發(fā)布時間：2023-03-16 15:56:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的現(xiàn)行法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、現(xiàn)代民商法文化的先進性及其弘揚
現(xiàn)代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現(xiàn)為：現(xiàn)代民商法反映市場經(jīng)濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規(guī)律，表達文明和創(chuàng)新型社會對人權(quán)、公平、守信、自治的內(nèi)在要求，對經(jīng)濟活動、科技創(chuàng)新和社會生活起著最基礎(chǔ)的調(diào)節(jié)、規(guī)范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發(fā)展進步。具體而言，現(xiàn)代民商法文化具有社會進步性和適用技術(shù)性的雙重品格。
(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進步性
現(xiàn)代民商法是關(guān)于市場經(jīng)濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權(quán)利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責(zé)任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關(guān)系的主體基于生活經(jīng)驗和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟，算不上市場經(jīng)濟和公平而自由競爭的經(jīng)濟。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進步性的集中體現(xiàn)。
現(xiàn)代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學(xué)家湯因比關(guān)于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應(yīng)學(xué)說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡(luò)的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進交易的發(fā)展和社會關(guān)系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費者、企業(yè)主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關(guān)系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。
面對上述經(jīng)濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進的過程中，法學(xué)文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強調(diào)法律關(guān)系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎(chǔ)上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設(shè)中)把人格權(quán)保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實質(zhì)正義，對經(jīng)濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責(zé)任，又主張對無過失責(zé)任和公平責(zé)任進行補正，彌補一味強調(diào)過失責(zé)任在社會某些領(lǐng)域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護個人自由自主，倡導(dǎo)個體的能動性，又強調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責(zé)任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識等法律文化品格。
現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現(xiàn)私法關(guān)系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設(shè)追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求。
例如，在交易關(guān)系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質(zhì)正義，并從一般正義入手實現(xiàn)個別正義。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造?；诶硇灾髁x、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關(guān)系中強勢的一方當事人的法律責(zé)任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實現(xiàn)當事人公平參與交易對實質(zhì)正義、實質(zhì)自由和實質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實信用權(quán)利濫用情更和交易基礎(chǔ)消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應(yīng)當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。
二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的意義
當前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序，是我國經(jīng)濟現(xiàn)代化建設(shè)的基本任務(wù);另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設(shè)和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學(xué)和生命科學(xué)為主要特征的后工業(yè)化時代正在蓬勃發(fā)展，金融技術(shù)、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)、干細胞技術(shù)等新技術(shù)不斷用于經(jīng)營實踐和社會生活，電子商務(wù)、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實條件，又使我國民商法文化建設(shè)同時面臨發(fā)展市場經(jīng)濟與維護社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時代社會問題的雙重任務(wù)。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。
(一)現(xiàn)代民商法文化先進性的中國含義
現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設(shè)指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個方面：
第一，應(yīng)當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現(xiàn)和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。
