發(fā)布時間：2023-03-06 15:58:46
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的案例，最終的結(jié)果幾乎全部都是商號權(quán)侵犯了商標(biāo)權(quán)，這樣的結(jié)果暗含了兩個問題：一是商號權(quán)的位階低于商標(biāo)權(quán)，二是商標(biāo)權(quán)不會侵犯商號權(quán)。本文將對上述兩個問題進(jìn)行反駁并提出保護(hù)商號權(quán)的建議。
一、準(zhǔn)確把握商號的概念
法學(xué)界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認(rèn)為商號與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認(rèn)為商號是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產(chǎn)權(quán)的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號包含在企業(yè)名稱之中。商號是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項內(nèi)容。二、從功能上來說，商號主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標(biāo)產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會與商標(biāo)直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進(jìn)行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個角度說，保護(hù)企業(yè)名稱就是保護(hù)商號，因為企業(yè)名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區(qū)別的標(biāo)志[1]。
二、商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不公平的沖突
（一）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的形式
所謂商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突，是指不同的商標(biāo)權(quán)人與商號權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認(rèn)為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。
有的學(xué)者認(rèn)為，在實踐中商標(biāo)權(quán)侵犯商號權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現(xiàn)為商號對商標(biāo)專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標(biāo)專有權(quán)侵犯先登記的商號權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權(quán)侵犯先注冊的商標(biāo)專有權(quán)，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標(biāo)商號的交叉侵犯：當(dāng)商號與商標(biāo)不一致的時候，商標(biāo)和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標(biāo)。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標(biāo)的淡化和將老字號注冊為商標(biāo)引發(fā)的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現(xiàn)實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因
商標(biāo)是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志。商號與商標(biāo)的根本區(qū)別在于一個商標(biāo)只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標(biāo)、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學(xué)界對商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準(zhǔn)[5]機(jī)關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護(hù)，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標(biāo)不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標(biāo)權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標(biāo)、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護(hù)，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號是一個企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標(biāo)所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護(hù)商號權(quán)的法律法規(guī)。第五個原因即該沖突就是利益驅(qū)動一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權(quán)在與商標(biāo)權(quán)沖突中的不公平待遇
既然商號與商標(biāo)的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個規(guī)則就是法律，但是在實踐中這個規(guī)則并不公平，保護(hù)商標(biāo)權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護(hù)商號權(quán)的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號權(quán)利人告商標(biāo)權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)實中商號權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標(biāo)侵犯商號的專有權(quán)，但事實上本案是商標(biāo)權(quán)利人狀告商號權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標(biāo)權(quán)對商號權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號注冊為商標(biāo)并用于商品或服務(wù)當(dāng)中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標(biāo)專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的救濟(jì)比侵犯商號權(quán)的救濟(jì)效果更好，當(dāng)事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
三、商號權(quán)相對于商標(biāo)權(quán)在司法保護(hù)中的弱勢地位
我國法律對商號和商標(biāo)實行分別立法的制度。涉及商號保護(hù)的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護(hù)等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當(dāng)競爭法》等。有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律主要有《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護(hù)不完善。后登記商號權(quán)侵犯先注冊商標(biāo)權(quán)的時候，商標(biāo)權(quán)總是可以得到保護(hù)，但是當(dāng)后注冊商標(biāo)權(quán)與先登記商號權(quán)沖突的時候，對商號權(quán)的保護(hù)明顯偏弱，商號與商標(biāo)的共同點很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該同樣給與商號權(quán)。
目前對商號權(quán)的保護(hù)一種觀點是通過商標(biāo)法中第九條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標(biāo)法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊人的誤認(rèn)或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。而《商標(biāo)法》中侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊商標(biāo)是著名商標(biāo)，在相似性判斷當(dāng)中，依據(jù)的也是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人使用的標(biāo)識育權(quán)利人的注冊商標(biāo)客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對商標(biāo)專用權(quán)的侵犯[8]。《反不正當(dāng)競爭法》確定的責(zé)任形式多為行政責(zé)任，比如罰款、責(zé)令停止使用違法注冊登記的商標(biāo)商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標(biāo)或者商號的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。
弱勢之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標(biāo)法中的“在先權(quán)”不包括商號權(quán)，這就使得商標(biāo)權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權(quán)。
對于惡意注冊或使用商業(yè)標(biāo)記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認(rèn)同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務(wù)傾向于：商標(biāo)注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號登記在先，商標(biāo)注冊在后，如果商號權(quán)能夠?qū)股虡?biāo)權(quán)，受法律保護(hù)的則應(yīng)是商號權(quán)；如果商號權(quán)不能對抗商標(biāo)權(quán)，且商標(biāo)權(quán)合法有效，商號權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號專用權(quán)[9]。筆者對此頗多疑惑，商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護(hù)范圍僅僅限于登記核準(zhǔn)機(jī)關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內(nèi)給與保護(hù)的企業(yè)名稱），那么對于保護(hù)地之外的商標(biāo)權(quán)侵犯該商號權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護(hù)地外的商號權(quán)既然不會得到保護(hù)，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風(fēng)險的呢？這種風(fēng)險有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標(biāo)所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標(biāo)使用者，因為本商號沒有受到域外保護(hù)而必然承擔(dān)敗訴的風(fēng)險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標(biāo)法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號權(quán)，對解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系之前，將商號權(quán)放進(jìn)《商標(biāo)法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號權(quán)地位低于商標(biāo)權(quán)的重要手段之一。四、加強(qiáng)對商號權(quán)保護(hù)的建議
既然都應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權(quán)在商標(biāo)權(quán)面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當(dāng)然應(yīng)該實現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死?？梢娚烫栆矒碛兄R產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)體系，商事主體應(yīng)該依法對商號享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號權(quán)的排他性和專用性。
只有將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號權(quán)的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突，當(dāng)務(wù)之急是賦予商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)同樣的法律地位。明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對其按知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，建立統(tǒng)一保護(hù)體制。
建議之二：將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系之后，我們便可以因此將商號登記機(jī)關(guān)按照商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區(qū)的對抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)保護(hù)就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不對等的的問題，就是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)。馳名商標(biāo)的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽(yù)的商標(biāo)以特殊的保護(hù)，促進(jìn)該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護(hù)市場和交易的。商標(biāo)法第十四條規(guī)定“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素”。那么商號因為和商標(biāo)同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧?，因此馳名商號的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標(biāo)一樣，是必不可少的。
參考文獻(xiàn)
[1]姚俊峰，《論我國商號權(quán)及其法律保護(hù)》[J]，載于《滄州師范?？茖W(xué)校學(xué)報》
[2]馮曉青，《知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐》[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社64頁
[3]周曉冰，《商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社316頁
[4]王赫，《解決我國商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權(quán)的保護(hù)范圍等同于企業(yè)名稱保護(hù)范圍，因此他的保護(hù)范圍是核準(zhǔn)機(jī)關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機(jī)關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標(biāo)》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標(biāo)侵權(quán)案做出判決》載于《商標(biāo)通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標(biāo)“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標(biāo)通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當(dāng)商標(biāo)遇到商號……商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突評析》[J]，載于《經(jīng)貿(mào)世界》23頁2004年5月
