序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧

在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學(xué)術(shù)方法的強調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個特定的結(jié)論，因而更能推動特定研究范式的延續(xù) 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構(gòu)成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標(biāo)題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術(shù)，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統(tǒng)》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現(xiàn)文化上的獨尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權(quán)利的分配和矯正機制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎(chǔ) 。 因為，它作為權(quán)利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時，又因為它承認權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。

與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調(diào)的是自然的和諧，它否定了個人權(quán)利的合理性( 因為基于權(quán)利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對實證法的批判，因為它一方面已經(jīng)以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規(guī)范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經(jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉(zhuǎn)捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉(zhuǎn)捩點上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統(tǒng)的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節(jié)，以上述八個章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關(guān)于此點筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經(jīng)驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經(jīng)驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經(jīng)驗已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型

這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判》 。

誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會與國家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當(dāng)時的現(xiàn)實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運用 。

四、結(jié)語

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。

參考文獻:

［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯(lián)書店，2006: 189－215．

［2］ 余英時．中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

［5］ 鄧正來．中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．

第2篇

關(guān)鍵字：教師申訴，行政行為，處理決定書

各級教育行政機關(guān)對所受理的教師申訴案件作出處理的唯一法定法律文書是《處理意見書》。

前面的話

近日按教師朋友提供的信息，通過Google搜索引擎查在互聯(lián)網(wǎng)（/asp/dzzw/TopMenu/banshizhinan/dudaoshi/01.doc）上查到《成都市教育局受理教師申訴指南》，從網(wǎng)址看該文件應(yīng)掛在成都教育信息網(wǎng)上，但無法查到。而在成都教育信息網(wǎng)（/）上只查到：1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》.這兩個文件在處理教師申訴的程序上適用法律方面存在很多問題，本文試作簡要評述。

一、再述教師申訴的法律性質(zhì)

在《教師申訴行政制度中的若干思考》一文中已對教師申訴的法律性質(zhì)作了基本闡述，在這里再作進一步討論。

1、教師申訴的法律依據(jù)：

教師申訴法律制度的建立，是我國《教師法》第39條所規(guī)定。1995年10月6日國家教委的教人［1995］81號《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》「八教師申訴對教師申訴案件的管轄、受理條件、以及處理程序、法律救濟措施等方面作出了簡要的具體規(guī)定。此后，依據(jù)該實施意見的「十、各地可從本地區(qū)的實際情況出發(fā)，制定《教師法》的實施辦法。的規(guī)定，各地對教師申訴作了相應(yīng)的規(guī)定，如，《北京市教師申訴辦法（自1996年4月1日起施行）》及《關(guān)于辦理教師申訴工作若干規(guī)定》（1998年11月23日北京市西城區(qū)人民政府西政發(fā)[1998]22號文件印發(fā)根據(jù)2000年7月27日西政發(fā)[2000]30號文件修改）、《蘇州市教師申訴辦法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大頒布《四川省實施<中華人民共和國教師法>條例》、成都市教育委員會1998年9月3日頒布并施行《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》、而后（注：具體日期不詳）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教師申訴指南》等等。

各地所制定的辦法、意見、規(guī)定等規(guī)范性文件，均以《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以及地方行政法規(guī)作為制定的法律依據(jù)。以此為據(jù)，我們完全可以這樣認為：1、教師申訴制度是教育行政機關(guān)依據(jù)我國教育法律法規(guī)所建立的、一項“特殊”的為保護教師合法權(quán)益的法律制度。2、教師申訴法律有著較為嚴格的主體、受理范圍、特定的處理行政機關(guān)、以及處理的程序與期限。3、對教師申訴案件作出處理是教育行政機關(guān)的具體行政行為，而不是教育系統(tǒng)內(nèi)部的糾紛調(diào)解行為，更不是教育系統(tǒng)的內(nèi)部事務(wù)。4、教育行政機關(guān)予以受理的教師申訴案件處理作出的文書《教師申訴處理決定書》是行政法律文書。5、提起申訴的教師對于教育行政機關(guān)所作出的具體個案的《教師申訴處理決定書》不服可以提起行政復(fù)議、與行政訴訟。

2、相關(guān)法律問題

（1）、關(guān)于教師申訴的受理機關(guān)：

依據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》，教師申訴的受理機關(guān)應(yīng)當(dāng)是行政區(qū)域內(nèi)的教育行政機關(guān)或人民政府有關(guān)行政部門，如政府法制局等。

（2）、關(guān)于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：

《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》「八教師申訴規(guī)定“（四）行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當(dāng)將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當(dāng)事人。申訴處理決定書自送達之日起發(fā)生效力?！?、“申訴當(dāng)事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復(fù)核。其申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！?/p>

不少人認為，根據(jù)教育部實施意見對于教師申訴“凡申訴內(nèi)容不直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的不能提起行政復(fù)議或行政訴訟。這種觀點是錯誤的：首先，教師申訴必然是涉及教師合法權(quán)益，而此時的合法權(quán)益往往直接或間接的包含著教師的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，如果申訴教師的合法權(quán)益得不到保護與保障，必然損害其人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。其次，2000年3月施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條有“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！钡囊?guī)定，司法解釋規(guī)定得非常明確，即只要是“國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服”即可提起行政訴訟。教育行政機關(guān)所作出的《教師申訴處理決定書》只能是行政行為，也只能是教育行政機關(guān)或人民政府的其他行政部門方可有權(quán)作出這樣的行為，其他行政機關(guān)和組織無此職權(quán)。第三、教育部的實施意見將教師申訴內(nèi)容人為分為兩類是不合適的，這點各地方所制定實施教師申訴制度具體的辦法、意見與規(guī)定等規(guī)范性文件均已舍棄這種分類方式?！短K州市教師申訴辦法》第16條規(guī)定“申訴當(dāng)事人對申訴處理決定不服的，可以向原受理申訴機關(guān)的同級人民政府申請復(fù)核。申訴人對申訴處理決定不服的事項符合行政復(fù)議、行政訴訟受理條件的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！倍瓷釛壛恕吧暝V內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”就充分說明了這一點。

（3）、關(guān)于教育行政機關(guān)作出處理的文書形式：

根據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定，教育行政機關(guān)依法決定予以受理的教師申訴案件處理作出的文書形式是唯一的、即只能是《教師申訴處理決定書》。

（4）、關(guān)于教師申訴后提起行政訴訟的可訴性：

二、成都市教育行政機關(guān)“教師申訴”處理存在的問題：

1、《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》存在的問題

該暫行意見系當(dāng)時的市教委，現(xiàn)在的市教育局依據(jù)《教師法》、《關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以及《四川省實施<中華人民共和國教師法>條例》所作的規(guī)范性文件。該暫行意見存在的主要問題：1、沒有規(guī)定教師申訴當(dāng)事人對《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》的任何救濟措施；2、未明確《不予受理決定書》與《教師申訴處理決定書》效力性質(zhì)，其是否具有法律效力，對教師申訴當(dāng)事人是否具有約束力均未作出規(guī)定。3、承擔(dān)義務(wù)的一方若不執(zhí)行教育行政機關(guān)作的《教師申訴處理決定書》如何處理也未規(guī)定。這樣的暫行意見如何執(zhí)行，其《教師申訴處理決定書》往往也是如同空紙一張，這樣情形即使教育行政機關(guān)作出了正確的處理決定，也不能切實有效的保護申訴教師的合法權(quán)益，這一點是不可置疑的，并且在成都市也有現(xiàn)實的教師申訴案例（老兵網(wǎng)-轉(zhuǎn)業(yè)干部配偶為何被成都大學(xué)除名）證明這一事實。

2、《成都市教育局受理教師申訴指南》存在的問題

該指南為成都市教育局依據(jù)《中華人民共和國教師法》和《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》所制定。文中的“市人民政府教育督導(dǎo)室”，即成都市教育局下屬的不具有國家機關(guān)法人資格的一個行政處（室）。該指南存在的主要問題：1、沒有對處理文書的要求作出規(guī)定；2、在正文條款中使用了《教師申訴處理意見書》。這一錯誤作法的性質(zhì)非常嚴重，其一、直接違法了法律與地方行政法規(guī)“作出處理決定”的法律規(guī)定；其二、“意見書”與《決定書》在法律性質(zhì)上、法律效力上、國家公文的類別上均是兩類截然不同的文書，使用“意見書”無疑將一個具體行政行為人為地變成了內(nèi)部意見或建議，這樣的做法無疑將侵害教師申訴當(dāng)事人的申訴合法權(quán)益、殘酷地、無情地剝奪申訴當(dāng)事人尋求法律救濟的手段與途徑。3、使用“意見書”無疑推卸了教育行政機關(guān)保護教師與申訴教師合法權(quán)益的法定職責(zé)與義務(wù)、同時也逃避了承擔(dān)以行政方式要求過錯方（責(zé)任方）執(zhí)行處理決定的法定職責(zé)與義務(wù)，充其量是個“督促執(zhí)行”；4、在辦事流程圖的中送達與執(zhí)行的辦事流程中，又載明為《教師申訴處理決定書》，而無前面文字表述中的《教師申訴處理意見書》，此時給教育行政機關(guān)的下屬具體經(jīng)辦機構(gòu)與人員有了使用文書的自由選擇權(quán)，即給有某些個人以權(quán)謀“……”或推卸責(zé)任的足夠空間。