第二，應(yīng)當有利于促進以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價值的市場經(jīng)濟秩序的形成、鞏固和發(fā)展。
第三，應(yīng)當有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關(guān)系，引導(dǎo)各類民商事主體在經(jīng)濟和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進經(jīng)濟、社會生活中善良風(fēng)俗和公平正義的形成。
第四，應(yīng)當有利于解決高新科學(xué)技術(shù)研究及廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟和社會生活各領(lǐng)域所面臨的復(fù)雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術(shù)臨床應(yīng)用的私法問題。
(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義
現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應(yīng)當致力于平等地尊重、實現(xiàn)和保護這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時，在法律責(zé)任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L(fēng)險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權(quán)利和自由的同時，關(guān)注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關(guān)系。為此，中國民商法文化建設(shè)應(yīng)當顧及到許多民事權(quán)利同時具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實現(xiàn)和保護這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之意。
具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關(guān)系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設(shè)，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。
因此，對現(xiàn)代民商法文化局限性的討論，于我國而言，絕非要否認現(xiàn)代民商法對經(jīng)濟和社會生活的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。事實上，沒有現(xiàn)代民商法的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用，無論是建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟秩序，還是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，都會遭遇體制機制的障礙。當前，我國許多地區(qū)存在經(jīng)濟發(fā)展方式久推難轉(zhuǎn)問題，其直接原因是受到政府主導(dǎo)的要素驅(qū)動和投資拉動式經(jīng)濟增長的掣肘，而其根本原因，則是經(jīng)濟生活中，我們的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識不強，而封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的成分過重!隱藏在這些落后文化背后的是寄生性、依附性和投機取巧心理，以致創(chuàng)新乏力，轉(zhuǎn)型困難重重。然而，為了維穩(wěn)，為了和諧，一些地方政府越來越強勢，行政權(quán)力包打天下，表現(xiàn)為強有力的政府管制，導(dǎo)致政府資源配置權(quán)力的加強、對經(jīng)濟活動干預(yù)的增多，也在加速腐敗和貧富兩極分化。這實際上是以現(xiàn)代民商法文化的局限性否認其先進性。
所謂銀行保險（bancassurance）是指銀行通過各種方式向客戶提供保險產(chǎn)品而進入保險領(lǐng)域。盡管19世紀就有了銀行與保險的結(jié)合，但一般認為，真正的銀行保險是從20世紀80年代開始的，歐洲是銀行保險的發(fā)源地，之后，銀行保險便迅速發(fā)展起來了。尤其是近年來，在全球范圍內(nèi)掀起了銀行保險發(fā)展的浪潮，特別是1998年11月美國花旗銀行兼并旅行者集團將銀行保險推向了。2000年，通過銀行銷售的壽險保單在法國為60%、荷蘭為39%、西班牙為40%、英國為28%、意大利為30%、法國為14%.可以說，銀行保險在全球范圍內(nèi)的發(fā)展已經(jīng)成為大勢所趨。
一、銀行保險產(chǎn)生和發(fā)展的原因
1、銀行所處環(huán)境的不斷變化是銀行保險產(chǎn)生和發(fā)展的現(xiàn)實因素。首先，人口狀況、儲蓄方式和金融意識三方面的變化使得銀行業(yè)經(jīng)營的社會環(huán)境發(fā)生了顯著的變化，銀行業(yè)的資金來源急劇減少，與此同時，保險業(yè)獲得了空前的發(fā)展，保費收入占金融資產(chǎn)的比重大幅增加。80年代以來，發(fā)達的國家人口平均壽命顯著提高，人口老齡化問題非常突出，極大的促進了保險行業(yè)特別是壽險業(yè)的迅速發(fā)展。同時，人們的金融意識逐漸增強，人們對長期、高收益的金融儲蓄方式的需求不斷增加。低通貨膨脹率也使得人們愿意購買長期的金融產(chǎn)品。其次，伴隨著社會環(huán)境的變化，銀行所面臨的競爭環(huán)境急劇惡化。一是西方國家的金融市場已經(jīng)是高度成熟的市場，競爭的加劇迫使銀行不斷尋找其他利潤增長點。二是管制的放松及國際金融一體化的影響，使得其他非銀行金融機構(gòu)、外國銀行、金融產(chǎn)品的零售商等金融機構(gòu)更容易進入銀行領(lǐng)域。三是由于技術(shù)的進步及資本市場的發(fā)展，資金需求者的融資渠道越來越多樣化，這使得銀行產(chǎn)品的可替代性越來越大。
2、金融企業(yè)追求利潤最大化是銀行保險發(fā)展的內(nèi)在動力。銀行業(yè)競爭環(huán)境的不斷惡化使得利潤率不斷降低，與此同時保險業(yè)的高利潤對銀行業(yè)具有極大的吸引力，促使銀行不斷開展保險業(yè)務(wù)。事實上，銀行開展保險業(yè)務(wù)具有極強的優(yōu)勢。一方面，銀行擁有開展保險業(yè)務(wù)的硬件方面的優(yōu)勢，如銀行擁有基本的現(xiàn)金帳戶，這可以作為其開展多樣化業(yè)務(wù)的平臺；銀行擁有廣泛的分支網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)，這可以用來銷售保險產(chǎn)品等；銀行能夠利用更加詳細的資料庫為客戶提供更為合適的產(chǎn)品等等。另一方面，長期以來與保險公司的合作使其較為了解保險業(yè)的運作特征。更為重要的是，銀行具有更為優(yōu)良的信譽或聲譽等，銀行業(yè)務(wù)與保險業(yè)務(wù)的相似性可以使銀行有效的保持其核心競爭力。
3、銀行保險也是保險業(yè)橫向擴展的需要。從世界范圍看，發(fā)達國家的保險市場已趨向飽和，業(yè)內(nèi)的競爭已處于一種極限狀態(tài)。在這種情況下，保險業(yè)的橫向擴展表現(xiàn)為金融業(yè)務(wù)的一體化，銀保業(yè)務(wù)的融通趨勢日益明顯，銀行和保險公司之間通過兼并和收購、集中和聯(lián)合，由此發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟的效應(yīng)，以規(guī)模優(yōu)勢來獲取市場份額的穩(wěn)定和擴大，便成為一種必然選擇。此外，跨行業(yè)收購與兼并，可以制造協(xié)同效應(yīng)，從而有效地提高整個金融行業(yè)的運行效率。