公司的注冊資本
針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設(shè)立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應(yīng)注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設(shè)立后一段時期內(nèi)處于資本不確定狀態(tài)。在出資未全部到位期間，應(yīng)重點關(guān)注公司現(xiàn)金流和其他有效資產(chǎn)的動態(tài)變化，增強(qiáng)對企業(yè)經(jīng)營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。
公司對外投資的情況
根據(jù)目前公司法的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，而且并未規(guī)定公司對外比例的上限。這樣規(guī)定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業(yè)的擴(kuò)張，方便企業(yè)主體的變化組合，增強(qiáng)企業(yè)活力。但同時，這也為貸款企業(yè)轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)、逃避銀行債務(wù)提供了便利條件，有些不良企業(yè)可能通過將資產(chǎn)移至新成立的公司，然后再以低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式，掏空貸款企業(yè)，將銀行債權(quán)陷于危險境地。因此，銀行除了關(guān)注貸款企業(yè)日常的經(jīng)營活動以后，還應(yīng)關(guān)注企業(yè)財務(wù)報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應(yīng)進(jìn)一步了解其子公司的主營業(yè)務(wù)與經(jīng)營情況等。
公司為股東提供擔(dān)保的情況
在05版《公司法》出臺以前，在很長的一段時間內(nèi)，關(guān)于公司為其股東提供擔(dān)保的問題，不論是在學(xué)術(shù)界，還是在司法實踐中，都是一個爭議不斷的話題。原因在于，舊的《公司法》中規(guī)定“：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”。對此條款，各方解讀不一而足，也導(dǎo)致了相當(dāng)多的銀行由于該條款而敗訴，致使銀行出現(xiàn)大量壞賬。而05版《公司法》此進(jìn)行了明確，即：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”?！豆痉ā纷魅绱诵薷?，主要是考慮到關(guān)聯(lián)交易并不會必然損害任何一方交易者的利益。就像親兄弟明算賬那樣，只要關(guān)聯(lián)交易是按照通常的商業(yè)判斷準(zhǔn)則來進(jìn)行，誰也沒有理由來禁止這類的交易。但我們必須注意到的是，上述股東會股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，并不能參加前款規(guī)定事項的表決。在信貸實踐中，我們有時往往會遇到這樣的情況，即被擔(dān)保股東也在股東會或股東大會上參與了投票表決，而這種情況是被禁止的，如果銀行以這樣的決議認(rèn)可公司的授信或擔(dān)保申請，就會陷于風(fēng)險之中。
自愿原則是司法調(diào)解的一項基本原則。學(xué)者們認(rèn)為該原則應(yīng)當(dāng)包括程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義，前者是指“當(dāng)事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛”；后者是指“當(dāng)事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果”。[16]然而自愿原則在實踐中的貫徹存在嚴(yán)重問題?！兑?guī)定》雖然加強(qiáng)了合意對雙方當(dāng)事人的約束力，[17]但是關(guān)于合意對法官的約束力存在欠缺?！兑?guī)定》第12條對調(diào)解協(xié)議無效的條件予以界定：侵害國家利益、社會公共利益；侵害案外人利益；違背當(dāng)事人真實意思；違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定。但是，如何判斷違反當(dāng)事人“真實意思”，自愿原則很難提供具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實踐中也就無法避免法官可能濫用自由裁量權(quán)過寬地涉入調(diào)解協(xié)議的審查。自愿原則的具體化落實，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在調(diào)解程序的始終，以及調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容和形式。自愿原則的實現(xiàn)不是孤立的，必須依賴于配套的一系列原則。因此，關(guān)于司法調(diào)解的原則，我們可以構(gòu)建一個金字塔結(jié)構(gòu)式的體系：自愿原則處于金字塔之首，統(tǒng)治著下屬的次要原則——保密、對等、誠信原則；而這些次要原則的共同實施保障著自愿原則的真正貫徹落實?？偠灾?，自愿的調(diào)解既是保密的調(diào)解，也是對等的調(diào)解。
（一）調(diào)解的保密性
《規(guī)定》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人申請不公開進(jìn)行調(diào)解的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。該條款被視為確立調(diào)解保密原則的標(biāo)志。然而，比較國際調(diào)解規(guī)則[18]和外國法律中關(guān)于調(diào)解保密原則的規(guī)定，[19]《規(guī)定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調(diào)解的保密限于“程序的封閉形式”，即調(diào)解程序不公開進(jìn)行，禁止與訴訟無關(guān)的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調(diào)解保密原則的核心內(nèi)容，即“調(diào)解信息保密”。雖然，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。但是這項條款對調(diào)解信息的保護(hù)，僅限于當(dāng)事人作出的“對案件事實的認(rèn)可”，并且，保護(hù)的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。在調(diào)解程序結(jié)束后，法官和當(dāng)事人依然享有很大的空間將自己在調(diào)解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強(qiáng)調(diào)“辦案法官和參與調(diào)解的有關(guān)組織以及其他個人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保守調(diào)解信息，當(dāng)事人要求不公開調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許”，但是對于調(diào)解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調(diào)解程序的“不公開進(jìn)行”而言，它的啟動也需要當(dāng)事人提出申請。在當(dāng)事人沒有提出申請的情況下，調(diào)解似乎應(yīng)該是公開進(jìn)行的。如此，司法調(diào)解適用的是公開為原則，不公開為例外。
司法調(diào)解的改革逐漸實現(xiàn)調(diào)解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調(diào)審分離”的狀態(tài)下，由于缺失調(diào)解信息的保密義務(wù)，調(diào)解信息仍然有可能跨越調(diào)解和審判程序的隔閡，進(jìn)入審判程序；審判法官即使沒有介入調(diào)解程序，仍然可能受到調(diào)解信息的影響，或者進(jìn)而依據(jù)這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調(diào)審分離”實現(xiàn)當(dāng)事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調(diào)審的相對分離仍然保留著部分“調(diào)審合一”的狀態(tài)。在“調(diào)審合一”的結(jié)構(gòu)中，審判法官同時也是調(diào)解法官，調(diào)解信息保密義務(wù)的缺失使得當(dāng)事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調(diào)解保密原則的確立因此被視為維護(hù)調(diào)解中當(dāng)事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護(hù)調(diào)解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護(hù)，當(dāng)事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據(jù)。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據(jù)，做出任何承認(rèn)和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當(dāng)事人真實自由意愿的情形下，調(diào)解程序的進(jìn)展舉步維艱。同時，允許調(diào)解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據(jù)材料進(jìn)入審判程序，從而成為不公正判決的基礎(chǔ)。
調(diào)解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調(diào)解有關(guān)的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關(guān)于“與調(diào)解有關(guān)的信息”的定義，我們借鑒《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際調(diào)解示范法》頒布指南中的定義，即包括調(diào)解程序中披露的信息，調(diào)解程序的進(jìn)展和結(jié)果，在調(diào)解協(xié)議達(dá)成前所有有關(guān)調(diào)解的信息。例如，關(guān)于調(diào)解可能性的討論、調(diào)解條款、調(diào)解員的選擇、關(guān)于調(diào)解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調(diào)解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關(guān)于調(diào)解的存在和結(jié)果的信息。因為司法調(diào)解達(dá)成的協(xié)議具有比訴訟外調(diào)解協(xié)議更強(qiáng)的法律效力，即強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調(diào)解一旦進(jìn)入司法程序中成為“司法調(diào)解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調(diào)解協(xié)議結(jié)案的情況下，筆者認(rèn)為這種結(jié)果行為應(yīng)讓公眾知道，然而，關(guān)于調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，則不予披露。不過，在調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權(quán)利知悉調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容中有關(guān)其利益的部分。
在調(diào)解以失敗結(jié)束后，糾紛進(jìn)入訴訟程序中，這些不予披露的“與調(diào)解有關(guān)的信息”將實行再次的分類：一部分調(diào)解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內(nèi)的信息將繼續(xù)被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調(diào)解信息的保密分級旨在調(diào)和調(diào)解程序安定性和訴訟程序穩(wěn)定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調(diào)解信息，調(diào)解程序?qū)⒂锌赡鼙荒承┑漠?dāng)事人利用。例如，對方出于對調(diào)解程序的信任出示了很多其擁有的證據(jù)，調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，這些證據(jù)如果依據(jù)保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據(jù)優(yōu)勢，“狡猾”的一方就會理所當(dāng)然地獲得證據(jù)優(yōu)勢。因此，為了避免“陷阱”的設(shè)置，調(diào)解信息的保密級別劃分就成為關(guān)鍵。
那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調(diào)解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區(qū)分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關(guān)的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區(qū)分，我們對調(diào)解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調(diào)解程序這個框架內(nèi)，因為我們界定的調(diào)解中的“事實”信息其實在調(diào)解程序之外也是人的意愿行為追求的結(jié)果，只是意愿發(fā)生在調(diào)解程序之外。因此，我們對調(diào)解信息中的“事實”和“行為”的區(qū)分以調(diào)解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。
調(diào)解“事實”信息形成于調(diào)解程序之外，它的形成不歸因于調(diào)解程序；也就是說，在沒有啟動調(diào)解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據(jù)展示或提供證據(jù)予以披露。相反，調(diào)解“行為”信息的形成歸因于調(diào)解程序，主要基于人們對調(diào)解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調(diào)解程序的情況下，這些信息將不會產(chǎn)生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調(diào)解“行為”信息的披露實質(zhì)上就是給予調(diào)解安定性的保障；當(dāng)調(diào)解程序以失敗而告終時，我們應(yīng)當(dāng)試圖將糾紛處理回復(fù)到調(diào)解程序啟動前的狀態(tài)。這些調(diào)解“行為”信息已經(jīng)在國際調(diào)解規(guī)則中得到列舉。結(jié)合司法調(diào)解的特征，我們認(rèn)為其中屬于高級保密范疇的調(diào)解“行為”信息包括：當(dāng)事人提交的關(guān)于糾紛解決的觀點和建議；當(dāng)事人在調(diào)解程序中做出的承認(rèn)和陳述；調(diào)解員提出的方案或陳述的觀點；當(dāng)事人對調(diào)解員或?qū)Ψ教岢龇桨傅慕邮芑蛘呔芙^的行為；專門為調(diào)解產(chǎn)生的文件。
調(diào)解保密原則將被所有參與調(diào)解的人員遵守，包括法官、調(diào)解員、當(dāng)事人及其人、鑒定人員、其他參與調(diào)解的人員。在調(diào)解程序的開始或者邀請其他人員參與調(diào)解的開始，法官或調(diào)解員都應(yīng)當(dāng)告知參與人員遵守保密的義務(wù)。或者，為了強(qiáng)調(diào)遵守保密義務(wù)，我們建議借鑒國際調(diào)解經(jīng)驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協(xié)議，聲明和協(xié)議中詳細(xì)記載有關(guān)保密的權(quán)利和義務(wù)，甚至違反的后果。例如，有關(guān)人員將受到行業(yè)紀(jì)律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。需要特別強(qiáng)調(diào)的是法官對調(diào)解信息的保密義務(wù)。一方面，在調(diào)審分離狀態(tài)下調(diào)解程序向?qū)徟谐绦虻倪^渡中，調(diào)解員提交的材料以不涉及調(diào)解程序的實質(zhì)內(nèi)容為原則，調(diào)解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權(quán)要求調(diào)解員提交這些材料。另一方面，在調(diào)審合一狀態(tài)下，法官不得依據(jù)其在調(diào)解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據(jù)，否則，當(dāng)事人將有權(quán)提出再審之訴，要求撤銷判決。