結(jié)束語：

對履行教育教學(xué)職責(zé)專業(yè)人員的教師，教育行政機關(guān)正是通過依法管理、依法行政來規(guī)范教師的教育教學(xué)行為，維護教師合法權(quán)益，而教師申訴就是最能體現(xiàn)教育行政機關(guān)維護教師合法權(quán)益的行政救濟具體措施之一。行政復(fù)議或行政訴訟也是在教師合法權(quán)益受到侵害，教師在通過其他合法途徑無法達到維權(quán)目的的情況下，我國法律上設(shè)置最后一道司法救濟途徑。如果對于教師申訴不能行政復(fù)議或行政訴訟，那么教師申訴就是空話，沒有行政訴訟的法律救濟手段，教師申訴制度也就是空中樓閣，沒有任何意義。

教師申訴是我國法律針對教師這一具體主體的合法權(quán)益所特設(shè)的各項法律保護中的教師權(quán)益行政保護。也是一種行政法律救濟。行政法律救濟主要是通過相關(guān)的解決行政爭議的行政實體法和行政程序法的規(guī)定，賦予行政相對人了解行政機關(guān)做出行政行為的權(quán)利和為自己的合法權(quán)益進行陳述、辯解和獲得救濟的權(quán)利?！督處煼ā分械膶τ诮處煓?quán)益保護的行政法律救濟程序就完全體現(xiàn)在教師申訴制度上。應(yīng)該強調(diào)指出，教師申訴制度不同于一般意義上的申訴制度，它是一項法定的申訴制度，具有行政法上的拘束力和執(zhí)行力。

教師權(quán)益急需依法予以規(guī)制和保護，這是關(guān)系到我國教育事業(yè)盛衰成敗的大事，教師權(quán)益的正確、有效、合法地維護與行政、司法救濟途徑的設(shè)置與選擇是極其重要的，目前我國現(xiàn)行法律已有了相應(yīng)法律制度框架，但尚需要明確的、具體的、具有極強的可操作性的法規(guī)加確定，對于不符合法律規(guī)定的地方行政規(guī)范性文件必須廢止、重置，若國家能以行政法規(guī)的方式作出統(tǒng)一規(guī)定將是全國廣大教師的佳音，也是正處于教師申訴期間當(dāng)事人的福音。

參考文獻：

1、蘇州市人民政府令第46號《蘇州市教師申訴辦法》。

2、何寧湘《教師申訴行政制度中的若干思考》。

3、勞凱聲教授《教育政策與法律分析研究》。

第3篇

論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。

一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機關(guān)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實認定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。

我國關(guān)于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當(dāng)然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關(guān)具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進行

在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當(dāng)事人選擇進行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。

第4篇

如何指導(dǎo)當(dāng)事人進行舉證

譚榮光

民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。當(dāng)事人如果不能提供足夠的證據(jù)來證明自己的主張成立，則要承擔(dān)不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實踐活動中，審判人員如何指導(dǎo)好當(dāng)事人舉證，就成了一個至關(guān)重要的問題。筆者在此對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證應(yīng)幾個問題，談點粗淺的看法。

一、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證要針對不同的案件不同的當(dāng)事人全面客觀地進行

目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動中全面實施，但在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證方面，存在著審判人員原則強調(diào)多，具體指導(dǎo)少的問題。由于受到各方面條件的限制，當(dāng)事人不可能把發(fā)生在訴訟前的事實原原本本地重現(xiàn)于法庭，要想掌握案件事實，做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩處理好每一起案件就應(yīng)該指導(dǎo)當(dāng)事人全面客觀實事求是的舉證，同時審判人員對案件事實的認識也是受到證據(jù)材料的限制，只有在占有大量的證據(jù)材料后，才能辨明事實真?zhèn)巍Ｓ械漠?dāng)事人為打贏官司只提供對自己有利的證據(jù)，不提供與其相關(guān)聯(lián)的其它證據(jù)；有的當(dāng)事人不懂如何舉證，拿來的證據(jù)不能說明問題，與案件事實無關(guān)，起不到證明的作用；有的當(dāng)事人規(guī)避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導(dǎo)當(dāng)事人舉證不利有關(guān)。案件類型不同，就需要不同的證據(jù)來證明案件事實，如人身損害賠償案件，當(dāng)事人應(yīng)將侵權(quán)損害發(fā)生地、起因、過程、損害的程度、在場目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據(jù)材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認定損害事實的存在，否則就難以確認案件事實和后果，確定責(zé)任劃分賠償標(biāo)準。因此，法院立案庭的接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人把與案件有關(guān)的直接證據(jù)及相關(guān)的證據(jù)全面提并到法庭，不能只提供對自己有利的證據(jù)。有直接證據(jù)和原始證據(jù)的必須提供直接證據(jù)和原始證據(jù)。審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)有很多當(dāng)事人把原始證據(jù)自己保存，把復(fù)印件交到法院，法院就將復(fù)印件做為證據(jù)存卷加以認定，筆者認為這是錯誤，例如債務(wù)案件的借據(jù)應(yīng)提交法庭的當(dāng)事人親筆書面的原始借據(jù)，如果不提供原始憑證，對證據(jù)的效力就難以確認。有些證據(jù)需要用間接證據(jù)相認證，立案接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人提供與其相關(guān)的證據(jù)并告知不舉證要承擔(dān)敗訴后果。過去由于我們有些案件指導(dǎo)舉證不利，當(dāng)事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現(xiàn)把證據(jù)交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現(xiàn)，就沒有全面具體的指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，定案根據(jù)不足，使認定案件事實出現(xiàn)差錯造成錯判。致使審判活動處于混亂狀態(tài)，這是應(yīng)該引起我們高度重視的一個問題。

二、審判人員對當(dāng)事人舉證的合法性要進行審查，證據(jù)來源必須合法

當(dāng)事人為了使自己的訴訟請求得到法律上的支持或者以種種理由反駁對方當(dāng)事的主張，都會積極的向法院提供一些與案件事實相關(guān)的證據(jù)，防止和避免由于自己不舉證而承擔(dān)不利于自己的后果。當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能說百分之百都是經(jīng)過合法手段取得的，在眾多繁雜的證據(jù)中，法院首先要審查的是當(dāng)事人取證的手段是否合法，如果法院不審查證據(jù)的來源是否合法，將不合法的舉證做為定案的根據(jù)，必然會導(dǎo)致錯誤的裁判，因此在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證時，必須向當(dāng)事人交待所取得的證據(jù)和取得證據(jù)的手段必須合法準確，收取證據(jù)必須依法進行，違法取得的證據(jù)材料即使與案件的事實有關(guān)也不能做為證據(jù)使用。在訴訟活動中有的審判人員，只注重審查當(dāng)事人提供證據(jù)的內(nèi)容，對證據(jù)的索取是否合法，往往容易忽視。例如：一方當(dāng)事人提供證據(jù)后，另一方當(dāng)事人提出該當(dāng)事人提供的證據(jù)是偽證，或是偷來的或者賄賂他人索取的，那么，審判人員就應(yīng)嚴格的對該證據(jù)的來源進行認真的審查，不能只要求當(dāng)事人舉證而不審查證據(jù)材料的來源是否合法。再如有的當(dāng)事人為了索取對自己有利的證據(jù)，采取私自錄取他人談話取證，并將此資料交到法院做為證據(jù)使用，有的審判人員對這樣的視聽資料來源不加審查盲目的做為定案的根據(jù)，這種做法應(yīng)該說是錯誤的。不合法的錄音資料即使所錄制的談話內(nèi)容與案件事實有關(guān)，或者可能涉及到雙方爭議的關(guān)鍵問題，但由于沒有經(jīng)過合法途徑取得證據(jù)，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的個人談話，其行為手段都是違法的，絕對不能作為證據(jù)使用。在審判活動中發(fā)現(xiàn)的偽證，賄賂威脅他人作假證問題，應(yīng)嚴格按照民訴法的有關(guān)規(guī)定給予必要的處罰，嚴重者要依法追究刑事責(zé)任，不能視而不見，讓這些不法行為干擾審判活動的開展。