4、金融監(jiān)管的不斷放松為銀行順利地進入保險領(lǐng)域創(chuàng)造了良好的外部條件。80年代以后西方國家紛紛對金融業(yè)放松管制，默許銀行、保險、證券合業(yè)經(jīng)營，之后又從法律上加以確定。如英國與日本先后于1986年與1997年實行“大爆炸”的金融改革，放松監(jiān)管，允許合業(yè)經(jīng)營；美國也于1999年11月廢除了1933年的《格拉斯-斯蒂格爾法》，通過了《金融現(xiàn)代化服務(wù)法案》，從而正式從法律上允許合業(yè)經(jīng)營。
二、國外銀行保險的合作模式
1、以銀行為主的合作模式。在這種模式下，保險公司僅為銀行提供保險產(chǎn)品以及相應(yīng)的技術(shù)支持，如風(fēng)險調(diào)查、承保技巧，保險投資管理等，并因此獲得一定的經(jīng)濟效益。占主導(dǎo)地位的銀行通常擁有眾多的分支機構(gòu)、ATMS系統(tǒng)、信用消費體系、郵件或電話銷售網(wǎng)絡(luò)等多樣化銷售渠道，他們可以根據(jù)自身的客戶群要求保險公司提供最有利的保險產(chǎn)品。
2、以保險公司為主的合作模式。在這種模式下，通常是一家規(guī)模較大的保險公司與多家中小銀行共同開發(fā)市場，占主導(dǎo)的保險公司擁有強大的銷售網(wǎng)絡(luò)，包括專業(yè)人、獨立人等各種中介。與之合作的銀行最少需要五家以上的分支機構(gòu)，當?shù)負碛休^高的聲譽，銀行只能夠輔助保險公司從事一些保險宣傳和潛在客戶的開發(fā)工作。保險公司將根據(jù)銀行在銷售過程中的業(yè)績支付相應(yīng)的傭金，同時為更好地激勵銀行銷售保險產(chǎn)品，保險公司人有可能將保險產(chǎn)品與銀行的某些產(chǎn)品結(jié)合起來組合銷售。
3、銀行、保險公司共建模式。在這種模式下，銀行與保險公司平等地分配經(jīng)營所得，即合作雙方通常都是各自擁有廣大客戶資源及豐富管理經(jīng)驗的大型銀行和保險公司，他們之間的強強合作構(gòu)成了一種新型的更為有效的保險營銷模式。二者的合作使雙方集中了諸如高效的銷售網(wǎng)絡(luò)、銷售技巧、產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)驗等各類資源，做到優(yōu)勢互補。
4、銀行與保險公司的并購模式。盡管銀行與保險兩種文化的融合需要較長的磨合期，但是銀行與保險這種合作方式具有較大的發(fā)展?jié)摿?，他們各自的企業(yè)優(yōu)勢都可以得到充分的發(fā)揮。保險公司的保險專業(yè)知識可以解決銀行承保業(yè)務(wù)時所面臨的局限性，從而使銀行很快介入保險領(lǐng)域，同時一個成功的銀行在開展傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的過程中，會建立數(shù)量眾多的客戶關(guān)系，這又能使保險公司很快的進行潛在客戶的開拓。
三、對發(fā)展我國銀行保險的分析和建議
我國實行銀行、保險、證券分業(yè)經(jīng)營的制度，在很大程度上限制了銀行保險的發(fā)展。由于我國的金融業(yè)和發(fā)達國家甚至許多發(fā)展中國家處在不同的發(fā)展階段，故對于國際上出現(xiàn)的金融業(yè)務(wù)一體化的趨勢，我國要謹慎對待，不可盲目追隨，但我們要認真研究和進行準備。一旦條件成熟時，我們也應(yīng)逐步放開各種行業(yè)限制，促進國內(nèi)金融企業(yè)的一體化發(fā)展。具體應(yīng)采取以下措施：
1、提高對銀行保險合作重要性的認識程度。銀行保險符合國際金融一體化的趨勢，是我國金融業(yè)在“入世”之后，必須做出的理性選擇，是中國金融市場開放后面對激烈的市場競爭所做出的準備。思想是行動的先導(dǎo)，無論銀行還是保險公司都必須進一步提高對銀行保險合作重要性的認識程度，立足于長遠，制定正確的經(jīng)營戰(zhàn)略和營銷策略，同時借鑒西方發(fā)達國家發(fā)展銀行保險的經(jīng)驗與教訓(xùn)，不斷地推陳出新。
2、健全金融監(jiān)管。2000年，中國人民銀行、中國保監(jiān)會和中國證券會建立了聯(lián)席會議制度，加強了三大監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)，向綜合金融監(jiān)管邁出了第一步。但單純的聯(lián)席會議制度遠不足以應(yīng)對日趨復(fù)雜的金融市場格局和瞬息萬變的金融市場動態(tài)。因此，從長遠來看，應(yīng)設(shè)立負責(zé)綜合金融監(jiān)管的專門機構(gòu)，統(tǒng)籌規(guī)劃、全盤布局，統(tǒng)一制定中國金融業(yè)的發(fā)展規(guī)劃和相關(guān)法律法規(guī)，集中監(jiān)管信息，協(xié)調(diào)監(jiān)管政策和監(jiān)管標準，監(jiān)測和評估金融行業(yè)的整體風(fēng)險。
3、實施保險創(chuàng)新。銀行保險要聯(lián)合進行保險產(chǎn)品和服務(wù)的創(chuàng)新，雙方應(yīng)加強對客戶資源的開發(fā)與利用。銀行柜臺適合銷售的保險產(chǎn)品就是卡式產(chǎn)品，壽險方面的短期險比較容易改變成卡式產(chǎn)品，但目前壽險產(chǎn)品在這方面的開發(fā)力度尚顯不夠；同時，由于對于長期合作的重視程度不夠，一些長期險產(chǎn)品難于開發(fā)。財產(chǎn)險方面，一些責(zé)任險比較容易改變成卡式產(chǎn)品，如職業(yè)責(zé)任險等，對于信貸類保險還有待于銀行保險雙方更進一步合作開發(fā)。另外，可以開發(fā)捆綁式產(chǎn)品銷售，如信用卡相關(guān)的保險等。
4、大力發(fā)展保險電子商務(wù)。運用計算機手段，實現(xiàn)銀行與保險公司的聯(lián)網(wǎng)，是開展銀行保險的基礎(chǔ)工作。目前，銀行的電子化水平比較高，對客戶的服務(wù)比較及時，資金結(jié)算迅速安全，應(yīng)該在硬件和軟件設(shè)計上留給保險以應(yīng)有的內(nèi)容和空間。銀行保險業(yè)務(wù)的發(fā)展需要信息交流技術(shù)的支持，由于保險產(chǎn)品，特別是一些人身險產(chǎn)品需要核保，信息的輸送和反饋是相當重要的，雙方必須實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)才能提高業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)質(zhì)量。
我國縣辦高等院校的發(fā)展類型有建構(gòu)式的，有演變式的。1984年7月批準設(shè)立的沙洲職業(yè)工學(xué)院和1999年3月批準設(shè)立的順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院，包括2013年9月批準設(shè)立的昆山杜克大學(xué)，之前在所屬縣級市沒有任何基礎(chǔ)，是從無到有的開辦過程，完全屬于建構(gòu)式開辦。濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院是2001年4月從濟源中等工業(yè)學(xué)校改制升格而成，義烏工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院是2002年由義烏商貿(mào)專修學(xué)院、杭州大學(xué)義烏分校合并升格組建而成，江陰職業(yè)技術(shù)學(xué)院是2002年9月由江陰職工大學(xué)改制升格而成，蘇州健雄職業(yè)技術(shù)學(xué)院是2004年7月由太倉市廣播電視大學(xué)、太倉工業(yè)學(xué)校、江蘇省太倉師范學(xué)校合并升格組建而成，濰坊科技學(xué)院是2008年在濰坊科技職業(yè)學(xué)院的基礎(chǔ)上升格建立，江蘇科技大學(xué)蘇州理工學(xué)院是2012年6月由江蘇科技大學(xué)南徐學(xué)院更名、遷址至張家港市而設(shè)立，這些院校都是在原有學(xué)?；A(chǔ)上發(fā)展演變而來，是演變式發(fā)展，且有改制升格、合并升格、更名遷址等幾種演變方式。
2先發(fā)型縣辦高等教育的國際化發(fā)展趨勢