自愿原則決定保密原則的適用。當(dāng)事人可以在保密聲明或協(xié)議中協(xié)商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應(yīng)當(dāng)屬于“保密”范疇的信息授予披露的權(quán)利，或?qū)⒉粚儆诒Ｃ芊懂牭男畔⒓{入保密范疇（當(dāng)然，不得違反公序良俗原則），或?qū)Τ绦蛑械男畔⒌谋４娣绞接枰约s定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關(guān)的文件），或約定免除調(diào)解員遵守保密義務(wù)的相關(guān)限制等。
（二）調(diào)解的對等性
調(diào)解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領(lǐng)域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關(guān)于審前準(zhǔn)備程序中證據(jù)展示制度的構(gòu)建，[23]保障當(dāng)事人充分的辯論準(zhǔn)備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細(xì)界定，包括“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”，這無疑是對審或辯論原則進(jìn)一步確立的一個重要標(biāo)志。[24]我國關(guān)于對審或辯論原則的構(gòu)建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發(fā)。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經(jīng)不再局限于民事訴訟領(lǐng)域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域、甚至訴訟以外的領(lǐng)域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調(diào)解。[25]適用范圍的擴(kuò)張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴(yán)格意義。在非訴訟領(lǐng)域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現(xiàn)信息的互動溝通，在平等了解的基礎(chǔ)上充分討論以達(dá)成一個明智而清楚的結(jié)果。擴(kuò)展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權(quán)和對等討論權(quán)的充分實現(xiàn)。
對等原則的實現(xiàn)依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現(xiàn)于民法領(lǐng)域。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”誠信原則意味著當(dāng)事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應(yīng)當(dāng)欺騙對方，而且應(yīng)當(dāng)保持一種誠意合作的態(tài)度，及時提供有關(guān)信息和幫助，盡量協(xié)助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴(kuò)張，例如，我們討論其是否應(yīng)當(dāng)確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現(xiàn)契合訴訟模式的轉(zhuǎn)換，法官在訴訟中權(quán)力的擴(kuò)張依賴于誠信原則的引導(dǎo)。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，此舉正與當(dāng)前訴訟模式從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當(dāng)事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機(jī)取巧。程序的設(shè)置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機(jī)會，而法官自由裁量權(quán)的存在正是監(jiān)督這個目的的實現(xiàn)。從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權(quán)力行使的“新向?qū)А?。誠信原則是道德標(biāo)準(zhǔn)成功向法律領(lǐng)域滲透的一個體現(xiàn)。以往調(diào)解注重道德理念的勸說，調(diào)解員權(quán)威的形成依賴于與當(dāng)事人對當(dāng)?shù)氐赖嘛L(fēng)俗的認(rèn)同；現(xiàn)代調(diào)解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調(diào)解員的道德權(quán)威和當(dāng)事人之間道德觀念的認(rèn)同，調(diào)解的成功需要尋求新的基點。調(diào)解是雙方合意的結(jié)果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結(jié)果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調(diào)解程序的靈活性使得控制調(diào)解中的交流行為難以嚴(yán)格，因此期盼誠信原則的運(yùn)用提供一個向?qū)?，鼓勵?dāng)事人真誠、自愿地進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議。
“對等”的調(diào)解是結(jié)合對等原則和誠信原則，誠實實現(xiàn)當(dāng)事人的信息知悉權(quán)和對等討論權(quán)。對等調(diào)解的實現(xiàn)一方面依賴于當(dāng)事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調(diào)解員對當(dāng)事人相互行為的監(jiān)督以及本身對對等原則的誠實遵守。調(diào)解中雖然沒有證據(jù)展示制度，但是當(dāng)事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調(diào)解剛開始，當(dāng)事人可能被要求提交一份簡單的關(guān)于爭議的基本內(nèi)容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細(xì)的關(guān)于理由、事實和法律根據(jù)，有關(guān)的優(yōu)勢證據(jù)的資料；之后，可能隨時被要求提供相關(guān)的補(bǔ)充材料。這些材料提交之后將轉(zhuǎn)發(fā)給另一方當(dāng)事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當(dāng)事人保密的特殊要求，則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當(dāng)面進(jìn)行，稱之為“調(diào)解前會議”。在會議上，調(diào)解員主持下列工作：整理調(diào)解中需待解決的爭點，信息的披露內(nèi)容，資料的交換，專家報告的交換，調(diào)解日程的安排。
調(diào)解日程的確立不是完全固定調(diào)解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調(diào)整和修改的，調(diào)解日程只是提供當(dāng)事人對話和信息交流的一個指導(dǎo)。當(dāng)然，因為日程的確立是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，所以在之后的程序中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守，而日程的修改只能通過當(dāng)事人的再次合意進(jìn)行。如果一方不遵守日程，另一方有權(quán)要求對方承擔(dān)約定的責(zé)任。依靠調(diào)解日程，調(diào)解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調(diào)解日程中的事項，當(dāng)事人對自己和對方應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的行為將獲得清晰了解，如果發(fā)現(xiàn)不對等的處理，可及時提出異議。同時，調(diào)解日程詳細(xì)確立有關(guān)義務(wù)履行的具體時間。當(dāng)一方?jīng)]有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務(wù)的履行，甚至立即終止調(diào)解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調(diào)解日程不會帶來嚴(yán)重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導(dǎo)致調(diào)解程序的終止。
仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權(quán)在實踐中經(jīng)常被當(dāng)事人濫用，以達(dá)到拖延仲裁程序的結(jié)果。[28]這種現(xiàn)象在調(diào)解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調(diào)解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當(dāng)事人的回避申請，撤換調(diào)解員，因為調(diào)解員的權(quán)威依賴于雙方當(dāng)事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當(dāng)事人的信任。一旦一方當(dāng)事人對調(diào)解員的資格和權(quán)威存在懷疑，那么調(diào)解員不再勝任調(diào)解的使命。不過，為了懲罰相關(guān)的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請?zhí)岢龅那樾畏謩e處理。在挑選調(diào)解員時，當(dāng)事人可提出無理由的回避申請，然而，在調(diào)解員選定后，當(dāng)事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當(dāng)?shù)?，那么?dāng)事人的行為不構(gòu)成對誠信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當(dāng)事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔(dān)有關(guān)的后果，比如單獨承擔(dān)調(diào)解費(fèi)用。
因為調(diào)解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴(yán)重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預(yù)防階段。而在這階段，調(diào)解員的作用對于對等調(diào)解的實現(xiàn)非常關(guān)鍵。調(diào)解員必須履行其監(jiān)督職能。一旦發(fā)現(xiàn)違反行為的萌芽，調(diào)解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執(zhí)意進(jìn)行，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)及時通知另一方當(dāng)事人。另一方當(dāng)事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解；或者終止調(diào)解程序。然而，如果繼續(xù)調(diào)解可能違反公序良俗原則的，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)主動終止調(diào)解程序，將糾紛轉(zhuǎn)入審判程序。
二、法官在司法調(diào)解中的角色重整
我國的民事程序構(gòu)造模式正在發(fā)生改變，原有的“調(diào)審合一”模式逐漸被“調(diào)審相對分離”的模式代替。[29]司法調(diào)解原有的主持人結(jié)構(gòu)發(fā)生變化：在以往的馬錫五審判方式或調(diào)解型審判方式中，審判法官即司法調(diào)解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調(diào)解主持人的類型呈現(xiàn)多元化的趨勢。司法調(diào)解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內(nèi)部除審判法官以外的人員，比如設(shè)置專門的庭前調(diào)解法官或由法官助理承擔(dān)；[30]第二種是法院系統(tǒng)外部的人員，即最高人民法院在《規(guī)定》中提出的調(diào)解組織適度社會化[31]——“請進(jìn)來”和“托出去”的體現(xiàn)?！罢堖M(jìn)來”是指人民法院依法可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。這種方式其實是一種傳統(tǒng)的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現(xiàn)。[32]這些被邀請的人群通常為當(dāng)事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調(diào)解委員、信教地區(qū)的宗教界人士、社會名流、社區(qū)賢達(dá)人士、家族長輩等。這種邀請協(xié)助調(diào)解的方式與中國傳統(tǒng)的“教諭式調(diào)解”特征息息相關(guān)，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運(yùn)用情感、權(quán)威等力量向當(dāng)事人施加影響，改變其態(tài)度，調(diào)解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統(tǒng)方式的繼續(xù)采用。但是，考慮到“請進(jìn)來”方式與保密原則構(gòu)成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應(yīng)當(dāng)獲得當(dāng)事人的同意，而不再是依職權(quán)單方面決定即可。在當(dāng)事人同意之后，法院應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)被邀請協(xié)助的人員保密的義務(wù)，不得泄露所知悉的調(diào)解信息，否則可能承擔(dān)泄密的責(zé)任。“托出去”是一種全新的方式，是指在經(jīng)各方當(dāng)事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關(guān)工作經(jīng)驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，由人民法院依法予以確認(rèn)，與法官主持調(diào)解產(chǎn)生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經(jīng)驗，例如，北京市朝陽區(qū)法院2005年5月底頒布的《特邀調(diào)解員工作規(guī)定（試行）》。[34]從特邀調(diào)解員的組成上，大多是法庭轄區(qū)內(nèi)街、鄉(xiāng)的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉(xiāng)級領(lǐng)導(dǎo)。朝陽區(qū)法院的實踐表明，特邀調(diào)解員在承擔(dān)調(diào)解的工作中體現(xiàn)出對法官的強(qiáng)烈的依賴性。根據(jù)《特邀調(diào)解員工作規(guī)定（試行）》（第8條），特邀調(diào)解員應(yīng)自覺遵守人民法院的各項規(guī)章制度，認(rèn)真履行工作職責(zé)；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調(diào)解方案；協(xié)助案件承辦法官進(jìn)行庭前調(diào)解及訴中調(diào)解；接受法院委托獨立進(jìn)行庭外調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后經(jīng)法院確認(rèn)；就調(diào)解中發(fā)現(xiàn)或發(fā)生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調(diào)解格局的組建下，人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)的改善、法律服務(wù)所和司法所的改革可以提供給司法調(diào)解中受托主持庭外調(diào)解的新主持人充足的候選人：人民調(diào)解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調(diào)解組織之間的聯(lián)系是完善“托出去”方式的最佳途徑。
司法調(diào)解主體多元化的呈現(xiàn)引起法官在司法調(diào)解中角色的重塑。特別是當(dāng)調(diào)解使命托付給法院之外的主持人承擔(dān)時，法官脫離于調(diào)解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調(diào)解程序之外，他將承擔(dān)新的角色——調(diào)解的促使者、監(jiān)督者和審核者。