第5篇

內(nèi)容提要:接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事，以致在自己無行為能力時造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。其可罰性基礎(chǔ)是行為人實施的可能給法益造成危險的活動，前提是行為人在實施該活動時對自己的行為無能力已經(jīng)認識或可以認識。接受性過失是一種隱蔽的過失形式，也是在時間上提前的責(zé)任形式。雖然它不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是必要的。

一、問題的提出

在研究接受性過失之前，讓我們先看以下兩個案例：

被告人王某，男，29歲，某公司貨物押運員。被告人張某，男，31歲，某公司駕駛員。王某經(jīng)常和張某一起執(zhí)行送貨任務(wù)。1997年11月4日中午，王某和張某一起到郊區(qū)送貨。當(dāng)車行至郊區(qū)公路上時，王某見路上前后無人，便請求張某讓他開一會兒。張某知道王某沒有取得駕駛執(zhí)照，而且僅粗通駕駛技術(shù)，卻答應(yīng)了王某的要求，并鼓勵說：“你放心開吧，有我給你看著呢！”王某接過方向盤，啟動車輛，以低速行駛。過了一會兒，王某見自己車開得還比較穩(wěn)，就加大油門以每小時50公里的速度行使。結(jié)果車輛駛至一路面較窄的地方與迎面駛來的中型面包車錯車時，由于王某的車離中線較近，車速又高，王某一緊張又打錯了方向盤，結(jié)果兩車相撞，造成面包車內(nèi)乘客兩死一傷的嚴重后果。①

被告人周某，男，原系“蓉建”號客船四等二副。被告人梁某，男，原系“蓉建”號客船五等駕駛。被告人石某，女，原系“蓉建”號客船五等司機。2000年6月22日晨，被告人周某、梁某駕駛“蓉建”號客船從合江縣蓉山鎮(zhèn)境內(nèi)的長江河段徐家沱碼頭出發(fā)，上行駛往蓉山鎮(zhèn)，由本應(yīng)負責(zé)輪機工作的石某負責(zé)售票。該船出發(fā)前已載客218名，屬嚴重超載?？痛兄亮魉畮r處時河面起大霧，能見度不良，周某仍冒霧繼續(xù)航行。船至銀窩子時，霧越來越大，已不能看見長江河岸，周迷失了方向，急忙叫梁某到駕駛室操舵，自己則到船頭觀察水勢，因指揮操作不當(dāng)，梁某錯開“鴛鴦”車（雙螺旋槳左進右退），致使客船翻于江中，船上人員全部落水，造成130人死亡，公私財產(chǎn)遭受重大損失。②

在第一個案例中，在被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，曾有三種不同意見：第一種意見認為，被告人王某在主觀上屬于過于自信的過失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。第二種意見認為，被告人王某在主觀上屬于間接故意，其行為構(gòu)成故意犯罪，應(yīng)認定為以駕車的危險方法危害公共安全罪。第三種觀點認為，王某在行為時沒有注意能力，應(yīng)屬于意外事件。③最后，判決采納的是第一種觀點。在第二個案例中，周某被判定構(gòu)成過失犯罪，理由是：周某不具備四等大副資格（駕駛客船需要具有四等大副資格）而受聘駕駛“蓉建”號客船，且冒雨超載航行，迷失方向后指揮操作失誤，是造成翻船的主要原因。④至于其他兩個被告人也構(gòu)成過失犯罪，只是與本論題無關(guān)，不予以討論。

上述兩個案例的共同點在于，被告人王某和周某都不具備他們所從事活動的行為能力，也都造成了嚴重的結(jié)果，都被認為構(gòu)成過失犯罪。根據(jù)行為與責(zé)任的同時性原則，行為人在行為時應(yīng)該具有行為能力。而在上述兩個案例中，在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的時點，行為人都沒有行為能力。雖然法院的判決結(jié)果是正確的，但都沒有說明為什么行為人在結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力還要負過失的責(zé)任？解決這個問題，需要引入接受性過失的理論。

二、接受性過失概說

在社會生活中，常常有這樣的情形，人們想要從事一些可能會對法益造成危險的活動，雖然由于缺乏人手或者經(jīng)驗或者技術(shù)等不能對付這種危險，但仍從事該種活動并最終在自己無行為能力的情況下造成了法益損害。這里，就可能存在一種過失，至于這種過失的稱謂，理論上有以下幾種：（一）無知犯罪。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者認為，如果從業(yè)人員的注意能力不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，以致發(fā)生了危害結(jié)果，應(yīng)負過失的責(zé)任。這種過失既不同于疏忽大意的過失，也不同于過于自信的過失，而屬于“無知犯罪”。即使“人雖然沒有認識到自己的行為具有社會危害性，但他有認識這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實施，并有可能認清自己還未具備從事活動的條件，”而他仍冒險從事的，⑤仍構(gòu)成犯罪。（二）接受性過失。德國理論認為，如果行為人實施了一個他缺乏必要的知識和能力的行為，并且在實施行為前認識到他不具有解決他接受的活動所要求的能力，那么，就存在“接受責(zé)任”。⑥（三）推定過失。意大利刑法理論認為，沒有特定知識或能力的人進行某種活動的本身，就是違反了可歸咎于行為人的預(yù)防性規(guī)則。這種情況就是人們所說的“推定的過失”。⑦（四）超越承擔(dān)過失。林山田教授認為，行為人雖然不具為特定行為所必要之技術(shù)與條件，可是竟然承擔(dān)該特定工作，則行為人此等單純膽敢承擔(dān)超越其能力與條件之特定工作之行為，即屬違反客觀注意義務(wù)，而具行為不法，故可成立超越承擔(dān)過失。（五）過于自信的過失。有學(xué)者認為，行為人在從事危險業(yè)務(wù)之前，根據(jù)自己的注意能力，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的業(yè)務(wù)行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種大體的預(yù)見做出不從事危險業(yè)務(wù)的選擇。如果行為人背此而行，盡管他在從事業(yè)務(wù)活動過程中已經(jīng)盡其所能，仍應(yīng)負過失責(zé)任。并認為，依我國的刑法理論，對這種情況，一般可以作為過于自信的過失處理。⑧（六）過失。有學(xué)者認為，行為人明知自己不具備從事某種業(yè)務(wù)活動所要求的實際能力，堅持冒險從事該種業(yè)務(wù)活動，表明行為人應(yīng)該認識或已經(jīng)認識到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，他輕率地決定冒險從事該業(yè)務(wù)，便已違反特定的注意義務(wù)，對造成的結(jié)果應(yīng)該承擔(dān)過失的責(zé)任。⑨