作為國內(nèi)最早開辦高等教育的縣級市，張家港市肯定是縣辦高等教育先發(fā)型縣域，其他擁有自己政府建辦的高等院校的縣（市），在目前也應(yīng)該是先發(fā)型縣域，畢竟我國的縣域高等教育整體上講很弱，算是剛起步。先發(fā)型縣辦高等教育的未來，離不開其所處的生態(tài)環(huán)境，從全球、全國宏環(huán)境到省內(nèi)中環(huán)境再到所在縣域的微環(huán)境，外界環(huán)境的未來將決定縣辦高等教育的未來走向。當前我國高等教育的質(zhì)量與基本標準趨向統(tǒng)一性，人才培養(yǎng)模式、層次、類型呈現(xiàn)多樣化，辦學(xué)、管理體制趨向多元化，從一元控制到多元治理。先發(fā)型縣辦高等教育除上述發(fā)展趨勢外，更重要的總體趨勢是“國際化”和“縣域社會中心”。
2.1影響先發(fā)型縣辦高等教育國際化進程的外界環(huán)境
就全球、全國宏環(huán)境而言，我們正處在全球化和知識經(jīng)濟的時代大背景下。全球化時代，各國之間知識與人員、技術(shù)、資金的聯(lián)系更加緊密，其跨越時間和空間的特性不斷凸顯，使得經(jīng)濟的發(fā)展愈發(fā)依賴于知識的生產(chǎn)、擴散和應(yīng)用。高等教育作為知識生產(chǎn)、傳播和使用的主要部門，在知識經(jīng)濟時揮著越來越重要的作用。[1]各國高等教育在經(jīng)濟全球化進程中，在教育思想、教育體制、教育模式、教育格局、教育群體、科研成果到教育終極目標等內(nèi)容與領(lǐng)域的交流與合作更趨緊密，高等教育的國際化發(fā)展趨勢越來越明顯。建立在經(jīng)濟全球化的基礎(chǔ)上，國際化已經(jīng)成為我國高校的一種戰(zhàn)略選擇，從最初國內(nèi)一流大學(xué)走向國際化到現(xiàn)今一般院校的國際化，甚至高職院校也已經(jīng)步入國際化發(fā)展軌道，縣辦高等教育概莫能外。英國大學(xué)理事會的當選主席、英國政府的教育政策顧問史蒂夫•史密斯認為，大學(xué)的國際化戰(zhàn)略不僅有助于發(fā)揮大學(xué)在社會經(jīng)濟中的作用，也有助于提升大學(xué)的辦學(xué)質(zhì)量，更有助于大學(xué)的人才培養(yǎng)?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》明確提出擴大教育開放，加強國際交流與合作，引進優(yōu)質(zhì)教育資源，提高交流合作水平。諸多宏觀因素影響著我國高等教育的國際化發(fā)展趨勢。就縣域微環(huán)境而言，先發(fā)型縣辦高等教育所在縣域都是我國經(jīng)濟實力強勁的區(qū)域，國際化進程是整個縣域發(fā)展的一部分。如張家港市，外向型經(jīng)濟非常發(fā)達，1992年就有全國唯一的內(nèi)河型保稅區(qū)——張家港保稅區(qū)，2008年11月，國務(wù)院又批準設(shè)立張家港保稅港區(qū)，成為我國目前唯一位于縣域口岸的保稅港區(qū)，也是國內(nèi)第二家區(qū)域整合型保稅港區(qū)。從保稅區(qū)到保稅港區(qū)，張家港市充分發(fā)揮特殊經(jīng)濟區(qū)域優(yōu)勢，大力發(fā)展外向型經(jīng)濟，當?shù)卣ぷ鲌蟾骘@示，至2013年底，完成口岸貨物吞吐量2.6億噸、集裝箱運量170萬標箱，進出口總額322.4億美元。在長三角一體化加速、江蘇沿江開發(fā)和沿海開發(fā)戰(zhàn)略同時實施下，加上滬通鐵路的開工建設(shè)，張家港區(qū)位條件發(fā)生新變化，將迅速形成“港口驅(qū)動”與“高鐵驅(qū)動”東西兩翼雙驅(qū)發(fā)力的疊加效應(yīng)，為爭當蘇南現(xiàn)代化示范區(qū)建設(shè)排頭兵，打造現(xiàn)代化國際港口城市奠定了基礎(chǔ)。隨縣域微環(huán)境的發(fā)展需求，縣辦高等教育就得更加突出國際化要求。張家港市政府在2012、2013年的工作報告中，專門就國際化合作辦學(xué)提出要求：“加強中外合作辦學(xué)，推進高等教育中外合作辦學(xué)取得新進展”，“重視沙洲職業(yè)工學(xué)院、江蘇科大蘇州理工學(xué)院建設(shè)，加快發(fā)展高等教育，積極推進國際辦學(xué)合作，鼓勵社會多元化投入，走教育國際化、多元化發(fā)展之路?！笨h域的經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境，決定著縣辦高等教育的國際化發(fā)展趨勢。
2.2先發(fā)型縣辦高等教育國際化的發(fā)展路徑
縣辦高等教育如何實現(xiàn)國際化之路？江蘇昆山市的做法是通過國內(nèi)著名的武漢大學(xué)引進美國的杜克大學(xué)，張家港市的做法是政府出面引進印度NIIT軟件學(xué)院進行人才培養(yǎng)以及沙洲職業(yè)工學(xué)院與美國何晶大學(xué)合作開辦某些專業(yè)進行中外聯(lián)合培養(yǎng)。是否一定要引進國外高校就是國際化教育？應(yīng)該不是的，那只是國際化教育的一種方式，高等教育最主要的是在于辦學(xué)中融入國際化元素。這些國際化元素體現(xiàn)在以下發(fā)展路徑中[2]：一是辦學(xué)理念的國際化。先發(fā)型縣辦高等院校要培養(yǎng)符合縣域城市化、現(xiàn)代化及國際化進程中急需的國際化人才，這些人才要具有國際視野、知曉國際規(guī)則、緊跟相應(yīng)技術(shù)的國際發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢。從國際視野的角度對人才培養(yǎng)的總體情況進行全面考量，將人才培養(yǎng)目標和模式的改革和發(fā)展置于世界經(jīng)濟發(fā)展的大背景之中，認識高等教育的本質(zhì)和作用、改革與發(fā)展問題，進而確立適合辦學(xué)的基本方針和策略。二是管理模式的國際化。教育國際化牽涉到學(xué)校教學(xué)和管理等多方面資源的配置，建立一套完善的教育國際化管理結(jié)構(gòu)和運行機制是實施國際化辦學(xué)目標的根本保障。為了有效推進國際化-34-進程，學(xué)校層面可設(shè)立一個專門的管理機構(gòu)，統(tǒng)一部署學(xué)校的國際化發(fā)展戰(zhàn)略和制定落實發(fā)展規(guī)劃，全面負責(zé)宣傳、招生、教學(xué)、學(xué)生管理、外事、簽證等與國際化相關(guān)的事務(wù)。三是課程體系的國際化。國際化人才既要了解中國傳統(tǒng)文化，又要了解世界其他國家的文化，并能夠突破文化差異障礙吸取人類文明成果，要實現(xiàn)這個目標，必須建立與國際接軌的課程體系，使課程結(jié)構(gòu)和課程內(nèi)容國際化。四是教學(xué)團隊的國際化。教學(xué)團隊國際化是實現(xiàn)高等教育國際化的最基本條件。推動教學(xué)、科研向著國際化的方向發(fā)展必須依靠具有國際知識和經(jīng)驗的教師。建立國際化的教學(xué)團隊，有外引內(nèi)培等途徑，既要從國外大力引進外教，又要致力于本土師資的國際化。
3先發(fā)型縣辦高等教育的縣域社會中心發(fā)展趨勢
作為縣辦的高等教育，起源于縣域經(jīng)濟社會發(fā)展對人才的迫切需求，并成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的中心要素，這符合美國經(jīng)濟學(xué)家弗里德曼提出的高等教育“從邊緣走向中心”的發(fā)展趨勢理論。1966年，弗里德曼用經(jīng)濟學(xué)“核心——邊緣”理論分析研究“二戰(zhàn)”后經(jīng)濟社會現(xiàn)象與教育，特別是高等教育的關(guān)系時，發(fā)現(xiàn)在知識成為經(jīng)濟社會賴以存在和發(fā)展的基本資源與生產(chǎn)要素后，高等教育逐步從游離于社會之外的“象牙塔”進入到社會的邊緣區(qū)，并漸次成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的“中心”要素。[3]高等教育成為引領(lǐng)區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的“軸心”，意味著縣辦高等教育已開始走向社會中心。
3.1先發(fā)型縣辦高等教育向縣域社會中心發(fā)展的緣由
