后者?！贝送猓聡?guó)程序法典中還有對(duì)某些有程序或形式瑕疵的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。
在法國(guó)，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序?yàn)E用”兩種形式。所謂“形式上的缺陷”是指“行政行為欠缺必要的形式或者程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序”?！俺绦?yàn)E用”是指“行政機(jī)關(guān)利用某種程序達(dá)到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達(dá)到的目的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)董＠①輿主編：《外國(guó)行政訴訟教程》，中國(guó)政法大學(xué)1988年8月版，第88頁(yè)；應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法詞典》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第686頁(yè)。 ）但是無(wú)論是“形式上的缺陷”還是“程序?yàn)E用”，一般可以成為行政法院在越權(quán)之訴中撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況而論。這樣做的理由在于，法律規(guī)定行政行為的程序是出于不同的目的，有時(shí)為了保障相對(duì)人的合法權(quán)益，有時(shí)是為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的必要準(zhǔn)備，有時(shí)是為了協(xié)調(diào)各不同部門的活動(dòng)，基于其不同的目的，行政行為的效力與違法后果也不完全相同。法國(guó)還根據(jù)是否影響行政決定內(nèi)容，以及其目的能否補(bǔ)正等，將法定程序區(qū)分為是否是主要程序形式，是不是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，是否在緊急情況下實(shí)施的，事后是否可以補(bǔ)正的等具體情況。
西班牙1992年的《公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》，在程序合法性問(wèn)題上既堅(jiān)持了原則性，又體現(xiàn)了靈活性。該法第五編第四章“無(wú)效及可撤銷性”條款規(guī)定，公共行政機(jī)關(guān)的行政行為，“完全偏離該法建立的程序?yàn)橥耆珶o(wú)效”。（第62條第一款第5項(xiàng)），但同時(shí)又規(guī)定，“包括引起權(quán)力偏差的任何違反法律程序的行政機(jī)關(guān)的行為均可予以撤銷”，“但是，形式上的瑕疵只有在行為缺少實(shí)現(xiàn)其宗旨所必須的正式手續(xù)或引起利害關(guān)系人無(wú)自衛(wèi)能力時(shí)才能確定其可予撤銷。”（第63條）
在行政法中，無(wú)效的行政行為被認(rèn)為自始至終不產(chǎn)生法律效力，而撤銷的行政行為一般被認(rèn)為自撤銷之日起失去法律效力。因而兩者的法律后果不一樣，從西班牙行政程序法的規(guī)定中可見(jiàn)，引起行政行為無(wú)效的程序違法和引起行政行為撤銷的程序違法，其情形的嚴(yán)重程度是不一樣的，也就是說(shuō)程序違法的嚴(yán)重性不同，其法律后果也不一樣。
對(duì)相對(duì)人的有關(guān)程序及其后果作出明確規(guī)定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。該法第六編第二章“程序安排”條款規(guī)定，“應(yīng)由利害關(guān)系人履行的手續(xù)，必須在作出有關(guān)行為通知之日起的10天內(nèi)完成，除非有關(guān)規(guī)定確定了其期限”，“無(wú)論何時(shí)，行政機(jī)關(guān)如認(rèn)為利害關(guān)系人的某個(gè)行為不具備必要的手續(xù)，應(yīng)告知其作者，并給予其10天予以完成。”“對(duì)于不履行上述兩條規(guī)定的利害關(guān)系人可宣告他們失去履行有關(guān)手續(xù)的權(quán)利?！保ǖ?6條）
英國(guó)是一個(gè)非常重視程序的國(guó)家，它要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當(dāng)相對(duì)人的合法權(quán)益受到行政行為的損害或行政行為將產(chǎn)生不利后果時(shí)，要給予相對(duì)人提出意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政官員必須充分考慮當(dāng)事人所提意見(jiàn)?！耙粋€(gè)行政機(jī)關(guān)，在適當(dāng)情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個(gè)申訴機(jī)會(huì)，……在沒(méi)有聽(tīng)到他要說(shuō)的話之前就剝奪他的權(quán)利是不公正的?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┑幹骸斗傻挠?xùn)誡》，群眾出版社1985年8月版，第82頁(yè)。 ）違反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對(duì)當(dāng)事人影響不大，法院可作撤銷決定。
在英國(guó)，成文法規(guī)定的程序很多，諸如調(diào)查程序、咨詢程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準(zhǔn)程序、組織程序、委托程序等。其中有內(nèi)部程序和外部程序、強(qiáng)制性程序和任意性程序之分。行政機(jī)關(guān)違反成文法明文規(guī)定程序的稱為程序上的越權(quán)行為。程序上越權(quán)行為其后果不像實(shí)體上的越權(quán)那樣一概無(wú)效，違反任意性程序的行政行為可能仍然有效。區(qū)分強(qiáng)制性程序與任意性程序的標(biāo)準(zhǔn)是，是否對(duì)公共利益造成重大影響。（注：參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第158—161頁(yè)。）
在英國(guó)，違反“自然正義”原則的行政行為是無(wú)效（void）還是撤銷（voidable）素有爭(zhēng)議，多數(shù)認(rèn)為違反聽(tīng)證程序的決定為無(wú)效，因?yàn)椤叭绻`反正義本質(zhì)的事項(xiàng)，則根本沒(méi)有法定意義的決定可言”。但也有少數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)給予聽(tīng)證而未給予聽(tīng)證的，只能決定撤銷，個(gè)案也可補(bǔ)正。
在實(shí)務(wù)上，英國(guó)極少規(guī)定程序違法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院決定。英國(guó)早期劃分“強(qiáng)制（mandator）程序”與“任意（directory）程序”。 只有違反“強(qiáng)制程序”的才可決定無(wú)效。
現(xiàn)在英國(guó)為確定程序違法的嚴(yán)重性， 規(guī)定了“重要性標(biāo)準(zhǔn)”（importance test），此種“重要性標(biāo)準(zhǔn)”在應(yīng)用上有彈性， 相關(guān)案例中可以歸納出若干原則：
（1）行政機(jī)關(guān)課人民以財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)或者其他限制時(shí)， 應(yīng)嚴(yán)格遵守程序要件；
（2）作出決定時(shí)， 未依法定程序咨商利害關(guān)系人或者未依法定程序進(jìn)行調(diào)查，其決定也可能無(wú)效；
（3）公告或者通知之方式應(yīng)妥當(dāng)， 使利害關(guān)系人或者公眾得為有意義之參與，否則，公告或者通知?jiǎng)t無(wú)效。
（4）未教示當(dāng)事人救濟(jì)途徑者，原決定無(wú)效。
同樣奉行“法律程序至上”原則的美國(guó)，視“正當(dāng)法律程序”為法律生命之所在，“正當(dāng)法律程序”原則賦予當(dāng)事人許多重要的權(quán)利：得到有關(guān)通知的權(quán)利、提出證據(jù)和論證的權(quán)利、辯論和質(zhì)證的權(quán)利、要求根據(jù)卷宗中記載的證據(jù)進(jìn)行裁決的權(quán)利、查閱卷宗的權(quán)利等。如果行政行為侵犯當(dāng)事人以上程序權(quán)利，則可能造成其無(wú)效的后果。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第706 條規(guī)定在六種情況下負(fù)責(zé)司法審查的法院可以判定行政機(jī)關(guān)的行為、決定和結(jié)論非法并予以撤銷，其中第四種情況就是行政機(jī)關(guān)的行為沒(méi)有遵循法定程序。例如根據(jù)行政程序法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在法規(guī)制定前應(yīng)將通告刊于《聯(lián)邦登記》上，這是一種法定方式，行政機(jī)關(guān)不得違反，否則法院可以采取強(qiáng)制措施或者宣布所制定的法規(guī)無(wú)效。但也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無(wú)效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí)，“除非有特別法律規(guī)定，制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事，除非法律另有規(guī)定，否則，不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒(méi)有舉行聽(tīng)證會(huì)，沒(méi)有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過(guò)其他方式征求他們的意見(jiàn)為由宣布規(guī)章無(wú)效?！保ㄗⅲ海溃┦┩叽闹骸缎姓ā罚罕姵霭嫔?986年版，第148頁(yè)。）在作出有關(guān)行政裁決時(shí)， 法律不僅要求行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守法定的羈束程序，如法律要求行政機(jī)關(guān)以聽(tīng)證筆錄作為裁決依據(jù)，而行政機(jī)關(guān)不舉行聽(tīng)證，則該行為無(wú)效，而且還要求行政機(jī)關(guān)合理地選擇法定的自由裁量程序，否則行政機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)E用裁量程序而受到法院的責(zé)難。
日本1993年通過(guò)的《行政程序法》對(duì)“申請(qǐng)所為之處分”提供審查基準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)處理期間。該法第5 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)許認(rèn)可等之申請(qǐng)應(yīng)依法令之規(guī)定訂定判斷所必要之基準(zhǔn)。”該法第6 條又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡力訂定自申請(qǐng)到達(dá)其辦公處所時(shí)起至對(duì)該申請(qǐng)為除非時(shí)止，通常應(yīng)需之標(biāo)準(zhǔn)期間。”無(wú)論是審查基準(zhǔn)還是標(biāo)準(zhǔn)處理期間，都規(guī)定以適當(dāng)方法公告之。問(wèn)題是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有遵守自己訂立的標(biāo)準(zhǔn)期間，是否可以以行政機(jī)關(guān)“不作為”向法院提起訴訟。日本學(xué)者對(duì)此有不同意見(jiàn)，有的學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)訂立的標(biāo)準(zhǔn)期間，僅是行政機(jī)關(guān)自律的努力目標(biāo)，不構(gòu)成不作為之違法，否則行政機(jī)關(guān)可能為避免不作為違法的訴訟，而設(shè)定很長(zhǎng)的標(biāo)準(zhǔn)處理期間，這對(duì)行政相對(duì)人的利益會(huì)造成更不利的后果。另外一些學(xué)者則對(duì)此有不同看法，認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)處理期間是行政機(jī)關(guān)的承諾，所以行政機(jī)關(guān)不遵守自訂之期間，應(yīng)可作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不作為違法的“重要參考”。