上述各說的目的是為了說明行為人認識到或者應(yīng)該認識到自己不具有從事某種活動的能力而仍冒險從事，以致發(fā)生危害后果時的責(zé)任問題。在此，對各說評述如下：（一）無知犯罪說不可取。該說的缺陷是：雖然上述情形中存在行為人由于缺乏相關(guān)知識而不能對付其所從事的活動所具有的危險的情況，但也存在由于身體性或者精神性的缺乏而導(dǎo)致結(jié)果的不可避免的情況。例如，當(dāng)汽車駕駛員坐在方向盤前，當(dāng)他知道自己的反應(yīng)能力由于健康或者年齡而大大減退或者當(dāng)他知道自己過分疲勞而仍然駕駛，并因此發(fā)生了嚴重的事故，這種情況就不能說是由于知識的缺乏導(dǎo)致的。（二）推定過失說也不可取。因為，行為人從事某種活動時，當(dāng)他認識到或者應(yīng)該認識到自己不能對付該活動中的危險而仍從事的時候，過失就已經(jīng)存在了，而不是推定后存在的。（三）超越承擔(dān)過失的用語不精確。超越承擔(dān)過失和接受性過失含義相同，其差別只是由于學(xué)者翻譯的不同導(dǎo)致的。但是，該用語不準確，根據(jù)該用語，行為人是由于違反了客觀的注意義務(wù)而承擔(dān)了超越其能力的過失責(zé)任，但在上述所說的情形中，行為人承擔(dān)的并不是超越其能力的責(zé)任。因為，行為人在從事危險活動時，認識或應(yīng)該認識到自己的能力不足以對付所從事的行為的危險，就應(yīng)該放棄該行為。放棄該行為的實施并沒有超越行為人的能力，并且，在現(xiàn)代刑法中，也不允許讓人承擔(dān)超越其能力的責(zé)任。（四）過于自信的過失說不全面。針對上述情形，行為人對自己的行為無能力的認識存在兩種心理態(tài)度：一是已經(jīng)認識，二是應(yīng)該認識。對于前者，屬于過于自信的過失，對于后者，應(yīng)屬于疏忽大意的過失。（五）過失說過于空洞。該說實際上是運用抽象的理論回避了需要解決的核心問題：為什么行為人沒有行為能力卻仍要承擔(dān)過失的責(zé)任？（六）接受性過失的稱謂是妥當(dāng)?shù)?。一個人，想要進行某個可能會給法益造成危險的行為，并且已經(jīng)認識到或可以認識到自己不具有解決他接受的活動中的危險的能力，那么，在結(jié)果的不可避免性中，行為人就存在過失。這種過失，不是存在于結(jié)果的不可避免性，而是存在于接受活動的實施中，即所謂接受性過失。不過，本文中的接受性過失的含義和德國理論所持的觀點是不一樣的。德國刑法理論認為，如果行為人沒有認識且不能認識到由于自身的過錯所造成的危險，仍然符合構(gòu)成要件，只不過應(yīng)該免責(zé)⑩。而我國的犯罪論中，違法判斷和責(zé)任判斷都是在構(gòu)成要件內(nèi)完成的，因此，行為人在主觀上的不能認識和沒有認識，不是阻卻責(zé)任的問題，而是不符合犯罪構(gòu)成，不成立犯罪的問題。綜上，接受性過失是指行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，認識或可以認識自己不能對付這種危險而仍從事該活動，以致在自己無行為能力的情況下造成了法益損害，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的情形。

三、接受性過失的成立要件

一直在二戰(zhàn)后，古典的過失理論也仍然把過失看成是與故意并存的一種唯一具有比較輕微嚴重性的罪過形式。(11)但現(xiàn)在，德國的通說認為，過失并不是故意以外的單純的責(zé)任形式，而是應(yīng)受處罰的行為的特別類型，無論是不法領(lǐng)域還是責(zé)任領(lǐng)域，均有其獨立的結(jié)構(gòu)。(12)德國的主流觀點認為，過失是根據(jù)雙重標(biāo)準決定的：一方面，首先要斟酌，鑒于在特定的危險狀態(tài)不欲的法益侵害，客觀上要求什么樣的行為；另一方面，根據(jù)行為人的人格以及能力，要考慮能否要求行為人為此等行為（聯(lián)邦法院刑事判決31，96（101））(13)。根據(jù)這種兩級理論，過失的構(gòu)成要件由不法和責(zé)任兩部分構(gòu)成。

在我國理論上，過失的構(gòu)造雖然也包括不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個部分，但其關(guān)系不是兩級的構(gòu)造，而是像一枚硬幣的兩面一樣，是不可分離的關(guān)系（雙面理論）。根據(jù)這種理論，不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成必須同時存在才構(gòu)成過失，如果缺乏其中一個部分，過失就不存在，就像一枚硬幣缺少任何一面都不能成為硬幣一樣。

根據(jù)筆者所主張的雙面理論和上文的接受性過失的概念，接受性過失的構(gòu)成分為不法構(gòu)成和責(zé)任構(gòu)成兩個部分。其不法構(gòu)成包括：行為人從事的活動創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性危險所容忍的危險；并且，由于違反注意義務(wù)而使這種危險在行為人無行為能力的狀態(tài)下實現(xiàn)。責(zé)任構(gòu)成是：達到刑法規(guī)定的年齡條件、也不具有刑法第18條前三款規(guī)定的情況的行為人，在從事可能會對法益造成危險的活動時，對自己由于知識或者能力等的缺乏而不能對付這種危險的已經(jīng)認識或可以認識。具體說來，接受性過失的成立要件如下：

（一）行為人從事的活動創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性危險所容忍的危險。在現(xiàn)代社會中，危險是無處不在的。在日常生活中，常常存在允許從事具有危險性活動的情況，黃茂榮教授將這種危險稱為“生活上必要的危險”。(14)對于這些允許性的危險，都會有與之相關(guān)的規(guī)范，如法律規(guī)范和交往規(guī)范等。在行為逾越規(guī)范之處，危險就不是允許性的了。因此，允許性危險標(biāo)記著界限，越過這個界限，過失就開始了。在接受性過失中，行為人不具有對付所從事活動的危險的能力，仍然從事該活動，就創(chuàng)設(shè)了一個超出允許性危險的危險。對于這種危險的創(chuàng)設(shè)，雖然不可能進行過于詳細的描述，但仍然可以從以下兩個方面進行一定程度的具體化：

1.違反法律規(guī)范的情形。在許多生活領(lǐng)域中，立法機關(guān)了禁止危險的抽象規(guī)定，在這些規(guī)定中，都有關(guān)于從事相關(guān)活動的主體的能力和資格的規(guī)定。如在交通法規(guī)中，有要求從事交通活動的主體必須具備一定的資格和能力的規(guī)定。如果行為人（如在上文所舉的例子中的沒有駕駛執(zhí)照的王某和沒有駕駛資格的周某）違反這些規(guī)定，那么，他們的駕駛行為就違反了以避免已出現(xiàn)的結(jié)果為目的的法律規(guī)范，就創(chuàng)設(shè)了一種充分的危險。

2.違反交往規(guī)范的情形。在很多生活領(lǐng)域中，也有一些以追求安全為目的的部門規(guī)章或技術(shù)規(guī)則規(guī)定有關(guān)于主體資格和能力的要求，違反這些規(guī)范，也可能創(chuàng)設(shè)了一種不被允許的危險。不過，這些規(guī)范不具有和法律規(guī)范一樣的意義。這些規(guī)范可能從一開始就是錯誤的，或者由于技術(shù)的發(fā)展而變得過時，或者不符合具體案件的情況；另外，當(dāng)一個行為僅僅輕微地偏離了一個交往規(guī)范時，或者當(dāng)安全以其他方式得到了保障時，這種偏離也不能被認為是一種在刑法上反對的危險。因此，當(dāng)一個行為違反了交往規(guī)范時，還不能立即認定存在一種在刑法上不被允許的危險，是否存在這樣的危險還需要法官進行獨立的審查。但是，在一般情況下，違反交往規(guī)范對危險的創(chuàng)設(shè)具有提示作用。

（二）行為人違反了注意義務(wù)。對過失行為的處罰，都要求行為人違反了以避免構(gòu)成要件結(jié)果為目的的注意義務(wù)。注意義務(wù)的內(nèi)容，是行為人認識具體行為對于法益的危險性并且對于其危險行為采取足夠的安全措施或者放棄其行為。(15)注意義務(wù)分為內(nèi)在的注意義務(wù)和外在的注意義務(wù)。內(nèi)在的注意義務(wù)就是行為人必須觀察、思考行為在具體情況下所存在的（侵害法益）的危險(16)；外在注意義務(wù)就是行為人必須放棄危險的行為，或者，如果行為人不放棄危險行為，就必須為足夠之（包括監(jiān)督、控制、取得資訊以及防止危險實現(xiàn)之具體行動等）安全措施。(17)。接受性過失的內(nèi)在的注意義務(wù)是行為人必須認識其所從事的活動的危險，外在注意義務(wù)就是不進行這樣的活動——一個不能對付將要從事的行為的危險的人，就必須不做這件事。根據(jù)違反的注意義務(wù)的內(nèi)容，接受性過失可以分為以下兩種：如果行為人認識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒又械奈ｋU而仍從事，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果的，構(gòu)成過于自信的過失；如果行為人沒有認識到自己不能夠?qū)Ω秾⒁獜氖碌幕顒拥奈ｋU，并在自己無行為能力的情況下發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果，但根據(jù)自身的情況和以往的經(jīng)驗，他應(yīng)該認識到并能夠認識的，構(gòu)成疏忽大意的過失。因此，接受性過失在過于自信的過失和疏忽大意的過失中都有可能存在。