高等教育走向社會中心，源于知識經(jīng)濟的興起和高等教育社會化。其中知識經(jīng)濟的興起是高等教育走向社會中心的經(jīng)濟因素，高等教育社會化是高等教育走向社會中心的社會因素。高等教育獲得社會中心地位并不是突發(fā)的，高等教育從誕生之初就形成和積累著支配與主導(dǎo)社會發(fā)展的性質(zhì)和能力。這種積累的必然結(jié)果是使高等教育具備走向社會中心的可能。同時，當社會發(fā)展所蘊藏的知識經(jīng)濟成份不斷增加時，為這種積累的釋放提供了空間。知識經(jīng)濟時代的到來使得這種積累的釋放變得現(xiàn)實與緊迫。當以知識創(chuàng)新為基礎(chǔ)的科技進步對經(jīng)濟增長的貢獻率由工業(yè)經(jīng)濟后期的40%上升到80%以上，高科技產(chǎn)業(yè)在整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中所占的比例大約為65%，其中信息科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)、生命科學(xué)、技術(shù)產(chǎn)業(yè)和新能源與可再生能源科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值大約占國內(nèi)生產(chǎn)總值的35%，投入到高科技產(chǎn)業(yè)的勞動力大大高于投入到農(nóng)業(yè)和工業(yè)中的勞動力的時候，知識因素對經(jīng)濟發(fā)展的影響使高等教育在知識經(jīng)濟時代的作用得到彰顯，知識經(jīng)濟條件下的發(fā)展規(guī)律迫切需要高等教育走向社會中心。[4]高等教育社會化是高等教育與社會相互作用，并面向社會不斷開放，從而被社會所接納、認可乃至支持的發(fā)展過程，實質(zhì)上是高等教育與社會間的一個互動發(fā)展過程。一方面當社會發(fā)展由以土地為主要資源的農(nóng)業(yè)社會過渡到以資本和自然資源為主的工業(yè)社會，并逐步被以知識的創(chuàng)造生產(chǎn)為重要基礎(chǔ)的知識經(jīng)濟社會所代替的時候，高等教育社會化就被社會的這種發(fā)展需求所推動，具體表現(xiàn)為:一是教育對象已從面向少數(shù)人的精英教育發(fā)展到服務(wù)于一般國民的大眾化、普及化教育；二是伴隨著教育大大拓寬，選拔方式更加靈活多樣，高教機構(gòu)也日趨多樣化。公立與私立、全日制與業(yè)余并存，非四年制及非大學(xué)高教機構(gòu)就學(xué)人數(shù)明顯增多；三是高等院校與科研部門、工商企業(yè)進行廣泛與深入的三方合作；四是吸收社會各界人士參與高等院校管理，使高等院校的人才培養(yǎng)和科學(xué)研究更加適應(yīng)社會發(fā)展的需要[5]。由此可見，高等教育走向社會中心的基本發(fā)展邏輯是：社會需求擴大—高等教育社會化—內(nèi)涵、外延擴大。[6]
3.2先發(fā)型縣辦高等教育向縣域社會中心發(fā)展的要件
縣辦高等教育發(fā)揮好縣域社會中心作用，主要的就是要構(gòu)建系統(tǒng)機制，使高等教育與縣域社會互動發(fā)展。高等教育機構(gòu)通過充分發(fā)揮人才、技術(shù)和信息資源優(yōu)勢，為縣域社會的政治、經(jīng)濟、文化、科技、人力資源開發(fā)提供全方位的服務(wù)，來提升區(qū)域社會發(fā)展的綜合實力。同時，縣域社會內(nèi)的政府、企業(yè)、各部門也為高等教育的發(fā)展提供信息、經(jīng)費和政策等方面的支撐。二者間的這種相互作用，促進高等教育與縣域社會協(xié)調(diào)發(fā)展?；影l(fā)展的內(nèi)容涵蓋了高等教育所能提供給縣域社會服務(wù)的各個領(lǐng)域：政治、經(jīng)濟、文化、科技以及人力資源開發(fā)等方面。在這一過程中，高等教育從縣域社會中也汲取自身發(fā)展需要的物質(zhì)能量，不斷提高學(xué)術(shù)水平，鞏固在本縣域社會中的地位。高等教育與區(qū)域社會互動發(fā)展的關(guān)系也逐漸由被動適應(yīng)轉(zhuǎn)向了主動服務(wù)，服務(wù)的方式日趨多元，包括人才培養(yǎng)、科學(xué)、技術(shù)咨詢與服務(wù)，創(chuàng)建科學(xué)園區(qū)，創(chuàng)辦企業(yè)型大學(xué)等方面。國外高等教育與區(qū)域互動發(fā)展的實踐對此給予了證明。在人才培養(yǎng)上，為滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求和廣大民眾對接受高等教育日益高漲的期望，美國、日本、澳大利亞等國相繼建立了社區(qū)學(xué)院、技術(shù)進修學(xué)院和短期大學(xué)。在科學(xué)與技術(shù)咨詢服務(wù)上，政府、企業(yè)和高等院校共同開展科研合作，共同建立研究中心，開展技術(shù)開發(fā)。1951年美國斯坦福大學(xué)成立的微電子研究和生產(chǎn)基地是世界第一個以大學(xué)為依托的科學(xué)園區(qū)。目前美國已建立100多個科學(xué)園區(qū)。而后的日本、英國和德國仿效美國在有條件的大學(xué)周圍開辟科學(xué)園區(qū)，以適應(yīng)技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)的升級。高等教育與縣域社會互動發(fā)展的過程是政府、高等院校和市場諸要素相互作用的過程，互動發(fā)展的運作機制就是各要素相互作用的方式。市場調(diào)節(jié)、政府調(diào)控以及信息溝通等構(gòu)成了高等教育與縣域社會互動的有效機制?？h辦高等教育發(fā)揮好縣域社會中心作用，另外就是要完善高等教育系統(tǒng)整體功能。目前先發(fā)型的縣域多元化高等教育系統(tǒng)實現(xiàn)走向社會中心的目標，必須形成合力，避免高等教育系統(tǒng)內(nèi)因功能的紊亂而能量耗散，影響走向社會中心的進程。高等教育功能的分化與整合，是高等教育擺脫“獨善其身”與“兼濟天下”兩難困境的“良藥”。[7]高等教育在崇尚學(xué)術(shù)的同時，為獲得社會各方面的支持，就必須面對社會眾多領(lǐng)域的實際需求，積極主動地為社會發(fā)展提供服務(wù)，這就需要高等教育做出合理的選擇。作為縣辦高等教育，要通過教育功能的分化與整合，適時適度調(diào)整自身在區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的適應(yīng)度，比如在文化引領(lǐng)、科技服務(wù)、終身教育體系搭建等方面，要充分調(diào)動和發(fā)揮好教師的作用，突出師源性貢獻，而不僅僅是履行為社會輸送畢業(yè)生的單一功能。
4結(jié)語
關(guān)鍵詞：發(fā)展權(quán)；憲法人權(quán)；憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進和享受經(jīng)濟、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當代憲法人權(quán)的理論與實踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義。
一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展
1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。
2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。
3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護人權(quán)平等，增進社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進步。
二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統(tǒng)治集團的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認，這種確認是國家向國內(nèi)、國際社會明確認可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因為憲法只是綱領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達本國政治集團關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔保護發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。