日本《行政程序法》第8 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)駁回許認(rèn)可等請(qǐng)求之處分時(shí)，應(yīng)同時(shí)對(duì)申請(qǐng)人明示該處分之理由。但依法令所定許認(rèn)可等之要件或公告之審查集中基準(zhǔn)已明確規(guī)定有數(shù)量指標(biāo)或其它客觀之指標(biāo)時(shí)，由申請(qǐng)書之記載或附屬書狀即知其不符合者，得于申請(qǐng)人請(qǐng)求時(shí)，始予明示理由即可。前項(xiàng)本文所規(guī)定之處分以書面為之時(shí)，其理由應(yīng)以書面示之?！比毡咀罡叻ㄔ赫J(rèn)為，明示理由有具體的要求，僅附記行政處分所依據(jù)的法律條文仍不是以表示已“明示理由”，也就是說(shuō)必須說(shuō)明具體理由。
日本《行政程序法》第35條對(duì)行政指導(dǎo)規(guī)定了“以書面形式為目標(biāo)，但非要件”的精神，即“為行政指導(dǎo)者，應(yīng)明確告知其相對(duì)人該行政指導(dǎo)之趣旨、內(nèi)容及承辦人。行政指導(dǎo)以言詞為之者，如相對(duì)人請(qǐng)求交付記載前項(xiàng)規(guī)定事項(xiàng)之書面時(shí)，為該行政指導(dǎo)者，除行政上有特別困難外，應(yīng)交付之?！比毡咀罡叻ㄔ赫J(rèn)為，本條既賦予行政相對(duì)人以請(qǐng)求書面交付之權(quán)，行政機(jī)關(guān)如果不以書面形式交付，行政相對(duì)人當(dāng)然可以以訴訟請(qǐng)求之。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)曾仿照德國(guó)關(guān)于行政處分有無(wú)效與得撤銷兩種處理方式，對(duì)行政機(jī)關(guān)法規(guī)命令因其程序違法導(dǎo)致無(wú)效和廢棄兩種處理結(jié)果。如行政機(jī)關(guān)命令其訂定依法應(yīng)經(jīng)其他機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，而未經(jīng)核準(zhǔn)者，可導(dǎo)致命令無(wú)效。如行政機(jī)關(guān)命令依法應(yīng)經(jīng)聽(tīng)證并依聽(tīng)證筆錄訂定，而聽(tīng)證筆錄所示證據(jù)不以支持其決定者，訂立命令的行政機(jī)關(guān)應(yīng)自行或由上級(jí)機(jī)關(guān)命其廢棄全部或一部。命令經(jīng)廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。
在臺(tái)灣地區(qū)又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構(gòu)成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結(jié)果，不構(gòu)成撤銷的原因。
1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有關(guān)于“最低限度之程序”的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)訂定命令，除關(guān)于軍事或外交事項(xiàng)者外，應(yīng)依本節(jié)規(guī)定之程序?yàn)橹?。但法律另有更?yán)格之規(guī)定者，從其規(guī)定?！?/p>
臺(tái)灣地區(qū)1998年10月由“立法院委員會(huì)聯(lián)席會(huì)議”通過(guò)的臺(tái)灣行政程序法草案第105 條有關(guān)“行政處分”無(wú)效的涉及程序違法的有“不能由書面處分中得知處分機(jī)關(guān)者”，“應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者”等幾種情況，在這種情況下“無(wú)效之行政處分自始不生效力”。但該草案又在第108條中作了補(bǔ)充：“違反程序或方式規(guī)定之行政處分， 除依105條規(guī)定而無(wú)效者外，因下列情形而補(bǔ)正：一、 須經(jīng)申請(qǐng)始得作成之行政處分，當(dāng)事人已于事后提出者。二、必須證明之理由已于事后證明者。三、應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見(jiàn)之機(jī)會(huì)已于事后給予者。四、應(yīng)參與行政處分作成之委員會(huì)已于事后作成決議者。五、應(yīng)參與行政處分作成之行政機(jī)關(guān)已于事后作成者。前項(xiàng)第2款至第5款之補(bǔ)正行為，僅得于訴愿程序終結(jié)前為之；得不經(jīng)訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。”這一規(guī)定，既給予行政機(jī)關(guān)某些程序瑕疵以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，又給予時(shí)限的必要限制。
值得注意的是，臺(tái)灣地區(qū)1998年10月2 日經(jīng)“立法院”會(huì)議修正通過(guò)的《行政訴訟法》中未有關(guān)于程序違法審查的明確規(guī)定。因此，早在修正草案討論時(shí)期，就有學(xué)者批評(píng)道：“缺少司法審查支持，行政程序法有如無(wú)牙的老虎”。看來(lái)這種批評(píng)并未見(jiàn)效。
從以上有關(guān)國(guó)家和地區(qū)行政程序違法的后果比較中可見(jiàn)，無(wú)論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，行政主體程序違法的后果并不一定都會(huì)直接影響到行政行為效力，而是要根據(jù)某種行為程序違法是否影響到相對(duì)人的權(quán)益，是否影響行政決定的實(shí)體內(nèi)容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以調(diào)整。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)未必都可以應(yīng)用到中國(guó)來(lái)。但是，對(duì)行政程序瑕疵的分析、評(píng)價(jià)判斷與處理確實(shí)不宜簡(jiǎn)單化，國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)還應(yīng)全面介紹、深入研究。我們認(rèn)為：中國(guó)社會(huì)目前法律意識(shí)整體水平不高，在行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高的情況下，既不宜對(duì)違反法定行政程序的行為規(guī)定過(guò)于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也不宜規(guī)定過(guò)于“寬松”的法律責(zé)任，作為成熟的《行政程序法》的制定，則宜作一些具體情況與類型的區(qū)分，以便“未雨綢繆”，對(duì)各種可能發(fā)生的情況加以規(guī)范。在這方面，應(yīng)對(duì)案例進(jìn)行分析，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)鍵詞：訴訟權(quán)利；保障機(jī)制
維護(hù)被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益問(wèn)題是監(jiān)所檢察工作重要內(nèi)容之一。筆者試就監(jiān)所檢察在保障被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益方式與途徑方面加以探析，以期有得于檢察實(shí)踐。
一、高度重視， 將維護(hù)被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益放在人權(quán)保護(hù)的高度上來(lái)
在押人員身處“大墻”之內(nèi)，監(jiān)管場(chǎng)所的封閉性以及監(jiān)管人員與被監(jiān)管人的特殊關(guān)系，客觀上使在押人員具有弱勢(shì)群體的特殊屬性，容易發(fā)生漠視甚至侵犯在押人員合法權(quán)益的問(wèn)題。2004年3月，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，成為一項(xiàng)重要的憲法原則和治國(guó)理政原則。在這一時(shí)代背景下，監(jiān)管場(chǎng)所被監(jiān)管人的人權(quán)保障工作也受到了前所未有的重視，國(guó)家通過(guò)完善立法、加強(qiáng)司法、強(qiáng)化監(jiān)督等措施，切實(shí)保證被監(jiān)管人的合法權(quán)益不受侵犯。被監(jiān)管人的人尊嚴(yán)和權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。檢察監(jiān)督要從維護(hù)被監(jiān)管人的合法權(quán)益入手，積極履行自己的法定職責(zé)。監(jiān)所檢察工作人員把維護(hù)在押人員合法權(quán)益作為監(jiān)所檢察工作的一個(gè)重要價(jià)值追求，加大維護(hù)被監(jiān)管人合法權(quán)益的力度。
二、廣泛宣傳 讓被監(jiān)管者明確自己訴訟權(quán)益范圍
實(shí)行在押人員權(quán)利告知制度，增強(qiáng)在押人員的維權(quán)意識(shí)。一是制作《在押人員告知卡》并發(fā)放到在押人員手中。該卡載明了駐所檢察室的職責(zé)、駐所檢察官的基本情況及聯(lián)系方式，在押人員的羈押、訴訟期限和應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)等。二是在看守所、拘留所大門口設(shè)置監(jiān)所檢察檢務(wù)公開(kāi)欄，全面公開(kāi)駐所檢察室的法律職能、任務(wù)、業(yè)務(wù)范圍等內(nèi)容，同時(shí)公布咨詢和舉報(bào)聯(lián)系電話。三是在看守所大門外設(shè)置駐所檢察官信箱，受理在押人員的家屬的舉報(bào)、投訴、意見(jiàn)和建議。四是在看守所設(shè)立駐所檢察官接待室，定期接待來(lái)訪群眾和在押人員家屬的咨詢與反映問(wèn)題。會(huì)見(jiàn)日進(jìn)行檢察官接待及每周開(kāi)展一次檢察官接待日活動(dòng)。在各監(jiān)管場(chǎng)所的家屬會(huì)見(jiàn)大廳注明檢察官接待日的具體時(shí)間、地點(diǎn)，方便有疑問(wèn)的群眾前來(lái)咨詢。在檢察官接待日活動(dòng)中，駐所、駐監(jiān)檢察人員派發(fā)檢察宣傳資料，并就家屬所關(guān)注的會(huì)見(jiàn)程序、罪名的量刑幅度、未成年人權(quán)益的相關(guān)法律規(guī)定等問(wèn)題，予以耐心、詳盡的講解。開(kāi)展檢察官接待日活動(dòng)有利于排除在押人員家屬的疑慮，穩(wěn)定在押人員家屬的情緒，同時(shí)是監(jiān)所檢察人員掌握監(jiān)管場(chǎng)所獄情動(dòng)態(tài)的有效渠道。
駐所檢察官利用巡監(jiān)時(shí)間，進(jìn)行法制宣傳，解答犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任訴訟法方面的疑問(wèn)，提高了宣傳效率。
嚴(yán)打監(jiān)區(qū)內(nèi)違法犯罪行為。會(huì)同看守所管教對(duì)在押人員進(jìn)行全面排摸，針對(duì)性地采取談話教育、調(diào)監(jiān)、嚴(yán)管及戒具保護(hù)等多種措施，嚴(yán)防越獄脫逃、尋釁滋事、打架斗毆等危害監(jiān)管場(chǎng)所安全行為的發(fā)生。發(fā)生違反監(jiān)管規(guī)定的事情，要求看守所及時(shí)解決。對(duì)于打架斗毆，及時(shí)介入固定證據(jù)，視情節(jié)嚴(yán)重程度不同，依法進(jìn)行處理。有效打擊和遏制“牢頭獄霸”現(xiàn)象。
三、在押人員與檢察官聯(lián)系渠道暢通
深化檢察官約見(jiàn)制度，保障在押人員合法權(quán)益。一是規(guī)范在押人員約見(jiàn)駐所檢察官的程序。在押人員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，可通過(guò)填寫《在押人員約見(jiàn)檢察官申請(qǐng)表》約見(jiàn)駐所檢察官；駐所檢察人員在24小時(shí)內(nèi)與提出約見(jiàn)要求的在押人員談話，每次談話均有書面記錄，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及時(shí)處理。二是確保在押人員約見(jiàn)駐所檢察官制度執(zhí)行到位。將該制度在所有監(jiān)室予以公開(kāi)張貼，對(duì)入所的每個(gè)在押人員都發(fā)放一份約見(jiàn)駐所檢察官申請(qǐng)表，使在押人員與檢察官聯(lián)系渠道暢通。三是拓寬接待約見(jiàn)范圍，積極推行約見(jiàn)檢察官制度。積極實(shí)行檢察官接待日制度。該院確定每周二為駐所檢察官接待日。必要時(shí)隨時(shí)約見(jiàn)。
在日常工作中，在押人員要約見(jiàn)檢察官的，檢察官2個(gè)工作日內(nèi)必須約見(jiàn)。對(duì)在押人員遇到的困難、問(wèn)題，約見(jiàn)檢察官將區(qū)別對(duì)待作出處理：屬于法律咨詢類的，給予即時(shí)解答，消除顧慮；屬于案件類的，檢察官限時(shí)辦結(jié)回復(fù)。