首先，在調(diào)解程序啟動之前，法官將評斷“調(diào)解可能性”的存在。只有具有調(diào)解可能的案件，法官才決定是否啟動調(diào)解程序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條，調(diào)解程序的啟動得到一定程度的規(guī)制。民事案件被劃分為三類案件：必須調(diào)解的、有調(diào)解可能的、不應(yīng)當(dāng)調(diào)解的。對于下列適用簡易程序?qū)徖淼陌讣鶕?jù)案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的之外，法官在開庭審理時應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務(wù)合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關(guān)系糾紛，合伙協(xié)議糾紛，訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，法官不應(yīng)啟動調(diào)解程序。只有對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件應(yīng)當(dāng)調(diào)解。關(guān)于“調(diào)解可能性”，有學(xué)者歸納其為各方當(dāng)事人之間存在“”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎(chǔ)、較為明確的法律關(guān)系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規(guī)所強(qiáng)制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調(diào)解可能性的判斷更多地屬于一個經(jīng)驗問題，需要法官積累經(jīng)驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認(rèn)了調(diào)解可能性的存在，也并不意味著調(diào)解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當(dāng)事人的同意。只有在征得當(dāng)事人同意之后，案件才能進(jìn)入調(diào)解程序。
其次，在調(diào)解程序進(jìn)程中，法官應(yīng)當(dāng)留予庭外調(diào)解員單獨的空間。在當(dāng)事人合意選擇托付給庭外調(diào)解員主持調(diào)解時，自愿原則的約束使得法官應(yīng)當(dāng)尊重調(diào)解員的工作。法官不得任意干涉調(diào)解的實質(zhì)性工作。同時，保密原則的約束使得調(diào)解員不得任意向法官披露其知悉的調(diào)解信息。可以預(yù)見的是，調(diào)解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)事先詢問當(dāng)事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當(dāng)事人同意的前提下，調(diào)解員制作一份文件，在避免透露有關(guān)保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當(dāng)事人有權(quán)查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質(zhì)疑和異議。最后，在調(diào)解程序結(jié)束之后，當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情形下，法官將負(fù)責(zé)對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的審核。法官在審核過程中，應(yīng)當(dāng)避免控制標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛性而重現(xiàn)以往調(diào)解合法和真實原則作用下以恣意改變當(dāng)事人合意的現(xiàn)象。《規(guī)定》第12條對調(diào)解協(xié)議無效事由的規(guī)定明確界定了法官審核的標(biāo)準(zhǔn)。因此，只有當(dāng)調(diào)解協(xié)議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當(dāng)事人真實意思，或者違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定時，調(diào)解協(xié)議才被確定為無效。而其中“違背當(dāng)事人真實意思”，即調(diào)解中當(dāng)事人合意的瑕疵，我們認(rèn)為，在調(diào)解原則重構(gòu)的基礎(chǔ)上，借助調(diào)解契約本質(zhì)決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據(jù)可循，有準(zhǔn)可依。
當(dāng)事人如果主張調(diào)解合意存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關(guān)系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調(diào)解程序通常具備第三人，即主持人的引導(dǎo)，避免了單純合同領(lǐng)域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯(lián)系時，當(dāng)事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方?jīng)]有，法官審核的標(biāo)準(zhǔn)將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴(yán)重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產(chǎn)生具有直接且決定的聯(lián)系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標(biāo)準(zhǔn)將比較嚴(yán)格，只有當(dāng)行為的違反程度非常嚴(yán)重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關(guān)系。
當(dāng)事人可能主張調(diào)解合意的瑕疵源于調(diào)解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認(rèn)為，簡單的違反程序的行為不會導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯(lián)系的情形下，調(diào)解協(xié)議才能被認(rèn)定為無效。例如，調(diào)解程序不同于訴訟程序，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強(qiáng)烈，調(diào)解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當(dāng)事人會面。先通過單獨見面的機(jī)會了解當(dāng)事人心里的癥結(jié)和對糾紛處理的真實想法；此后調(diào)解員來往于當(dāng)事人之間，穿針引線，實現(xiàn)當(dāng)事人之間的溝通。“背靠背”方法的使用必須注意不得抵觸對等原則。調(diào)解員應(yīng)當(dāng)給予雙方當(dāng)事人對等的單獨見面的機(jī)會。調(diào)解員應(yīng)當(dāng)在每次單獨會見一方當(dāng)事人前，告知另一方當(dāng)事人關(guān)于會見的事實和相關(guān)的權(quán)利，即可以要求與調(diào)解員單獨會見的對等機(jī)會；對于另一方當(dāng)事人的要求，調(diào)解員不得拒絕?？赡茉诟嬷驮儐栔?，另一方當(dāng)事人當(dāng)時并不要求對等的會見機(jī)會。為了避免事后當(dāng)事人以單獨見面機(jī)會的不對等提出調(diào)解協(xié)議無效的事由抗辯，建議調(diào)解員應(yīng)當(dāng)在告知和詢問當(dāng)事人時書面記載詢問當(dāng)事人和回復(fù)的事實。這樣，書面記載在之后可能的調(diào)解協(xié)議無效抗議程序中作為相反證據(jù)被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導(dǎo)致了調(diào)解合意的實質(zhì)性瑕疵。而對于當(dāng)事人證明法官或調(diào)解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調(diào)解協(xié)議一律歸為無效。
三、結(jié)語
司法調(diào)解契約化的發(fā)展取決于司法獨立和程序公正的實現(xiàn)，因為在調(diào)解等替代訴訟糾紛解決機(jī)制中，最根本的保障機(jī)制是當(dāng)事人隨時可終止和進(jìn)人審判程序的權(quán)利。當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)在替代糾紛解決途徑中的妥協(xié)超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉(zhuǎn)入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調(diào)解等替代途徑的求助和其中的妥協(xié)成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現(xiàn)，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現(xiàn)。因此，司法改革、訴訟改革和調(diào)解改革必須同時進(jìn)行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。
【注釋】
[1]參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第288～314頁。
[2]同上，第296頁。
[3]同上，第298頁。
[4]張衛(wèi)平先生在其著作中論述到了應(yīng)當(dāng)以“訴訟和解”置換“訴訟調(diào)解”制度（同上，第313頁）。這種替代的方案得到了學(xué)者們的贊同。例如，蔡虹：“大陸法院調(diào)解與香港訴訟和解之比較——關(guān)于完善合意解決糾紛訴訟機(jī)制的思考”，《中國法學(xué)》1999年第4期；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第448～449頁；李浩：“關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第211頁；覃兆平：“訴訟和解——法院調(diào)解制度完善之對策”，《法學(xué)》1998年第8期；張晉紅：“法院調(diào)解的立法價值探究”，《法學(xué)研究》1998年第5期；章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第284頁。然而，我們認(rèn)為這種字詞上的更替會與長期以來關(guān)于“調(diào)解”和“和解”的區(qū)別使用相沖突。實際上，學(xué)者們主張的“訴訟和解”的內(nèi)容與其他學(xué)者主張的改革調(diào)解的內(nèi)容是相同的，即強(qiáng)化當(dāng)事人的合意。因此，我們主張更多的是對于調(diào)解制度內(nèi)容上的革新。
[5]參見L．Cadiet，Lesjeuxducontratetduproces：esquisse，inPhilosophiedudroitetdroiteconomique．MélangesoffertaGerardFARJET，F(xiàn)rison—Roche，1999，p．26ets，spec．p．31。
[6]參見L．Cadiet，L’économiedesconventionsrelativesalasolutiondeslitiges，inB．DEFFAINS（dir．）．L’analyseeconomiquedudroitdanslepaysdedroitcivil，ed．Cujas，2000，p．313ets．，spec．p．313；G．CORNUetJ．FOYER，Procedurecivile，PUF，3eed，1996，p．41。
[7]L．Cadiet，Unejusticecontractuelle，l’autre，inMelangeJacquesGHESTIN，LGDJ，Montehrestion，2001，p．177ets．
[8]范愉：“簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第221頁；強(qiáng)世功：“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng)”，載強(qiáng)世功編：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2005年版，第204頁。
[9]王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第10頁。
[10]參見李浩：“論法院調(diào)解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調(diào)解與嚴(yán)肅執(zhí)法的矛盾”，《法學(xué)評論》1996年第4期。
[11]參見《民事訴訟法》第9條、第85條。
[12]參見黃宗智：“中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在”，《清華法學(xué)》（第10輯），清華大學(xué)出版社2007年版，第37頁。
[13]參見范愉：“法院調(diào)解制度的實證性分析”，載王亞新等著：《法律程序運(yùn)作的實證分析》，法律出版社2005年版，第235～236頁。
[14]1982年《民事訴訟法（試行）》第6條。
[15]參見楊潤時：《最高人民法院民事調(diào)解工作司法解釋的司法理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第11頁。
[16]王懷安：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第184頁。
[17]《規(guī)定》第13條針對當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)前的濫用反悔權(quán)的現(xiàn)象，將調(diào)解協(xié)議生效的時間提前，定義在“協(xié)議經(jīng)人民法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力”。之后，當(dāng)事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人；但是當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。
[18]SeeWIPO（WorldIntellectualPropertyOrganization）MediationRules，2002：UNCITRAL（UnitedNationsCommissionofInternationalTradeLaw）ConciliationRules，1980：UNCITRALModelLawonInternationalCommercialConciliation，2002；CMAP（CenterMediationandArbitrationinParis）MediationRules，2006；MediationRulesofBritishColumbiaMediatorRosterSociety，2000；MediationandConciliationRulesoflAMA（InstituteofArbitrators＆MediatorsAustralia），2001；CAMCA（CommercialArbitrationandMediationCenterfortheAmericas）MediationRules．1996：ConciliationRulesofCCPIT/CCOIC（ChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade/ChinaChamberofinternationalCommerce），2005；RulesofProcedureforConciliationProceedings（ConciliationRules）ofICSID（theInternationalCentrefortheSettlementofInvestmentDisputes）；RulesofMediationProcedureofDIA（DanishInstituteofArbitration）．2006：NationalArbitrationForumMediationRules（USA），2006；MediationRulesofCAS（theInternationalCouncilofArbitrationforSport），1999；MediationRulesofHKIAC（HongKongInternationalArbitrationCentre），1999：MediationRulesofCNIAM（theChambernationalandinternationalarbitrationofMilan），2005；MediationRulesofSCCInstituteftheInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，1999；NationalMediationRules，ADRInstituteofCanada．Inc．/L’Institutd’ArbitrageetdeMediationduCanadaIn，2005；ModelCodeofConductForMediators，ADRInstituteofCanada．Inc．2005．
[19]例如，《法國民事訴訟法》第131—14、832—9條。相關(guān)判例：TGIParis，18janv．1999（SNECMAc/Ségui，esqual．etautre），D．1999．inf．rap，p．102；A．LACABARATS，notedeI’ordonnance1epresidentdelacourd’appeldeParis，24sept．1999，Gaz．Pal，janv．—fev，2000，p．121；cA．Paris（4ech，sect．A），20mars2002，Gaz．Pal，mars—avril，2003，juris，p．1263．obs．LETARNEC。