例如，在第一個案例中，當(dāng)王某坐在方向盤前，明知道自己沒有能力應(yīng)對在公路上駕駛汽車的危險，仍然駕駛，那么，其行為就屬于過于自信的過失。因為，他知道自己的能力不能勝任道路交通的要求，在開車之前也認識到這種由于自己的無能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且也可以通過放棄駕駛來避免這種侵害。在這里，事故發(fā)生時的不可避免性就不能使其免于處罰，因為，這種過失已經(jīng)存在于駕駛行為的實行之中了。

（三）行為人從事的活動最終造成了構(gòu)成要件結(jié)果。和一般過失一樣，接受性過失也是結(jié)果犯。在這里，將結(jié)果歸責(zé)于行為人，是以存在以下情形為前提的：第一、如果行為人符合注意的要求不從事該危險活動，結(jié)果就能夠被避免；第二、行為人違反的注意義務(wù)的行為規(guī)范，正好是為了并有助于避免結(jié)果的發(fā)生。

在接受性過失中，將結(jié)果歸責(zé)于行為人仍然需要違背注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但這并不是歸責(zé)的唯一前提要件，結(jié)果歸責(zé)的成立還必須要具備引致結(jié)果發(fā)生之因果流程，可以被注意規(guī)范的保護目的所涵蓋。(18)規(guī)范的保護目的表現(xiàn)為兩個原則：一是充分原則，二是必要原則。前者是指侵害行為的所有成分都在導(dǎo)致意外的因果歷程中出現(xiàn)，后者是指侵害行為與意外必須是透過不被容許的原因的關(guān)聯(lián)所連結(jié)。(19)在接受性過失中追究行為人的過失責(zé)任也需符合這兩個原則，這是因為：第一、在接受性過失中，雖然行為人在從事可能對法益造成損害的行為時具有完全的行為能力，但在隨后實施的導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的行為時無行為能力。不過，后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現(xiàn)，這種出現(xiàn)只是前行為的自然延續(xù)，不具有法規(guī)范上的意義。第二、對于不具備所從事行為的能力的人而言，不從事相關(guān)的活動是絕對的禁止規(guī)范。如果行為人違背該禁令而從事這樣的活動，那么，結(jié)果的發(fā)生與不被容許的行為之間就存在不被允許的原因關(guān)聯(lián)。

在接受性過失中，如果違反注意義務(wù)的行為與發(fā)生的結(jié)果之間的因果聯(lián)系能夠被確定，結(jié)果歸責(zé)于行為人就沒有什么疑義，但是，如果在不違反注意義務(wù)的情況下，對結(jié)果是否會被避免存在疑慮時，發(fā)生的結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人？對此，理論上存在兩種不同觀點：一種觀點認為，如果不能肯定在不違反注意義務(wù)情況下結(jié)果將會被避免的，必須宣判無罪。(20)另一種觀點認為，如果違反注意義務(wù)得到證實，已經(jīng)給行為客體帶來了較之通常的危險明顯較高的危險時，就應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果的客觀歸責(zé)。(21)筆者贊同后一種觀點。因為，為了避免結(jié)果的發(fā)生，雖然遵守注意義務(wù)能否避免結(jié)果的發(fā)生不能肯定，但可能的注意義務(wù)的遵守仍應(yīng)該被重視。只有在對違反注意義務(wù)的行為是否導(dǎo)致危險顯著增加仍有疑問的情況下，才可以適用“無罪推定”的原則。

一種危險提高是否存在，是事后在客觀的意義上評價的。所謂客觀的和事后的評價，是指法官必須事后（就是在程序中）處在一個活動被評價之前的客觀觀察者的立場上，運用一個行為人交往圈子里的理智的自然人的知識，加上行為人的特殊的知識和經(jīng)驗，判斷危險是否被提高了。因此，所有事后知道的事情，像第一個事例中的王某沒有駕駛執(zhí)照、僅粗通駕駛技術(shù)、行駛的速度、行駛的地點、路面狀況等，都必須加以考慮。在這里，危險提高的判斷標(biāo)準是根據(jù)一個理智的觀察者在從事危險活動時是否會認為相應(yīng)的活動會提高風(fēng)險。即應(yīng)當(dāng)判斷，作為事后意識基礎(chǔ)的規(guī)范對于結(jié)果的避免是否有意義，或者是否可以減少結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險。

（四）行為人在從事可能會對法益造成危險的活動時，已經(jīng)認識或可以認識到自己由于身體或者精神或者技術(shù)或者經(jīng)驗等的缺乏而不能對付這種危險。在接受性過失中，行為人認識的內(nèi)容除了結(jié)果的具體形態(tài)以及因果過程外，還要認識到或者可以認識到他實施的是一個他缺乏必要知識和能力的行為。這種對自己行為無能力的主觀上的已經(jīng)認識或可以認識，構(gòu)成了接受性過失的責(zé)任根據(jù)。這是因為：1.如果行為人沒有預(yù)見到他不具有解決他接受的活動的能力，根據(jù)他的認識能力也不能預(yù)見到，那么，基于這種個人無認識性所造成的結(jié)果的不可避免性，就不再具有獨立的意義。在德國，不論是在理論上還是司法實踐中都認為這種情況可以免責(zé)。例如，有經(jīng)驗的汽車駕駛員“由于難以察覺的年歲消逝而逐漸失去了駕駛能力”，并且由于因此對他產(chǎn)生的無法認識的損害，終于有一天造成了一起嚴重的事故，對這種有經(jīng)驗的汽車駕駛員就可以免責(zé)。(22)如果證人由于很低的理解力，不能認識其所作非真實證言的，也不能處罰。(23)2.一個人知道自己由于知識或能力上的障礙，已經(jīng)不能勝任某種活動的要求，就能夠在從事該活動之前認識到這種由于自己無行為能力而可能產(chǎn)生的法益侵害，并且應(yīng)該通過放棄從事這種活動來避免這種侵害。如果后來由于上述原因發(fā)生了事故，結(jié)果的不可避免性就不能使其免受處罰，因為，過失在從事活動時就已經(jīng)存在了。

在接受性過失中，行為人的認識能力，不應(yīng)該采用社會上一般人的標(biāo)準，而應(yīng)該以行為人自己在智力、經(jīng)驗及知識方面所具有的能力。關(guān)于個人能力的判斷，是根據(jù)以下方法得到的，即根據(jù)年齡、智力和理解力等方面與行為人相當(dāng)?shù)摹八恕?，如果處于與行為人同樣的位置和處境，根據(jù)我們的經(jīng)驗，有能力認識到自己的行為無能力。這并不會造成違反責(zé)任標(biāo)準的客觀化印象，因為，作為責(zé)任基礎(chǔ)的個人能力，和其他的主觀事實相同，只能從客觀的方面加以逆向推論才能夠認定。在該種場合，法官需要根據(jù)對行為人個人的印象、社會地位、生活經(jīng)驗、人生業(yè)績以及按照一般的經(jīng)驗法則作為依據(jù)加以判斷，當(dāng)不存在有利于行為人的相反結(jié)論的場合，即可認定有過失（印象證明）。(24)這樣的一種客觀的和事后的預(yù)測并沒有放棄責(zé)任的主觀標(biāo)準，而只是在刑事訴訟中確定過失的一個途徑。因為，要想讓懲罰具有教育上的效果，就必須使行為人認識到其個人的責(zé)任，讓其知道在何種程度上能夠避免過失行為以及將來如何避免過失行為。

四、接受性過失的可罰性基礎(chǔ)

接受性過失是一種時間上提前的責(zé)任非難，在結(jié)構(gòu)上它和過失的原因自由行為相一致，(25)區(qū)別有二：第一、原因自由行為的行為人在實施構(gòu)成要件行為時的罪責(zé)無能力是刑法第18條第一款意義上的，而接受性過失的行為人在實施構(gòu)成要件的行為時的罪責(zé)無能力不是第18條第一款意義上的，僅僅是個人的個人活動能力意義上的。第二、原因自由行為的行為人有責(zé)地導(dǎo)致了非自由狀態(tài)（事實意義上的，而不是規(guī)范意義上的，在接受性過失中亦同），但并沒有向他提出注意要求；而接受性過失的行為人對非自由狀態(tài)雖然是無責(zé)的，但在該情形下向他提出了注意要求。

對于接受性過失的可罰性基礎(chǔ)，理論上還沒有人研究。由于其結(jié)構(gòu)和原因自由行為一樣，本文擬通過在對原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)進行比較研究的基礎(chǔ)上，對接受性過失的可罰性基礎(chǔ)進行探討。

