發(fā)布時間：2023-03-17 18:00:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政許可法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創(chuàng)新，關(guān)鍵在于政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)〉脤嵸|(zhì)性進展?！?a href="http://ymbev.com/haowen/31659.html" target="_blank">行政許可法》的實施，從政府的角度來看，實現(xiàn)了從放權(quán)到控權(quán)的過渡。我國憲法規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，但是，在現(xiàn)實生活中，公民的權(quán)利受到限制，而政府的權(quán)力卻不受約束?！缎姓S可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關(guān)的不當干預(yù)而損害公民的基本權(quán)利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規(guī)定只有下列事項可以設(shè)定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；(3)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；(4)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務(wù)院和省一級政府可以設(shè)定行政許可事項，國務(wù)院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項目，省一級政府設(shè)定的行政許可事項有效期只有一年。
二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸
任何公共權(quán)力的建立都是為保護公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關(guān)自身存在的問題，行政機關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護、補償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進?！缎姓S可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機關(guān)必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務(wù)意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機關(guān)的首要職能。
三、行政許可改革之路仍任重而道遠
1．深化政府機構(gòu)改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。
縱觀世界各國，政府機構(gòu)總發(fā)生機構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出?？山梃b國外的先進立法經(jīng)驗，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。
2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴張，除了進軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進行“內(nèi)部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權(quán)力必須細化，用具體的法律條款來固定。
雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意?！缎姓S可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。
參考文獻：
1．夏勇等著：《中國當代與人權(quán)熱點》，昆侖出版社2000年版。
2．韓志全：“打造有限政府，還有很長的路要走”，載《市場報》2004年8月10日。
論文關(guān)鍵詞 行政許可 道路運輸行政許可 原則 特殊性
一、行政許可的概念及行政許可原則概述
行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)過依法審查，準予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機關(guān)基于行政權(quán)而進行的監(jiān)管活動，是政府管理社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面事務(wù)的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權(quán)力。行政許可作為國家的一項行政權(quán)力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權(quán)力必將走向腐敗豎。據(jù)此，行政許可具有以下四個特征：一是經(jīng)濟和社會事務(wù)由行政機關(guān)對其進行實施和管理的行為。二是行政機關(guān)通過外部行為進行管理。對于內(nèi)部的管理行為，其中對于間接管理的行政機關(guān)或者內(nèi)部事業(yè)單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內(nèi)容或者直接后果在于是否準予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準繩的，比如，各種規(guī)費的減免，不是行政許可。英國行政法學(xué)家加納認為，如果許可機關(guān)發(fā)放許可證時沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于“注冊登記豏”?？梢?，行政許可是一項重要的行政權(quán)力，是政府的行政職能之一，是行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)進行管理的一種重要手段。
行政許可的基本原則，即嚴格按照行政許可法的要求，對行政許可的設(shè)定、實施、監(jiān)督和法律責(zé)任等起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的行為準則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規(guī)則的依據(jù)，是行政許可在設(shè)定和實施的過程中所必須遵守的法律規(guī)則。行政許可法在總結(jié)行政審批制度改革成果的基礎(chǔ)上，按照合法與合理、效能與便民、監(jiān)督與責(zé)任相統(tǒng)一的總體思路，把制度創(chuàng)新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟原則，信賴保護原則以及監(jiān)督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉(zhuǎn)變，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，以及從源頭上預(yù)防和治理腐敗，都將產(chǎn)生積極的推動作用。
以我國的道路交通運輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規(guī)來規(guī)范道路運輸市場，道路運輸?shù)碾s亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運輸市場的規(guī)范起到了促進作用。為全面深入學(xué)習(xí)貫徹道路運輸管理條例，筆者以道路運輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運輸行政許可的原則以及道路運輸行政許可原則的特殊性進行初步的分析，以加強道路運輸行政許可的規(guī)范性，保障道路運輸市場的健康發(fā)展。
二、道路運輸行政許可的范圍
道路運輸行政許可是指運政管理機關(guān)依法準予相對人從事道路運輸經(jīng)營活動的行政處理決定。
道路運輸行政許可有以下作用：
1．有利于加強國家對道路運輸事業(yè)發(fā)展的宏觀調(diào)控。有效地控制社會生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模（是指符合國民經(jīng)濟建設(shè)的需要）；有效地利用現(xiàn)有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運輸市場的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、健康地發(fā)展。
2．有利于調(diào)整運輸市場結(jié)構(gòu)，合理分布運力，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。
3．有利于維護社會經(jīng)濟秩序，制止不法經(jīng)營，保證運輸市場環(huán)境的良好狀態(tài)，維護合法經(jīng)營。
4．有利于保證運輸經(jīng)營者和企業(yè)的合法權(quán)益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高運輸服務(wù)質(zhì)量，加強社會主義精神文明建設(shè)。
根據(jù)《中華人民共和國道路運輸條例》第二條規(guī)定的道路運輸行政許可適用范圍為以下兩大類：
一是道路運輸經(jīng)營：包括道路旅客運輸經(jīng)營（以下簡稱客運經(jīng)營）和道路貨物運輸經(jīng)營（以下簡稱貨運經(jīng)營）。
二是道路運輸相關(guān)業(yè)務(wù)：包括站（場）經(jīng)營、機動車維修經(jīng)營、機動車駕駛員培訓(xùn)豐。
三、道路運輸行政許可原則的特殊性
道路運輸行政許可的原則有：
（一）合法性原則
道路運輸管理機關(guān)頒發(fā)經(jīng)營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，不僅在內(nèi)容上，而且在程序上都必須符合法規(guī)要求，對不符合條件者發(fā)放許可證或越權(quán)許可均屬無效，并承擔(dān)一定法律責(zé)任。
（二）效率原則
運政機關(guān)對于許可申請應(yīng)按法定程序，在規(guī)定期限內(nèi)及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規(guī)定的許可費用，由于許可行為是依申請進行的被動式職權(quán)行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發(fā)許可證或拖延不予答復(fù)的，申請人可以申請復(fù)議或提起行政訴訟。
（三）公開原則
許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經(jīng)營許可事項公開，讓社會知道道路運輸行政許可的條件，也允許有利害關(guān)系的人提出異議。公開事項應(yīng)包括：許可事項的名稱、內(nèi)容、期限、審核機關(guān)、程序、條件等。
（四）合理裁量原則
運政機關(guān)核發(fā)許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權(quán)，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權(quán)利，拒發(fā)許可證應(yīng)說明理由等。
