發(fā)布時(shí)間：2023-03-14 15:11:43
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事審判論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時(shí)，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充
（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政
漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。
三、漏洞補(bǔ)充的方法
行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個(gè)案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
論文關(guān)鍵詞：同案犯 刑事訴訟 民事訴訟 被告人
論文摘要：刑事訴訟過程中，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失或者提起公訴的人民檢察院因國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)由于被告人的犯罪行為而遭受損失，被害人、人民檢察院有提出要求被告人賠償損失的權(quán)利。
按照刑事訴訟法的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟的被告人具體包括：（1）刑事被告人（個(gè)人和單位）及沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人。（2）未成年被告人的監(jiān)護(hù)人。（3）先已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。（4）共同犯罪案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。（5）對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。
筆者認(rèn)為“沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人”除了應(yīng)包括人民檢察院沒有提起公訴的與刑事被告人共同實(shí)施侵害行為的其他共同侵害人和自訴人沒有提起自訴的與刑事被告人共同實(shí)施侵害行為的其他共同致害人外，還應(yīng)包括在逃的共同實(shí)施侵害行為的行為人。
在審判實(shí)踐中，我們遵照最高院《關(guān)于印發(fā)全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要的通知》中關(guān)于刑事附帶民事訴訟問題中規(guī)定“在逃的同案犯不應(yīng)列為附帶民事訴訟被告人”的精神執(zhí)行。筆者認(rèn)為，此規(guī)定過于片面，應(yīng)視具體案情區(qū)別對(duì)待，刑法理論對(duì)于此方面規(guī)定是人民檢察院沒有提起公訴的人與刑事被告人共同實(shí)施侵害行為的人。筆者理解既包括侵害人的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，也應(yīng)包括侵害人的行為可能構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任的侵害人，對(duì)在案的侵害人毫無疑問，起訴到法院應(yīng)列為附帶民事被告人，但對(duì)于在逃的同案犯，如果案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分，能夠認(rèn)定在逃的行為人有共同侵害的事實(shí)，查明其財(cái)產(chǎn)情況，如在逃的同案犯有經(jīng)濟(jì)賠償能力，其亦應(yīng)列為附帶民事被告人。因?yàn)楦綆袷略V訟本質(zhì)上仍然是民事訴訟，它是一種因被告人犯罪而進(jìn)行的損害賠償?shù)拿袷略V訟，違反了兩種法律，承擔(dān)兩種法律責(zé)任，因此，在審理附帶民事訴訟案件時(shí)，在程序方面，也適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在逃的同案犯可以按缺席判決其承擔(dān)民事賠償部分。這樣最大限度上保障國家、集體和公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)免遭犯罪侵害，或者盡可能使這種侵害所造成的損失減少到最低限度，防止被告人因在逃既逃避了刑罰懲罰，又暫時(shí)在經(jīng)濟(jì)上也不承擔(dān)賠償責(zé)任，其家庭轉(zhuǎn)移變賣財(cái)產(chǎn)等，被害人的合法權(quán)益最終得不到保護(hù)。
關(guān)鍵詞:刑事審判;民意;對(duì)接
近年來,公眾對(duì)司法裁判的關(guān)注度日益加強(qiáng),作為社會(huì)最基本因素的“民意”在法治進(jìn)程中扮演了重要的角色。刑事審判的“民意”是指當(dāng)某一刑事個(gè)案受到社會(huì)各界格外關(guān)注,社會(huì)公眾根據(jù)法律正義的外在價(jià)值形成的具有普遍傾向和較多道德成分的觀點(diǎn)或主張。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利,涉及公民的根本利益,民意與法律產(chǎn)生的“撞擊”在刑事審判領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為強(qiáng)烈,成為影響刑事審判公信力的雙刃劍。首先,民意對(duì)刑事審判的消極影響客觀存在,因?yàn)槊褚馊菀自斐傻赖屡c法律的混淆,使法律顯得疲軟乏力;民意容易借助發(fā)達(dá)的信息傳遞技術(shù)形成輿論暴力,給法官和法院帶來巨大壓力,損害審判獨(dú)立性;民意容易被部分別有用心人士利用,使裁判失去正確性。其次,民意之于刑事審判的積極意義也是不能被掩蓋的,因?yàn)槊褚饪梢苑从趁袂?使法律的制定有一定的靈活性和時(shí)代性,使司法判決盡可能與社會(huì)公共價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)契合,并對(duì)犯罪行為起到抑制作用。如何使民意對(duì)刑事審判的影響“轉(zhuǎn)弊為利”,筆者認(rèn)為,理想的模式是在民意和刑事審判之間架構(gòu)一個(gè)有效的對(duì)接溝通機(jī)制,使審判獨(dú)立于民意,但不能遠(yuǎn)離民意,兩者成為良性互動(dòng)關(guān)系。
一、確立非正式的法源,理性對(duì)待民意對(duì)于懲治犯罪的道德訴求
非正式法源則是那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,如正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法。最高法院一再強(qiáng)調(diào),各級(jí)法院在裁判時(shí)要堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一,這就要求法官根據(jù)案件背景,在適用法律時(shí),盡可能地考慮非正式法源在審判中的作用,使司法盡可能地與社會(huì)公眾的期待相一致。但吸納民意并不是對(duì)民意的簡單妥協(xié)和接納,當(dāng)民意與法律原則明顯相左或民意明顯是根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)做出訴求時(shí),法官都必須冷靜理性,嚴(yán)格接受法律規(guī)則約束。例如我國歷來有 “殺人償命”的報(bào)應(yīng)心理,但在我國刑法中,被害人一方有明顯過錯(cuò)或被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的故意殺人罪的被告人,一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。對(duì)此,法官就應(yīng)在處理具體案件時(shí)做細(xì)致扎實(shí)的工作,不可簡單地遷就被害人親屬要求或者民意的道德訴求。
二、建立刑事案例指導(dǎo)制度,引導(dǎo)民意回歸理性軌道
我國案例指導(dǎo)制度通過權(quán)威,相對(duì)于抽象而穩(wěn)定的法律和司法解釋,具有較強(qiáng)的適應(yīng)性,能夠及時(shí)地將抽象法條具體化,以案釋法,有助于司法人員正確理解并適用法律,同時(shí),它通過個(gè)案提煉形成裁判規(guī)則,統(tǒng)一裁判的尺度。在民意對(duì)刑事審判的影響層面上,應(yīng)當(dāng)對(duì)典型案件進(jìn)行集中收集,并對(duì)判決說理方面詳細(xì)闡述、論證。在有典型刑事案例指導(dǎo)的基礎(chǔ)上,刑事法官自覺比照,從而做出“同案同判”的裁判結(jié)果,并以此說服民意,引導(dǎo)民意回歸理性軌道。當(dāng)然,隨著法律的不斷變更以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化,指導(dǎo)性案例也要相應(yīng)地修改、補(bǔ)充、廢止。
三、規(guī)范疏導(dǎo)民意表達(dá)渠道,緩解民意滲透于刑事審判的沖突