關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)，理論上主要有三種學(xué)說：

（一）例外模式。該說認為，雖然行為人在實施行為時缺乏責(zé)任，但是，作為行為與責(zé)任同時性原則的例外，只要在實施可以避免犯罪的先行行為時存在責(zé)任就夠了，不需要在責(zé)任和符合構(gòu)成要件的行為之間存在時間上的同時性。這是為了預(yù)防和出于正義的考慮，對“責(zé)任與行為同時存在的原則”進行的“目的性限縮”。(26)

（二）擴張模式。該說認為，在解決原因自由行為所針對的情形時，雖然也要無例外適用“責(zé)任與行為同時存在的原則”，但是，其中“行為”是先于構(gòu)成的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的前行為，是作為純粹的預(yù)備行為被包括在“責(zé)任構(gòu)成要件”之中，行為責(zé)任被擴張到符合不法行為之前存在的前行為上。(27)即先有責(zé)任，后有不法行為。擴張模式又被稱為同時存在原則修正說，該說在日本主要有以下幾種不同的觀點：1.原因行為時支配可能說。該說認為，由于原因行為對結(jié)果行為的支配是可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠為責(zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任與行為同時存在的原則”。日本學(xué)者中義勝持該觀點。(28)2.相當(dāng)原因行為時責(zé)任說。日本學(xué)者山口厚認為，具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認定“因果關(guān)聯(lián)”與“責(zé)任關(guān)聯(lián)”，對原因中的自由行為可能追究責(zé)任。(29)3.意思決定說。西原春夫認為，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果的發(fā)生，那么，在其最終的意思決定之時，能夠認為有責(zé)任能力，即使在結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，也不妨礙追究行為人的責(zé)任。(30)

（三）構(gòu)成要件模式。該說認為，在原因自由行為所針對的情形中，總體的構(gòu)成要件實現(xiàn)被提前到任意地造成無責(zé)任能力的時點，即先行行為是實行行為、構(gòu)成要件實現(xiàn)行為，前提是行為人已經(jīng)在該時點具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失。(31)該模式又被稱為間接正犯類似說，如意大利學(xué)者認為，在原因自由行為中，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果；按照通行的說法，主體將自身變成了實施犯罪的工具。(32)

各說評述：1.例外模式不可取，其缺陷在于：（1）該模式是建立在自然法基礎(chǔ)之上的，與罪刑法定原則相抵觸。這種基于預(yù)防和正義的考慮例外地使行為人承擔(dān)刑罰的理論，在法律上難以找到依據(jù)，違反了實定法的規(guī)定。（2）該模式也不符合責(zé)任的概念。責(zé)任責(zé)難的對象是具有客觀和主觀構(gòu)成要件的犯罪，如果一個和構(gòu)成要件分離的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，那么，就要說明在導(dǎo)致無責(zé)任能力的時點，行為人與構(gòu)成要件的實現(xiàn)，或者為什么行為人由于導(dǎo)致自己無責(zé)任能力的行為會使自己喪失援用第18條第一款的規(guī)定來免除自己行為的可罰性的權(quán)利。這些問題，例外模式都無法回答。2.擴張模式也不可取，其缺陷在于：（1）該模式將刑法中的實行行為的概念理解為包括前構(gòu)成要件的、與構(gòu)成要件的實現(xiàn)有密切聯(lián)系的前行為上，從而擴張了實行行為的含義。但是，該模式?jīng)]有說明，為什么一般理解的行為概念，在這里可以做不同的理解。（2）責(zé)任能力不僅是正確認識行為的能力，還包括正確控制行為的能力。擴張模式僅重視正確認識行為的能力，而忽視正確控制行為的能力，也不妥當(dāng)。其中，意識決定說的缺陷除了忽視行為的控制能力方面外，還有，即使意識決定可以從行為開始時貫穿至結(jié)果的發(fā)生，但是，行為開始時的意識和結(jié)果發(fā)生時的意識也不具有同樣的意義，前者具有法律上的意義，后者只具有生物學(xué)上的意義。支配可能說的缺陷在于，如果原因行為對結(jié)果行為有可能的支配，這樣的支配也不是規(guī)范意義上的，而是自然意義上的，否則就是直接正犯了。相當(dāng)原因行為時責(zé)任說的缺陷在于，從原因行為和結(jié)果行為的因果關(guān)聯(lián)上說明原因自由行為的可罰性，回避了這樣重要的問題：既然行為人在實施結(jié)果行為時沒有責(zé)任能力，為什么這樣的結(jié)果還可以與原因行為具有法律上（包括在因果關(guān)系和責(zé)任上）重要的關(guān)聯(lián)？3.構(gòu)成要件模式是妥當(dāng)?shù)?。在原因自由行為中，行為人通過自己的先行行為從應(yīng)該負責(zé)任者變?yōu)樽匀坏纳?，在?zé)任時點后發(fā)生的事情只是自然的事實，不具有法律上的意義。對此，Jakobs也認為，規(guī)范與物質(zhì)利益不同，物質(zhì)利益也可以由自然所侵害，而規(guī)范是相聯(lián)系的精神的產(chǎn)物，規(guī)范是由諸人格體的諸義務(wù)所構(gòu)成的秩序，因此，規(guī)范只能被一種相反的設(shè)計所動搖，并且，這種相反的設(shè)計發(fā)生在交往之中。不具有交往上的重要性，就不能及于相聯(lián)系者的領(lǐng)域。如果無責(zé)任地實現(xiàn)的不法沒有帶來刑罰，那就不是因為源于諸公正性的理由使本質(zhì)上必須被懲罰者不受懲罰，而是因為“規(guī)范效力”這一刑法法益不可能被無責(zé)任的行動所影響。(33)

構(gòu)成要件模式用整體的觀點看待原因行為與結(jié)果行為，肯定了原因行為就是實行行為的著手，給原因自由行為提供了具有說明力的基礎(chǔ)，從而使一般的刑法理論在特殊的情形中能夠得出符合事物本性的結(jié)論。因此，這一說明模式可以為接受性過失所借鑒。

我們認為，在接受性過失所針對的情形中，構(gòu)成要件行為被提前至行為人從事的可能給法益帶來危險的活動的時點，即從事的可能給法益帶來危險的活動是實行行為，前提是行為人在實施該行為時已經(jīng)認識或可以認識自己不能夠?qū)Ω哆@種危險。接受性過失和過失的原因自由行為在邏輯結(jié)構(gòu)上具有類似性，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。在接受性過失中，行為人通過實施自己沒有能力實施的活動而將自己變成了自然的生物，在實施這樣的活動的時點之后發(fā)生的事情僅僅是自然的事情，而不是犯罪的行為。換言之，在刑法中有意義的總是有行為能力的行為，無行為能力時的行為只是自然的事情。如果在有行為能力之后發(fā)生的事情能夠被認為是有行為能力時所為的自然延續(xù)，那么，這種延續(xù)就可以被認為與有行為能力時的所為具有同一性。

將從事危險活動時作為接受性過失的實行行為，并沒有將接受性過失的實行行為人為地違反事實的前置。理由是：第一、將從事危險活動的行為作為接受性過失的實行行為，是對事物的本性基于機能的規(guī)范評價的結(jié)果。如果根據(jù)事物的本性，能夠認為它們在規(guī)范上具有相同的機能，就應(yīng)該認為它們是同一個事物。因此，如果行為人從事的危險活動能夠?qū)π袨閷ο螽a(chǎn)生符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范發(fā)出“不得實施該行為”的命令，那么，該行為就具有了實行行為性。第二、在接受性過失中，在行為人違反注意義務(wù)的作為的時點就開始了構(gòu)成要件行為，雖然并不是從事的每個危險活動都導(dǎo)致了與其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果發(fā)生，但是，當(dāng)結(jié)果真的發(fā)生了，并且是行為人從事的危險活動的自然延續(xù)時，把該行為確定為實行行為就沒有任何規(guī)范評價上的不妥當(dāng)性。

行為人為他的行為負法律上的責(zé)任，是以行為人有自由決定的行為能力為前提的。在接受性過失中，盡管行為人在導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時沒有行為能力，認定其行為構(gòu)成過失也不違背這個前提。因為，誰是法規(guī)范的合格承擔(dān)者，誰就有義務(wù)為確立忠誠于法規(guī)范的動力而投入其現(xiàn)有的全部意志力量。(34)只要行為人在從事危險活動時具有完全的行為能力，并且認識到或者可以認識到自己不具有對付這種危險的能力仍實施該活動，他就違反了為確立忠誠于法規(guī)范的動機而投入其現(xiàn)有的全部意志力量這一法規(guī)范的合格承擔(dān)者必須承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)該對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)承擔(dān)過失的責(zé)任。