[20]例如，由于地震使房屋倒塌并由此導(dǎo)致租賃合同的解除；出生形成父母與嬰兒之間的法律關(guān)系；死亡導(dǎo)致死者遺產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。
[21]法律行為可以是單方面的，比如遺囑；也可是雙方面的，比如合同。
[22]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第3頁。
[23]這應(yīng)當(dāng)歸功于2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。
[24]當(dāng)然，真實意義上的對審或辯論原則，即“約束性辯論原則”（參見前注[22]，張衛(wèi)平書，第9～13頁）的確立，仍需要很多改革。
[25]以法國為例。2001年第516號法律，將對審原則插入《刑事訴訟法》的第1條。刑事法官只能根據(jù)辯論中經(jīng)過對等討論的證據(jù)作出裁判（《刑事訴訟法》第427條第2款、第512條、第536條）。在預(yù)審中，自由與羈押法官在決定對某人實行羈押的情形下，他必須告知可能被羈押的對象有權(quán)申請給予準(zhǔn)備陳述的時間：羈押的決定必須是在對等辯論之后的結(jié)果（《刑事訴訟法》第145條第4款）。此原則在刑罰執(zhí)行中也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀ā缎淌略V訟法》第712—1條及以下條款）。對審原則在行政訴訟領(lǐng)域的確立更多歸功于最高行政法院（leConseild’Etat）的判例確立，因為在立法中雖然確立預(yù)審程序或?qū)徢皽?zhǔn)備程序的對審原則，但預(yù)留太多的空間以適應(yīng)緊急狀態(tài)的處理。在仲裁中，由于法國新《民事訴訟法》第1460條規(guī)定民訴中的有關(guān)原則適用于國內(nèi)仲裁程序，其中包括對審原則；對于這些原則的適用，當(dāng)事人不能通過約定來排除。對于涉外仲裁，根據(jù)新《民事訴訟法》第1502條也能推定對審原則的適用。對審這個詞出現(xiàn)在訴訟之外的更廣泛的領(lǐng)域，比如社會法、民法、商法領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域，由于缺失第三人的裁判地位，對等討論的行為只出現(xiàn)在兩方之間，所以中文“對審”的翻譯不太適合，我們改用“對等”的詞語來代替。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)同樣必須給予行政相對人一個對等討論的機(jī)會，這是行政裁定形成程序的必要環(huán)節(jié)。
[26]參見《合同法》第60、92、119、125條。
[27]參見黃娟：“對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考”，《法商研究》2001年第6期。
[28]為了遏制這種惡意輕率的行為，法國有關(guān)的仲裁判例中認(rèn)定當(dāng)事人的遲延異議為一種對申請回避權(quán)的默認(rèn)放棄，從而仲裁員已經(jīng)獲得正當(dāng)?shù)闹俨觅Y格。我國立法中并沒有對此行為做出相關(guān)的規(guī)定。不過，《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第21條第7項規(guī)定：“當(dāng)事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的人與仲裁員形成應(yīng)予回避情形的，視為該當(dāng)事人放棄就此申請回避的權(quán)利，但另一方當(dāng)事人就此申請回避的權(quán)利不受影響。因此導(dǎo)致仲裁程序拖延的，造成回避情形的當(dāng)事人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用”。
[29]參見前注[15]，楊潤時書，第21～24頁。
[30]同上，第257—279頁。
[31]參見前注[15]，楊潤時書，第13頁。
[32]參見《民事訴訟法（試行）》第99條，《民事訴訟法》第87條。
[33]何鳴：《人民法院調(diào)解理論與實務(wù)》，人民法院出版社2002年版，第107頁。
[34]參見北京市朝陽區(qū)人民法院：“庭外和解促和諧，機(jī)制創(chuàng)新謀發(fā)展”，《人民司法》2006年第4期。
[35]參見趙鋼、王杏飛：“我國法院調(diào)解制度的新發(fā)展——對《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的初步解讀”，《法學(xué)評論》2005年第6期。
立本身并非是目的，而是實現(xiàn)公正的工具，司法獨立——尤其是獨立于行政機(jī)關(guān)——本身不具有終極意義的價值，它本身不是一種目的而是一種工具性的價值，它的最終的目的是確保另一項價值的實現(xiàn)——法官公正無私的解決爭端?！保?）“司法獨立不過是自在自為的物質(zhì)表現(xiàn)形式，法律存在的價值是追求正義和理性，獨立的司法可以追求正義和理性的為目標(biāo)，這是它的內(nèi)在的價值和沖動?！保?）“司法獨立是法治社會的基本要求，是實現(xiàn)公正走向正義的必經(jīng)之路?！保?）又以上的論述，我們不難看出司法獨立的重要性，它是實現(xiàn)法治的必由之路，是解決市民社會和政治國家，個人權(quán)利和國家權(quán)利對抗矛盾的根本方法，這就是我們?yōu)槭裁匆谖覀兊膰覍崿F(xiàn)司法獨立的根本的原因。
但是現(xiàn)實往往是出忽意料的，我們的司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在正是面臨著獨立難的問題?！岸嗄暌詠?，在我國的司法實踐中，司法權(quán)受到干預(yù)的情況比較嚴(yán)重，對法官的公正執(zhí)法產(chǎn)生了消極的影響?！保?）“司法機(jī)關(guān)獨立行使職權(quán)的原則仍不能得到充分的保障”（6）“在中國，司法機(jī)關(guān)獨立依法行使審判權(quán)的原則。。。。。。作為實踐仍然不夠完善?！保?）面對如此種種的問題，不由的不引起我門的深思，為什么好的制度卻被拋棄，壞的制度卻可以得意滋生？真要實現(xiàn)司法獨立，這個獨立的機(jī)關(guān)是誰？這些機(jī)關(guān)又是向誰獨立？如何獨立？我將在下文中對這些問題加以論述。
一，誰獨立
(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當(dāng)下的社會
失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信?！笨v觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個人與社會，民族國家與國際的互動中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關(guān)系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動后，達(dá)至頂點。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀(jì)形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學(xué)自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀(jì)形成了兩種人文情懷:人應(yīng)當(dāng)尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個世界中得到救贖?后來自啟蒙運(yùn)動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權(quán)威平起平坐的自由主義，多元主義，個人主義的被所謂解放了的人的“理性———實證主義信仰觀”。縱觀西方可以看出，它發(fā)端于對自然的忠誠，最后回歸于個人主義的浪漫情懷之中。
(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機(jī)然而，我們試問
在經(jīng)歷了霍布斯式“權(quán)力創(chuàng)造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進(jìn)一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應(yīng)當(dāng)是一種超越實證主義的動態(tài)的“整體法學(xué)”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機(jī)而提出的，他指出，“過去九個世紀(jì)里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識形態(tài)疏離于權(quán)力，個體疏離于社會。”在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(jī)(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設(shè)的過程中，對于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學(xué)主義、實證主義、現(xiàn)實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設(shè)或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。
(三)所信仰之“法”
整體法律觀自然法強(qiáng)調(diào)人類理性，實證法強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力及其國家意志，歷史法學(xué)重視民族精神及其經(jīng)驗。在人類的法律實踐中，三種主導(dǎo)性法學(xué)思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當(dāng)今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關(guān)系當(dāng)中，我們在生產(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟(jì)、世界技術(shù)、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習(xí)慣法———萬民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個商業(yè)世界中慣行的習(xí)慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個或多個民族國家之間關(guān)系的法律規(guī)則。因此，談?wù)w法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當(dāng)今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習(xí)慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應(yīng)當(dāng)是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:
1．法律是分配權(quán)利與義務(wù)的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當(dāng)立法、執(zhí)法、司法等法律實施活動一經(jīng)啟動，這種動態(tài)的法律運(yùn)動過程應(yīng)當(dāng)為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動態(tài)之認(rèn)識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應(yīng)當(dāng)是一種正義的過程。
2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發(fā)達(dá)的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會有維系該社會運(yùn)行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態(tài)，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護(hù)秩序還是對現(xiàn)存秩序進(jìn)行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權(quán)利與義務(wù)的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現(xiàn)。
3．法律是一種關(guān)于價值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個規(guī)則體，而是作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義?！辈疇柭缡钦f。如今，它更應(yīng)當(dāng)是法治中國建設(shè)中司法體制隊伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業(yè)”，堅守科學(xué)正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設(shè)的首要任務(wù)。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學(xué)的法律信仰觀，是我們建設(shè)法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應(yīng)有要義。
二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維
法律信仰與司法隊伍建設(shè)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！被裟匪勾蠓ü偃缡钦f。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗”不是一蹴而就的?！皯{著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設(shè)的排頭兵與孵化器，在運(yùn)用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設(shè)能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個問題:一是國家權(quán)力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權(quán)力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內(nèi)部張力關(guān)系;第三個問題即國家與社會的關(guān)系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權(quán)等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權(quán)還是放權(quán)，都關(guān)系到其利益關(guān)系，在現(xiàn)階段條件下，在權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復(fù)雜的情況下，過早地強(qiáng)調(diào)司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法治及其法治精神，增強(qiáng)司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學(xué)的法律思維，以制度和規(guī)則限制權(quán)力的濫用，將其從源頭上關(guān)在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！睆闹黧w上看，作為法治中國建設(shè)的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔(dān)負(fù)著神圣而重要的使命。最關(guān)鍵的問題就是司法隊伍能否運(yùn)用正確且科學(xué)的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當(dāng)前，中國的司法隊伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術(shù)層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊伍是當(dāng)務(wù)之急，這其中，法治思維的運(yùn)用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關(guān)乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態(tài)運(yùn)用過程。它不是考察法官們在數(shù)以萬計的法條和規(guī)則的本本主義中運(yùn)用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當(dāng)事人、辯護(hù)人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達(dá)致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學(xué)者認(rèn)為這會導(dǎo)致更大的權(quán)力的濫用和腐敗。確實，這種擔(dān)心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術(shù)的高超運(yùn)用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關(guān)切，我們會成為法治機(jī)器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設(shè)離人民會越走越遠(yuǎn)，最終會陷入西方式整體主義危機(jī)的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國自己的法治建設(shè)之路，這不也是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎(chǔ)上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設(shè)是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓(xùn)練中加強(qiáng)法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設(shè)之本源。