首先,開通民意溝通的電子商務(wù)途徑。如最高法院開通了民意溝通電子信箱,部分法院通過網(wǎng)絡(luò)直播庭審實(shí)況,進(jìn)行民意調(diào)查等。建議通過建立法院網(wǎng)站,讓網(wǎng)民對(duì)所關(guān)注的刑事案件暢所欲言,并建立網(wǎng)絡(luò)信息閱評(píng)員和網(wǎng)絡(luò)閱評(píng)工作制度,專門處理網(wǎng)絡(luò)民意的收集與回應(yīng)。其次,參照美國“法庭之友”制度,構(gòu)建民意機(jī)構(gòu)。民意機(jī)構(gòu)可吸收法律專業(yè)人士,并建立備選人員數(shù)據(jù)庫。審理刑事案件時(shí),提前三天隨機(jī)從地方的電話簿或者選民登記簿里抽選9名滿18周歲,擁有選舉權(quán)和被選舉權(quán),與案件當(dāng)事人不存在利害關(guān)系的公民,并從備選人員數(shù)據(jù)庫中抽選2名法律專業(yè)人士,以此兩者構(gòu)成臨時(shí)民意機(jī)構(gòu)。允許民意機(jī)構(gòu)成員在庭審過程中作筆錄和對(duì)當(dāng)事人或證人進(jìn)行詢問,但應(yīng)有時(shí)間限制。庭審后,允許民意機(jī)構(gòu)成員對(duì)案件定罪量刑發(fā)表意見。
四、完善人民陪審員制度,搭建民意作用于刑事審判的橋梁
一是嚴(yán)格篩選制度,選任陪審員時(shí),適度強(qiáng)調(diào)陪審員資格的專業(yè)性。二是對(duì)陪審員進(jìn)行思想教育,消除對(duì)職業(yè)法官的權(quán)威趨從心態(tài),鼓勵(lì)陪審員在符合案件事實(shí)的情況下發(fā)表自己的觀點(diǎn)和意見。三是明確陪審員和法官的各自職責(zé)。如英美法系國家的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)的裁定,而法官則負(fù)責(zé)法律的適用,兩者各自獨(dú)立地行使職權(quán)。此外,我們可以根據(jù)自身實(shí)際創(chuàng)新一些吸納民意的形式。如河南省高院在死刑二審中,就開始嘗試邀請(qǐng)案發(fā)當(dāng)?shù)氐娜舜蟠?、政協(xié)委員、干部和群眾代表參加庭審,并請(qǐng)他們對(duì)一審的定罪量刑是否適當(dāng)發(fā)表意見。這從一定程度上增強(qiáng)了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。
五、增強(qiáng)刑事審判的透明與公開,尋找法律與民意的最佳結(jié)合點(diǎn)
首先,建立司法新聞信息制度。對(duì)于民眾有疑惑或有社會(huì)影響的案件要通過舉行新聞會(huì),以法院新聞發(fā)言人的名義答復(fù)記者的電話、傳真和電子郵件問詢等形式主動(dòng)釋明;對(duì)于新聞媒體的負(fù)面批評(píng)報(bào)道要認(rèn)真對(duì)待:正確、善意的報(bào)道要虛心接受,積極整改,并通過媒體予以后續(xù)報(bào)道;不正確、失實(shí)的報(bào)道,要積極回應(yīng),要求媒體予以更正。其次,增強(qiáng)文書的裁判說理。法官在文書中不僅要對(duì)案件的法律和事實(shí)問題進(jìn)行回應(yīng),還要對(duì)當(dāng)事人各方的請(qǐng)求作出支持或駁回的答復(fù)。若是民意關(guān)注甚或有所影響的案件,還可包括對(duì)民意的采納與否的意見與理由。再次,做好判后答疑和判后回訪。可以分別由案件承辦法官、刑事審判庭庭長、分管院長對(duì)當(dāng)事人或民眾的判后疑問依次進(jìn)行口頭或者書面答疑。針對(duì)沖突比較激烈的案件,要做好走訪回訪,做好當(dāng)事人及其親屬的思想溝通工作,對(duì)于確有困難的當(dāng)事人給予適當(dāng)?shù)木戎?。?/p>
參考文獻(xiàn):
[1]王淑靜:《論民意對(duì)法官自由裁量權(quán)的影響與協(xié)調(diào)》,載《蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文》2011 年版,第21頁。
論文關(guān)鍵詞 社會(huì)輿論 刑事審判 量刑
我國民主法制建設(shè)的完善需要社會(huì)輿論監(jiān)督，我國的司法機(jī)關(guān)應(yīng)該接受社會(huì)輿論的監(jiān)督，通過媒體等傾聽社會(huì)的聲音，特別是老百姓的呼聲，實(shí)行司法公開，尤其在刑事審判領(lǐng)域，在一些網(wǎng)絡(luò)和媒體關(guān)注的案件，公眾所期望的和法院判決的結(jié)果如果差距太大，社會(huì)輿論反映強(qiáng)烈，就會(huì)激起了民憤。因此，社會(huì)輿論在一定程度上，促進(jìn)了司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范和制約，對(duì)司法工作人員提出了更高的要求，促進(jìn)法官素質(zhì)的提高。
然而長期以來違法犯罪行為性質(zhì)的研究理論與實(shí)踐部門都比較重視，而對(duì)某個(gè)犯罪如何量刑則研究較少。量刑是一種司法行為，是法官按照法律規(guī)定來進(jìn)行的，它和定罪一起構(gòu)成審判活動(dòng)的兩個(gè)環(huán)節(jié)。法官為了保障嫌疑人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)公平、正義，首先要正確定罪，適用什么法律；其次準(zhǔn)確行使刑罰裁量權(quán)，罪的輕重程度即有沒有法定或酌定加重或減輕情節(jié)等，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。
一、社會(huì)輿論的概念
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人們把社會(huì)輿論等同于民意、等同于公意或眾意、等同于大眾的傳媒或媒介的言論，這些都是片面的看法，是不全面的。社會(huì)輿論是多數(shù)人對(duì)社會(huì)上的任務(wù)人、事件、問題所作的外在反應(yīng)，這種可以用言語或非言語的形式，通過大眾傳媒等傳播途徑，進(jìn)行交流、整合、碰撞等形成的“所謂”大多數(shù)意見的共同意識(shí)集合。
二、社會(huì)輿論的特點(diǎn)
（一）社會(huì)輿論易受外界的影響
公眾的力量對(duì)司法活動(dòng)產(chǎn)生影響，主要是通過輿論的形式得以表現(xiàn)。定罪量刑作為一種司法活動(dòng)，也一直受媒體的影響，公眾也是通過以輿論的形式表現(xiàn)出來。社會(huì)輿論一旦被別有用心人的鼓動(dòng)，把某個(gè)案件的一些不真實(shí)的信息通過不同渠道傳播開來，別人說什么他就說什么，對(duì)司法工作人員公正辦案產(chǎn)生壓力，要求不斷增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)辦案的透明度。
（二）社會(huì)輿論的數(shù)量很難估計(jì)
多少人的觀點(diǎn)才是社會(huì)輿論，它的數(shù)量很難界定，一百人、一千人還是更多，是以某一區(qū)域還是以全國來計(jì)算，這些都是未知數(shù)。評(píng)價(jià)社會(huì)輿論時(shí)，關(guān)注人多的社會(huì)輿論就是整個(gè)社會(huì)的輿論，應(yīng)該從從案件的影響性和社會(huì)關(guān)注度來評(píng)判。
（三）社會(huì)輿論的表達(dá)方式具有多樣性
社會(huì)輿論是一種最傳統(tǒng)的表達(dá)方式，網(wǎng)絡(luò)傳播是一種更為流行的形式，在網(wǎng)絡(luò)上可以通過匿名的形式發(fā)表一些評(píng)論，有少數(shù)案件正是通過形式得以偵破。具有以下特點(diǎn)：一是不受時(shí)間限制性。網(wǎng)絡(luò)媒體的信息傳播是全天候、實(shí)時(shí)。二是交互性。網(wǎng)絡(luò)媒體打破了話語特權(quán)的壟斷，受眾可以及時(shí)、便利、充分地發(fā)表自己對(duì)某一問題的看法、表達(dá)自己的觀點(diǎn)。三是個(gè)性化性。網(wǎng)絡(luò)媒體上的信息，具有很強(qiáng)的個(gè)性化的特征，特別是受眾高度參與產(chǎn)生的信息。
（四）社會(huì)輿論容易產(chǎn)生變化
拿引起全社會(huì)關(guān)注的“趙作海案”來說，在案情真實(shí)情況未清時(shí)，公眾以為趙作海罪大惡極，當(dāng)案件的真實(shí)情況曝光以后，大多數(shù)人又開始把矛頭指向司法機(jī)關(guān)，說司法機(jī)關(guān)罪案這么草率，對(duì)趙作海產(chǎn)生憐憫之情，覺得太可憐了。
三、社會(huì)輿論的價(jià)值
（一）社會(huì)輿論的道德價(jià)值
社會(huì)輿論以人們的道德價(jià)值體系為標(biāo)準(zhǔn)，人們通過大眾媒體或言語從內(nèi)心深處對(duì)社會(huì)上發(fā)生的現(xiàn)象、問題、事務(wù)發(fā)表一定的看法，從而對(duì)于他人和自己的行為產(chǎn)生一定的約束力，這種約束力具有強(qiáng)制力。在我們國家的輿論宣傳中，樹立先進(jìn)、學(xué)習(xí)先進(jìn)，從而來弘揚(yáng)主旋律、轉(zhuǎn)變社會(huì)風(fēng)氣的良好效果。社會(huì)輿論對(duì)社會(huì)上一些現(xiàn)象進(jìn)行褒或貶的評(píng)價(jià)指導(dǎo)人們進(jìn)行正確的道德選擇，弘揚(yáng)高尚的道德情操，引導(dǎo)人們樹立正確的人生觀、道德觀念，批判社會(huì)上的一些欺詐、虛偽的現(xiàn)象。