需要補充說明的是，接受性過失的根據(jù)也不能建立在一種可能是行為人的過去的有缺陷的生活方式上。例如，在上述兩例中，對王某，追溯到他以前不夠努力，沒有取得駕駛執(zhí)照；對周某，追溯到他沒有取得四等大副的資格；還有，對那種由于缺乏足夠能力而仍然繼續(xù)（拒絕停止）手術(shù)的醫(yī)生，追溯到他在以前的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)中不夠勤奮；對不知道交通規(guī)則的駕駛員，追溯到他在上駕駛培訓(xùn)課上沒有注意聽講等等。如果以這些作為可罰性的依據(jù)，就又回到“生活引導(dǎo)責(zé)任”上去了，這在目前依法治國的意義上是不允許的。因為，責(zé)任的本質(zhì)不是由一種負有責(zé)任的壞的生活引導(dǎo)所獲得的性格缺陷，而是行為人在行為的具體狀況中表現(xiàn)出來的在實施具體構(gòu)成要件行為上存在的應(yīng)受譴責(zé)性。

五、小結(jié)（代結(jié)語）

在國外，人們對接受性過失這個法律形象的研究還很少(35)，在國內(nèi)，還沒有學(xué)者對此進行系統(tǒng)的研究。接受性過失是一種時間上提前的責(zé)任形式，其實行行為是行為人從事的危險活動，而不是行為人在無行為能力時導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也不是一種可能是過去的長期生活方式。因為，在接受性過失中，行為人實施的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為只能被認為是前行為的所有成分的自然流出；而過去的長期生活方式不能作為責(zé)任的根據(jù)，否則，就是“生活引導(dǎo)責(zé)任”的復(fù)辟，在當(dāng)前依法治國的社會里是不被允許的。

刑法理論對接受性過失沒有深入研究的原因，可能是因為，對接受性過失所針對的情形進行歸責(zé)在理論上不存在實質(zhì)上的困難。但是，由于接受性過失所針對的情形中的實行行為具有隱蔽性，人們?nèi)菀装咽聦嵣蠈崿F(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為誤認為是實行行為，從而在責(zé)任認定時導(dǎo)致錯誤的結(jié)論（如在第一個案例中，在認定被告人王某是否構(gòu)成犯罪的問題上，第三種觀點就將王某的行為誤認為意外事件）。而運用接受性過失的法理，就能夠容易地揭示出從事的可能給法益帶來危險的活動就是實行行為這一命題，從而使接受性過失的理論與刑法的行為責(zé)任原則相一致，也在責(zé)任和違反規(guī)范之間建立起密切的關(guān)聯(lián)。

接受性過失是過失犯罪的一種隱蔽形式，是“自己實施過失犯罪”通過某種現(xiàn)象而隱蔽的情形。它不是與一般過失理論不同的獨立的過失理論，而是以明確的形式把刑法和一般的過失理論運用于具有隱蔽性的過失犯罪上，從而在這些犯罪的認定上具有去隱蔽化的功能。這種形式雖然不需要在刑法上特別地規(guī)定，但作為形式上的說明方式是非常必要的。

注釋:

①趙秉志主編：《中國刑法案例與學(xué)理研究（第一卷）》，法律出版社2004年版，第219頁。

②載《刑事審判參考》，法律出版社2001年第2期，第2—3頁。

③同前引①。

④同前引②，第4頁。

⑤［前蘇聯(lián)］戈列利克：《在科技革命條件下如何打擊犯罪人》（中譯本），群眾出版社1984年版，第105頁。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第715頁。

⑦［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，北京法律出版社1998年版，第223頁。

⑧胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第203頁。

⑨姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第350頁以下。

⑩［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第740頁。

(11)同前引⑩，第713頁。

(12)同前引⑥，第676頁以下。

(13)同前引⑥，第677頁。

(14)對于社會上的危險，臺灣學(xué)者黃茂榮教授分為“把生活上必要的危險引入人間”和“把生活上也許被評價為不必要的危險引入人間”兩種。轉(zhuǎn)引自［臺］簡資修：《危險責(zé)任生成與界限：舉證責(zé)任與過度防制》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第48期。

(15)BGHSt.5,271;20,315,320.轉(zhuǎn)引自黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，臺北元照出版有限公司2004年版，第291頁。

(16)同前引(15)。

(17)同前引(15)。

(18)［德］Puppe：《規(guī)范保護目的理論》，李圣杰譯，載《民主、人權(quán)、正義》，臺北元照出版有限公司2005年版，第99頁。

(19)同前引(18)，第97頁。

(20)德國聯(lián)邦法院刑事判決11，1(7)；21，59(61)；轉(zhuǎn)引自⑥，第703頁。

(21)同前引⑩。

(22)同前引⑩。

(23)同前引⑩，第714頁。

(24)［德］伯克曼：《研究》，載于《交通法文集》第24頁；布爾格施塔勒：《過失犯》，第194頁以下。轉(zhuǎn)引自⑥，第716頁。

(25)同前引⑩。

(26)Vgl.JoachimHruschka,DerBegriffderactionliberaincausaunddieBegrundungihrerStrafbarkeit—BGHSt21,381,JuS1968,S.554ff.轉(zhuǎn)引自馮軍：《論原因中自由的行為》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，學(xué)林文化出版有限公司2003年4月1版。

(27)Vgl.FranzStreng,DerneueStreitumdie“actionliberaincausa”,JZ1994,S.711ff.同前引(26)，第338頁。

(28)馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第463頁。

(29)同前引(28)，第466頁。

(30)［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，東京成文堂1998年版，第170頁。

(31)同前引(26)，第341頁。

(32)［意］杜·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第193頁。

(33)GuntherJakobs,Diesogenannteactionliberaincausa,Nishiara－Festschr.BD.5,1998,S.103.同前引(26)，第342頁。

第6篇

【關(guān)鍵詞】未成年人；刑事責(zé)任；原則；抵觸

世界各國基于本國的國情對未成年刑事責(zé)任的年齡段規(guī)定有所不同，如1984年修訂的《印度刑法典》規(guī)定為滿12歲；1971年《加拿大刑法》、現(xiàn)行的《日本刑法》規(guī)定為滿14歲；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》規(guī)定為滿15歲；1940年《巴西刑法典》則規(guī)定為滿18歲。而我國刑法中的未成年人刑事責(zé)任年齡段是指已滿14周歲不滿18周歲。根據(jù)我國刑法理論，未成年人刑事責(zé)任年齡劃分為完全不負刑事責(zé)任年齡（不滿14周歲）、相對負刑事責(zé)任年齡（已滿14周歲不滿16周歲）與完全負刑事責(zé)任年齡（已滿16周歲不滿18周歲）三個階段。隨著未成年人犯罪率逐漸上升、犯罪低齡化日漸凸顯和個別未成年人犯罪手段之惡劣程度、社會危害性之嚴重程度已遠遠超出成年人，未成年人犯罪刑事責(zé)任不僅是一個刑法理論問題，也是國際社會普遍關(guān)注的嚴重社會問題。鑒于未成年人身心特點具有兩面性，既有容易被社會上不良風(fēng)氣影響、引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，為此我國對未成年人犯罪實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。在刑法上主要體現(xiàn)為一是從寬處理原則；二是不適用死刑原則。我國在未成年人犯罪刑事責(zé)任上貫徹的方針和基本原則，與世界各國的規(guī)定基本一致，但這些規(guī)定似乎與刑法的基本原則及刑罰目的抵觸。因此，我們有必要正確理解未成年人犯罪刑事責(zé)任與刑法基本原則的抵觸。

一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一

我國憲法第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！蓖瑫r我國刑法第四條規(guī)定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！蔽覈糯鸀榱朔磳μ貦?quán)主義就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號?！胺卜缮弦?guī)定的對犯罪的刑罰，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標(biāo)尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對社會的危害”。未成年人與成年人實施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會危害性，只是因為年齡的不同，往往在刑事責(zé)任的處罰上會有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？

首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國在未成年人刑事責(zé)任采取從寬對待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國，刑法對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、、財產(chǎn)狀況等，都是統(tǒng)一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強調(diào)不因社會地位、身份、財產(chǎn)狀況不同而給與不同的處罰。