三、總結(jié)
論文摘要：社會工作的開展，除了進(jìn)行一般的照顧、治療工作外，更應(yīng)該具有社會建構(gòu)的目標(biāo)屬性。一般情況下，社會工作者會在具體的工作中遇到許許多多關(guān)于案主的法律問題。在這其中，個案記錄或具體的見聞在司法過程中將會對案件的走向產(chǎn)生極其重要的影響；同時，社會工作介入司法領(lǐng)域?qū)Π钢骷捌渥陨頇?quán)益產(chǎn)生積極影響。社會工作者作為專家證人在英美法系國家一直發(fā)揮著極其重要的作用。在我們國家，隨著社會工作的不斷發(fā)展和司法體系的不斷完善，此種制度也可以成為一種有益的嘗試。
莫勒斯(Morales)與西佛(sheafor)認(rèn)為，對人提供照顧(Caring)、治療(curing)與改變社會(ChangingTheSociety)是社會工作者存在的三個主要使命或宗旨(3C''''s)。而實際上，我們發(fā)現(xiàn)：我們國家社會工作的開展，更多的是強(qiáng)調(diào)照顧和治療的“使命”，很多情況下缺乏改變社會的實際機(jī)制。在總結(jié)最近幾年各個領(lǐng)域社會工作開展情況時，我們發(fā)現(xiàn)：隨著社會問題的不斷凸顯，社會工作在進(jìn)行社區(qū)發(fā)展、社區(qū)服務(wù)以及進(jìn)行弱勢群體關(guān)懷的過程中不斷地遇到各種各樣的與法律有關(guān)的問題。這些問題，有的凸現(xiàn)出立法的漏洞，有的凸現(xiàn)出法律運(yùn)行的具體缺陷……這些問題，于一個單純的社會工作者來說，可能是難以解答和進(jìn)行更深層次討論的；于一個單純的法律人來說，又是在書本中很難發(fā)現(xiàn)的。當(dāng)兩者有效結(jié)合在一起，共同進(jìn)行活動的時候，為問題的解決提供了更為廣闊的空間。
一、社會工作的建構(gòu)性檢視
(一)定義中的建構(gòu)性取向
國際社會工作者聯(lián)會和國際社會工作教育協(xié)會在2001年對社會工作所下的定義指出：社會工作提倡社會轉(zhuǎn)變，解決人際關(guān)系問題以及個人的權(quán)利和自由，藉以改善人類的福祉。社會工作運(yùn)用人類行為和社會系統(tǒng)等理論，在人與環(huán)境互動中作出介入。而人權(quán)及社會公義等原則乃社會工作的基礎(chǔ)。在這個定義之下，其更多的是強(qiáng)調(diào)社會工作所應(yīng)該具有的社會作用，而這種作用更多的體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)變社會”和“改善人類福祉”的作用。按照A·T·莫雷爾和B·w·謝福的觀點，“社會工作實踐由社會工作價值、原則和技術(shù)的專業(yè)應(yīng)用所組成，以便實現(xiàn)下述一個或多個目的：幫助人獲得有形的服務(wù)，對個人、家庭和群體進(jìn)行輔導(dǎo)和心理治療，幫助社區(qū)或群體提供或改善社會和健康服務(wù)，并參與立法過程。”
在這里，莫雷爾和謝福特別提到了社會工作在“參與立法過程”中的目的性取向。此種目的，實際上也即一種建構(gòu)性的目的，旨在具體的服務(wù)和照顧中獲得更多的社會建構(gòu)啟示和具體實踐。在我們國家，學(xué)者對社會工作所做的定義也同樣沒有忽視社會問題及社會工作的建構(gòu)性問題。
(二)行動研究理論的視角
行動研究的先驅(qū)人物，社會心理學(xué)家KurtLewin指出，社會科學(xué)的研究不只是要獲得理論知識，同時還應(yīng)該透過行動研究形成社會情境中有效的管理或行動策略，以達(dá)成預(yù)先設(shè)定的變革目標(biāo)。從理論上來說，研究不應(yīng)該僅僅局限于追求邏輯上的真，而更應(yīng)該關(guān)懷道德實踐的善與生活取向的美，理性必須返回生活世界才能獲得源頭活水，研究是為了指導(dǎo)人們立身處世的生活實踐。就社會工作來說，(在上文我們已經(jīng)提到)目標(biāo)不僅僅是照顧和治療，更多的應(yīng)該體現(xiàn)在社會變革上。照顧和治療只是一種短期的、應(yīng)急的目標(biāo)，而社會變革則是長遠(yuǎn)的、可持續(xù)的目標(biāo)。在行動研究理論之下，實踐性的行動研究(PracticalActionResearch)和解放性的行動研究(EmancipatoryActionResearch)對社會工作是十分受用的，特別是其在社會建構(gòu)目標(biāo)指引下的具體實踐。
實踐性的行動研究旨在發(fā)展案主的實踐推理能力，經(jīng)由厘清有意義溝通與對話的條件，生成詮釋性理解的知識，這個知識能形成或指導(dǎo)實踐的判斷。
解放性的行動研究旨在創(chuàng)造一個有批判性的分析環(huán)境，讓案主能在完全授權(quán)的情況下，超越主觀的認(rèn)知，使獲得客觀的解放型知識來進(jìn)行溝通或社會行為，實踐進(jìn)行批判與反思，進(jìn)一步創(chuàng)造一種可能的改變與進(jìn)步。而Hart和Bond則將之成為“賦加權(quán)力型研究”，指出這種研究與社區(qū)發(fā)展緊密相關(guān)，以反壓迫的姿態(tài)為社會中的弱勢群體搖旗吶喊。研究的目的是結(jié)合理論與實踐來解決社區(qū)的具體問題，研究者協(xié)助參與者確認(rèn)研究的問題，提高彼此相互合作的共識。
在面對具體的案例和案主的時候，社會工作者基于行動研究，已經(jīng)不僅僅是一名單純的“服務(wù)者”、“傾聽者”、或救助者。他(她)的“判斷”、“反思”將會成為社會建構(gòu)過程中一種極為重要的資源，而且將會對案主產(chǎn)生直接的影響。
二、法律問題與社工介入的可能
目前，國外以及香港、臺灣地區(qū)的社會工作實務(wù)和教學(xué)都將社會工作中的法律問題作為一個重點來開展。實際上，社會工作與法律有著千絲萬縷的聯(lián)系。首先，社會工作過程中的弱勢群體需求評估對立法和政策的推進(jìn)有著重要的影響；其次，社會工作者的個案記錄往往成為司法過程中的重要證據(jù)；再次，法律的介入可使社會工作的領(lǐng)域更為廣闊。
相比于其他問題，社會工作者的個案記錄和證據(jù)表達(dá)問題又是此領(lǐng)域最引人關(guān)注的問題。臺灣學(xué)者陳慧女指出：法律與社會工作之實務(wù)可以在以下領(lǐng)域展開：社會工作的臨床評估；兒童虐待、疏忽、目睹家庭暴力之評估；兒童、少年、成人害被害人之評估；婚姻暴力被害人之評估；害、婚姻暴力、兒童虐待加害人之危險評估；兒童及少年監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)、收出養(yǎng)之評估；少年犯罪行為之評估；老人虐待與疏忽之評估等。臺灣大學(xué)《實習(xí)過程中與法律相關(guān)之注意事項》一文中指出：“社會工作者必須對于法院的運(yùn)作體系有所熟悉，同時也必須知道在法庭上作證時應(yīng)有何種適當(dāng)之舉動。社會工作實務(wù)者與學(xué)生必須假定其所撰寫之專業(yè)服務(wù)紀(jì)錄、個案紀(jì)錄、個案報告或聯(lián)絡(luò)信函等，皆有可能成為法院傳票要求檢視之特定文件；也有可能是檢察官或律師搜集和檢視之文件；且可能在法院里當(dāng)庭閱讀之文件。當(dāng)我們在撰寫上述這些文件時，必須相當(dāng)留意撰寫紀(jì)錄之內(nèi)容，以及我們?nèi)绾呜?zé)成文字上的表達(dá)。”其實，這也就是對社會工作者提出了一個更高的要求：除了幫助人們解決實際困難，還必須要在政策，特別是司法領(lǐng)域承當(dāng)更高的社會責(zé)任。而這一點，可以說，會對那些受到侵害的人產(chǎn)生更為積極的影響。
香港社會福利署的《多專業(yè)個案會議及照顧兒童法律程序》一文指出，在調(diào)查過程中或進(jìn)行個案會議期間，如受虐兒童被評估為需要法律保護(hù)，應(yīng)由社會福利署的負(fù)責(zé)個案社工或警方引用保護(hù)兒童及少年條例所列相關(guān)條文處理。相關(guān)機(jī)構(gòu)會提供跟進(jìn)服務(wù)。對于不被評估為虐待兒童，但須引用保護(hù)兒童及少年條例的個案，而該個案并非其它服務(wù)機(jī)構(gòu)的已知個案，家庭服務(wù)中心會負(fù)責(zé)進(jìn)行照顧兒童法律程序。實際上，在社會工作過程中，特別是在此類兒童保護(hù)的案例中，對社工在法律方面的要求顯然要更高，而且也更為細(xì)化。在美國，1989年的“約西亞兒童虐待案”中的相關(guān)事實則可以使我們對社會工作在司法過程中的作用有一個更為清楚的了解。
1982年1月，DSS在知道約西亞遭到父親的虐待后，工作人員與孩子的父親進(jìn)行了面談。一年之后，DSS又一次接到醫(yī)生的電話指“懷疑孩子受到了虐待”。而這一次，他們從威斯康星青少年法庭得到指令把孩子暫時交給醫(yī)院監(jiān)護(hù)。三天之后，DSS特意召集“兒童保護(hù)組”開會討論約西亞的問題，該組由兒科醫(yī)生、心理學(xué)家、偵探、律師、專案工作人員以及一些醫(yī)院員工組成。小組討論并提出了解決方案。
本案雖然最后是由于在DSS是否應(yīng)該做出救助的問題上產(chǎn)生爭議。但在案件訴諸法庭之前和之后的有關(guān)爭議情況可以使我們對社會工作在司法領(lǐng)域的介入有了更為深刻的理解。而且，此種“介入”的意義正如對本案提出異議的布雷蘭等三位大法官所言：如果DSS的人不能盡責(zé)的話，類似約西亞這樣的受虐待的孩子的境況會變得更加糟糕。由此可見，社工的及時介入，以及在司法領(lǐng)域中的作用發(fā)揮將會極大地彌補(bǔ)司法程序中的某些空白。
三、專家證人制度概述
專家證人(ExpertWitness)制度產(chǎn)生于14世紀(jì)的英國，一直以來都是英美法系國家證據(jù)法有的一種法律制度。專家證人是指：對該問題或與該問題相關(guān)聯(lián)的事宜所具知識或經(jīng)驗，能令其對該問題或該等事宜的意見可被接納為證據(jù)的人。②專家證人與一般證人，與鑒定人，與專家輔助人都是不同的，而將幾者加以區(qū)分將會使我們對專家證人制度有更為深刻的理解。
(一)專家證人不同于一般證人
一般證人主要是陳述事實，而專家證人可以發(fā)表意見。一般情況下，對事實的把握是為后邊的推論或進(jìn)一步證明作準(zhǔn)備的，而由專家證人所作的意見可以直接作為證據(jù)被法官所采納，對案件產(chǎn)生的影響比一般證人要大。
(二)專家證人不同于鑒定人
首先，主體來源的范圍。鑒定主體必須是取得官方資格，或擁有官方承認(rèn)的某種資格的人。而要取得這種資格，則不僅必須擁有一般人(包括法官)所不具備的專門知識，而且還往往必須通過某種考試或考查才能夠?qū)崿F(xiàn)。而專家證人的選任范圍要廣泛得多，只要滿足“具有相關(guān)知識和經(jīng)驗”、“意見有助案件解決”等要件即可。
其次，主體選任的權(quán)限。一般情況下，選不選專家證人，選擇具有何種資歷的專家證人，均由當(dāng)事人自己決定，法庭不加干涉(除少數(shù)情形下由法庭選定外)。而鑒定在很多情況下，由于案件的需要則需要法庭介入選定。
再次，主體的傾向性。專家證人由當(dāng)事人聘請或選定，因此專家證人會作出相對傾向于本方的意見。實質(zhì)上也就是一種濃厚的對抗性意見。而鑒定人往往是中立的，采取的是科學(xué)的結(jié)論和評判。
(三)專家證人不同于專家輔助人
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具體人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由各方當(dāng)事人自行申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專業(yè)知識的人員可以對鑒定人員進(jìn)行詢問?！贝藯l規(guī)定類似于專家證人的規(guī)定，但又不是實質(zhì)意義上的專家證人之規(guī)定。之所以類似，是因為此類人員是由當(dāng)事人申請，有一定的自由選任性。但兩者又是有著很大不同的。很多學(xué)者將此條規(guī)定中的主體稱為專家輔助人。
首先，專家證人提供的是意見，并且是結(jié)論性的。但專家輔助人進(jìn)行的是說明，并且還要有“對質(zhì)”、“詢問”等過程。
其次，專家輔助人必須是在“經(jīng)人民法院準(zhǔn)許”的情況下進(jìn)入到案件審理過程，而專家證人的選任就要更為自由。
因此，專家證人制度是一種極富特點，并且在效率方面極具優(yōu)勢的制度設(shè)計方式。對于完善司法程序、維護(hù)司法權(quán)威和公正是頗具意義的。就目前我國的情況來看，這一制度已經(jīng)在理論和學(xué)術(shù)上引起了一定的關(guān)注，但如何具體的對其加以操作又是一個值得深思的問題。我們認(rèn)為，社會工作在我國的不斷發(fā)展為這一問題提供了更為廣闊的視野。
四、社會工作者何以成為專家證人
(一)社會工作者能稱為專家嗎?
以艾滋病檢測為例，當(dāng)某案主來到機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)會指派其中一名咨詢員全程陪同。整個過程是這樣的：第一步：提供免費(fèi)的檢測前心理咨詢。第二步：提供免費(fèi)快速檢測。第三步：結(jié)果呈陽性的話，7個工作日內(nèi)陪同到疾控中心進(jìn)行確認(rèn)檢查。第四步：陪同到疾控中心做免費(fèi)CD4細(xì)胞檢查。第五步：CIM細(xì)胞低于400的人，陪同到相關(guān)醫(yī)院進(jìn)行免費(fèi)體檢。第六步：轉(zhuǎn)介并幫助其獲得免費(fèi)抗病毒藥物。第七步：提供服藥依從性支持。
從整個過程來看，從心理咨詢開始到最后的藥物依從性支持，整個過程都是在相關(guān)的社會工作者輔助和指引下進(jìn)行的。在這一過程中，此名社會工作者是最了解案主情況的。而且，不管是到哪一個機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測、體檢等，社會工作者都陪同在身邊。因此，社會工作者不僅僅是一個具備此方面知識的人，同時也是清楚記錄整過程的人。而在其他領(lǐng)域，比如兒童保護(hù)、家庭暴力等工作中，社會工作者更能清晰地記錄下發(fā)生的許多事情，這些事情是一般人所不能發(fā)現(xiàn)和記錄下的。況且，社會工作者在介入之前已經(jīng)對相關(guān)問題進(jìn)行了深入的了解和考察，這使他們在面對具體問題的時候能夠更為清楚、合理地分析具體問題的基本情況。這些記錄以及社工的具體分析對于具體司法程序的開展是極具意義的。
(二)社會工作者職業(yè)倫理的要求
職業(yè)倫理是一個專業(yè)在實務(wù)工作中的基本要求。對于社會工作這樣一個時時刻刻在與人打交道的工作來說，各個國家都十分重視專業(yè)職業(yè)倫理的建設(shè)和倡導(dǎo)，而社會工作在社會建構(gòu)方面的工作倡導(dǎo)又是近年來引起人們廣泛關(guān)注的焦點。
《美國社會工作者協(xié)會(NASW)倫理守則》指出：社會工作者在社會變遷方面首要的努力應(yīng)著重于：貧窮、失業(yè)、歧視及其他形態(tài)的社會不公正。當(dāng)社會工作者必須無決定能力的案主時，社會工作者應(yīng)采取合理的步驟以保障此案主的利益和權(quán)利。社會工作者應(yīng)采取行動以防止和消除那些源自于民族、種族、國籍、膚色、性別、性傾向、年齡、婚姻狀況、政治信仰、宗教或身心障礙所造成的支配、剝削和歧視?！都幽么笊鐣ぷ魅藛T協(xié)會倫理守則》指出：法庭許可有裁判權(quán)的法官可以命令社工員提供其評估給法庭。當(dāng)法庭需要該資料時，社工員可以向其解釋案主拒絕提供的理由。社工員應(yīng)該促進(jìn)社會工作的正義。《臺灣社會工作倫理守則》指出：(社工員)應(yīng)以負(fù)責(zé)態(tài)度，維護(hù)社會正義，改善社會環(huán)境，增進(jìn)整體社會福利。闡明社會工作者對社會的責(zé)任：社會工作應(yīng)增進(jìn)社會的一般福利，致力于歧視的防止與消除，確保人人可公平的獲得所需資源、服務(wù)和機(jī)會，倡導(dǎo)社會狀況的改進(jìn)。
應(yīng)該說，以上各個國家和地區(qū)的社會工作倫理要求都將社會工作者在法律領(lǐng)域的社會責(zé)任上升到了一個極高的高度。這是符合現(xiàn)時社會工作發(fā)展要求的。而且，我們發(fā)現(xiàn)，像加拿大的社會工作倫理守則，對社工作為專家證人作出了直接性的要求。此種趨勢將會對各個國家產(chǎn)生極大的影響。
(三)社會工作者作為專家證人與危機(jī)處理
危機(jī)處理的理論產(chǎn)生于20世紀(jì)四十年代，早期的臨床研究為此理論的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。如Lindemann在1944年CoconutGrove大火后，從事的關(guān)于火災(zāi)后悲傷反應(yīng)的研究以及ReubinHill于1949年進(jìn)行的因戰(zhàn)爭所造成的家人離散與重聚以及家庭壓力的研究。危機(jī)處理理論關(guān)注人在壓力事件之下的危機(jī)狀態(tài)，并試圖通過適當(dāng)?shù)奈C(jī)處遇方式來預(yù)防、重建、改善和維持人的生存和發(fā)展。
從社會工作的角度來看，對于很大一部分的社會工作，如農(nóng)村社區(qū)發(fā)展、青少年教育、流動人口知識普及等都是采取一種較為緩和的發(fā)式展開。這些工作在很大程度上并非具有強(qiáng)烈的緊迫性和危機(jī)性。而對于像虐待兒童、家庭暴力、就醫(yī)歧視等情形，社會工作就不僅僅只需提供照顧或心理輔導(dǎo)，它需要的是緊急的處理方式，包括向法官呈遞個案記錄和進(jìn)行出庭作證，目的即在于最大限度地保障案主的合法權(quán)益。那么，這種活動對于受到侵害的案主來說究竟蘊(yùn)含了多大的力量?