2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進行了規(guī)范，才能使之落實為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項實有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟促進實現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。
3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發(fā)展自由與發(fā)展機會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃，實施保障發(fā)展權(quán)得以實現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機構(gòu)。
三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)是一項年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
世界上沒有統(tǒng)一的人權(quán)法律規(guī)范模式，不同的國家主要取決于該國人權(quán)理論與歷史傳統(tǒng)。在探尋發(fā)展權(quán)憲法規(guī)范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規(guī)范人權(quán)的歷史文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實的法律體制，另一方面要積極借鑒現(xiàn)有的憲法規(guī)范的經(jīng)驗，總結(jié)帶有共通性、合理性的內(nèi)容。:
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。
欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權(quán)當事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質(zhì)上是確認法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現(xiàn)實生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經(jīng)達到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當事人提出質(zhì)疑時才由法院進行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實體效力，因為意思表示產(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎(chǔ)。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運轉(zhuǎn)的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構(gòu)成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產(chǎn)生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經(jīng)最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應(yīng)申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動，其結(jié)果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關(guān)主動作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關(guān)系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時間等，實不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認權(quán)相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權(quán)，有時則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經(jīng)過而變成合法。
三、葉必豐公定力學(xué)說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對形成行政意志的一種保護?！盵13]這個定義十分費解，從后文推斷，應(yīng)當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個定義，行政行為在尚未成立時已經(jīng)具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發(fā)出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說和其他相關(guān)問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實體上的決定權(quán)。葉先生對這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現(xiàn)公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力?！盵16]至于公定力的實質(zhì)性根據(jù)，南博方認為是保護公民的既得權(quán)利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力?！盵17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調(diào)公定力的對世性，葉必豐則強調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關(guān)對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
一、有許多學(xué)者認為我國現(xiàn)行仲裁法中的“其它財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的規(guī)定應(yīng)當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調(diào)整中國現(xiàn)行仲裁范圍的主要思路是明確、統(tǒng)一、擴大和規(guī)范。對于我國現(xiàn)行法律規(guī)定中的“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”應(yīng)有更加明確的解釋。其認為“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產(chǎn)權(quán)益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應(yīng)是與財產(chǎn)有關(guān)的事項，與財產(chǎn)無關(guān)的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”中的“財產(chǎn)權(quán)益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關(guān)及時對“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”作出統(tǒng)一的司法解釋。