（二）社會(huì)輿論的法律價(jià)值
一方面社會(huì)輿論推動(dòng)了一部分法律的建立、完善和淘汰了過時(shí)的法律、法規(guī)。2003年3月發(fā)生孫志剛案，許多媒體詳細(xì)報(bào)道了此一事件，并暴光了許多同一性質(zhì)的案件，引發(fā)了對(duì)收容遣送制度的反思和抨擊，2003年6月公布了《城市生活無著落流浪批發(fā)乞討人員救助管理辦法》，標(biāo)志著《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止。另一方面法律要尊重民意，法律要尊重的是真正反映民意的社會(huì)輿論，而不是歪曲反應(yīng)民意的社會(huì)輿論，促使法律得以修改和完善。
四、刑事量刑的一般原則和影響因素
（一）刑事量刑的一般原則
量刑，即刑事裁量，是指人民法院對(duì)犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動(dòng)。量刑作為人民法院運(yùn)用刑罰的一項(xiàng)活動(dòng)，在刑事審判中具有重要的作用，在刑事審判的三個(gè)環(huán)節(jié)即定罪、量刑、行刑中，量刑處于核心地位，有承上啟下的作用。根據(jù)我國《刑法》第61條的規(guī)定，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度而決定對(duì)犯罪分子適用什么刑罰?？梢愿爬椋阂苑缸锸聦?shí)為根據(jù)，以刑事法律為準(zhǔn)繩。
（二）刑事量刑的影響因素
因刑法每一個(gè)罪名所對(duì)應(yīng)的刑事處罰都有量刑上的幅度如最高或最低等，又因?yàn)橛行┳锩邢嗤蛳嘟蛑丿B之處，有些法條存在法條競合，給法官的準(zhǔn)確量刑既加大了難度，又因不確定因素和法律以外的因素給法官提供了可乘之機(jī)，影響了公正量刑。因此影響刑事的因素主要是：其一是法庭內(nèi)的非法律因素，其二是法庭外的非法律因素。社會(huì)輿論是法庭外的非法律因素的重要之一。
社會(huì)上一些有影響的案件發(fā)生后，不同階層的反應(yīng)不一。而新聞單位為了吸引讀者，又由于不專業(yè)、有時(shí)有意無意地夸大或渲染案件的細(xì)節(jié)。他們報(bào)道時(shí)帶有很強(qiáng)的局限性，甚至不一定符合案件客觀事實(shí)，而引發(fā)的輿論導(dǎo)向?qū)Ψü俚墓龑徟挟a(chǎn)生了負(fù)面效應(yīng)，有的法官為了迎合社會(huì)輿論，對(duì)于犯罪嫌疑人的定罪和量刑就會(huì)違背法律的原則和精神-重罪輕判和輕罪重判，對(duì)公正適用法律產(chǎn)生了不利影響。限于篇幅，下文以清潔工梁麗案為例進(jìn)行分析：
1.梁麗案的基本情況
清潔女工梁麗于2008年12月在深圳機(jī)場將價(jià)值300萬黃金的小紙箱當(dāng)成是別人丟棄的物品，梁麗將紙箱撿到自己的清潔車上，并帶回家中，接著警察來到梁麗家中，梁麗交出物品，接著被帶走。該案件一經(jīng)報(bào)道，立即成為全民熱議的公共事件許多專家展開激辯。2009年9月25日檢察機(jī)關(guān)最終認(rèn)定梁麗犯盜竊罪的證據(jù)不足其行為構(gòu)成侵占罪屬“不告不理”的自訴案件。2009年10月10日公安機(jī)關(guān)作出“撤案決定書”撤銷了此案。
2.社會(huì)輿論對(duì)此案的影響和評(píng)議
梁麗案一出，輿論嘩然，并于當(dāng)年在網(wǎng)上一場大討論-女清潔工撿價(jià)值300萬的金飾是否應(yīng)該被起訴，一些網(wǎng)友紛紛加入到這場聲勢(shì)浩大的討論中，少數(shù)網(wǎng)友支持，多數(shù)持反對(duì)態(tài)度。作為一個(gè)社會(huì)關(guān)注廣泛、影響較大的案件，引起人們對(duì)法律尤其是刑事法律的關(guān)注，帶給我們的啟示是多方面的。公眾對(duì)梁麗一案的關(guān)注，其體現(xiàn)的深層次的問題是公眾對(duì)法律是否公正、社會(huì)是否公平的關(guān)注，一個(gè)清潔工能盜竊價(jià)值300萬金飾嗎？
侵占罪必須有非法占為已有、拒不交出的行為。梁麗自從撿到紙箱之后，并沒有占為己有、拒不交出的故意，他把隨時(shí)交給失主的意圖都告訴了她的同事，并愿意明天上交給已經(jīng)報(bào)案的失主，警察到了她家調(diào)查情況，她就主動(dòng)交出并愿意配合調(diào)查，筆者認(rèn)為這個(gè)行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件。即便認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)按照自訴案件的“不告不理”的處理程序，當(dāng)然更不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。梁麗取得這些財(cái)物的過程沒有被主人或者實(shí)際控制人注意，也不能認(rèn)為是竊取，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是撿拾。
五、完善社會(huì)輿論對(duì)量刑影響的對(duì)策
1.構(gòu)建完善的社會(huì)輿論的介入機(jī)制。司法機(jī)關(guān)與社會(huì)輿論應(yīng)該建立一個(gè)有效互動(dòng)、交流平臺(tái)。在審判過程中司法機(jī)關(guān)應(yīng)全面了解社會(huì)輿論的呼聲，應(yīng)允許社會(huì)輿論介入和監(jiān)督案件的審理，實(shí)現(xiàn)二者的有機(jī)互動(dòng)。對(duì)一些重大的、復(fù)雜的、網(wǎng)絡(luò)和媒體關(guān)注度高的案件，司法機(jī)關(guān)的法官應(yīng)及時(shí)關(guān)注各界包括媒體的反應(yīng)，并把案情進(jìn)度情況不斷地向社會(huì)公布。
2.細(xì)化量刑中的具體條款。同一罪名對(duì)于不同的情節(jié)、不同的量刑幅度和它的適用條件進(jìn)行細(xì)化，量刑差異在立法上大大降低。有些罪名不能制定全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以地方人大常委會(huì)制定地方量刑標(biāo)準(zhǔn)。
3.不斷完善人民陪審員參與審判的各項(xiàng)制度。人民陪審員在審判中有著不可替代的作用，對(duì)于權(quán)力公開、民主監(jiān)督、人民主權(quán)等現(xiàn)代法治理念的深入人心，對(duì)于轉(zhuǎn)變司法機(jī)關(guān)執(zhí)法觀念和執(zhí)法方式有積極作用?？梢酝ㄟ^以下方法：加強(qiáng)立法-人民監(jiān)督員、擴(kuò)大人民陪審員的選任范圍、保障人民陪審員的各項(xiàng)權(quán)利。
題 目：
作 者：
年 級(jí)：
專業(yè)方向：
指導(dǎo)教師： 姓名 + 職稱
論文類型：
1.年級(jí)一欄：例：統(tǒng)招為“2003級(jí)”;在職為“2003級(jí)(在職)”
2.專業(yè)方向一欄選擇：經(jīng)濟(jì)法、民事法、國際法、刑事法、憲法與行政法
3.職稱：教授或副教授
4.論文類型一欄選擇：專題研究、調(diào)查研究報(bào)告、案例分析報(bào)告
注意：開題報(bào)告以書面(A4紙打印，左側(cè)訂)方式向?qū)熃M提供，字?jǐn)?shù)不少于3000字。請(qǐng)?jiān)谝?guī)定時(shí)日之前，按照各導(dǎo)師組成員數(shù)提供相應(yīng)開題報(bào)告份數(shù)并交到JM辦公室。
一、開題報(bào)告應(yīng)包括如下內(nèi)容：
第一、選題的目的和意義 X X X X X X X X
第二、選題在國內(nèi)外研究的現(xiàn)狀及你個(gè)人的新見解
第三、論文的結(jié)構(gòu)、基本框架、主要論點(diǎn)、論據(jù)和研究方法等 例：基本內(nèi)容(研究框架)：
序言一、紐倫堡審判
二、法律家階層與實(shí)證主義 3.XXXX
結(jié)語參考文獻(xiàn)：擬參考資料(書目、文章和其他素材)及其來源
——請(qǐng)注意：著作部分不少于20個(gè)，論文部分不少于20個(gè)后記
[論文關(guān)鍵詞]刑事再審；再審不加刑；再審理由
前言
作為一項(xiàng)國際公認(rèn)的刑事訴訟基本制度，“再審不加刑”融合了既判力、程序正義、禁止雙重危險(xiǎn)、司法效率等原則的價(jià)值追求，在限制國家刑罰追溯權(quán)、保障被告人基本人權(quán)、維護(hù)正常的訴訟秩序和合理的司法機(jī)關(guān)角色分配等方面發(fā)揮了重要的作用。然而，我國刑事訴訟領(lǐng)域卻長期存在著再審加刑無限制的狀況，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多問題。
一、再審不加刑制度簡介
（一）相關(guān)概念