特殊性即是指一事物區(qū)別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運輸行政許可原則的特殊性即應(yīng)理解為是其與一般行政許可的原則的區(qū)別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質(zhì)。其表現(xiàn)為：
1．道路運輸行政許可主要是針對道路運輸方面，保證運輸安全生產(chǎn)。因為只有在首先保證運輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進行下一步經(jīng)濟的發(fā)展，而這種保證又必須通過科學(xué)的道路行政許可的辦法來保護和促進。其與行政許可的一般原則相比更具有針對性。在堅持著行政許可一般原則的基礎(chǔ)上，來針對我國的道路運輸現(xiàn)狀更有針對性地進行原則性指導(dǎo)。用更有針對性的原則指導(dǎo)著具體的道路運輸活動，促進著經(jīng)濟的發(fā)展，同時在實踐應(yīng)用中也不斷完善著自身的不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展之處。
內(nèi)容提要: 莫諾湖案所面臨的是洛杉磯市居民生活用水需要與莫諾湖及其支流的公共信托利益保護之間的嚴重沖突，法院對該案的判決以及水資源委員會對1940年的引水許可決定作出的重大修改，表明作為“對物的行政許可”的自然資源特別利用許可具有與“對人的行政許可”完全不同的“兩階段性”特點。為了維護自然資源的公共信托用途，自然資源特別利用許可一般不宜適用《行政許可法》第8條的規(guī)定；為確保各種利益沖突得以合理權(quán)衡，應(yīng)允許對自然資源特別利用許可“附條件”，并相應(yīng)完善《行政許可法》關(guān)于自然資源特別利用許可的程序性規(guī)定，加強法院對這類許可的司法審查。
“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應(yīng)，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學(xué)者關(guān)于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構(gòu)的權(quán)利產(chǎn)生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態(tài)處理行為（如賦予名稱、設(shè)立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規(guī)則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發(fā)利用許可，又具有其特殊的地位和重要性?！翱紤]到世界范圍內(nèi)能夠供給的礦產(chǎn)、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調(diào)整對資源的開發(fā)戰(zhàn)略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發(fā)，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產(chǎn)和消耗極其浪費。”③這種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關(guān)的經(jīng)濟崩潰、核戰(zhàn)爭或極權(quán)統(tǒng)治等災(zāi)難盡管非?？膳拢廊贿€可能在幾代人內(nèi)得以恢復(fù)，真正可怕的是正在發(fā)生的因破壞自然生存環(huán)境而導(dǎo)致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復(fù)的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環(huán)境的西方工業(yè)化發(fā)展模式來發(fā)展中國，中國經(jīng)濟賴以支撐的生態(tài)環(huán)境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經(jīng)濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環(huán)境資源的權(quán)力，但現(xiàn)實生活中許多嚴重破壞環(huán)境資源的開發(fā)利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環(huán)境災(zāi)難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結(jié)合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制發(fā)表自己的一點淺見。
一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權(quán)后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現(xiàn)在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權(quán)水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規(guī)定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經(jīng)確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導(dǎo)。水資源部在經(jīng)過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業(yè)、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設(shè)施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續(xù)引水的后果使莫諾湖的經(jīng)濟、休閑、景觀和生態(tài)價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態(tài)價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協(xié)會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。dwp提出管轄權(quán)異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權(quán)異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據(jù)公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權(quán)。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數(shù)先占水權(quán)都是非法取得，而且現(xiàn)在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權(quán)理論所控制，因此，被告dwp主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權(quán)制度內(nèi)，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權(quán)利，而不必擔(dān)心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應(yīng)當包括在加利福尼亞的水權(quán)制度之內(nèi)，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向dwp發(fā)放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權(quán)制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導(dǎo)致一個不平衡的結(jié)構(gòu)，即要么將對本州的經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要的居民生活取水指責(zé)為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務(wù)，因此，法院最后認為，1913年權(quán)力有限的水資源部既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)考慮公共信托所保護的權(quán)益，而1983年的水資源委員會則負責(zé)水資源的規(guī)劃和分配，法律要求它對這些權(quán)益進行考慮，它有義務(wù)在水資源的規(guī)劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權(quán)制度時如不考慮公共信托，則很可能導(dǎo)致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責(zé)任繼續(xù)對于分配的水資源的取得和使用進行監(jiān)督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權(quán)權(quán)力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責(zé)任的機構(gòu)曾經(jīng)決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責(zé)任的機構(gòu)決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權(quán)制度結(jié)合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據(jù)法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發(fā)生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發(fā)利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區(qū)因建眾多商業(yè)設(shè)施而被聯(lián)合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復(fù)真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發(fā)利用之間沖突的理論有密切關(guān)系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點
莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產(chǎn)生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產(chǎn)生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質(zhì)上是在一般行政許可基礎(chǔ)上增加了第一階段，并體現(xiàn)出如下特點：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關(guān)系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產(chǎn)許可、食品衛(wèi)生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務(wù)是立法，關(guān)注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務(wù)，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續(xù)表達自己的意志，施加實質(zhì)性的連續(xù)影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發(fā)利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學(xué)者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關(guān)的持續(xù)游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經(jīng)常是分散的，并且對任一特定行政過程的結(jié)果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設(shè)置行政機關(guān)的目的通常在于代表未經(jīng)組織的利益，但是，行政管理的現(xiàn)實往往阻礙他們?nèi)ミ@樣做。在這些情形下，各種未經(jīng)組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持?！雹邽槌浞峙まD(zhuǎn)自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關(guān)在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務(wù)，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關(guān)偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向?！雹嘁虼?，不僅應(yīng)在這類許可的程序設(shè)置上給予管制受益人更多的權(quán)利和關(guān)懷，而且在行政救濟中，應(yīng)賦予管制受益人以行政復(fù)議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關(guān)費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權(quán)成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發(fā)利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權(quán)衡就應(yīng)成為相關(guān)制度設(shè)計的重心所在。一方面，行政許可機關(guān)應(yīng)有足夠的權(quán)威和權(quán)力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責(zé)只是促進經(jīng)濟的發(fā)展、滿足當?shù)鼐用裆钣盟枰?，但卻沒有權(quán)力和義務(wù)去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導(dǎo)致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權(quán)的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應(yīng)更加嚴格，應(yīng)具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規(guī)定，⑨其理論依據(jù)是法國的公產(chǎn)理論⑩和日本的行政財產(chǎn)理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產(chǎn)的土地使用許可而授予的使用權(quán)，……當該行政財產(chǎn)本來的用途或者目的上的必要發(fā)生時，原則上在這時應(yīng)該消滅，并且應(yīng)該認為前述制約內(nèi)在于權(quán)利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產(chǎn)的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權(quán)的喪失進行補償?！?11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規(guī)定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據(jù)公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權(quán)是一種非既得的財產(chǎn)利益，州有權(quán)加以撤銷或廢止。考慮到引水對加利福尼亞州經(jīng)濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權(quán)衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產(chǎn)的持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續(xù)監(jiān)管”規(guī)則，只要是對調(diào)和信托用途是必要的，州就有權(quán)修改或撤回先前已經(jīng)授予的非既得水權(quán)。正因為如此，莫諾湖判決授權(quán)州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現(xiàn)存水權(quán)，以確保水的使用與同時代的經(jīng)濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權(quán)利，行政許可機關(guān)可隨時根據(jù)公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對dwp的引水構(gòu)成了非常大的限制：在未來的20年里，dwp的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導(dǎo)致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環(huán)利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，dwp每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規(guī)定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業(yè)流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經(jīng)濟成本，并給予dwp以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業(yè)水量有關(guān)的非經(jīng)濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優(yōu)先恢復(fù)公共信托資源而導(dǎo)致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據(jù)自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權(quán)衡利益沖突
“正如誠實信用原則是民法的主導(dǎo)原則那樣，行政法的主導(dǎo)原則是公共利益與私人利益的公正權(quán)衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應(yīng)當充分考慮并合理權(quán)衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關(guān)在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質(zhì)的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復(fù)雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況?！?18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質(zhì)，如經(jīng)濟的發(fā)展、環(huán)境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權(quán)利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應(yīng)當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據(jù)現(xiàn)有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發(fā)展也應(yīng)當予以考慮?！痹诿绹嘘P(guān)水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關(guān)水資源分配的司法和行政決定中占據(jù)了一個非常崇高的位置?！薄霸跊Q定有關(guān)水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調(diào)和時，法院將裁決前者優(yōu)先”。(20)目前“立法機關(guān)也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規(guī)定有關(guān)利益沖突的權(quán)衡條款?！?21)
筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權(quán)衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權(quán)決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復(fù)河岸生態(tài)系統(tǒng)，水資源委員會還批準了用于航道修復(fù)以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復(fù)性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導(dǎo)致水位上升15英尺，并在29年到44年內(nèi)之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質(zhì)量達到聯(lián)邦空氣質(zhì)量標準，減少隨風(fēng)而起的微粒以便人體能夠適應(yīng)是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產(chǎn)量和飛蟲數(shù)量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質(zhì)量標準，提升莫諾湖自然資源風(fēng)光帶的品質(zhì)。為實現(xiàn)這些目標，水資源委員會在水權(quán)決定中規(guī)定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內(nèi)達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規(guī)定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關(guān)為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔(dān)之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當?shù)亟?jīng)濟將無從發(fā)展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應(yīng)經(jīng)過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應(yīng)充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應(yīng)遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務(wù)性原則、比例原則以及不作非正當合理之結(jié)合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權(quán)衡，在1631號水權(quán)決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調(diào)查研究，并經(jīng)過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環(huán)境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據(jù)性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據(jù)。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規(guī)制。
從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規(guī)制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規(guī)制者提供有關(guān)潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現(xiàn)。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權(quán)以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應(yīng)屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發(fā)利用權(quán)，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導(dǎo)致自然資源的開發(fā)利用成為只有有錢人才能享有的特權(quán)。正如一位學(xué)者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務(wù)的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥?！?28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設(shè)立私法上的物權(quán)，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據(jù)該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經(jīng)濟上的開發(fā)利用以及對環(huán)境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產(chǎn)進行“反向”使用，被許可人獲得的特權(quán)也只是一種不穩(wěn)定的、非既得權(quán)利，政府有義務(wù)隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結(jié)果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權(quán)利是非既得權(quán)利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責(zé)，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應(yīng)對自然資源特別利用許可進行嚴格審查
盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據(jù)公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據(jù)公共信托理論，只要可能，州就有義務(wù)避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據(jù)當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協(xié)調(diào)，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予dwp水權(quán)時錯誤地以為自己無權(quán)拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調(diào)和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應(yīng)重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環(huán)境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內(nèi)容看，法院只是對州水資源委員會應(yīng)當合理權(quán)衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關(guān)往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規(guī)定一個明確的權(quán)衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權(quán)重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權(quán)被濫用，由法院對其進行監(jiān)督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權(quán)決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章。”讓自然資源特別利用許可決定經(jīng)受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復(fù)的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關(guān)公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預(yù)見的方式作出決定。除非立法機關(guān)明確表示已經(jīng)充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發(fā)利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關(guān)直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關(guān)與代議機關(guān)在理解法律規(guī)定上的距離，防止政府以發(fā)展經(jīng)濟為借口而支持那些破壞性開發(fā)利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。
三、結(jié)語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據(jù)莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務(wù)州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產(chǎn)的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權(quán)應(yīng)當包括公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全社會所有成員共同行使的權(quán)利，而國有權(quán)是國家在行使權(quán)利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產(chǎn)的權(quán)利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規(guī)定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質(zhì)區(qū)分，以致所有的“國有”自然資源在現(xiàn)實生活中轉(zhuǎn)變?yōu)閲业摹八疆a(chǎn)”，由行政機關(guān)控制和管理，并淪為行政機關(guān)謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發(fā)展經(jīng)濟的旗號下，對那些破壞性地開發(fā)利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應(yīng)當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態(tài)用途、環(huán)境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權(quán)力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉(zhuǎn)讓，什么時候可轉(zhuǎn)讓？類似的這些問題，都有待于我們?nèi)ミM一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第39-40頁。
③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)》（第二版），張濤等譯，北京：中國經(jīng)濟出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內(nèi)斯特·e·史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內(nèi)斯特·e·史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創(chuàng)舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學(xué)法律評論》2004年春季號。
⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國自然資源的范圍與法國公產(chǎn)的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統(tǒng)公產(chǎn)的范疇。
(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.