駐所檢察工作中，把在押人員的合法訴求作為維權(quán)的重點(diǎn)，在監(jiān)室設(shè)置檢察官信箱、檢務(wù)公開(kāi)欄，并且構(gòu)建快速約見(jiàn)約談機(jī)制，通過(guò)對(duì)在押人員進(jìn)行依法維權(quán)知識(shí)宣傳，調(diào)動(dòng)他們反映情況、告知訴求的積極性；對(duì)已經(jīng)記錄在冊(cè)的訴求，及時(shí)進(jìn)行研究分析，并根據(jù)訴求類別明確專人辦理。
三、嚴(yán)防超期羈押
2010年，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步加強(qiáng)刑事羈押期限監(jiān)督，推進(jìn)糾正和防止超期羈押工作。隨著監(jiān)所檢察工作的日益深入和規(guī)范，當(dāng)前，明顯的超期羈押已不多見(jiàn)，但案件久押不決問(wèn)題仍然為數(shù)不少，有一部分屬于變相超期，監(jiān)督難度較大。監(jiān)所檢察部門注意加強(qiáng)與有關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，得到了重視和支持，形成了工作合力，促進(jìn)了有關(guān)案件的解決。還積極建立久押不決案件報(bào)告制度、分級(jí)督辦制度、受理在押人員及其家屬、人申訴制度等長(zhǎng)效機(jī)制。在有效監(jiān)督超期羈押的同時(shí)，還繼續(xù)完善監(jiān)督工作機(jī)制，暢通在押人員權(quán)利救濟(jì)渠道，從制度上保障在押人員人權(quán)不受侵犯。
四、建立考評(píng)機(jī)制 試行在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度
通過(guò)試行在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度，對(duì)在押人員作出建議酌定從輕處罰或酌定從重處罰的量刑建議。 在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度是檢察院為改善看守所監(jiān)管秩序，協(xié)調(diào)公安局和法院建立的一項(xiàng)社會(huì)管理創(chuàng)新機(jī)制。公、檢、法三機(jī)關(guān)把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策運(yùn)用到對(duì)看守所在押人員的教育管理上，通過(guò)建立一系列相互配合、相互制約的工作機(jī)制，將在押人員未決羈押期間的表現(xiàn)通過(guò)量化考核、評(píng)定后，納入量刑酌定情節(jié)。
該制度的基本操作程序?yàn)椋嚎词厮鶎?duì)在押人員羈押期間的表現(xiàn)進(jìn)行量化評(píng)鑒，并將評(píng)鑒相關(guān)材料固定為在押人員羈押表現(xiàn)的證據(jù)提交檢察院公訴部門。檢察院公訴部門進(jìn)行嚴(yán)格的證據(jù)審查并確定屬實(shí)后，在公訴過(guò)程中向法院提出酌定從重或酌定從輕的量刑建議。法院在庭審中通過(guò)示證、質(zhì)證對(duì)量刑建議予以采信的，將從重或從輕處罰的理由、情節(jié)寫入刑事判決書事實(shí)和理由部分。檢察院監(jiān)所檢察部門對(duì)該制度實(shí)施的各環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，確保公平公正。
五、建立羈押必要性審查機(jī)制
刑事訴訟法第九十三條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。 基層法院對(duì)被告人判處緩刑、拘役、單處罰金等輕緩刑罰的比例較高。但同時(shí)存在構(gòu)罪即押、構(gòu)罪即捕，長(zhǎng)期以來(lái)是許多辦案人員的一貫思維。捕后羈押必要性審查最大限度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 ，有效破解犯罪嫌疑人、被告人羈押率高、輕緩判決率高之間的矛盾。修改后刑事訴訟法規(guī)定，羈押必要性審查成了檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)法定職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)在押人員進(jìn)行羈押必要性審查，為有效減少羈押創(chuàng)造了條件。這項(xiàng)制度還有利于促進(jìn)被監(jiān)管人員遵守監(jiān)管秩序，促進(jìn)在押人員真誠(chéng)悔罪。對(duì)符合變更條件的及時(shí)予以釋放，也是監(jiān)所檢察人員對(duì)被監(jiān)管人員進(jìn)行思想教育中經(jīng)常提及的內(nèi)容。按照檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有職權(quán)配置，偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門都可以對(duì)捕后羈押必要性產(chǎn)生影響，履職主體是分階段由不同部門負(fù)責(zé)，還是由一個(gè)部門負(fù)責(zé)存在爭(zhēng)議。羈押必要性審查工作涵蓋了捕后偵查、、審判階段的訴訟活動(dòng)全過(guò)程。
偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門均可辦理羈押必要性審查，也可以監(jiān)所與偵查監(jiān)督部門、公訴部門配合辦理。啟動(dòng)程序：犯罪嫌疑人的家人、辯護(hù)律師申請(qǐng)、偵查監(jiān)督部門案件承辦人、公訴階段案件承辦人審查發(fā)現(xiàn)、監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)等途徑。審前羈押必要性啟動(dòng)方式分為駐所檢察室“自行啟動(dòng)”、在押人員（親屬及律師）“申請(qǐng)啟動(dòng)”、公訴部門“移送啟動(dòng)”、批捕備案“審查啟動(dòng)”、看守所申請(qǐng)啟動(dòng)等方式。捕后繼續(xù)羈押必要性審查程序，由申請(qǐng)受理、程序啟動(dòng)、調(diào)查論證、審查決定四個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成。檢察院向公安機(jī)關(guān)提出檢察建議。
應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查的情形：犯罪嫌疑人的親屬主動(dòng)與被害方達(dá)成民事協(xié)議書，并已經(jīng)履行到位；輕刑犯罪嫌疑人，上級(jí)法院以證據(jù)不足、事實(shí)不清，做出發(fā)回重審裁定的；傷情鑒定發(fā)生變化，由重傷改變?yōu)檩p傷的；犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)、犯罪事實(shí)清楚輕刑案件；具有不適宜關(guān)押的疾病；其他應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查的情形等。羈押必要性審查可參照逮捕條件與標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。
在審查刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性時(shí)，承辦人應(yīng)收集涉案當(dāng)事人雙方達(dá)成的賠償協(xié)議書、被害人出具的諒解書、被羈押人親屬（監(jiān)護(hù)人）出具的保證書以及被羈押人的悔過(guò)書，還有被羈押人所在單位 （社區(qū)）出具的平時(shí)表現(xiàn)鑒定意見(jiàn)等等。依啟動(dòng)方式的不同，還可以包括律師或犯罪嫌疑人家人有申請(qǐng)書、公訴階段的證據(jù)材料、病歷資料等。結(jié)合全案證據(jù)和上述材料，發(fā)現(xiàn)被羈押人沒(méi)有必要繼續(xù)羈押的，依法建議變更強(qiáng)制措施。 也可以在全面調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，通過(guò)召開(kāi)論證會(huì)的方式，對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度、社會(huì)危險(xiǎn)性、案件進(jìn)展和羈押表現(xiàn)等多個(gè)繼續(xù)羈押必要性因素進(jìn)行綜合評(píng)鑒。
六、查辦監(jiān)所內(nèi)犯罪案件，維護(hù)被監(jiān)管人合法權(quán)益
為了更好地維護(hù)刑罰執(zhí)行公正和保障在押人員的合法權(quán)益，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動(dòng)的法律監(jiān)督工作堅(jiān)持派駐檢察與巡回檢察相結(jié)合，以派駐檢察為主的監(jiān)督方式，在看守所設(shè)立派駐檢察室。檢察機(jī)關(guān)積極推進(jìn)派駐檢察室與監(jiān)管場(chǎng)所信息聯(lián)網(wǎng)和監(jiān)控聯(lián)網(wǎng)，積極推進(jìn)刑罰變更執(zhí)行同步監(jiān)督工作，及時(shí)掌握刑罰執(zhí)行和監(jiān)管動(dòng)態(tài)，強(qiáng)化對(duì)刑罰執(zhí)行和監(jiān)管情況的同步監(jiān)督、動(dòng)態(tài)監(jiān)督和實(shí)時(shí)監(jiān)督。
2010年，檢察機(jī)關(guān)的派駐檢察室建立健全了日常巡視檢察制度、監(jiān)管事故檢察制度、重大監(jiān)管事件報(bào)告制度、與監(jiān)管場(chǎng)所聯(lián)席會(huì)議制度、檢察官信箱制度、在押人員約見(jiàn)派駐檢察官制度、派駐檢察官與在押人員談話制度和檢務(wù)公開(kāi)制度等工作制度，規(guī)范了派駐檢察人員日常檢察的內(nèi)容和方式。派駐檢察人員堅(jiān)持深入監(jiān)管場(chǎng)所勞動(dòng)、學(xué)習(xí)、生活三大現(xiàn)場(chǎng)和禁閉室、會(huì)見(jiàn)室，加強(qiáng)日常巡視檢察，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正違法問(wèn)題和安全隱患。對(duì)于發(fā)生的監(jiān)管事故，依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，深入事故現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查取證，及時(shí)查清事實(shí)，明確責(zé)任，妥善處理。對(duì)于在押人員及其近親屬、法定人的控告、舉報(bào)和申訴，及時(shí)受理，并根據(jù)情況作出妥善處理。不僅監(jiān)督糾正不當(dāng)減刑、假釋，而且注意監(jiān)督糾正符合法定條件沒(méi)有得到減刑、假釋的問(wèn)題。對(duì)一些老病殘犯，符合變更執(zhí)行條件的，積極建議有關(guān)部門依法辦理保外就醫(yī)和假釋。
七、科技強(qiáng)檢 利用信息化平臺(tái)保障人權(quán)
隨著信息化社會(huì)的發(fā)展，監(jiān)所檢察在訴訟監(jiān)督中的協(xié)作功能日益顯現(xiàn)，監(jiān)所檢察部門積極為其他訴訟監(jiān)督部門提供業(yè)務(wù)支持并實(shí)行監(jiān)督，提升法律監(jiān)督質(zhì)量和效果。
一是建立信息庫(kù)，搭建訴訟監(jiān)督信息共享平臺(tái)。監(jiān)所檢察部門應(yīng)通過(guò)建立在押人員、監(jiān)外執(zhí)行人員、在逃人員信息庫(kù)，集中掌握三類人員的基本信息，特別注明刑事拘留、監(jiān)外執(zhí)行、在逃等涉案關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)，并將信息庫(kù)內(nèi)的有關(guān)信息及時(shí)通報(bào)偵監(jiān)、公訴等部門，搭建訴訟監(jiān)督信息共享平臺(tái)。偵監(jiān)、公訴等部門通過(guò)信息數(shù)據(jù)比對(duì)，可以準(zhǔn)確了解犯罪嫌疑人有無(wú)犯罪前科、是否累犯和在逃人員等情況，有利于追訴被告人及在公訴時(shí)提出準(zhǔn)確的量刑建議，有效防止漏捕、漏訴、漏罪情況的發(fā)生。
第一條為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。
人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
第五條人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。
第六條人民法院審理行政案件，依法實(shí)行合議、回避、公開(kāi)審判和兩審終審制度。
第七條當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利。
在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z(yǔ)言、文字進(jìn)行審理和法律文書。
人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z(yǔ)言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論。
第十條人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：