其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應(yīng)該是橫向?qū)Ρ刃谭ㄟm用的平等。對待同一年齡段的行為人，根據(jù)其行為社會危害性程度和犯罪情節(jié)等因素，平等的適用刑法的規(guī)定，而不是縱向上對比成年人刑事責(zé)任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害致死等幾個特定罪名行為，只要符合刑法分則規(guī)定具體罪名的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)該追究其相應(yīng)刑事責(zé)任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會財產(chǎn)等狀況給與不同的處罰。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關(guān)鍵是看例外的內(nèi)容是否具有正當(dāng)性。真正的刑法平等性與區(qū)別對待并不是矛盾的，相反，而是承認，支持差別的存在，并以此作為其實現(xiàn)的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區(qū)別對待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實際上，根據(jù)某些特殊人的情況，區(qū)別對待同樣是一種平等，而且是一種實質(zhì)上的平等。對未成年人從寬處罰是世界各國刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會各界理解。

可見，對造成同樣社會危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責(zé)任并不是對刑法平等原則的破壞，而是更好地體現(xiàn)出刑法平等原則的內(nèi)涵。

二、未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則的問題

罪行相適應(yīng)原則認為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰?！胺缸飳怖娴奈：υ酱螅偈谷藗兎缸锏牧α烤驮綇?，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”我國刑法第五條規(guī)定：“刑法的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這一原則從現(xiàn)行法律規(guī)定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國現(xiàn)行未成年人刑事責(zé)任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產(chǎn)生了未成年刑事責(zé)任與罪行相適應(yīng)原則抵觸的問題，對此又如何理解呢？

對于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對于未成年人犯罪量刑的個別化要求，聯(lián)合國“少年司法最低限度標(biāo)準規(guī)則”中確立了相稱原則，我國也確認了此原則。相稱原則是指對未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實際情況，諸如年齡、智力、責(zé)任能力等。要在這兩個方面的基礎(chǔ)上，做出既有利于保護社會，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會責(zé)任等因素，恰好地體現(xiàn)了對未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結(jié)合的原則，與我國對未成年人刑事責(zé)任的指導(dǎo)思想相一致。“罪行相稱并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發(fā)揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎(chǔ)之上的罪行相稱”。

三、未成年人刑事責(zé)任與刑法目的的問題

刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達到的效果。我國刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。懲罰犯罪與保護人民是不可分割的有機聯(lián)系體，兩者的統(tǒng)一構(gòu)成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護人民，保護人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護人民就成為毫無意義和不可能實現(xiàn)的空談。

我國刑法制度體現(xiàn)了對未成年人犯罪的從寬處罰原則?；谕瑯映潭鹊纳鐣：π袨榻o與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會認知度、心理成熟度和環(huán)境辨別度不及成年人。但是，不可否認有時未成年人實施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區(qū)別，有的甚至情節(jié)更加惡劣、后果更加嚴重。在這種情況下，對未成年人犯罪從寬處罰，是否達不到保護人民的根本刑法目的。

為了解決這個問題，聯(lián)合國通過了“少年司法最低保護規(guī)則”，明確規(guī)定了雙向保護原則，強調(diào)既要考慮對社會利益的保護，也要保護未成年人的權(quán)益，實現(xiàn)了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統(tǒng)一。雙向保護原則首要保護未成年人的利益，這是因為，由于未成年人的生理和心理特點所決定，對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對未成年人不采取特別的保護，不僅不符合人道主義精神，而且也達不到預(yù)防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強調(diào)保護社會利益。未成年人既然實施了實施了危害社會的犯罪行為，給社會造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會秩序?qū)⒌貌坏接行У谋Ｕ?，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責(zé)任與刑法目的相互矛盾的問題。

綜上所述，我國總體上堅持對未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應(yīng)時代的發(fā)展潮流，與世界各國通行的做法相一致，較好的體現(xiàn)出對未成年人犯的特殊保護。同時如何有效的預(yù)防與遏制未成年人犯罪及維護被害人的權(quán)益和社會正常秩序，也值得我們?nèi)ド钏肌榇宋覀儜?yīng)進一步完善未成年人的刑事責(zé)任制度。

【注釋】

[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社2003年版，第67頁

[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

[3]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社2003年版，第65頁

第7篇

摘要：在我國目前市場經(jīng)濟條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國法上形象權(quán)制度的思路,對形象權(quán)的侵權(quán)、救濟問題進行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟方式、賠償方法。

關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護

形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊含商業(yè)信譽、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標(biāo)識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。

形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。

一、形象權(quán)的保護期限

形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟利益與社會公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對形象權(quán)的保護設(shè)定一定的時間限制。一般認為,形象權(quán)的保護期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權(quán)主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。

二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟

1.形象權(quán)的侵權(quán)

形象權(quán)的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。

形象權(quán)屬于新型知識產(chǎn)權(quán)中的一種,對于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準有多種提法。筆者認為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任,而不是嚴格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。

2.形象權(quán)的救濟

形象權(quán)的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項權(quán)利的保護不適用請求恢復(fù)原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時,權(quán)利人可以請求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計算標(biāo)準。填補權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準。賠償?shù)臉?biāo)準是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美Ｒ虼?在計算賠償數(shù)額時,應(yīng)考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權(quán)時所應(yīng)獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權(quán)的行為實行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補償損失為限。

三、結(jié)束語

我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。

參考文獻:

[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán).法學(xué),2004,(4).

[2]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論.北京:法律出版社,2003.

第8篇

論文關(guān)鍵詞 思想政治教育　法制教育　大學(xué)生　受教育權(quán)　權(quán)利實現(xiàn)

論文摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項基本的憲法性權(quán)利，是一項基本人權(quán)，在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看，大學(xué)生受教育權(quán)利的實現(xiàn)中存在一些問題，通過對這些問題的分析，對這些問題進行思考，從而得出解決這些問題的對策與建議。

教育對一個人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的，學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯，而實踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個特殊的環(huán)境，這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個體、機關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯，所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的提出

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度，以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)。近年來，由于學(xué)生維權(quán)意識不強，對侵犯受教育權(quán)概念模糊，學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，在學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn)，典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件，這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”，最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成具體損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注，是因為它代表了一類特殊人群——大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待，犯罪的同時應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利，筆者認為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的學(xué)理分析

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的憲法學(xué)分析

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前，國家對接受高等教育的大學(xué)生實施著全方位的保障與供給，當(dāng)時“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而，隨著我國高等教育體制改革的不斷深化，憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力，時至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人，大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人，大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時，大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作，大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi)，大學(xué)生有請求的權(quán)利等。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴招和實行繳費上學(xué)，使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費的同時，其“消費者”意識開始覺醒，作為教育資源的“消費者”，大學(xué)生享有諸多的權(quán)利，如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的刑法關(guān)系分析

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化，與學(xué)生自身的價值觀形成反差，激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾，加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征，校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方，受害者有權(quán)利提起訴訟，要求法院追究被告的刑事責(zé)任，做出相應(yīng)的補償;被告有權(quán)利提出上訴，要求律師辯護，在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的對策與建議

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在憲法方面的思考

憲法和法律應(yīng)保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界，法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán)，但是由于我國沒有憲法訴訟制度，不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力，不能進入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴，只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護范圍應(yīng)進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，因此只好把人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做擴大解釋，受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”，直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強，在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果，在行政訴訟保護范圍還不夠全面。

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在民法方面的思考

民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為，所以即便學(xué)生勝訴，其受教育權(quán)也難以得到有效救濟，同時無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟賠償不是我們的最終目的，我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人，以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國家機關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學(xué)生招生工作，但是對受教育權(quán)整個實現(xiàn)過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實現(xiàn)，在條件成熟時，應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。

參考文獻

[1]吳媛.大學(xué)生受教育權(quán)救濟途徑比較研究.法制與社會.2008. 08(上).

[2]馬馳.大學(xué)生犯罪原因及對策分析.法律論文資料庫.2008.10.

[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學(xué)被執(zhí)行死刑.2004.06.17.四川新聞網(wǎng). sina.com.cn

[4]陳思靜.中外高等教育史發(fā)展沿革的分流與合流.中國科教創(chuàng)新導(dǎo)刊.2008(8).

[5]范履冰.受教育權(quán)法律救濟制度研究.西南大學(xué)博士學(xué)位論文. 2006:104.

[6]張蔚.受教育權(quán)法律保護淺析——以高校學(xué)生受教育權(quán)為視角. 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文.2006:37.

[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學(xué)校法律地位變遷.北京師范大學(xué)學(xué)報.2007(2).

[8]張嘉軍.違反訴訟契約之救濟.國家檢察官學(xué)院學(xué)報.2010(01).