“再審不加刑”是指刑事訴訟程序中，針對(duì)已經(jīng)生效的刑事裁判，在依法由被告人申請(qǐng)，或者其它相關(guān)個(gè)人或司法機(jī)關(guān)為被告人利益申請(qǐng)或提起的再次審理程序中，法院不得加重被告人的刑罰。以“再審不加刑”的理論為指導(dǎo)，通過對(duì)再審制度進(jìn)行多環(huán)節(jié)廣角度的審視、改造和限制，重構(gòu)起的一套包含“再審不加刑”價(jià)值追求的制度就是再審不加刑制度。由于各個(gè)國家法制傳統(tǒng)和刑事訴訟價(jià)值取向的不同，再審不加刑制度又分為兩種模式：一種模式是相對(duì)再審不加刑，以德國為典型；另一種模式是絕對(duì)再審不加刑，以法國為典型。
（二）理論基礎(chǔ)
再審不加刑的理論基礎(chǔ)有：（1）既判力原則；既判力作為一項(xiàng)古老的法律原則所包含的約束的效力有兩層含義：一是裁判的形式確定力；二是裁判的實(shí)體確定力。（2）程序正義原則；司法機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)案件的裁判，僅僅是公正、合理、合法是不夠的，要使裁判得到人們的普遍認(rèn)可，司法機(jī)關(guān)還必須確保裁判過程符合公平、正義的要求，被視為“看得見的正義”。（3）禁止雙重危險(xiǎn)原則； “任何人不因同一犯罪兩度受罰”。該原則與既判力原則著重點(diǎn)的不同而不能將其一概而論，前者著重于保護(hù)當(dāng)事人的人權(quán)，后者著重于維護(hù)生效裁判的法律效力和影響力。（4）司法效率原則；“司法既追求‘最好’的判決，也追求‘最終’的判決，司法的目的在于解決糾紛，而不是尋求所謂的絕對(duì)正確的答案?！痹賹彶患有痰闹贫仍O(shè)計(jì)體現(xiàn)了在對(duì)司法公正的追求中對(duì)司法效率的兼顧和平衡。
二、我國現(xiàn)行刑事再審加刑制度造成的司法弊端及改革必要性
2001年我國最高人民法院《關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》中第八條規(guī)定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰?！比欢?，這并不意味著我國確立了絕對(duì)的或者相對(duì)的“再審不加刑”制度。在我國司法實(shí)踐中，現(xiàn)行審判監(jiān)督程序顯現(xiàn)諸多弊端。
（一）現(xiàn)行制度的指導(dǎo)思想及價(jià)值取向
由于“實(shí)事求是”、“有錯(cuò)必糾”的再審指導(dǎo)思想，現(xiàn)行再審制度單純地被認(rèn)為是一種對(duì)刑事案件客觀真實(shí)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。另外，我國理論界長期對(duì)再審的價(jià)值追求偏向于實(shí)體正義，程序工具論盛行，追求絕對(duì)實(shí)體真實(shí)似乎成了刑事訴訟的唯一目標(biāo)，結(jié)果重于過程的觀念一直以來主導(dǎo)著人們對(duì)于司法正義的認(rèn)識(shí)和判斷。
（二）現(xiàn)行制度造成的司法弊端及改革的必要性
現(xiàn)行再審制度由于缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計(jì)和嚴(yán)格的規(guī)范，導(dǎo)致再審程序可以任意啟動(dòng)、隨意加刑，在司法實(shí)踐中造成了嚴(yán)重后果：（1）刑事被告人的權(quán)益受到極大威脅；由于在司法實(shí)踐中重實(shí)體輕程序，重打擊輕保護(hù)，結(jié)合再審啟動(dòng)的隨意性和對(duì)被告人加刑的無限制性，均對(duì)被告人權(quán)益存在極大威脅。（2）訴訟秩序混亂，申訴與上訪不斷；一審、二審以及可以無限再審的制度設(shè)計(jì)，使兩審終審制形同虛設(shè)而“終審”不終。無限再審對(duì)舉證時(shí)效等訴訟制度的自我否定，導(dǎo)致了訴訟秩序混亂。而再審啟動(dòng)的任意性和無限制性又促使當(dāng)事人不斷申訴甚至上訪。（3）終審裁判的既判力和穩(wěn)定性受到挑戰(zhàn)；（4）司法資源被浪費(fèi)，公正與效率嚴(yán)重失衡；司法資源的有限性決定了司法實(shí)踐中公正與效率兼顧的重要性，而訴訟效率是由程序設(shè)計(jì)所決定的，現(xiàn)行再審制度的無限制性不僅損失了效率，還丟掉了當(dāng)事人本能在程序中得到的公平。（5）司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和公正形象受到損害；在制度設(shè)計(jì)上，我們鼓勵(lì)申訴并強(qiáng)化審判監(jiān)督，對(duì)申訴和審判監(jiān)督幾乎不加任何限制，使終審裁判顯的不確定的甚至有瑕疵。在司法實(shí)踐中，法院主動(dòng)再審、多次再審、矛盾再審等等現(xiàn)象，都損害了法院本該具有的中立、權(quán)威、公正的正義裁判者形象。
三、我國再審不加刑制度的構(gòu)建核心
通過上文對(duì)再審加刑制度的剖析，筆者將通過借鑒域外司法經(jīng)驗(yàn)，試圖建立起適合我國現(xiàn)階段刑事訴訟司法實(shí)踐的再審不加刑制度。而其中對(duì)再審啟動(dòng)理由的改革則是建立再審不加刑制度的核心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由于法律并沒有進(jìn)一步給出明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，因此現(xiàn)行再審制度中對(duì)啟動(dòng)理由的限制由于主觀判斷成分較大而缺乏可操作性。到底哪些情形屬于“確有錯(cuò)誤”，完全需要由法官和檢察官“自由裁量”。
（一）設(shè)計(jì)再審理由的考慮因素
建立新的再審啟動(dòng)理由，需要考慮一些因素：（1）審判監(jiān)督程序的特殊救濟(jì)性質(zhì)；要明確審判監(jiān)督程序不是普通訴訟程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，而是特殊情形下的糾錯(cuò)和救濟(jì)程序。（2）審判監(jiān)督程序的價(jià)值追求協(xié)調(diào)；“當(dāng)事人對(duì)裁判的認(rèn)可在很大程度上是在訴訟中形成的。”因此，我們要把對(duì)程序的關(guān)注提高到與對(duì)實(shí)體的關(guān)注相同的層面，并通過正當(dāng)?shù)某绦蜃罱K追求實(shí)體正義的有效實(shí)現(xiàn)。（3）審判監(jiān)督程序啟動(dòng)的可操作性；“法律的模糊度與法官權(quán)力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權(quán)成反比?！雹谝虼?，筆者建議借鑒大陸法系的做法。（4）區(qū)分是否為被告人利益；筆者建議借鑒德國將啟動(dòng)再審的理由區(qū)分為是否為被告人利益，以區(qū)別對(duì)待。
（二）再審啟動(dòng)理由分類
基于以上因素，筆者將啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的理由設(shè)計(jì)如下：
1.為被告人利益情形：（1） 原判決、裁定采納的物證或書證被證明是偽造的或者變?cè)斓模唬?） 原判決、裁定采納的證人證言、鑒定、翻譯，被證明是偽造的；（3） 發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，有理由認(rèn)定原審被告人無罪或者應(yīng)適用較原判決輕的刑罰的；（4）作為原判決、裁定依據(jù)的另案裁判被依法變更或撤銷的；（5）原判決、裁定有如下適用法律方面錯(cuò)誤的：①無罪判有罪；②輕罪重判；③認(rèn)定罪名不正確，一罪判數(shù)罪，數(shù)罪判一罪；④免于刑事處罰或者適用緩刑錯(cuò)誤；⑤對(duì)具有法定從輕、減輕的處罰情節(jié)的，沒有依法從輕、減輕的處罰；（6） 原判決、裁定有如下嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序情形的：①違反《刑事訴訟法》關(guān)于公開審判的規(guī)定；②違反回避制度；③審判組織的組成不合法；（7） 審判人員在審理該案件時(shí)，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。
2.為被告人不利益情形：（1） 原判決、裁定采納的物證或書證被證明是偽造的或者變?cè)斓?；?） 原判決、裁定采納的證人證言、鑒定、翻譯，被證明是偽造的；（3） 發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，有理由認(rèn)定原審被告人有罪或者應(yīng)適用較原判決重的刑罰的；（4） 審判人員在審理該案件時(shí)，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。
四、再審不加刑制度構(gòu)建的配套環(huán)節(jié)
再審不加刑制度的構(gòu)建具體體現(xiàn)并不僅僅局限在啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的理由等某個(gè)方面，而是要對(duì)整個(gè)審判監(jiān)督程序進(jìn)行相同價(jià)值取向的審視和改造，但這并不意味著筆者就要將審判監(jiān)督程序進(jìn)行全面的改造。