（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；
（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；
（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自的；
（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；
（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；
（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；
（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；
（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。
除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：
（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；
（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；
（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：
（一）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；
（二）對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；
（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。
第十五條高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。
第十八條對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。
第二十條兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個(gè)人民法院提訟。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。
人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報(bào)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。
第二十三條上級(jí)人民法院有權(quán)審判下級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級(jí)人民法院審判。
下級(jí)人民法院對(duì)其管轄的第一審行政案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審判的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。
有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。
經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。
兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。
由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。
行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。
第二十六條當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理的，為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒(méi)有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當(dāng)事人、法定人，可以委托一至二人代為訴訟。
律師、社會(huì)團(tuán)體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對(duì)涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。
經(jīng)人民法院許可，當(dāng)事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的除外。
第五章證據(jù)
第三十一條證據(jù)有以下幾種：
（一）書證；
（二）物證；
（三）視聽(tīng)資料；
（四）證人證言；
（五）當(dāng)事人的陳述；
（六）鑒定結(jié)論；
（七）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。
以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
第三十二條被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。
第三十三條在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。
第三十四條人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。
人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。
第三十五條在訴訟過(guò)程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問(wèn)題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒(méi)有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定。
第四十一條提訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；
（二）有明確的被告；
（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；
（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。
被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：
（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；
（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；
（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。
第四十五條人民法院公開(kāi)審理行政案件，但涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。
第四十七條當(dāng)事人認(rèn)為審判人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審判，有權(quán)申請(qǐng)審判人員回避。
審判人員認(rèn)為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)回避。
前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。
院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。
第四十八條經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請(qǐng)撤訴；被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無(wú)故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；
（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；
（三）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；
（四）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；
（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人民法院工作秩序的；
（六）對(duì)人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。
罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。
第五十條人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。
第五十一條人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。
第五十三條人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。
人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：
（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。
（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
⒈主要證據(jù)不足的；
⒉適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；
⒊違反法定程序的；
⒋超越職權(quán)的；
⒌的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。
（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送該行政機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)；認(rèn)為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)。
第五十七條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理第一審案件需要延長(zhǎng)的，由最高人民法院批準(zhǔn)。
第五十八條當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。
第五十九條人民法院對(duì)上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理上訴案件需要延長(zhǎng)的，由最高人民法院批準(zhǔn)。
第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；
（二）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判；
（三）原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第六十二條當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。
第六十三條人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)決定是否再審。
上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
第八章執(zhí)行
第六十五條當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。
行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：
（一）對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；
（二）在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；
（三）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；
（四）拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。
第九章侵權(quán)賠償責(zé)任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調(diào)解。
第六十八條行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。
行政機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過(guò)失的行政機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。
第六十九條賠償費(fèi)用，從各級(jí)財(cái)政列支。各級(jí)人民政府可以責(zé)令有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)支付部分或者全部賠償費(fèi)用。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。
第七十一條外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟，同中華人民共和國(guó)公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