根據(jù)危機(jī)處理理論：對個人而言，面對突然壓力情境及危機(jī)事件，人會經(jīng)歷情感失衡、認(rèn)知失調(diào)及表現(xiàn)出相應(yīng)的生理癥狀；對于團(tuán)體來說，當(dāng)團(tuán)體共同遭遇危機(jī)時，危機(jī)會受環(huán)境影響而擴(kuò)散和蔓延。但這些都不能算作病態(tài)。通過良好和有效的危機(jī)處理，可以增強(qiáng)對事件掌控及因應(yīng)的能力，減低心理沮喪的強(qiáng)度，在悲傷過后重新建構(gòu)好心情，有助于對未來事件處理能力之增強(qiáng)。反之，在嚴(yán)重壓力失序和創(chuàng)傷后壓力失序的狀況下會產(chǎn)生對創(chuàng)傷事件之再經(jīng)驗(如夢魘、幻覺)、逃避和麻痹(避免創(chuàng)傷之勾起、遠(yuǎn)離人群)、過于敏感警覺(過度失眠、易怒)甚至是憂郁、人格失序、人際問題、犯罪行為及自殺。在失衡狀態(tài)的期間，人會主動尋求生活的平衡與和諧，評估事件之意義，及檢視個人生活中可資運(yùn)用以因應(yīng)危機(jī)之個人與社會資源。當(dāng)個人受傷的狀況升高時，特別會尋求心理上的協(xié)助。
對于社會工作者來說，在面對虐待兒童、家庭暴力、各種歧視的情形時，關(guān)鍵問題就在于如何更好的處遇此類的危機(jī)。因為，類似于艾滋病感染者這樣的群體，他們在受到歧視以后，恐懼和無助將會在群體內(nèi)蔓延。那么，這個群體將會變得更加脆弱，甚至?xí)a(chǎn)生意想不到的社會危機(jī)。因此，社會工作者的主要任務(wù)就在于，降低個人對壓力及無助的感覺，活化社會資源和建構(gòu)有效因應(yīng)策略。而在司法過程中，社工作為專家證人的介入已經(jīng)不僅僅是一個單純的司法活動，它在本質(zhì)上意味對人之危機(jī)的關(guān)注和巨大的支持。而從另一種角度來看，這種支持將會對法律在大眾中的普及以及樹立法律的權(quán)威產(chǎn)生極為重要的影響。
五、社會工作者作為專家證人的理論意義
在這里，我們通過相關(guān)的理論建構(gòu)，試圖闡明社會工作者可以作為一名專家證人，加入到訴訟活動或其他更為廣泛的司法活動中。而實質(zhì)上，這樣的一種嘗試正是建基于司法本身變遷的需要?；仡櫄v史，我們可以發(fā)現(xiàn)：在20世紀(jì)以前的美國，每一個案例都有一個唯一正確的結(jié)果，這個結(jié)果可以從一系列自然的、不言自明的規(guī)則通過邏輯推理得到。而其后果正如審理Greenv.HudsonRiverRailroadCo.,28Barb.9,22(N.Y.1858)案的法庭所說的，“我沒有別的選擇，因為我只能按照我所發(fā)現(xiàn)的法律裁判——我沒有特權(quán)去偏離源遠(yuǎn)流長的先例的要求?！边@樣一種對邏輯機(jī)械的運(yùn)用，勢必是片面的；甚至在某種程度上會扼殺真理和正義的存在。而正基于此，這種傳統(tǒng)在19世紀(jì)末遭到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)?；裟匪?Holmes)在其1881年出版的《普通法》(TheCommonLaw)中指出：法律的核心不是邏輯，而是經(jīng)驗。布蘭代斯(Brandeis)則將社會科學(xué)的材料運(yùn)用在他的辯論摘要(bfief)中，并且得到了法官對這種做法的認(rèn)可，繼而基于該種材料獲得勝訴。實際上，不管是霍姆斯理論的闡述還是布蘭代斯實踐上的嘗試，他們都不約而同的將關(guān)注點集中在了社會科學(xué)知識對司法的作用上。而在我們國家，充分運(yùn)用社會科學(xué)知識進(jìn)行法律的解釋和推理也在理論界得到了重視。①那么，此處我們所提社會工作者究竟能在這場變革中發(fā)揮多大的作用呢?
(一)助益性
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702.“專家證人”中指出：如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識有助于事實裁判者理解證據(jù)或者判斷爭議事實，而某證人由于其知識、技術(shù)、經(jīng)驗、訓(xùn)練或者教育是一個合格的專家，則其可以發(fā)表符合以下條件的意見或其他證言：(1)證言基于充分的事實和數(shù)據(jù)；(2)證言是可靠的原則和方法的產(chǎn)物；(3)該證人可靠地將這些原則和方法適用在了本案事實上。莫納什(JohnMonahan)和沃克(LaurensWalker)則將此條規(guī)定定義為專家證人的助益性(helpfulness)要求。此種要求對于社會工作者來說，正是其參與到司法活動中的前提性要求。因為在這里，我們已經(jīng)將社會工作者的工作界定為一種“建構(gòu)性”的活動。他們的主要任務(wù)在于：利用自己與案主的接觸，通過自己的觀察和反思，一方面，尋得案件的公正解決之途徑；另一方面，則是樹立一種司法公正之權(quán)威。這種活動可以有效地避免純粹運(yùn)用法條所帶來的諸種弊端，因為法律永遠(yuǎn)也無法涵蓋社會生活的方方面面。
3月2日，市委__書記在市委中心組學(xué)習(xí)（擴(kuò)大）會議上所做的重要講話，通篇體現(xiàn)了解放思想這一指導(dǎo)我國改革開放和發(fā)展中國特色社會主義的根本方法。建黨80多年來，我們黨正是牢牢抓住解放思想這一根本方法才經(jīng)受住了一次又一次的歷史考驗，并帶領(lǐng)全國人民取得了社會主義建設(shè)這一偉大實踐的階段性勝利，使中華民族屹立于世界之林。同樣，做為與我國改革開放一同成長、一同發(fā)展起來的司法行政工作的每一個重大發(fā)展、每一個重大突破、每一個重大進(jìn)步，都是解放思想的結(jié)果，所以，只有解放思想，開拓創(chuàng)新，才是推動司法行政工作又好又快發(fā)展的必由之路。只有解放思想，才能不斷創(chuàng)新，只有創(chuàng)新工作方法，我們的思想才能不斷解放，這兩者的關(guān)系是相互促進(jìn)的。
一、解放思想，開拓創(chuàng)新，對司法行政工作的現(xiàn)實意義
一是國家大的形勢的需要。在十七大報告主題和第五部分的第一個問題，同志強(qiáng)調(diào)，要“繼續(xù)解放思想”?！疤岣咦灾鲃?chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家”?！耙獔猿肿咧袊厣灾鲃?chuàng)新道路，把增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力貫徹到現(xiàn)代化建設(shè)各個方面”。雖然總書記在這里重點是從促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展這個層面上講的，但是，司法行政機(jī)關(guān)做為國家機(jī)體的一部分，政法部門的一分子，工作創(chuàng)新也是同樣重要；二是服務(wù)黨委政府工作大局的需要。多年來司法行政工作得到長足發(fā)展的經(jīng)驗告訴我們，新形勢下司法行政工作要發(fā)展，必須要把服從、服務(wù)于黨委政府工作大局作為司法行政工作的基本前提，做為我們必須堅持的首要原則，黨委、政府工作大局在不斷變化，這就要求我們努力創(chuàng)新，積極探索適應(yīng)黨委政府的工作方法，做好本職工作；三是推動全市司法行政工作發(fā)展的需要。近年來，全市司法行政工作取得了一個又一個成績，一年一個臺階，多項工作走在了全省乃至全國的前列，但是，面對“標(biāo)兵逐步走遠(yuǎn)，追兵越來越近”的逼人形勢，既不能有比上不足、比下有余，滿足于現(xiàn)狀，小勝即喜的思想，更不能存有“困難大、壓力大、發(fā)展難”的畏難情緒，必須進(jìn)一步增強(qiáng)危機(jī)感和緊迫感，立足更高的發(fā)展定位，樹立更高的目標(biāo)追求，自加壓力、永不滿足，根據(jù)社會發(fā)展變化不斷探索司法行政改革的新路子，并用實實在在的工作成效來體現(xiàn)。
二、把創(chuàng)新發(fā)展作為司法行政工作的基本出發(fā)點，在實踐中走出一條具有__司法行政特色的路子
（一）圍繞大局思創(chuàng)新。始終圍繞市委、市政府的中心工作發(fā)揮職能作用，這是__司法行政工作獲得長足發(fā)展的根本動力。面對全面建設(shè)小康社會的戰(zhàn)略機(jī)遇期，司法行政工作要堅持有所為、有所不為，要緊緊抓住那些對構(gòu)建和諧社會、對維護(hù)社會穩(wěn)定、對提高黨和政府形象具有戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性作用的重大課題，緊緊抓住城鄉(xiāng)一體化推進(jìn)區(qū)建設(shè)、“創(chuàng)業(yè)富民，就業(yè)惠民”工程、環(huán)境創(chuàng)優(yōu)年三項重點工作，抓緊攻關(guān)，爭取突破。一是在為各級政府提供法律服務(wù)，著力推進(jìn)政府法律顧問工作中，要充分研究如何和怎么發(fā)揮法律咨詢、決策建議和論證等作用，協(xié)助政府運(yùn)用法律手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、管理經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的問題；二是在為市場主體提供法律服務(wù)，進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)法律顧問工作中，怎樣做到為企業(yè)依法經(jīng)營管理、招商引資等提供法律服務(wù)和幫助，防范經(jīng)營風(fēng)險上下功夫；三是在加大為“三農(nóng)”服務(wù)的力度，提高農(nóng)民法律素質(zhì)的工作中，學(xué)習(xí)借鑒鄭州“一村一師”經(jīng)驗，根據(jù)目前全市律師數(shù)量滿足不了“一村一師”的實際，探討是否在全市推行律師事務(wù)所與鄉(xiāng)鎮(zhèn)結(jié)成法律服務(wù)對子，研究加強(qiáng)基層法律服務(wù)的措施，努力促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)民增收、農(nóng)村進(jìn)步。四是律師事務(wù)所、公證處可不可以與基層法律服務(wù)所結(jié)成對子，對基層法律服務(wù)所給予指導(dǎo)和幫助，這樣既推動解決司法所有地緣優(yōu)勢卻少人手的問題，又有助于解決律師事務(wù)所有法律特長卻難拓展案源的困境；雙方的合力還能滿足人民群眾日益增多的、迫切的法律需求，可謂三困變?nèi)A。五是人民調(diào)解工作要進(jìn)一步創(chuàng)新排查調(diào)處工作方式方法，定位要往前移，工作要往前靠，要注重源頭上的防范和處置，既要及時調(diào)解個案，又要積極參與建立各種有效機(jī)制。
（二）突出特色抓創(chuàng)新。要做到人無我有、人有我新、人新我優(yōu)、人優(yōu)我特。各科室每年至少要有一項具體的創(chuàng)新型工作，不能滿足于工作的一般化完成，要敢于挑戰(zhàn)極限，自己給自己確定“高難度動作”，在完成局定工作目標(biāo)的基礎(chǔ)上，確定更高的跨越目標(biāo)，真抓實干，務(wù)求必成。加強(qiáng)制度和長效機(jī)制建設(shè)，人叫人動人不動，機(jī)制調(diào)動積極性。通過建立激勵機(jī)制，鼓勵大家學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)、勇于探索、善于創(chuàng)新，在全局上下形成創(chuàng)新光榮的良好氛圍，努力實現(xiàn)一科（室）一特、或一科（室）多特的目標(biāo)。創(chuàng)新要克服畏難情緒，解決模糊認(rèn)識，增強(qiáng)自覺創(chuàng)新的積極性和主動性。其實，由于司法行政自身特點使然，與政法其他部門相比，司法行政工作創(chuàng)新的空間還是比較大的。一個顯著的特征就是，我們在履行職責(zé)的過程中，“規(guī)定動作”比較少、“自選動作”比較多，這是司法行政工作的瓶頸，這更是司法行政工作的優(yōu)勢，所以在這個空間里，可以大膽創(chuàng)新，大膽探索，使司法行政工作可以出彩，能夠出彩，使已經(jīng)出彩的工作，更加絢麗多彩。
（三）解放思想促創(chuàng)新。我國目前的司法行政體制有自己天生的缺陷，法治國家公認(rèn)的、真正屬于司法行政職能的工作在司法行政部門并不多，基層更是如此。所以，必須立足現(xiàn)有職能，做好自己的工作。以有為，爭有位。而要做好中國特色的司法行政工作，就必須創(chuàng)新，離開創(chuàng)新不僅沒有活力，也永遠(yuǎn)不會有出路。
首先，在思想上更新觀念。一是要更新手段軟、職能弱，難以有所作為，難以成就事業(yè)的觀念
，進(jìn)一步增強(qiáng)做好司法行政業(yè)務(wù)工作的責(zé)任感和自豪感。樹立“思想有多遠(yuǎn)、我們就能走多遠(yuǎn)”，只有想不到的事，沒有干不到的事的觀念。二是要更新基礎(chǔ)差、底子薄，難以出成果，難以大發(fā)展的觀念，樹立從大事著眼、小事做起，積小勝為大勝的觀念。三是要更新經(jīng)費(fèi)缺、人員少，有多少錢多少人辦多少事的觀念，樹立沒有錢沒有人也辦事，錢少人少也能辦大事的觀念。其二，在發(fā)展上更新思路。思路決定出路，有好的思路，有腳踏實地的作風(fēng)和勇于發(fā)揚(yáng)“三千精神”，就一定會搶占事業(yè)的制高點，從而實現(xiàn)“六個更好”。要努力構(gòu)建大法宣、大法援、大調(diào)解、大服務(wù)的格局。一是要有科學(xué)發(fā)展的思路。按照多做打基礎(chǔ)、強(qiáng)基層、利長遠(yuǎn)的工作思路，在又好又快上做文章，在做大做強(qiáng)上下功夫，努力實現(xiàn)在全國有影響、叫得響的新目標(biāo)。二是要有開放發(fā)展的思路。司法行政部門由于歷史和自身的原因，與其它政府部門相比，發(fā)展的步伐明顯滯后，再加上與政府其它部門業(yè)務(wù)聯(lián)系不多，工作容易出現(xiàn)封閉、保守，這就要求我們必須加倍學(xué)習(xí)，要走出司法干司法，走出司法看司法，跳出司法行政小圈子，躍上服務(wù)社會大舞臺，自覺在全市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局中思考和謀劃司法行政工作。三是要有市場經(jīng)濟(jì)的思路。要充分發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰、優(yōu)質(zhì)服務(wù)、誠實守信的作用，做強(qiáng)做大包括律師事務(wù)所在內(nèi)的全市法律服務(wù)業(yè)，不斷改善自身的硬件條件，優(yōu)化工作環(huán)境，加大律師事務(wù)所硬件建設(shè)力度，力爭利用1—2年時間，培育和推出全市的品牌律師事務(wù)所、品牌公證處和品牌鑒定機(jī)構(gòu)。