二、現(xiàn)行的仲裁實踐中所通用的有關(guān)“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的界定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟發(fā)展和仲裁制度本身的發(fā)展。許多的學(xué)者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產(chǎn)程序中的債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產(chǎn)而改變，仲裁協(xié)議仍可執(zhí)行，裁決所確定的權(quán)益可作為破產(chǎn)財產(chǎn)或破產(chǎn)債權(quán)向法院申報。同時還認為應(yīng)將因侵權(quán)行為產(chǎn)生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權(quán)利是一個開放的體系，侵權(quán)行為也是一個開放型的概念。由侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產(chǎn)權(quán)益，但涉及的權(quán)利內(nèi)容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應(yīng)具有可仲裁性。
同時，很多學(xué)者建議將知識產(chǎn)權(quán)中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關(guān)法律只規(guī)定了“著作權(quán)合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產(chǎn)權(quán)糾紛如專利權(quán)、商標權(quán)有關(guān)的糾紛并未規(guī)定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優(yōu)勢。如果不充分利用這種優(yōu)勢，會造成知識產(chǎn)權(quán)保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內(nèi)容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產(chǎn)權(quán)糾紛作為仲裁委員會無權(quán)仲裁的情形而裁定撤銷或不予執(zhí)行該知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛仲裁裁決，應(yīng)當執(zhí)行該裁決結(jié)果，這是可采取的權(quán)宜之計。隨著中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態(tài)度將變的更為開放，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發(fā)展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規(guī)定，顯然知識產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)權(quán)有一定的差異，而從擔保法權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定來看，我國擔保法將知識產(chǎn)權(quán)視為“動產(chǎn)”，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛應(yīng)當屬于“其他財產(chǎn)糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的可仲裁性創(chuàng)立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關(guān)于我國建立醫(yī)事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫(yī)療糾紛仲裁制度的設(shè)想。認為除少數(shù)重大醫(yī)療責(zé)任事故外，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經(jīng)濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫(yī)療糾紛仲裁所調(diào)整的糾紛涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)以及糾紛雙方的不對等性，使得醫(yī)事糾紛不僅具有一般經(jīng)濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或?qū)彙⒉还_、不排斥調(diào)解以及仲裁結(jié)局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫(yī)療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫(yī)事糾紛仲裁應(yīng)作為訴訟程序前的必經(jīng)程序，仲裁機構(gòu)對糾紛先行調(diào)解，調(diào)節(jié)不成，做出裁決。其調(diào)解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應(yīng)具有強制執(zhí)行的效力。其還建議建立專門的醫(yī)事糾紛仲裁機構(gòu)來審理醫(yī)事糾紛。
三、有的學(xué)者認為侵權(quán)與違約責(zé)任競合現(xiàn)象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權(quán)行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權(quán)與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權(quán)，既可以以侵權(quán)為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償?shù)臋?quán)利。實際上，對于侵權(quán)性的違約行為和違約性的侵權(quán)行為，一般都按違約行為處理。當執(zhí)行一個責(zé)任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權(quán)應(yīng)歸于消滅，加害人的責(zé)任即可解除。如在執(zhí)行違約賠償責(zé)任后，權(quán)利人的損失已經(jīng)得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權(quán)損害賠償責(zé)任。無論是合同之債，還是侵權(quán)之債，都是民商事法律調(diào)整的范疇，該債權(quán)的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權(quán)和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結(jié)于也屬違約的性質(zhì)，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩(wěn)妥。
1.抽象法
抽象法是指從眾多的有機聯(lián)系的整體事物中抽取出共同的特征以顯示出事物的本質(zhì)屬性和特征的一種表現(xiàn)手法。抽象法并不善于還原事物的本來面貌，因此受眾多會產(chǎn)生困惑感，這也是將其歸納為模糊性表現(xiàn)手法的最主要依據(jù)。雖然為了更加突出事物的本質(zhì)特征，抽象圖形發(fā)生了夸大變形，但是其自身所具備的的抽象美以及蘊含在抽象外表之下的豐富內(nèi)涵卻讓人回味無窮。具體而言，設(shè)計師在采用抽象法的時候利用點、線、面、體等抽象語言將抽象圖形與原圖形的距離拉開，可以使畫面形象產(chǎn)生一種朦朧、模糊的感覺。如著名的現(xiàn)代藝術(shù)家瓦西里•康定斯基完全拋棄了事物原來的形態(tài)特征，通過抽象法將作品中的相關(guān)元素進行了有節(jié)奏的安排處理，從而使平面作品上升到了一個新的藝術(shù)高度，給受眾帶來了視覺上的愉悅感。又如，湯忠謙的招貼設(shè)計《自由》就是采用的抽象法，該幅作品呈現(xiàn)出的是有規(guī)律、有節(jié)奏的白色細線的旋轉(zhuǎn)，是設(shè)計師利用現(xiàn)代電腦技術(shù)對飛翔中的小鳥的翅膀進行抽象化處理后的結(jié)果，象征了對自由的召喚。再如，蒙德里安所設(shè)計的《百老匯的爵士樂》將色彩按照數(shù)學(xué)的形式進行了抽象的劃分，并對不同的色彩進行對比和配置，從而使受眾從視覺上的感受轉(zhuǎn)換為聽覺上的享受，恰好符合該作品“音樂”的主題。