（一）再審啟動(dòng)主體
1.取消人民法院主動(dòng)提起再審的權(quán)利；人民法院作為中立的裁判者，其職責(zé)應(yīng)該是被動(dòng)地接受和審查控辯雙方的再審申請(qǐng)，而非主動(dòng)提起再審。賦予法院再審啟動(dòng)權(quán)，促使審判監(jiān)督程序在開始階段就為公眾對(duì)再審過程及結(jié)果的公正性埋下了制度隱患。
2.將申訴處理進(jìn)一步規(guī)范化、程序化；我國賦予了被告人及其法定人、近親屬申訴的權(quán)利，并將其納入到訴訟程序中，有利于規(guī)范再審程序的運(yùn)作，一方面避免法院對(duì)當(dāng)事人申訴的忽視，另一方面在對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)程序的制度化保障中，最大化地滿足其對(duì)公正公平的要求，從而突顯程序正當(dāng)對(duì)實(shí)現(xiàn)司法正義的價(jià)值。
3.保留檢察機(jī)關(guān)依抗訴啟動(dòng)再審的權(quán)利；與法、德等國只賦予公訴機(jī)關(guān)對(duì)再審的申請(qǐng)權(quán)相比，制度設(shè)計(jì)上，我國檢察機(jī)關(guān)還擔(dān)負(fù)著法律監(jiān)督的職責(zé)。筆者認(rèn)為應(yīng)保留我國檢察機(jī)關(guān)依抗訴啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的權(quán)利。
（二）再審啟動(dòng)時(shí)效及次數(shù)
我國刑事訴訟法，對(duì)再審的啟動(dòng)時(shí)限、次數(shù)均未作規(guī)定，筆者建議我國再審啟動(dòng)的時(shí)效和次數(shù)限制也區(qū)分是否有利于被告人，以契合再審不加刑制度設(shè)計(jì)的初衷。
（三）再審管轄法院和審級(jí)
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 制度 調(diào)解工作
我國的刑事附帶民事訴訟是一種同時(shí)有別于單獨(dú)的刑事與單獨(dú)的民事訴訟的特別的訴訟形式，是刑事訴訟與民事訴訟的結(jié)合，設(shè)立的宗旨是在程序上方便涉及刑事案件中的受害當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，追回自己因刑事受害人不法侵害所遭受的損失。但是，由于我國在司法制度設(shè)計(jì)上遵循的是“刑優(yōu)于民”的立法指導(dǎo)思想，所附帶的民事訴訟缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，與現(xiàn)代司法理念的基本要求相沖突，不利于切實(shí)保護(hù)受害一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，在刑事附帶民事訴訟中應(yīng)加強(qiáng)對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)刑事附帶民事訴訟中民事訴訟的相對(duì)獨(dú)立地位、強(qiáng)調(diào)受害人的意思自治原則。
一、刑事附帶民事訴訟存在的問題
（一）刑事法律及司法解釋的規(guī)定導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立民事訴訟的不一致
《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判決賠償經(jīng)濟(jì)損失”，《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟”，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ菏欠袷芾硇淌掳讣缓θ颂崞鹁駬p害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟，人民法院不予受理”。這樣，在刑事附帶民事訴訟法律體系中，賠償范圍僅僅限定于直接的經(jīng)濟(jì)損失，排除了精神損害賠償，否定了獨(dú)立民事訴訟中的全面賠償原則。
（二）請(qǐng)求賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)存在局限性
附帶民事訴訟的賠償范圍僅為被害人因人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)受到犯罪侵犯而實(shí)際或必然遭受到的物質(zhì)損失。對(duì)被害人因犯罪行為而遭受的具有精神撫慰性質(zhì)的名譽(yù)權(quán)利、民主權(quán)利、人身權(quán)利造成的精神損害賠償金、死亡賠償金不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。而附帶民事訴訟僅限定于人身損害賠償和財(cái)產(chǎn)損害賠償，人身損害賠償范圍僅為醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、喪葬費(fèi)，不包括死亡賠償金和精神損害賠償金，直接將死亡賠償金、精神損害賠償金排除在外。財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷥H限于被害人因犯罪行為直接造成的實(shí)際損失為限，不包括間接損失。這一規(guī)定無論從程序或?qū)嶓w將附帶民事賠償范圍標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，損害了受害人的合法權(quán)益。
（三）附帶民事訴訟提起與受理規(guī)定不明確
《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條也即修改后的《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，這一規(guī)定賦予了符合附帶民事訴訟條件的受害人的訴訟權(quán)利，但如何提起，什么時(shí)候提起，能否向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提起，公安機(jī)關(guān)、檢察院對(duì)于受害人在偵察、起訴過程中提起的怎么辦？在刑事附帶民事訴訟過程中受害人經(jīng)告知仍不提起，能否提起獨(dú)立民事賠償訴訟等，這些問題在《刑事訴訟法》及其司法解釋中沒有明確具體的規(guī)定，不利于操作，且缺乏可操作性。
（四）刑事附帶民事訴訟的提起缺乏強(qiáng)制規(guī)定，導(dǎo)致被害人的訴權(quán)常被忽略
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十四條規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！庇捎谶@里規(guī)定的是法院“可以告知”，而非“應(yīng)當(dāng)告知”，不是強(qiáng)行性規(guī)定，實(shí)踐中就出現(xiàn)了審理刑事案件的法官因?yàn)榕侣闊┒∮诼男谢蚴韬龃笠馔浡男性擁?xiàng)義務(wù)的情況，導(dǎo)致附帶民事訴訟原告人到法院提起附帶民事訴訟時(shí)卻被告知刑事案件已經(jīng)審結(jié)，不能再提起附帶民事訴訟。
（五）刑事附帶民事訴訟與刑事審判合并審理有損受害人的訴權(quán)
刑事附帶民事訴訟與刑事審判的合并審理在運(yùn)作中存在著不合理因素，合并審理的目的是簡化訴訟過程，減少資源浪費(fèi)，提高辦案效益。但合并審理的附帶民事訴訟的原告人法律沒有明確規(guī)定其對(duì)刑事證據(jù)享有舉證、質(zhì)證、聽證、認(rèn)證的權(quán)利，僅對(duì)民事部分享有陳述、申辯權(quán)利，而代表國家利益的控方檢察院，根深蒂固的“國家本位主義”，無論事實(shí)的認(rèn)定，還是法律適用，都以刑事審判為中心，甚至受害人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)、定性、質(zhì)證、認(rèn)證的辯論權(quán)也被完全剝奪或限制。損害了受害人的訴訟權(quán)利。
（六）刑事附帶民事訴訟調(diào)解工作的被動(dòng)與局限
由于刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立民事訴訟案件在適用法律、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍的差異，直接導(dǎo)致賠償數(shù)額的差異，使刑事附帶民事訴訟案件調(diào)解困難。刑事附帶民事案件受到刑事法律體系的限制，賠償少之又少，而獨(dú)立的民事訴訟案件適用的是全面賠償原則。在審判實(shí)踐中，往往受害人一方堅(jiān)持依照民事法律體系賠償，而被告人一方則堅(jiān)持依照刑事訴訟法律體系賠償，而刑事附帶民事訴訟案件依照現(xiàn)行的刑事訴訟的賠償制度，賠償額大大縮小，獨(dú)立民事案件的賠償額則成倍增加，導(dǎo)致受害人與被告人之間的利益很難平衡。
二、解決問題的對(duì)策
（一）刑事附帶民事訴訟，是一種特殊的民事訴訟，屬于民事法律關(guān)系，完善該項(xiàng)制度，應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則