外國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對(duì)該國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。
第七十二條中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定。中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。
第七十三條外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟，委托律師訴訟的，應(yīng)當(dāng)委托中華人民共和國(guó)律師機(jī)構(gòu)的律師。
關(guān)鍵詞：當(dāng)事人進(jìn)行主義；職權(quán)進(jìn)行主義；執(zhí)行標(biāo)的；直接執(zhí)行；間接執(zhí)行
中圖分類號(hào)：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.11
執(zhí)行是為了實(shí)現(xiàn)生效的法律文書所進(jìn)行的法定程序，設(shè)計(jì)良好的執(zhí)行程序?qū)τ谏Х晌臅募皶r(shí)完整實(shí)現(xiàn)有著重要的意義。執(zhí)行程序的設(shè)計(jì)需要遵循一定的模式，類似于訴訟程序的模式分類，相對(duì)應(yīng)的執(zhí)行程序的模式也可以從學(xué)理上分為所謂當(dāng)事人進(jìn)行主義以及法院職權(quán)主義的劃分。 執(zhí)行程序的這種模式應(yīng)該直接類比訴訟程序以主導(dǎo)者不同而進(jìn)行當(dāng)事人進(jìn)行主義和職權(quán)進(jìn)行主義的劃分，而不應(yīng)該類比訴訟程序中針對(duì)實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行辯論主義和職權(quán)探知主義的劃分，因?yàn)樵趫?zhí)行程序中實(shí)體性事項(xiàng)已經(jīng)通過(guò)生效的法律文書所確定，除了少數(shù)的執(zhí)行異議之訴引發(fā)的實(shí)體性爭(zhēng)議之外，大部分的規(guī)定都是執(zhí)行程序推進(jìn)的規(guī)定，因而在執(zhí)行程序不存在所謂的辯論主義和職權(quán)探知主義的分類方式。然而我國(guó)關(guān)于執(zhí)行程序的模式定位出現(xiàn)了一定的脫離實(shí)際的偏差，這是造成“執(zhí)行難”的重要原因之一。因此執(zhí)行模式的恰當(dāng)定位能夠?qū)τ诮鉀Q“執(zhí)行難”問(wèn)題起著不可忽視的作用。然而通過(guò)針對(duì)執(zhí)行程序模式的定位不應(yīng)該僅僅根據(jù)比較法的視野來(lái)確定，更恰當(dāng)?shù)姆绞绞歉鶕?jù)執(zhí)行程序本身內(nèi)容進(jìn)行分析，具體對(duì)不同種類的執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行劃分來(lái)探討我國(guó)執(zhí)行程序模式的定位。我們應(yīng)通過(guò)對(duì)執(zhí)行標(biāo)的分析討論，來(lái)確定是直接執(zhí)行還是間接執(zhí)行，進(jìn)而來(lái)確定不同執(zhí)行程序的內(nèi)容構(gòu)成，以此來(lái)探討我國(guó)的執(zhí)行程序模式定位。當(dāng)然我們同樣需要比較法的視野來(lái)為我國(guó)執(zhí)行程序模式的定位進(jìn)行合理論證以借鑒，本文就是基于這個(gè)邏輯思路展開(kāi)。一、民事執(zhí)行程序模式概述執(zhí)行程序是實(shí)現(xiàn)生效法律文書的重要程序，根據(jù)由執(zhí)行法院職權(quán)主導(dǎo)還是由當(dāng)事人參與主導(dǎo)執(zhí)行程序進(jìn)行，執(zhí)行程序可以分為職權(quán)進(jìn)行主義的執(zhí)行程序模式以及當(dāng)事人進(jìn)行主義執(zhí)行程序模式。這種執(zhí)行程序進(jìn)行模式的劃分類似于訴訟程序的模式劃分，但是又不完全同于訴訟程序，其主要針對(duì)具體執(zhí)行程序中各種執(zhí)行措施而言，而訴訟程序模式的劃分針對(duì)的是訴訟進(jìn)行中除了實(shí)體性事項(xiàng)之外重要的訴訟子程序進(jìn)行而言的。具體來(lái)講，執(zhí)行程序模式主要是針對(duì)在執(zhí)行程序中具體執(zhí)行程序啟動(dòng)、各種具體執(zhí)行措施啟動(dòng)以及各種執(zhí)行措施的后果歸屬來(lái)總體性研究進(jìn)行的概括歸納。
執(zhí)行程序的啟動(dòng)一般以當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)為原則，以法院主動(dòng)將生效裁判移交執(zhí)行為例外，后者又是我們所稱的主動(dòng)執(zhí)行。主動(dòng)執(zhí)行只有在法律明文規(guī)定的情況下才可以進(jìn)行。具體來(lái)講包括一些涉及到社會(huì)公益性的贍養(yǎng)或者撫養(yǎng)的民事判決或者其他類的法律文書。這個(gè)要素并不是決定執(zhí)行程序模式的主要內(nèi)容，但是總體上來(lái)講對(duì)于執(zhí)行程序模式有一定的影響，體現(xiàn)在主動(dòng)執(zhí)行的范圍上。擴(kuò)大主動(dòng)執(zhí)行的范圍，就是職權(quán)進(jìn)行主義的擴(kuò)張的體現(xiàn)。執(zhí)行程序模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)的主要影響是落實(shí)在具體執(zhí)行措施的啟動(dòng)與結(jié)果的歸屬之上。具體執(zhí)行措施一般包括直接執(zhí)行措施、間接執(zhí)行措施以及替代執(zhí)行措施[1]。直接執(zhí)行措施是直接執(zhí)行的體現(xiàn)，具體來(lái)講就是法院根據(jù)不同執(zhí)行標(biāo)的直接采取不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)生效法律文書所確定的給付。大部分執(zhí)行標(biāo)的都能夠通過(guò)直接執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)。間接執(zhí)行措施又稱為間接強(qiáng)制執(zhí)行，也即法院不直接針對(duì)執(zhí)行標(biāo)的采取執(zhí)行措施，而是針對(duì)債務(wù)人的人身或者其他方面采取各種“不利益”的措施給予債務(wù)人心理上或者精神上的壓力，迫使其主動(dòng)履行生效文書所確定的給付。這種執(zhí)行措施在不同執(zhí)行程序模式之下具體的地位不一樣，下文針對(duì)此問(wèn)題詳細(xì)論述。 間接執(zhí)行措施通包括一些針對(duì)人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剝奪的強(qiáng)制措施，這同妨礙執(zhí)行的執(zhí)行保障措施有一定的重合的部分，但是這兩者的使用條件、規(guī)定的目的都不一樣，一般來(lái)講執(zhí)行保障措施的適用具有嚴(yán)格的限定性，也即當(dāng)事人只有惡意侵犯了執(zhí)行秩序的情況下，法院才會(huì)依職權(quán)采取這種強(qiáng)制措施。然而間接執(zhí)行在不同的執(zhí)行程序模式之下地位不同，采用的條件、方式以及后果都是不同的，即使是在職權(quán)進(jìn)行主義的模式之下同保障措施的適用條件也是不一樣的，具體的實(shí)施程度也不一樣，應(yīng)該注意，加以區(qū)分。最后一種具體的執(zhí)行措施便是替代執(zhí)行，具體指基于人道主義要求或者直接執(zhí)行不具有現(xiàn)實(shí)的特殊行為給付，在不具有直接執(zhí)行可能性的情況下通過(guò)替代性履行方式來(lái)實(shí)現(xiàn)生效法律文書。廣義上的替代履行還包括由于不能直接執(zhí)行執(zhí)行標(biāo)的，間接執(zhí)行措施也不能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的情況下，通過(guò)一定的金錢給付的損害賠償?shù)姆绞酱_保法律文書的實(shí)現(xiàn)。這種損害賠償方式類同于間接執(zhí)行中一些所謂的“執(zhí)行罰”，但是不能夠混同。因?yàn)檫@種替代履行措施的直接目的是實(shí)現(xiàn)法律文書，而不是強(qiáng)迫當(dāng)事人自動(dòng)履行給付義務(wù)。這三種不同的執(zhí)行措施各自的地位是不一樣的，下文在探討到比較法規(guī)定的時(shí)候會(huì)詳細(xì)論述。最后一個(gè)執(zhí)行程序模式分類的重要影響因素是具體執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬。一般來(lái)講，以替代履行和直接執(zhí)行的執(zhí)行措施得到的執(zhí)行結(jié)果都直接歸屬于執(zhí)行債權(quán)人，因?yàn)檫@是生效法律文書的本身實(shí)現(xiàn)，其執(zhí)行措施結(jié)果的歸屬?zèng)]有任何爭(zhēng)議。然而在不同的執(zhí)行程序模式下所不同的是間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬，特別是針對(duì)一些金錢性的間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬上產(chǎn)生巨大的差異。
西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)林洋：我國(guó)執(zhí)行程序模式選擇及完善——以執(zhí)行標(biāo)的為視角展開(kāi)通過(guò)上述關(guān)于執(zhí)行程序模式下的主要決定性要素探討我們可以知道，兩種執(zhí)行程序模式的不同點(diǎn)主要體現(xiàn)在所謂的間接執(zhí)行措施的整體定位以及間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬之上。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論，間接強(qiáng)制執(zhí)行在不同國(guó)家執(zhí)行程序的不同規(guī)定方式?jīng)Q定著這個(gè)國(guó)家的執(zhí)行程序模式的歸類，即歸屬于當(dāng)事人進(jìn)行主義模式還是法院職權(quán)進(jìn)行主義模式。然而針對(duì)間接強(qiáng)制執(zhí)行的探討，在我國(guó)2007年《民事訴訟法》進(jìn)行部分修改之后才開(kāi)始引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視，關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行的探討主要體現(xiàn)在比較法的簡(jiǎn)要介紹和我國(guó)關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的簡(jiǎn)要分析，并沒(méi)有進(jìn)行深入的理論探討。 相關(guān)的文章主要包括了廖中洪教授的《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行適用原則研究》、馬登科教授的《民事間接強(qiáng)制執(zhí)行比較研究》以及他們所帶的幾個(gè)博士生寫的幾篇關(guān)于德國(guó)、法國(guó)、日本和英美等國(guó)家關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行的介紹。界定間接強(qiáng)制執(zhí)行的地位和結(jié)果歸屬不應(yīng)該僅僅局限在比較法分析的角度，更應(yīng)該考慮的是從不同的執(zhí)行標(biāo)的角度的出發(fā)，具體考慮間接強(qiáng)制執(zhí)行的定位，進(jìn)而結(jié)合我國(guó)的司法現(xiàn)狀來(lái)確立符合我國(guó)情況的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施進(jìn)而確立恰當(dāng)執(zhí)行程序模式，切實(shí)為解決“執(zhí)行難”確立法規(guī)基礎(chǔ)。因此下文主要從執(zhí)行標(biāo)的的種類出發(fā)，探討不同的執(zhí)行標(biāo)的可以實(shí)際應(yīng)用的具體執(zhí)行措施，進(jìn)而從整個(gè)執(zhí)行標(biāo)的視角看間接強(qiáng)制執(zhí)行的適用情況和條件。