2.錯視法
在平面設(shè)計中，錯視法是最為有趣的一種模糊性的表現(xiàn)手法。由于人類的生理原因常常會造成眼睛的視錯覺，而利用這種視錯覺可以創(chuàng)作出許多詼諧有趣的圖形，為平面設(shè)計增添趣味性。一般而言，錯視可分為形的錯視和色的錯視。形的錯視是指對物象形態(tài)、面積大小以及用線長短曲直的錯視理解；色的錯視是指不同背景環(huán)境下所產(chǎn)生的色彩的明暗深淺、前進后退等方面的錯視覺。無論是哪種類型的錯視在平面設(shè)計中都得到了充分的運用，并具有較強的視覺趣味性和審美幽默性。以錯視覺大師埃舍爾1961年創(chuàng)作的一幅石版畫《瀑布》為例，該畫以彭羅斯的三角原理為基礎(chǔ)，畫面中有一條瀑布從三樓傾瀉而下，落在一樓的小水池中，隨后水池里的水順著彎彎曲曲的水渠流走，但是我們會意外地發(fā)現(xiàn)水渠里的水又流回到了三層小樓的瀑布口，然后再流到小水池，如此循環(huán)往復(fù)、永不停歇，從而產(chǎn)生一種錯視幻覺，暗示了生命的輪回和生生不息。
3.拼貼法
拼貼法起源于20世紀初，最早由立體主義先驅(qū)畢加索與勃拉克將一些非繪畫材料以拼貼的形式用到繪畫作品中，是對傳統(tǒng)繪畫形式的一種反叛。拼貼，是對原有的舊意義的破壞以及新意義的誕生，它是將不同時代、不同風(fēng)格、不同表現(xiàn)方式、不同屬性或是不同材質(zhì)的元素互相拼湊在一起而形成的一種不完整的畫面，借以來表達內(nèi)心復(fù)雜的情緒和外面紛繁的世界，而模糊的畫面恰好表現(xiàn)出了現(xiàn)代人類面對現(xiàn)實社會時的迷茫。此外，拼貼法所特有的片斷性、割裂性以及調(diào)侃性打破了平面空間的束縛，擴大了受眾的想象空間，豐富了受眾的視覺感受。尤其是在圖像處理技術(shù)日臻成熟的今天，利用計算機等現(xiàn)代技術(shù)來完成的拼貼作品更能準確地表達出設(shè)計師的真實想法，產(chǎn)生一種別樣的審美體驗。例如，我國香港設(shè)計大師靳棣強的招貼設(shè)計《自在》花紋紙系列采用的就是拼貼法，設(shè)計師利用我國所特有的水墨元素，將幾種不同的自然元素巧妙地組合到了一起，畫面中的每一個物體也因此脫離了原來的生存環(huán)境，被迫融入到一種新的畫面中去，從而將具象和意象拼貼到一起，形成了一種既有創(chuàng)新意識又不失傳統(tǒng)精神的畫面。又如，由深圳SenceTeam山河水團隊設(shè)計的《大生意》海報就對“紙質(zhì)錢幣”進行了拼貼式的創(chuàng)作，設(shè)計者將全球各國的錢幣拼貼成不同國家、不同年齡、不同面孔的人物形象，并將錢、物質(zhì)和品牌巧妙地聯(lián)系到一起，以一種全新的方式讓受眾對“錢”與“欲望”進行反思，十分符合該作品的設(shè)計主題。
4.透疊法
透疊法也是平面設(shè)計中模糊性的常用表現(xiàn)手法之一，其是將兩個或是兩個以上的圖形進行重疊，以產(chǎn)生非同一般的空間層次和深邃的空間含義，是一種獨特的視覺效果。在透疊過程中，相互重疊到一起的圖形既保持了各自圖形的獨立性，又能彼此互動產(chǎn)生新的圖形，較之單個圖形其所具有的意義更為豐富。此外，透疊法會使畫面產(chǎn)生豐富的層次感，而不同的層次感又會產(chǎn)生一種由二維空間向三維空間過渡的模糊感，這更有利于平面作品主題的傳達。以賀莉浩的創(chuàng)意明信片《胡同地圖》為例，設(shè)計師利用透疊法將北京地區(qū)各個胡同的地圖疊加在一起，形成一張新的胡同地圖。在這一作品中，多張地圖通過不同的方向以及前后距離的差距產(chǎn)生了空間上的層次感，使每張地圖之間相互獨立又相互聯(lián)系，而多個地圖透疊而形成的模糊性也代表了正在消失的北京的物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。總之，整體畫面于模糊中透露著一定的空間層次感，表現(xiàn)出了我國人民對老北京胡同的深深懷念之情。
二、結(jié)語
城司作為城投債的發(fā)行主體，通常也被稱為地方政府融資平臺公司。所謂信用風(fēng)險是指證券發(fā)行人或交易雙方由于種種原因而不如期或如質(zhì)履行合同，致使投資者或交易雙方遭受損失的可能性。本文主要探討的是和債利息密切的信用風(fēng)險，其影響因素主要有以下幾個方面:
1.1城司自身體制的約束，投資運作效率低下?lián)y(tǒng)計，近些年來城司的融資成本持續(xù)高于其收益率，然而城投債的發(fā)行規(guī)模不減反增，此種情況并不符合經(jīng)濟學(xué)原理，其原因主要有兩個:一是資產(chǎn)以存貨及無形資產(chǎn)為主，經(jīng)營性資產(chǎn)所占比重較少，因此城投債自身的償債風(fēng)險很高;二是城司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)并不完善。由于城司都是由地方政府通過注入貨幣資金、土地使用權(quán)以及國有股權(quán)、資產(chǎn)等方式包裝出一個符合融資標準的公司，其公司員工大多數(shù)為政府機關(guān)的相關(guān)人員，這樣的人員安排有利于利用地方政府的優(yōu)勢資源，但也導(dǎo)致了城投企業(yè)管理層結(jié)構(gòu)的不完善，經(jīng)營自受限，難以控制其風(fēng)險。
1.2城司自身財務(wù)報表質(zhì)量差，隱藏很多財務(wù)風(fēng)險根據(jù)調(diào)查顯示，城司的營業(yè)外凈收入占利潤總額的比重很大，平均值為80%左右，可見，其利潤主要依賴于政府補貼，可以說，能否有充足、及時的政府補貼是城司償債的主要依靠。如媒體曝光“09岳陽城建債”、“09渝水投債”、“09渝地產(chǎn)債”等均有資產(chǎn)注水的嫌疑，這些公司凈資產(chǎn)的一半甚至2/3均為評估而來的無形資產(chǎn)。因此城司會在凈資產(chǎn)和利潤表中刻意美化以達到發(fā)債的要求。
2政策建議及改進建議
2.1合理控制城司數(shù)量，明確政府融資平臺職能根據(jù)2011年審計署對31個省、市、自治區(qū)及所屬市、縣三級地方政府債務(wù)情況進行審計的結(jié)果顯示，三級地方政府共設(shè)6576個融資平臺公司。按照投融資平臺從事建設(shè)項目的性質(zhì)，可以把城司所從事項目分為以提供純公共產(chǎn)品為主和以提供準公共產(chǎn)品為主兩個方向，前者主要從事普通道路、環(huán)保等項目的投融資活動。后者主要是經(jīng)營一些有收益的項目，可以收支相抵，政府主要是補貼收支差額。因此，明確投融資平臺的職能，進行針對性的投融資活動，精簡城司，提高城司的運轉(zhuǎn)效率，而不是機械地增加數(shù)量，擴大規(guī)模。從政府管理水平和實際需要看，一級政府設(shè)立1～2家投融資平臺公司足矣。
2.2加強對城司資信披露的監(jiān)管發(fā)債主體的債務(wù)信息充分及時地披露是對債券市場進行監(jiān)管的首要保障，因此應(yīng)加大對發(fā)債主體(城司)的資信披露力度。主要涉及其財務(wù)情況、生產(chǎn)經(jīng)營狀況以及可能影響債券自身價格或其償付本息的重大事件，便于債券市場的參與者做出相應(yīng)的及時決策;此外還應(yīng)對募集資金的投入方向及項目的進展情況進行披露，充分發(fā)揮金融監(jiān)管部門的職能。
2.3整合城司自身資源，優(yōu)化內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)聘請具有相關(guān)證券及投融資專業(yè)知識和技術(shù)經(jīng)驗的員工從事工作，建立自上而下的公司管理制度，和政府機關(guān)形成互補需求，而不是互相干擾;拓展公司的主營業(yè)務(wù)，而不是非主營業(yè)務(wù)成為利潤的主要來源，降低對財政補貼的依賴程度。