（1）刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上是民事訴訟行為，因此，改革和完善刑事附帶民事訴訟制度，應(yīng)依民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)，將刑事附帶民事訴訟逐步納入到民事法律體系調(diào)整的軌道；（2）理性對(duì)待刑事附帶民事訴訟的特殊性。刑事附帶民事訴訟的特殊性在于它是因犯罪而引發(fā)的民事訴訟行為，在程序上具有依附性，在法律上具有復(fù)合性，這就需要最大限度地協(xié)調(diào)刑事法律與民事法律之間、刑事法律與民法原理之間所存在的沖突和矛盾，以實(shí)現(xiàn)兩者之間的有機(jī)結(jié)合和整合功能。（3）充分認(rèn)識(shí)刑事附帶民事訴訟中刑事責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系，將國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)與被害人損害賠償問題的解決結(jié)合起來，從而實(shí)現(xiàn)民事賠償?shù)淖畲蠡?。在今后的社?huì)主義法制建設(shè)中，構(gòu)建刑事附帶民事訴訟的總體思路是：縮小附帶民事訴訟的民事賠償范圍，鼓勵(lì)并告知刑事受害人提起獨(dú)立的民事訴訟，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，加大對(duì)刑事附帶民事訴訟的調(diào)解力度，具體應(yīng)在以下幾個(gè)方面作出完善。
（二）賦予受害人程序選擇權(quán)
即確定刑事與民事訴訟發(fā)案發(fā)生交叉時(shí)民事訴訟的獨(dú)立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引發(fā)的民事賠償糾紛，均必須在刑事審判中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，作為獨(dú)立的民事訴訟案件審理，樹立民事訴訟并不必然為刑事訴訟所附帶和依托的思想，是否以附帶方式一并解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任，由當(dāng)事人自主選擇。
在司法實(shí)踐中適當(dāng)放寬擴(kuò)大請(qǐng)求賠償損失的范圍。受害人不僅可以就因犯罪行為遭受的人身損害或財(cái)產(chǎn)被毀損而遭受的經(jīng)濟(jì)損失提起附帶民事訴訟，還可以就財(cái)物被犯罪行為非法占有、揮霍經(jīng)追贓不能退賠的通過提起獨(dú)立民事賠償請(qǐng)求解決，對(duì)人身傷害中的死亡賠償金、精神損害賠償金也可一并提起，能否判決支持其訴訟請(qǐng)求，或判決支持多少，可依照《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定的“根據(jù)被告人的實(shí)際情況”判決。這樣，既可以防止給法院帶來法律適用不統(tǒng)一的不利影響，也可以做到維護(hù)法制的統(tǒng)一。
（三）應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制附帶民事訴訟案件的受案范圍
刑事案件有特別重大刑事案件和普通刑事案件之區(qū)別，受害人在提起訴求內(nèi)容上，有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償之別，在請(qǐng)求的主體上有針對(duì)刑事被告人和非刑事被告人之差。因此，法院應(yīng)對(duì)不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡分流，區(qū)別對(duì)待。具體而言，除受害人具有程序選擇權(quán)外，法院對(duì)被害人提起附帶民事訴訟亦應(yīng)依法進(jìn)行審查：一是審查是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其它單位和個(gè)人；二是審查受害人是否提起精神損害賠償；三是審查是否屬于特別特殊的侵權(quán)行為，是否屬于過錯(cuò)責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任倒置等情形。經(jīng)過審查，如果案情簡單，適宜通過刑事附帶民事訴訟的，則通過刑事附帶民事訴訟解決，如果案情比較復(fù)雜和繁多、則通過獨(dú)立民事訴訟渠道進(jìn)行單獨(dú)立案然后進(jìn)行獨(dú)立審判。
（四）公檢法三機(jī)關(guān)各司其職，相互配合協(xié)作，高度重視刑事附帶民事訴訟受害人賠償請(qǐng)求的提起與受理工作
附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后一審判決前提起。因?yàn)樾淌掳讣形戳福馕吨淌略V訟能否成立還不確定，附帶民事訴訟的前提條件也就不存在，如果刑事案件一審判決已經(jīng)宣告，再允許提起附帶民事訴訟，既會(huì)造成刑事審判的過分延遲，帶來審判程序的混亂，又因失去合并審理的機(jī)會(huì)，而使附帶民事訴訟變得毫無意義。因此，有權(quán)提起附帶民事訴訟的受害人在一審判決前仍沒有提起的，以后就不能再提起附帶民事訴訟，但可以另行提起民事訴訟。提起附帶民事訴訟，既可直接向人民法院提起，也可向公安、檢察院提起，公安、檢察院也可告知符合條件的受害人提起附帶民事訴訟，有權(quán)提起附帶民事訴訟的受害人向公安、檢察院提起賠償請(qǐng)求的，人民檢察院、公安應(yīng)當(dāng)記錄在案，可以組織雙方調(diào)解，調(diào)解不成的，將其訴訟請(qǐng)求和相關(guān)材料在提起公訴時(shí)一并移送人民法院。
在合并審理時(shí)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)刑事附帶民事訴訟原告人的訴訟權(quán)利的保護(hù)。審判實(shí)踐中，刑事案件的審判，法律賦予公訴機(jī)關(guān)舉證權(quán)利，往往受害人對(duì)刑事案件證據(jù)的認(rèn)定、事實(shí)的證明等不享有陳述、申辯權(quán)，附帶民事訴訟也便成了庭審中核實(shí)票據(jù)，無形中剝奪了附帶民事訴訟原告人的訴訟權(quán)利。因此，對(duì)刑事定罪量刑證據(jù)、證人證言、鑒定結(jié)論及被告人供述和辯解等證據(jù)應(yīng)當(dāng)征求受害人意見，并聽取其意見，記錄在案。在附帶民事部分的審判中，亦應(yīng)按照民事審判的庭審操作規(guī)則進(jìn)行，不得隨意限制或剝奪受害人的訴訟權(quán)利。
論文摘要：構(gòu)建我國刑事調(diào)解制度，應(yīng)當(dāng)著力構(gòu)建訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，應(yīng)當(dāng)正確劃定適用刑事調(diào)解的案件范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點(diǎn)，堅(jiān)持“兩條腿走路”，分階段設(shè)置，突出司法審查、司法確認(rèn)和當(dāng)事人提請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核功能，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督作用，完善相關(guān)的法律制度。
在我國調(diào)解制度變化、發(fā)展的漫長歷史中，調(diào)解制度在不同的社會(huì)制度下，在同一社會(huì)制度的不同歷史階段，對(duì)于及時(shí)有效地處理權(quán)利糾紛和社會(huì)沖突，維護(hù)不同性質(zhì)的政權(quán)，都發(fā)揮了積極作用。構(gòu)建我國刑事調(diào)解制度，我們應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)發(fā)揮我國民間調(diào)解、行政調(diào)解制度在便捷、及時(shí)、有效處理因輕微犯罪引起的刑事糾紛方面積極作用的同時(shí)，著力構(gòu)建訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，應(yīng)當(dāng)正確劃定適用刑事調(diào)解的案件范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點(diǎn)，堅(jiān)持“兩條腿走路”，分階段設(shè)置，突出司法審查、司法確認(rèn)和當(dāng)事人提請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核功能，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督作用，完善相關(guān)的法律制度。
一、正確劃定適用范圍，以刑事訴訟不同階段為立足點(diǎn)，堅(jiān)持“兩條腿走路”，分階段設(shè)置，突出司法審查、司法確認(rèn)和當(dāng)事人提請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核功能，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督作用