二、從執(zhí)行標(biāo)的的角度探討間接執(zhí)行的定位執(zhí)行標(biāo)的一般從法理角度來(lái)講是民事強(qiáng)制執(zhí)行行為作用對(duì)象[2]。執(zhí)行標(biāo)的這一概念主要為一個(gè)學(xué)理探討上應(yīng)用的法學(xué)概念，又有學(xué)者稱之為執(zhí)行客體或執(zhí)行對(duì)象。還有學(xué)者將這三者完全等同，然而有學(xué)者卻將這三者區(qū)分對(duì)待[3]。這三個(gè)概念無(wú)論在學(xué)理上如何進(jìn)行界定，必須要考慮以下三種重要的因素。首先是法學(xué)概念的連續(xù)性，也就是根據(jù)法律用語(yǔ)的語(yǔ)境出發(fā)，具體要求我們?cè)谑褂靡粋€(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)界定一個(gè)法律上的概念時(shí)候應(yīng)該符合通常人們對(duì)于語(yǔ)言的理解。因此我們?cè)诮缍▓?zhí)行標(biāo)的時(shí)應(yīng)該也將其界定為執(zhí)行客體，這與訴訟標(biāo)的等同于訴訟客體的道理是相同的。其次在使用訴訟法的概念的時(shí)候也應(yīng)該考慮實(shí)體法律術(shù)語(yǔ)的含義。具體體現(xiàn)在界定所謂執(zhí)行標(biāo)的時(shí)候還應(yīng)該考慮實(shí)體法律中關(guān)于債的標(biāo)的這一術(shù)語(yǔ)，即執(zhí)行標(biāo)的在范圍上應(yīng)該是和債的標(biāo)的相一致，具體包括所有債的客體種類，也就是包括一般財(cái)物、金錢、可轉(zhuǎn)移權(quán)利（主要指的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)）、行為、行為結(jié)果和不作為。這就意味著我們的執(zhí)行標(biāo)的在界定的過(guò)程中必須是執(zhí)行行為直接作用的對(duì)象，即要求那些不能夠通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行行為直接作用的債的標(biāo)的要排除在執(zhí)行標(biāo)的范圍之外，具體包括所謂的行為、行為結(jié)果和不作為這三類債的標(biāo)的。至于此三種債的標(biāo)的如何通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)，下文再詳細(xì)討論。這里需要明確的是執(zhí)行標(biāo)的在界定的時(shí)候應(yīng)該是強(qiáng)制執(zhí)行行為的直接作用對(duì)象，但由于人身及其相應(yīng)的人身附屬性利益歷來(lái)不能夠成為直接執(zhí)行行為的作用對(duì)象關(guān)于人身能不能成為執(zhí)行標(biāo)的爭(zhēng)論在學(xué)界歷來(lái)就比較激烈，其牽涉的內(nèi)容比較復(fù)雜，人身不僅僅指的是人身健康以及人身自由等成分，同時(shí)還應(yīng)該包括人格利益方面的成分。因此在考慮人身作為執(zhí)行標(biāo)的時(shí)候在本文中所采納的執(zhí)行標(biāo)的概念下，人身是絕對(duì)不能夠成為直接強(qiáng)制執(zhí)行行為的作用對(duì)象，因?yàn)槊袷聽(tīng)?zhēng)議絕對(duì)不可能引起針對(duì)人身安全和自由的限制與剝奪，這也是基本的人權(quán)的要求。但是基于上述的分析人身方面的其他利益的限制或者剝奪不涉及到基本的人權(quán)的話，可以在法律明文規(guī)定的情況下成為執(zhí)行對(duì)象，這并不違反基本人權(quán)保護(hù)的需要，同樣還能夠更好地保護(hù)債權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)。，因此執(zhí)行標(biāo)的在界定時(shí)候采用的強(qiáng)制執(zhí)行行為是直接執(zhí)行措施所采取的行為。最后一個(gè)要考慮的因素是全盤地考慮強(qiáng)制執(zhí)行行為的種類，因此執(zhí)行標(biāo)的這一概念在不足以完全涵蓋所有執(zhí)行行為對(duì)象的時(shí)候，應(yīng)該以執(zhí)行對(duì)象這一概念來(lái)涵蓋替代執(zhí)行行為和間接強(qiáng)制執(zhí)行行為的作用對(duì)象，即執(zhí)行對(duì)象是比執(zhí)行標(biāo)的涵義更為廣泛的概念，除了包含本文對(duì)于執(zhí)行標(biāo)的界定之外，還包括所謂的涉及到人身利益的一些執(zhí)行行為的作用對(duì)象。本文所采取的執(zhí)行標(biāo)的界定方式以執(zhí)行對(duì)象為大概念，其指所有強(qiáng)制執(zhí)行行為作用的對(duì)象，下位概念包括執(zhí)行標(biāo)的，也即是執(zhí)行客體。執(zhí)行客體是指直接執(zhí)行措施的執(zhí)行行為所作用的對(duì)象。
由于生效法律文書所確定的給付內(nèi)容本身即為一種債，因此我們主要從債的客體角度探討不同債的客體的具體強(qiáng)制執(zhí)行措施，也即從不同的執(zhí)行對(duì)象的角度分別探討每種不同執(zhí)行對(duì)象各自可以適用的執(zhí)行措施。根據(jù)債法的一般原理，債作為一種法律關(guān)系，其法律關(guān)系的客體主要包括了物（這里的物包括了所有的物，既包含物權(quán)法所規(guī)定的一般物，也包括特種流通物，如貨幣等）、行為（包括作為和不作為）、智力成果、人格利益。因此債的客體通過(guò)給付行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的給付行為形態(tài)主要包括了交付財(cái)物、支付金錢、轉(zhuǎn)移權(quán)利（權(quán)利的種類在現(xiàn)在生活實(shí)際狀況包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移、債權(quán)轉(zhuǎn)移、股權(quán)轉(zhuǎn)移、名稱權(quán)等能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)移權(quán)利的轉(zhuǎn)移），同時(shí)還包括提供勞務(wù)或者服務(wù)、提交工作成果和不作為等種類。
首先，關(guān)于支付金錢的強(qiáng)制執(zhí)行措施從理論上講直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施都可使用。直接執(zhí)行措施通常包括法院采取強(qiáng)制劃撥等手段直接將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，也即是金錢債權(quán)的強(qiáng)制性實(shí)現(xiàn)。我國(guó)《民事訴訟法》針對(duì)金錢債權(quán)的執(zhí)行規(guī)定了詳盡的直接執(zhí)行措施，包括了對(duì)于存款的凍結(jié)劃撥以及執(zhí)行人收入的執(zhí)行等措施。然而我們需要注意的是關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行并不是特定標(biāo)的物交付，因此任何具有一定金錢價(jià)值的物品都可以用拍賣或變賣等措施來(lái)實(shí)現(xiàn)已確立金錢之債權(quán)[2]617。然而針對(duì)金錢債權(quán)的執(zhí)行同樣可以采取所謂間接執(zhí)行措施，迫使債務(wù)人自動(dòng)履行債務(wù)。這里的間接執(zhí)行措施可以包括所謂的民事拘留或者民事執(zhí)行罰金等各種強(qiáng)制性手段，給予債務(wù)人一定的心理壓力迫使其自動(dòng)履行生效法律文書所確定的債務(wù)。我國(guó)《民事訴訟法》中規(guī)定的遲延履行金就是間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種。然而針對(duì)在直接執(zhí)行措施在實(shí)施的過(guò)程當(dāng)中債務(wù)人進(jìn)行的消極性的抵抗行為引起法院的執(zhí)行保障措施的實(shí)施，而對(duì)當(dāng)事人罰款或者拘留應(yīng)該同間接強(qiáng)制執(zhí)行措施相區(qū)別。當(dāng)然在間接強(qiáng)制執(zhí)行措施實(shí)施的過(guò)程之中一般不會(huì)存在相同性質(zhì)的執(zhí)行保障措施，例如在民事拘留過(guò)程之中不會(huì)再產(chǎn)生所謂的當(dāng)事人的消極抵抗而引發(fā)的新的執(zhí)行保障措施中的拘留情形。但是針對(duì)一般人身附屬的利益所采取的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施在實(shí)施的過(guò)程之中同樣可以引起不同性質(zhì)的執(zhí)行保障措施。例如在媒體曝光中的不當(dāng)干擾的情況下采取的拘留情況。具體的執(zhí)行措施我們就不再探討，然而針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)假若具有人身專屬性的情況下，基于基本人權(quán)的保護(hù)不宜采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施，而應(yīng)該以間接強(qiáng)制執(zhí)行措施為主要的執(zhí)行[4]。但是如果當(dāng)事人針對(duì)這種特定的人格專屬性的物品進(jìn)行的直接處分所引起的強(qiáng)制執(zhí)行的話，則應(yīng)該可以采取直接執(zhí)行措施。
其次，針對(duì)物的交付的執(zhí)行措施。一般來(lái)講物包括特定物和種類物，可區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。針對(duì)動(dòng)產(chǎn)的交付來(lái)講，一般針對(duì)特定或者非特定動(dòng)產(chǎn)的交付既可以采取直接執(zhí)行措施也可以采取間接執(zhí)行措施。針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的交付通常由于各國(guó)采取的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的方式不同而采取不同的執(zhí)行措施。通常物權(quán)交付采取意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的情況下，強(qiáng)制執(zhí)行措施達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)直接交付即可。然而若是采取物權(quán)形式主義的變動(dòng)模式下，不僅僅需要完成物權(quán)變動(dòng)的占有的直接轉(zhuǎn)移，同時(shí)還需要通過(guò)行政機(jī)關(guān)的物權(quán)登記之要求，也即不同的物權(quán)變動(dòng)模式下強(qiáng)制執(zhí)行措施采取的方式也不大相同，我國(guó)一般需要完成直接占有的移轉(zhuǎn)以及向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記變動(dòng)。然而針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的執(zhí)行除了直接完成所謂的不動(dòng)產(chǎn)的交付和登記轉(zhuǎn)移之外，通常還包括在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下直接移交房屋的直接占有，也即強(qiáng)制搬遷出房屋的執(zhí)行情況。這種執(zhí)行行為的執(zhí)行標(biāo)的通常來(lái)講并不是不動(dòng)產(chǎn)本身，本來(lái)生效法律文書的給付行為種類基于使用權(quán)或者其他非所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的強(qiáng)制性遷出房屋這種行為結(jié)果，因此此處應(yīng)該用執(zhí)行對(duì)象來(lái)界定執(zhí)行行為的對(duì)象，具體的執(zhí)行對(duì)象就是行為給付，而不是直接將房屋作為執(zhí)行對(duì)象。然而針對(duì)物品的交付同樣可以在一定的情況下采取間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)物品交付的自動(dòng)履行。針對(duì)物品交付可以適用的強(qiáng)制執(zhí)行措施的種類同樣適用于可以轉(zhuǎn)移性的權(quán)利的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移主要包括民法上的債權(quán)的轉(zhuǎn)移（將債券本身作為給付行為的種類，此時(shí)給付的客體就是可轉(zhuǎn)移性的債權(quán)）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移、以及名稱權(quán)和股權(quán)的轉(zhuǎn)移。關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制執(zhí)行的前提性條件主要為兩個(gè)方面，第一個(gè)方面主要是這種權(quán)利具有轉(zhuǎn)移的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)移的權(quán)利非具有人身專屬性，非法律明文規(guī)定不能夠直接轉(zhuǎn)移的權(quán)利。例如在債權(quán)之中一些基本生活保障費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)、人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的人身性權(quán)利等法律明文規(guī)定具有嚴(yán)格人身專屬性的權(quán)利是不能夠轉(zhuǎn)移的。當(dāng)然確立這種債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效法律文書本身的正當(dāng)適法性也是值得懷疑的。第二個(gè)方面是特定權(quán)利在強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)候必須符合特定權(quán)利轉(zhuǎn)移的法定形式要件的要求，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)股權(quán)需要登記、債權(quán)的轉(zhuǎn)移需要告知相應(yīng)債務(wù)人等形式要求。最后，需要注意的是不管是針對(duì)物品交付或者權(quán)利轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制執(zhí)行措施，必須是建立在物品或者相應(yīng)的權(quán)利現(xiàn)實(shí)存在的基礎(chǔ)之上，假若相應(yīng)需要交付的物品或者轉(zhuǎn)移的權(quán)利已經(jīng)消失，不具有交付或者轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實(shí)可能性的話，這時(shí)候采取任何直接強(qiáng)制執(zhí)行或者間接強(qiáng)制執(zhí)行的措施都是徒勞的，此時(shí)惟一的處理方式就是采取替代性的履行方式，通過(guò)一定損害賠償或者其他形式的金錢給付等替代履行的方式實(shí)現(xiàn)法律文書所確定的給付。另外，在特殊的情況下，基于法律的明文規(guī)定的情況下，特殊的人身也可以作為特定的執(zhí)行標(biāo)的完成一定的交付行為，例如兒童撫養(yǎng)的強(qiáng)制執(zhí)行，這需要以法律明文規(guī)定特定的人身作為一種物來(lái)完成交付，也是人身可以作為執(zhí)行標(biāo)的例外體現(xiàn)。