其三，在工作上革新方式。一是通過整合革新。按照省廳就司法行政工作確定的“四個業(yè)務(wù)”板塊，進(jìn)一步整合各項業(yè)務(wù)資源，加強(qiáng)法律服務(wù)與監(jiān)獄工作；法律服務(wù)與法制宣傳；法律服務(wù)與人民調(diào)解以及法律服務(wù)各項業(yè)務(wù)之間的聯(lián)系。解決司法行政工作存在“點多、線長、面廣”的問題，形成優(yōu)勢互補(bǔ)。二是通過載體革新。通過基層司法所，打造矛盾糾紛大調(diào)解工作平臺，構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制；通過基層法援工作站、法律服務(wù)所，解決基層群眾權(quán)益得不到維護(hù)的問題，使維權(quán)的作用發(fā)揮起來等。三是通過活動革新。改變以往法制宣傳“開大會，喇叭喊；搞培訓(xùn)，學(xué)條款；賣教材，又不敢；講過硬，力度軟”和現(xiàn)場法律咨詢“一張桌子四個人，一條橫幅像大門”的狀況，制作生動活潑的法制宣傳課件，借助遠(yuǎn)程教育網(wǎng)絡(luò)、門戶網(wǎng)站、百部電影“下鄉(xiāng)村、下社區(qū)、下企業(yè)”等現(xiàn)代媒體，搞好結(jié)合，做好“嫁接、滲透”，建立、占有法制宣傳陣地，擴(kuò)大法制宣傳教育的覆蓋面和滲透力,在全市公務(wù)員隊伍中開展“一季一法”學(xué)習(xí)活動，提高公務(wù)員的依法行政能力。
其四，在建設(shè)上出新舉措。我們在隊伍建設(shè)上推出了績效考核、機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)、先進(jìn)科室評定等辦法，從今年開始，在推動司法行政工作創(chuàng)新發(fā)展上，要實行“鞭打慢牛”的辦法，采取每季度聽取科室工作匯報、下一季度的工作打算，以及科室創(chuàng)新目標(biāo)完成情況等手段，對甘居中游、甘當(dāng)下游的科室和個人進(jìn)行鞭策。要督查檢查，確保創(chuàng)新目標(biāo)任務(wù)的完成。堅持以實績論英雄、憑實績用干部，旗幟鮮明地鼓勵探索者、激勵成功者、鞭策落后者。同時，堅持從優(yōu)待警，堅持“三必看”，為大家營造一個“幸福生活、快樂工作”的工作氛圍，調(diào)動創(chuàng)新積極性。
三、司法行政工作創(chuàng)新要處理好三個關(guān)系
（一）要處理好原始創(chuàng)新與借鑒創(chuàng)新的關(guān)系。原始創(chuàng)新也可稱完全創(chuàng)新，就是實現(xiàn)上級的要求與本地實際的有機(jī)結(jié)合，盡可能獨創(chuàng)出具有時代特征、本地特色的工作，也就是我們所說的“自選動作”。但是，獨創(chuàng)性的工作畢竟不是很多，也難以做到很多。大量的是借鑒創(chuàng)新即拓展、延伸創(chuàng)新。如今年在按省司法廳要求開展好律師參與接待工作時，除了重點做好值班工作以外，要逐步建立律師參與工作專家組，參與對涉法、涉訴、重大案件研判，“補(bǔ)位”；在組織法律服務(wù)工作者，圍繞黨委政府中心工作提供法律服務(wù)的基礎(chǔ)上，重新組建政府法律顧問團(tuán)，吸收高級律師，聘請法律專家作為市委、市政府主要領(lǐng)導(dǎo)的法律顧問，為市委、政府重大決策提供法律支持；在組織開展“法律六進(jìn)”工作時，除了要組織好像“12·4”等集中法制宣傳外，更要著眼于發(fā)揮整體效能，要加強(qiáng)與依法治市領(lǐng)導(dǎo)小組成員單位的聯(lián)系，充分發(fā)揮成員單位作用，明確各成員單位的具體職責(zé)，定期召開成員單位會議，組織協(xié)調(diào)開展工作，逐步形成大普法的工作格局。
論文摘要：我國著力推進(jìn)社會主義民主政治、改善民生、建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，這些國家政策的調(diào)整為我國行政法學(xué)發(fā)展提供了寶貴契機(jī)。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進(jìn)行政司法救濟(jì)的研究，而利益統(tǒng)籌政策將促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。對這一領(lǐng)域的熱切關(guān)注將直接影響我國行政法學(xué)的未來發(fā)展。
論文關(guān)鍵詞：民生行政司法救濟(jì)
改革開放30年來．我國的行政法學(xué)在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機(jī)的學(xué)科。每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領(lǐng)而且確立了國家的未來發(fā)展綱領(lǐng)，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關(guān)注，對我國的行政法學(xué)研究提出了一系列嶄新課題。
一關(guān)注民生促進(jìn)行政法學(xué)研究
黨的“十七大”報告明確提出必須在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會建設(shè)，著力保障和改善民生。把改善民生作為當(dāng)前社會建設(shè)的重大任務(wù)，表明了執(zhí)政黨及其政府力圖解決民眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現(xiàn)代國家社會功能的嶄新認(rèn)識。在轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫(yī)療，就業(yè)、環(huán)境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關(guān)。在民生問題成為政府基本的施政目標(biāo)之后，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注社會性規(guī)制研究。從“十七大”報告的論述上看，發(fā)展民主政治將成為我國未來社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務(wù)的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠(yuǎn)非拘泥于對公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權(quán)力的行使侵犯私權(quán)利而引發(fā)的行政爭議也日趨復(fù)雜，如何確定及依法保護(hù)行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領(lǐng)域急需探討的問題。
二關(guān)注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎(chǔ)性概念，它與當(dāng)事人行政訴權(quán)的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權(quán)不是萬能的，法院只對能夠?qū)彶榈男袨?，由合格的?dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權(quán)利可以對公權(quán)力的行使提出質(zhì)疑，進(jìn)而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現(xiàn)。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權(quán)力侵害的最后屏障，而訴權(quán)是公民利益得到司法救濟(jì)所必需的程序權(quán)。
隨著國家政策對民生的高度關(guān)注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護(hù)的“訴的利益”也產(chǎn)生了重大變化。第一，從“自然權(quán)利”到“社會權(quán)利”的擴(kuò)大。公共事業(yè)的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔(dān)的義務(wù)，與之相對應(yīng)的是公民享受這些服務(wù)的權(quán)利，就業(yè)權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利被納入了法律保護(hù)的范圍，法律對于權(quán)利的保障已經(jīng)不限于人的自然屬性，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)為個人充分發(fā)展物質(zhì)、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權(quán)利”到“法律保護(hù)的利益”擴(kuò)大。隨著政府角色的轉(zhuǎn)變，對傳統(tǒng)行政訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經(jīng)“無孔不入”的情形下，公權(quán)力與私權(quán)利的接觸范圍擴(kuò)大，對公民利益構(gòu)成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護(hù)的訴訟主體資格擴(kuò)大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機(jī)關(guān)的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發(fā)展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標(biāo)準(zhǔn)對日后的行政訴訟產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴(kuò)大適用于“法律上利害關(guān)系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟(jì)的“個人利益”的范圍適當(dāng)放寬，所謂的“法律上利害關(guān)系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發(fā)展，政府行為已經(jīng)滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經(jīng)只能被動接受而沒有任何發(fā)言權(quán)的領(lǐng)域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現(xiàn)行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內(nèi)出現(xiàn)了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護(hù)公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運(yùn)動”。然而面對公眾的熱情關(guān)切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹(jǐn)慎的回應(yīng)，這促使我們對如何構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制進(jìn)行法理思考。
三關(guān)注民生掏建多元化糾紛解決機(jī)制
利益統(tǒng)籌促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。在利益主體和利益內(nèi)容日益多元化的今天，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的根本方法就是“統(tǒng)籌兼顧”，利益統(tǒng)籌貫穿于利益的激勵，表達(dá)、協(xié)調(diào)和保障的壘過程，但關(guān)鍵還是體現(xiàn)在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達(dá)不可避免地會引發(fā)不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統(tǒng)籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統(tǒng)籌的理念應(yīng)當(dāng)貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構(gòu)建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機(jī)制
目前，處于社會轉(zhuǎn)型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收的強(qiáng)力推行，民眾與政府之間的關(guān)系在局部地區(qū)日趨緊張．甚至暴力事件也時有發(fā)生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發(fā)生糾紛時往往首先采取的都是內(nèi)部施壓、上訪等非常規(guī)性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據(jù)主流。私力救濟(jì)的盛行特別是潮的涌現(xiàn)反襯出公力救濟(jì)尤其是行政訴訟的無能。我國行政復(fù)議、行政訴訟受案數(shù)長期處于低迷狀態(tài)即是明證。也許救濟(jì)與法治之間亦敵亦友的悖論關(guān)系可能會成為其作為具有補(bǔ)充性的“特殊行政救濟(jì)”的理論基礎(chǔ)，但正式行政救濟(jì)社會認(rèn)同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認(rèn)為，鑒于我國當(dāng)前行政糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實狀況．應(yīng)當(dāng)著力恢復(fù)司法在行政糾紛化解中應(yīng)有的核心地位．從根本上扭轉(zhuǎn)行政糾紛解決無序的局面，進(jìn)而把權(quán)利受到侵害的公民從家庭的血緣關(guān)系、從居民委員會或村民委員會的地緣關(guān)系、從單位的計劃管制關(guān)系、從國家機(jī)關(guān)的非權(quán)力化關(guān)系(調(diào)解關(guān)系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建至少有三項急迫任務(wù)：一是系統(tǒng)改造現(xiàn)行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現(xiàn)狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機(jī)制的合理成分建立起公正、透明，專業(yè)，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進(jìn)一步修正現(xiàn)行行政復(fù)議特別是行政訴訟制度，擴(kuò)大行政司法救濟(jì)的受案范圍，使司法常規(guī)手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機(jī)制。
(二)在行政司法救濟(jì)中貫徹糾紛解決觀