目前，在我國學(xué)界，將刑事調(diào)解的法律后果界定為非刑事化處理和輕緩刑事化處理已成共識(shí)，而對(duì)訴訟內(nèi)適用刑事調(diào)解的案件范圍，意見不一致，有主張適用于未成年犯和成年人犯罪中過失犯、初犯、偶犯，有主張除此以外，對(duì)于那些可能適用死刑的最嚴(yán)重犯罪，被害人與被告人達(dá)成和解協(xié)議并明確提出不適用死刑要求的，法院也可以據(jù)此考慮不適用死刑，有的地方司法機(jī)關(guān)還將適用刑事調(diào)解、適用非監(jiān)禁刑的案件范圍拓展到老、弱、病、殘、孕犯罪人的案件，未造成重大損失的職務(wù)犯罪案件和經(jīng)教育后、確已悔罪的案件，這個(gè)問題值得思考。實(shí)際上，刑事調(diào)解適用范圍是刑事調(diào)解法律后果得以發(fā)生的載體，刑事調(diào)解制度正是借助這些可以從輕、減輕或免除刑事處罰案件，在被害人提出調(diào)解并且在司法機(jī)關(guān)主持下與犯罪人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或者司法機(jī)關(guān)依職權(quán)提出、啟動(dòng)、實(shí)施刑事調(diào)解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議，才實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的非刑事化處理或輕緩刑事化處理的，因此，累犯、共同犯罪中的主犯、教唆不滿十八周歲的人犯罪的教唆犯、沒有被害人的自然人犯罪、沒有被害人的職務(wù)犯罪、沒有被害人的單位犯罪，不適用刑事調(diào)解，另外，由于危害國家安全犯罪和軍職罪社會(huì)危害性的特殊性，這兩類犯罪也不宜適用刑事調(diào)解。這里，關(guān)鍵是要正確理解和把握“從輕、減輕或免除刑事處罰”與適用刑事調(diào)解的關(guān)系，我們知道，就可以適用刑事調(diào)解的犯罪案件來說，對(duì)于法律規(guī)定“可以從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事調(diào)解的，是可以分別適用從輕、減輕或免除刑罰的，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的輕緩刑事化處理或非刑事化處理，而法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件，無論被害人是否提出或同意刑事調(diào)解，對(duì)犯罪人均應(yīng)從輕、減輕或免除處罰，即對(duì)犯罪人作輕緩刑事化處理或非刑事化處理，不是基于刑事調(diào)解制度的作用而產(chǎn)生，而是依法處理，但是，在依法“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”的犯罪案件中，依法“應(yīng)當(dāng)免除處罰”，刑事調(diào)解制度是沒有生存空間的，不會(huì)因?yàn)楸缓θ颂岢龌蛲庑淌抡{(diào)解，再對(duì)犯罪人作出更輕緩的刑事化處理，但對(duì)依法“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事調(diào)解，提出或同意減輕或免除處罰的，從理論上說，是應(yīng)當(dāng)允許對(duì)犯罪人作輕緩刑事化處理或非刑事化處理的，即，如果被害人提出或同意刑事調(diào)解的，“可以減輕或免除處罰”。依法“可以從輕、減輕或免除處罰”和依法“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰”是對(duì)所有可以適用刑事調(diào)解的犯罪案件而言的，但用這一標(biāo)準(zhǔn)是否就可以完全涵蓋適用刑事調(diào)解的所有案件范圍呢?對(duì)于實(shí)踐中我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制，且沒有“可以從輕、減輕或免除處罰”或“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰”法定情節(jié)的輕微犯罪案件，我國學(xué)界有人主張可以用刑事調(diào)解進(jìn)行從輕、減輕或免除處罰，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的輕緩刑事化處理或非刑事化處理，筆者也同意這種意見。至此，我們可以將適用刑事調(diào)解的犯罪案件范圍界定為“可以從輕、減輕或免除處罰”、“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰”以及除此以外的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或管制的所有犯罪案件，但上述不適用刑事調(diào)解的犯罪案件除外。
構(gòu)建訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，應(yīng)立足于刑事訴訟過程中，但訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度應(yīng)適用于刑事訴訟過程的哪些階段呢?對(duì)此，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同的觀點(diǎn)，有主張只適用于法院審理階段，有主張主要適用于審查起訴和審判階段，有主張適用于起訴、審判和執(zhí)行階段，有主張貫穿刑事訴訟的一些重要階段，適用于偵查、起訴和審判階段，有主張適用于偵查、審查起訴、審判和刑罰執(zhí)行階段，也有主張適用于刑事訴訟每一訴訟階段，即從立案階段到執(zhí)行階段，筆者主張應(yīng)適用于立案、偵查、起訴和審判階段，但不包括刑罰執(zhí)行階段，因?yàn)?，刑事調(diào)解制度是鑒于為了節(jié)約有限的司法資源，體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待原則和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求，實(shí)現(xiàn)由犯罪引起的被害恢復(fù)和加害恢復(fù)，化消極因素為積極因素，促進(jìn)社會(huì)和諧，而借鑒西方國家刑事司法中“恢復(fù)正義理論”的合理內(nèi)核，提倡由國家、社會(huì)和當(dāng)事人共同參與刑罰權(quán)的行使，它雖然涉及到犯罪人的實(shí)體利益，但它主要的或更多的是對(duì)犯罪人基于自身的認(rèn)罪悔過、積極主動(dòng)賠償并取得被害人諒解而作的一種程序性處理，是一種程序制度，它對(duì)犯罪人實(shí)體問題的處理是程序性的暫時(shí)處理，是一種不確定的處理，事后如犯罪人反悔或不履行調(diào)解協(xié)議或被害人不能諒解的，從理論上和制度上說，應(yīng)該恢復(fù)刑事訴訟程序，追究犯罪人的刑事責(zé)任，可見，刑事調(diào)解本質(zhì)上是在判決確定前刑事責(zé)任尚未確定情況下對(duì)犯罪人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的一種制度實(shí)現(xiàn)，無論是“非刑罰化”還是緩刑處理，都不涉及到刑罰的執(zhí)行，即便是“刑罰輕緩化”，也不涉及到被減除的刑種、刑罰的執(zhí)行，而一旦判決確定后在刑罰執(zhí)行過程中，由于犯罪人的實(shí)體問題已經(jīng)確定，這種確定是一種相對(duì)穩(wěn)定的實(shí)體確定，判決具有嚴(yán)肅性和既判力，非有法定事由是不能改變判決的實(shí)體內(nèi)容的，在刑罰執(zhí)行中由于法定事由需要減刑、假釋的，是由于犯罪人在刑罰執(zhí)行過程中確有悔改或立功表現(xiàn)或者是確有悔改表現(xiàn)、假釋不致再危害社會(huì)而依法定程序由審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人實(shí)體問題判決所作的一種調(diào)整，它雖然也是對(duì)犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，但它是在判決確定后在刑罰執(zhí)行過程中的刑事責(zé)任如何實(shí)現(xiàn)，在本質(zhì)上是屬于刑罰執(zhí)行的制度，是一種實(shí)體制度，對(duì)判決確定后犯罪人實(shí)體問題決定內(nèi)容的調(diào)整所體現(xiàn)的國家刑罰權(quán)，只能由國家公權(quán)機(jī)關(guān)專門享有，不能讓渡給刑事訴訟當(dāng)事人自己，否則，不僅造成國家判決不嚴(yán)肅、不穩(wěn)定，而且還會(huì)引起刑事訴訟程序倒流、循環(huán)甚至混亂，有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，有損法制的尊嚴(yán)，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)關(guān)系的及時(shí)恢復(fù)，何況在判決確定前如果被害人真要和犯罪人和解，完全可以在立案、偵查、審查起訴和審判階段的任何一個(gè)階段實(shí)行，被判處刑罰的或沒有被作輕緩刑事化處理的，絕大多數(shù)是被害人不同意調(diào)解、沒有調(diào)解基礎(chǔ)或者雖存在調(diào)解基礎(chǔ)，但雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)賠償方面未達(dá)成一致意見的，總之，在刑事領(lǐng)域，國家刑罰權(quán)對(duì)刑事訴訟當(dāng)事人的讓渡，只能在判決確定前的立案、偵查、審查起訴和審判階段，建立訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，應(yīng)當(dāng)以訴訟內(nèi)這些不同訴訟階段為立足點(diǎn)。