最后，針對(duì)行為類的債的標(biāo)的執(zhí)行措施需要分情況探討。行為類的給付根據(jù)行為的外在表現(xiàn)形式可以分為作為型給付和不作為型給付。首先我們需要討論的作為型給付的強(qiáng)制執(zhí)行。行為型給付作為債的標(biāo)的的一種，其所代表的給付的形態(tài)種類與上文中所描述的提供一定的勞動(dòng)、勞務(wù)或者一定的行為結(jié)果是一樣的，也有人稱之為一定的行為請(qǐng)求權(quán)的給付類型[5]。不論其名稱如何，其都是以約定或者法定的行為作為債的給付的客體。但是人身自由不宜作為直接執(zhí)行措施的執(zhí)行標(biāo)的，也即是當(dāng)事人假若不履行約定的作為義務(wù)，法院不能夠直接強(qiáng)制債務(wù)人來(lái)實(shí)施行為請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。首先這種直接強(qiáng)制執(zhí)行違反了基本的人權(quán)保障觀念，也即是人的意志自由不能夠被強(qiáng)制。其次采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施不具有現(xiàn)實(shí)可行性。因此一般來(lái)講人身不能作為執(zhí)行標(biāo)的，但是可以作為一種執(zhí)行對(duì)象，即通過(guò)一定的外在強(qiáng)制措施，給予債務(wù)人一定的心理壓力迫使其自動(dòng)履行合同約定作為義務(wù)，當(dāng)然這中執(zhí)行方式的前提條件是當(dāng)事人具有現(xiàn)實(shí)的履行能力，假若當(dāng)事人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的履行能力就應(yīng)該直接采取下文中即將提到的替代性的履行方式。通常來(lái)講學(xué)界針對(duì)替代性履行方式只是從可替代的作為義務(wù)的履行情況下通過(guò)不相關(guān)第三人替代當(dāng)事人履行，其所指出的必要的費(fèi)用由相關(guān)的債務(wù)人承擔(dān)，立法也采取了這種狹義的界定方式。但是筆者認(rèn)為應(yīng)該從廣義上理解所謂的替代履行，也即是所謂的執(zhí)行對(duì)象都不能夠直接的實(shí)現(xiàn)的情況下，法院通過(guò)損害賠償或者其他性的金錢型給付來(lái)完成債的履行都應(yīng)該稱之為所謂的替代性履行。通常來(lái)講行為給付根據(jù)能不能夠通過(guò)第三人代替履行為標(biāo)準(zhǔn)分為所謂的可替代給付和不可替代給付?？商娲o付具體的替代履行的方式在理論上有兩種，一種是第三人替代債務(wù)人履行作為的義務(wù)，產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。其次是行為給付請(qǐng)求權(quán)人可以選擇不要求債務(wù)人履行相關(guān)作為義務(wù)，而是通過(guò)金錢給付的方式替代作為義務(wù)的履行。至于債權(quán)人有沒(méi)有這個(gè)權(quán)利以及這個(gè)權(quán)利的行使條件在不同的執(zhí)行程序模式之下是不一樣的。職權(quán)進(jìn)行主義下債權(quán)人沒(méi)有這個(gè)選擇權(quán)，而當(dāng)事人進(jìn)行主義的模式之下，當(dāng)事人是享有這種選擇權(quán)的。而針對(duì)不可以通過(guò)第三人替代履行作為義務(wù)的行為給付的強(qiáng)制執(zhí)行只能夠通過(guò)金錢給付這一種替代履行方式來(lái)實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的義務(wù)。最后需要討論的是不作為義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。不作為義務(wù)一般都是不能夠通過(guò)間接強(qiáng)制執(zhí)行措施或者所謂的替代履行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)，通常都是法院依職權(quán)直接采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)。
經(jīng)過(guò)上述分析我們可以知道，不同的執(zhí)行對(duì)象在不同執(zhí)行程序模式之下可以采取的具體的執(zhí)行措施是不同的。首先是金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行一般只有直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施可以供立法者選擇，而針對(duì)一般物的給付的強(qiáng)制執(zhí)行則有三種模式，一般直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施的適用較之于替代履行執(zhí)行措施具優(yōu)先性，替代履行只是在通過(guò)債務(wù)人直接履行財(cái)物交付無(wú)現(xiàn)實(shí)可能性的情況下才有適用可能性。其次針對(duì)行為給付中的作為給付的強(qiáng)制執(zhí)行則只能通過(guò)間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)，間接強(qiáng)制執(zhí)行在還不能夠奏效的情況下或者直接由當(dāng)事人選擇替代履行的執(zhí)行方式，且根據(jù)作為能不能由第三人代替履行作為給付各自的替代履行方式也是不相同的。而針對(duì)不作為的給付類型強(qiáng)制執(zhí)行只能夠通過(guò)直接強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是僅僅進(jìn)行簡(jiǎn)單的理論分析還不足以決定具體執(zhí)行程序的模式選擇，還需要結(jié)合比較法的視野和國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀的分析具體確定我國(guó)執(zhí)行程序模式的選擇，下文就從比較法視野出發(fā)探討不同國(guó)家執(zhí)行程序模式的選擇。
三、各國(guó)執(zhí)行程序模式的比較根據(jù)上文論述我們可以知道，執(zhí)行程序模式的決定性要素是間接執(zhí)行的地位、相應(yīng)結(jié)果和替代履行的方式選擇，具體體現(xiàn)為三個(gè)方面。第一個(gè)方面是各種不同的執(zhí)行措施如何定位，是以直接執(zhí)行為主要方式，間接執(zhí)行為輔助執(zhí)行方式，替代履行處于特殊情況，還是所謂間接執(zhí)行與直接執(zhí)行相并列，由當(dāng)事人選擇，而替代履行處于輔助地位，抑或其他的第三種不同執(zhí)行模式的安排。第二個(gè)方面主要是間接執(zhí)行適用范圍以及適用結(jié)果的歸屬。具體是將間接執(zhí)行只適用于作為給付的債的標(biāo)的還是用于所有的債的標(biāo)的種類的執(zhí)行，同時(shí)還包括以金錢為執(zhí)行對(duì)象的間接執(zhí)行結(jié)果歸屬是歸屬于法院還是當(dāng)事人。最后一個(gè)是間接執(zhí)行對(duì)象的具體種類的不同。第三個(gè)方面主要是替代履行的地位以及替代履行方式的選擇問(wèn)題。下面就各國(guó)執(zhí)行程序模式進(jìn)行分析。這三個(gè)方面的分開(kāi)只是為了比較法論述方便，并無(wú)嚴(yán)格區(qū)分，兩方面具有一定的重合性。
（一）德國(guó)執(zhí)行程序模式界定
德國(guó)執(zhí)行程序的規(guī)定較為復(fù)雜，總體上來(lái)講屬于職權(quán)進(jìn)行主義模式，具體來(lái)講就是法官主導(dǎo)整個(gè)執(zhí)行程序的進(jìn)行，具體體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。第一個(gè)體現(xiàn)在德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行立法的內(nèi)部構(gòu)造分析之上?！皬牡聡?guó)的執(zhí)行立法內(nèi)部構(gòu)造看民事訴訟法以債權(quán)人欲實(shí)現(xiàn)的實(shí)體權(quán)利為主線索，將執(zhí)行債務(wù)分為交付債務(wù)與行為不行為債務(wù)，并在該種分類的基礎(chǔ)上，遵循一個(gè)執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)一種執(zhí)行方法的原則，為每一種類型的執(zhí)行債權(quán)都規(guī)定了與其特點(diǎn)相適應(yīng)的基本執(zhí)行方法，即對(duì)于金錢債權(quán)的執(zhí)行和物之交付請(qǐng)求權(quán)的執(zhí)行采用直接強(qiáng)制執(zhí)行方法（德國(guó)《民事訴訟法》 803條至883條、第885條） 而對(duì)于其他債務(wù)則僅于不得利用代替執(zhí)行的情形下始適用間接強(qiáng)制執(zhí)行?！盵6]也即是針對(duì)一種債的標(biāo)的，法律明文規(guī)定唯一的執(zhí)行措施，并且在設(shè)計(jì)的時(shí)候遵循所謂直接執(zhí)行優(yōu)于間接執(zhí)行，并且兩者都優(yōu)于替代履行的執(zhí)行方式。在這之中當(dāng)事人沒(méi)有任何執(zhí)行措施的選擇權(quán)，也不需要提交任何申請(qǐng)，只要當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)執(zhí)行程序，法院就有將執(zhí)行程序進(jìn)行完畢的職責(zé)。職權(quán)進(jìn)行主義第二個(gè)重要的體現(xiàn)便是德國(guó)法中關(guān)于間接執(zhí)行的適用情況及適用程度都是由法律明文規(guī)定，具體規(guī)定為德國(guó)執(zhí)行制度中間接執(zhí)行措施主要有適用于不可替代行為請(qǐng)求權(quán)執(zhí)行的強(qiáng)制拘禁和強(qiáng)制罰款 （德國(guó)《民事訴訟法》第888條） 以及主要適用于不作為與容忍行為請(qǐng)求權(quán)執(zhí)行的秩序罰款和秩序拘禁。也即是間接執(zhí)行措施不能夠像上文論述的那樣廣泛應(yīng)用于所有的債的標(biāo)的執(zhí)行，只適用于所謂的作為給付的執(zhí)行。這也是由于德國(guó)將間接執(zhí)行的執(zhí)行對(duì)象為人身自由和金錢，種類稀少，并且針對(duì)間接執(zhí)行在適用前必須進(jìn)行嚴(yán)格的庭審程序保障以及事后救濟(jì)程序的保障，即如德國(guó)《民事訴訟法》第891條的規(guī)定。間接執(zhí)行措施同時(shí)在使用時(shí)候定位在執(zhí)行對(duì)象的嚴(yán)格法律限定，也正如廖教授稱之為間接執(zhí)行有限原則[7]，即德國(guó)法明確禁止某些情況下的強(qiáng)制執(zhí)行禁止適用間接執(zhí)行措施，且間接執(zhí)行的限度由法律明文規(guī)定，有利于實(shí)現(xiàn)法院依職權(quán)采取的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施侵害權(quán)益的最小化。還有一個(gè)方面的體現(xiàn)即是在間接強(qiáng)制執(zhí)行定位為一種懲罰，這種懲罰所產(chǎn)生的后果，特別是執(zhí)行對(duì)象為金錢的情況下，相關(guān)的金錢給付的結(jié)果歸屬國(guó)庫(kù)，當(dāng)事人不能夠?qū)Υ擞挟愖h。至于上文中提到的不同的替代履行方式的當(dāng)事人選擇權(quán)，德國(guó)法之中直接無(wú)規(guī)定。
（二）法國(guó)執(zhí)行程序模式界定