在明確了訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度的適用階段之后，我們?cè)撊绾卧O(shè)置訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度呢?對(duì)此，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)主要有：1．主張由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)刑事和解，進(jìn)行調(diào)解2．主張借鑒美、英、法等國的做法，將訴訟內(nèi)的刑事和解轉(zhuǎn)交社會(huì)基層組織或社區(qū)組織這些中介機(jī)構(gòu)處理，如果和解達(dá)成協(xié)議的，則直接予以確認(rèn)，從而決定案件的處理；3．主張實(shí)行沖突雙方自行和解、司法機(jī)關(guān)主持調(diào)解和委托調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解并軌機(jī)制；4．主張?jiān)趯徟须A段弱化或者取消當(dāng)事人自行和解，由人民審判員主持調(diào)解，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，由法官進(jìn)行形式審查之后確認(rèn)調(diào)解結(jié)果的法律效力，在審查起訴階段，引入司法機(jī)關(guān)之外的社會(huì)中立力量主持刑事和解，而公訴機(jī)關(guān)則通過間接的調(diào)控手段確保刑事和解的正當(dāng)程序，對(duì)刑事和解達(dá)成協(xié)議的，公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行審查并確定其是否具有法律效力。由于分析問題的視角和制度預(yù)設(shè)背景不同，這些觀點(diǎn)雖都有其一定的道理，但都具有片面性。我們認(rèn)為，建立我國訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，應(yīng)合理借鑒西方國家刑事和解制度賴以生存的“恢復(fù)正義理論”，克服這一理論的不足，充分關(guān)照加害人、被害人和國家、社會(huì)雙方利益，保持這兩種利益的平衡，既要反對(duì)國家在刑事訴訟領(lǐng)域的權(quán)力獨(dú)占，也要反對(duì)當(dāng)事人在刑事訴訟領(lǐng)域權(quán)利行使的無序自由，既要充分尊重和保障當(dāng)事人的利益，使被害恢復(fù)、加害恢復(fù)得以實(shí)現(xiàn)，又要保證國家通過刑事調(diào)解制度及時(shí)、有效實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序穩(wěn)定和社區(qū)關(guān)系的恢復(fù)，這就需要在保持當(dāng)事人行使和解權(quán)利的張力和國家司法機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)解程序保持必要的控制力之間保持一種平衡，并吸納實(shí)踐中我國有些地方司法機(jī)關(guān)將中介機(jī)構(gòu)和社會(huì)力量引入進(jìn)來而又不致形成中介機(jī)構(gòu)、社會(huì)力量主持調(diào)解的做法，設(shè)置在當(dāng)事人提出刑事調(diào)解情況下國家司法機(jī)關(guān)主持調(diào)解和國家司法機(jī)關(guān)提出刑事調(diào)解并經(jīng)當(dāng)事人同意情況下國家司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)、實(shí)施調(diào)解的職能，發(fā)揮國家司法機(jī)關(guān)在這兩種情況下組織、指揮、協(xié)調(diào)、引導(dǎo)和訴訟轉(zhuǎn)處的作用，使得沖突雙方自愿和解、自主訴訟的積極性與國家司法機(jī)關(guān)必要的職能作用有機(jī)結(jié)合，彰顯刑事調(diào)解制度民主、有序、高效的本色，在重視當(dāng)事人作用的同時(shí)，堅(jiān)持和強(qiáng)調(diào)國家司法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)作用，據(jù)此，關(guān)于我國訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度的設(shè)置，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“兩條腿走路”，以由沖突雙方當(dāng)事人主動(dòng)提出、啟動(dòng)調(diào)解并由司法機(jī)關(guān)主持的司法機(jī)關(guān)主持型刑事調(diào)解和經(jīng)當(dāng)事人同意、司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)、實(shí)施刑事調(diào)解的司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)型刑事調(diào)解為路徑，來廓構(gòu)我國刑事訴訟程序內(nèi)的刑事調(diào)解制度；其次，作為存在于判決確定前各訴訟階段的訴訟內(nèi)刑事調(diào)解制度，其制度內(nèi)容的架設(shè)、程序的建構(gòu)，不僅應(yīng)當(dāng)立足于公安、檢察、審判機(jī)關(guān)的職能，立足于立案、偵查、起訴、審判各自階段任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，堅(jiān)持和貫徹各司法機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的基本原則，實(shí)行分階段設(shè)置，而且，對(duì)公安、檢察、審判機(jī)關(guān)在各自訴訟階段進(jìn)行的刑事調(diào)解，還要突出司法機(jī)關(guān)司法審查、司法確認(rèn)和當(dāng)事人提請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核功能，通過設(shè)立司法審查、司法確認(rèn)制度，使前一訴訟階段自覺地及時(shí)地接受后一訴訟階段的審查監(jiān)督和確認(rèn)，建立后一訴訟階段與前一訴訟階段在刑事調(diào)解中的配合和制約機(jī)制，通過設(shè)立當(dāng)事人對(duì)司法機(jī)關(guān)不予確認(rèn)司法裁定可以提請(qǐng)復(fù)議、復(fù)核的程序救濟(jì)制度，發(fā)揮當(dāng)事人對(duì)訴訟內(nèi)刑事調(diào)解的必要制約，同時(shí)，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在對(duì)公安機(jī)關(guān)立案、偵查環(huán)節(jié)刑事調(diào)解進(jìn)行司法審查、司法確認(rèn)程序中，可以運(yùn)用檢察建議、檢察意見或糾正違法通知手段，對(duì)公安機(jī)關(guān)不當(dāng)調(diào)解行為、違反當(dāng)事人自愿的調(diào)解行為和不正確的從輕、減輕、免除處理意見，進(jìn)行監(jiān)督，規(guī)定審判機(jī)關(guān)適用刑事調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)通知同級(jí)檢察機(jī)關(guān)派人參加，檢察機(jī)關(guān)可以運(yùn)用檢察建議、檢察意見或糾正違法通知手段，對(duì)審判機(jī)關(guān)不當(dāng)調(diào)解行為、違反當(dāng)事人自愿的調(diào)解行為和不正確的從輕、減輕、免除處理意見，進(jìn)行監(jiān)督，通過發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)立案、偵查環(huán)節(jié)和法院審判環(huán)節(jié)刑事調(diào)解的專門法律監(jiān)督作用，實(shí)現(xiàn)刑事調(diào)解在解決刑事糾紛方面的及時(shí)有效、公正效益價(jià)值“雙贏”。另外，還要通過設(shè)立在當(dāng)事人對(duì)調(diào)解協(xié)議反悔或后一訴訟階段對(duì)前一訴訟階段的調(diào)解結(jié)果經(jīng)審查不予確認(rèn)情況下恢復(fù)訴訟程序或者不予從輕、減輕或免除處罰的制度，實(shí)現(xiàn)刑事調(diào)解制度與訴訟制度、法定處罰該當(dāng)性制度、起訴、審判自由裁量權(quán)制度的對(duì)接。