法國(guó)執(zhí)行程序的規(guī)定較之于德國(guó)之規(guī)定簡(jiǎn)單些，其總體上可以認(rèn)定為當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，當(dāng)事人對(duì)于執(zhí)行程序的進(jìn)行起著主導(dǎo)作用。主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)重要方面，第一個(gè)方面就是各種執(zhí)行措施在定位上是完全相同的，沒(méi)有先后、主次之分。當(dāng)事人對(duì)此具有選擇權(quán)，也即是廖中洪教授所稱的執(zhí)行措施申請(qǐng)?jiān)瓌t和間接執(zhí)行與直接執(zhí)行并存原則[7]63，即直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施并沒(méi)有先、后主次之分，當(dāng)事人適用具有選擇權(quán)，并且這種選擇權(quán)體現(xiàn)在程序上表現(xiàn)為當(dāng)事人需要針對(duì)每個(gè)不同的債的標(biāo)的能夠選擇的執(zhí)行措施進(jìn)行申請(qǐng)，此后法院才能夠?qū)τ诟鞣N執(zhí)行措施具體實(shí)施。這里針對(duì)執(zhí)行措施的申請(qǐng)并不是要求當(dāng)事人針對(duì)每一個(gè)細(xì)小的執(zhí)行措施都需要申請(qǐng)，而是從三種不同種類的執(zhí)行方式的層面來(lái)講進(jìn)行的申請(qǐng)以便實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的選擇權(quán)。針對(duì)選擇權(quán)之后，法院都有職責(zé)完成每種不同執(zhí)行措施。第二個(gè)體現(xiàn)便是間接執(zhí)行的具體執(zhí)行對(duì)象以及間接執(zhí)行的適用程度上規(guī)定的體現(xiàn)。法國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定間接強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行對(duì)象只有金錢給付一種類型，并且范圍極其廣泛。適用的過(guò)程中并沒(méi)有德國(guó)法中明文規(guī)定的各種限定，且間接執(zhí)行適用的直接結(jié)果歸屬于當(dāng)事人，即將這種間接執(zhí)行非定位一種懲罰，而定位于對(duì)當(dāng)事人的補(bǔ)償。“這種逾期罰款歸屬于債權(quán)人且具有獨(dú)立于損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，逾期罰款雖為施加壓力的手段，但在沒(méi)有產(chǎn)生效果的情況下，也只能結(jié)清罰款后，仍然打開(kāi)本義上的強(qiáng)制執(zhí)行途徑實(shí)施直接強(qiáng)制措施?！盵6]110也即是說(shuō)這種執(zhí)行的逾期補(bǔ)償并不具有消滅生效法律文書所確立的給付內(nèi)容。另外針對(duì)替代履行方式的選擇上，法國(guó)法并無(wú)明文規(guī)定。總體上來(lái)講法國(guó)是典型的當(dāng)事人進(jìn)行主義的代表。由于法國(guó)的間接執(zhí)行措施執(zhí)行對(duì)象的單一化，馬登科教授稱之謂單一模式的間接執(zhí)行[8]。
（三）其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)的執(zhí)行程序模式界定
基于篇幅的原因，筆者只簡(jiǎn)要介紹日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的執(zhí)行程序模式的界定情況。首先是日本的執(zhí)行程序模式界定，日本最初的民事執(zhí)行立法采取的是嚴(yán)格德國(guó)式的規(guī)定，也即所謂職權(quán)進(jìn)行主義模式，但是到了2004年的日本《民事執(zhí)行法》的立法修改之后將間接執(zhí)行的措施擴(kuò)展至物的交付可替代作為給付等債的標(biāo)的執(zhí)行之上，并且沿襲了法國(guó)法做法，即賦予當(dāng)事人一定的執(zhí)行措施選擇權(quán)，但是這種間接執(zhí)行措施的執(zhí)行對(duì)象要廣于法國(guó)法的規(guī)定，因此有學(xué)者也稱之為復(fù)雜模式的間接執(zhí)行規(guī)定[8]147。因此日本的執(zhí)行程序立法總體上屬于當(dāng)事人進(jìn)行主義模式。其次是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行程序立法基本上沿襲了德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法律的立法規(guī)定，因此其執(zhí)行程序模式也基本與德國(guó)相近，采用了職權(quán)進(jìn)行主義模式。
（四）英美法系執(zhí)行程序模式界定
首先是美國(guó)的執(zhí)行程序模式界定問(wèn)題，但是由于美國(guó)沒(méi)有專門的成文執(zhí)行法律規(guī)定供我們研究探討，大部分的立法都是通過(guò)對(duì)各州的立法的綜合性分析以及案例分析來(lái)總結(jié)。但是總體上美國(guó)的執(zhí)行程序采取的一種當(dāng)事人申請(qǐng)和法官職權(quán)參與相結(jié)合主義，強(qiáng)制執(zhí)行的啟動(dòng)由當(dāng)事人申請(qǐng)予以啟動(dòng)，法院不會(huì)依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)。但執(zhí)行程序一旦啟動(dòng)，每個(gè)執(zhí)行方法都要求某些形式的法院介入[9]，也即是美國(guó)執(zhí)行程序模式可以界定為一種當(dāng)事人進(jìn)行主義模式。之所以如此界定主要因?yàn)槊绹?guó)的間接執(zhí)行措施的地位與法國(guó)規(guī)定相類似，且當(dāng)事人在執(zhí)行程序的地位還要比法國(guó)執(zhí)行程序中的地位重要，當(dāng)事人的主導(dǎo)性更強(qiáng)。美國(guó)原有的執(zhí)行程序立法中當(dāng)事人的主導(dǎo)地位更加突出，但是同美國(guó)審判程序的當(dāng)事人進(jìn)行主義一樣，當(dāng)事人濫用訴訟程序的情況頻繁，致使當(dāng)事人進(jìn)行主義的訴訟效率下降，因此法院職權(quán)在程序進(jìn)程中主導(dǎo)性加強(qiáng)，執(zhí)行程序也是類似。（參見(jiàn)：林軻亮. 美國(guó)民事間接強(qiáng)制執(zhí)行制度的立法原因及基本理論思想研究[J].學(xué)術(shù)論壇，2011，（6）：106.）英國(guó)的執(zhí)行程序立法與美國(guó)相類似，并且間接執(zhí)行的適用范圍要比美國(guó)還要廣泛[10]。因此英國(guó)的執(zhí)行程序模式也是當(dāng)事人進(jìn)行主義。
通過(guò)以上分析，我們可以知道德國(guó)執(zhí)行程序立法采取的是嚴(yán)格職權(quán)進(jìn)行主義模式，并且嚴(yán)格限定間接強(qiáng)制執(zhí)行的適用。而法國(guó)以及英美法系國(guó)家都采取一種當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，但是法國(guó)采用的單一的間接執(zhí)行措施而英美法系的間接執(zhí)行措施則為復(fù)雜類型，這都與各國(guó)立法傳統(tǒng)相關(guān)。
四、我國(guó)執(zhí)行程序立法模式的選擇我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行程序立法規(guī)定較為簡(jiǎn)陋，且仿造德國(guó)之大陸法系傳統(tǒng)立法模式，非執(zhí)行單獨(dú)立法模式。并且針對(duì)間接執(zhí)行規(guī)定雖然種類繁多，對(duì)于“執(zhí)行難”現(xiàn)象起到了一定緩解作用，但是由于間接執(zhí)行措施的規(guī)定沒(méi)有系統(tǒng)性，沒(méi)有嚴(yán)格遵照大陸法系中的德國(guó)式的職權(quán)進(jìn)行主義或者法國(guó)式的當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，而是應(yīng)該歸結(jié)為一種較為混亂的混合模式，各種間接執(zhí)行措施的規(guī)定雖然體系龐雜，但是并沒(méi)有相互銜接，而是具有其各自的適用條件，且在這種規(guī)定之中，部分間接執(zhí)行措施的適用具有較為寬泛的范圍，當(dāng)事人具有選擇權(quán)利并能夠通過(guò)相關(guān)申請(qǐng)予以實(shí)現(xiàn)，因此可以說(shuō)這部分關(guān)于間接執(zhí)行的立法規(guī)定體現(xiàn)了執(zhí)行程序中的當(dāng)事人進(jìn)行主義的特點(diǎn)，但是有一部分規(guī)定則是體現(xiàn)了所謂的職權(quán)進(jìn)行主義特點(diǎn)，因此我國(guó)執(zhí)行程序立法界定為所謂的混合主義模式較為恰當(dāng)。但是這種混合模式由于其自身規(guī)定的原因并不能真正為解決“執(zhí)行難”問(wèn)題提供良好的立法基礎(chǔ)，因此我國(guó)關(guān)于執(zhí)行程序的立法還有很大的完善空間。
關(guān)于我國(guó)未來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行程序法不管是采取單獨(dú)立法模式還是采取與審判程序同時(shí)規(guī)定在一個(gè)法典之中的模式，其執(zhí)行程序模式應(yīng)該采取以當(dāng)事人主導(dǎo)執(zhí)行程序進(jìn)行的當(dāng)事人進(jìn)行主義的執(zhí)行程序模式。具體到強(qiáng)制執(zhí)行立法，主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面的要求。首先，在執(zhí)行立法體系上主要采取以不同的債的標(biāo)的規(guī)定不同的執(zhí)行措施，通過(guò)不同的執(zhí)行措施具體由當(dāng)事人選擇進(jìn)而向法院提交執(zhí)行措施申請(qǐng)書，法院應(yīng)該給予當(dāng)事人申請(qǐng)具體采取相應(yīng)的執(zhí)行措施。當(dāng)然這里替代履行措施在同直接執(zhí)行或者間接執(zhí)行措施相比較時(shí)候，應(yīng)該給予其本意具有一定替補(bǔ)性質(zhì)，即是只有在執(zhí)行對(duì)象在直接實(shí)現(xiàn)不具有現(xiàn)實(shí)可能性的情況下才能夠適用所謂的替代履行措施，并且損害賠償類型的替代履行措施在適用的過(guò)程應(yīng)該遵循基本金錢支付的規(guī)則。第二個(gè)要求就是在間接執(zhí)行措施的實(shí)施過(guò)程一定要注意基本人權(quán)的保護(hù)。一般來(lái)講除了執(zhí)行對(duì)象是金錢給付之外，大部分的間接執(zhí)行措施執(zhí)行對(duì)象是針對(duì)人身自由或者其他相關(guān)資格的限制。如果在間接執(zhí)行過(guò)程之中不注意執(zhí)行措施實(shí)施的正當(dāng)性，極易造成當(dāng)事人人權(quán)的侵犯，因此我們可以適當(dāng)?shù)卦诹⒎ǚ矫婕訌?qiáng)對(duì)法院執(zhí)行行為的監(jiān)督，以便保障執(zhí)行措施實(shí)施的正當(dāng)性。最后一個(gè)要求便是間接執(zhí)行措施的形成應(yīng)該具有一定的開(kāi)放性并且方式應(yīng)該多樣化。也就是間接執(zhí)行措施體系應(yīng)該采取一種開(kāi)放的態(tài)度，一般來(lái)講除非涉及到了當(dāng)事人的人身自由限制方面需要有人大制定法律來(lái)規(guī)制之外，司法解釋可以根據(jù)司法實(shí)踐總結(jié)規(guī)定多種多樣的間接執(zhí)行措施，以便為“執(zhí)行難”提供切實(shí)可靠的立法規(guī)定之基礎(chǔ)。但是為什么要采取這種執(zhí)行程序模式？根據(jù)作者粗淺理解主要有以下兩個(gè)主要原因。第一個(gè)是當(dāng)事人主導(dǎo)執(zhí)行程序進(jìn)行符合我國(guó)司法改革中當(dāng)事人主義的大方向。司法改革的浪潮一波接一波，當(dāng)事人在審判程序之中不再作為程序客體，而作為一種程序主體，這種潮流在執(zhí)行程序中也應(yīng)該有所體現(xiàn)，這便是所謂執(zhí)行程序模式之中的所謂當(dāng)事人進(jìn)行主義模式。當(dāng)事人的權(quán)利得到切實(shí)保障，程序的正當(dāng)性便有了源泉，因?yàn)楫?dāng)事人參與性是程序正當(dāng)性的主要體現(xiàn)。第二個(gè)原因便是間接執(zhí)行措施的多樣性立法趨勢(shì)，這種立法趨勢(shì)符合現(xiàn)代潮流。間接執(zhí)行措施將除了當(dāng)事人人身自由之外的其他一些行動(dòng)自由作為執(zhí)行對(duì)象，通過(guò)各種方式的“施壓”迫使當(dāng)事人自動(dòng)履行債務(wù)，這種方式不僅成本較低，且不會(huì)造成嚴(yán)重的侵犯人身利益情況發(fā)生。當(dāng)然可能還有其他的重要原因可以論證支持作者的這一論點(diǎn)，但筆者掌握資料以及學(xué)識(shí)有限，僅能在此基本階段論證，并期望本文能起到拋磚引玉的作用。JS
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