(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.
(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學(xué)理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔(dān)、期限、負擔(dān)之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔(dān)等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔(dān)、保留廢止權(quán)、負擔(dān)之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責(zé)任宣言緒論》，徐衛(wèi)翔譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第15頁。
(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.
(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，第154頁。
(32)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water", 37 ariz. l. rev, 701(1995),p.728.
讓“誠信協(xié)議”承載更多的期待 從積極的一面說，簽訂誠信協(xié)議可以培養(yǎng)學(xué)生對誠信原則的敬畏精神。說到底，高考規(guī)則也是社會行為規(guī)則的一部分，其確立和發(fā)揮作用離不開有效的道德支撐和約束，也離不開完備的法律規(guī)范。但就現(xiàn)實狀況而言，從近年來高考過程中出現(xiàn)的問題，如考務(wù)管理存在漏洞，“點招”、亂收費現(xiàn)象有所抬頭，部分學(xué)校非統(tǒng)一考試錄取的招生形式操作不規(guī)范、管理不嚴等現(xiàn)象來看，我們有理由認為，單單簽訂誠信協(xié)議并不能完全解決問題。 那么，如何讓誠信協(xié)議擔(dān)當起杜絕高考作弊的重任呢？筆者以為，應(yīng)該考慮讓這種誠信協(xié)議的威力更加強大，如具備相應(yīng)的懲罰機制。（作者：朱四倍摘編自《工人日報》）
高考誠信協(xié)議效果不容樂觀 事實證明，招生的許多環(huán)節(jié)都存在不同程度的作弊現(xiàn)象，而考場之外的作弊比考場內(nèi)的作弊危害更大、更嚴重。所謂的“誠信協(xié)議”只對考生發(fā)生作用，對考試其他環(huán)節(jié)的人員并不發(fā)生作用。而且對考生來說，保證協(xié)議得到遵守的因素主要是考生的自覺性和內(nèi)心信念。但由于作弊后，如果不被發(fā)現(xiàn)，會給考生帶來巨大的現(xiàn)實利益，在巨大利益面前這種內(nèi)心信念的約束力幾乎等于零。 指望通過考生的自律來杜絕作弊是天真的想法。杜絕作弊必須靠完善各個考試環(huán)節(jié)，健全考試監(jiān)督制度，提高監(jiān)考人員的工作責(zé)任心來解決。其中制定和完善考試法律法規(guī)是帶有根本性的問題。試想，強制簽訂的“誠信協(xié)議”能有多少“誠信”含量呢？ 從投入產(chǎn)出看，讓全國的考生簽訂“誠信協(xié)議”必然耗費大量的人力物力和財力，然而它實際可能發(fā)揮的作用卻微乎其微。而且國家允許具備條件的考生參加高考是一種行政許可，那么，按照行政許可法，教育部隨意增加許可條件的做法是否合法呢？別忘了，2004年7月1日行政許可法就正式實施了。(作者：李克杰摘編自《新京報》)
應(yīng)盡快制定《考試法》 在現(xiàn)代法治社會，考試既要強調(diào)紀律層面的規(guī)范，也要重視將其納入立法的視野。考試紀律或許可以約束考場內(nèi)的考生，卻往往對考場外肆無忌憚的幕后“黑手”無能為力。近年來，考試領(lǐng)域涉嫌索賄受賄、冒名頂替等違法現(xiàn)象呈上升趨勢，涉嫌考試的法律糾紛也時有發(fā)生。由于考試制度方面的立法近乎空白，有關(guān)考試的糾紛往往缺乏可訴性的法律依據(jù)，考生的合法權(quán)益常常得不到及時有效的司法救濟，而傳統(tǒng)的行政干預(yù)手段在解決此類糾紛時往往捉襟見肘。 考試已經(jīng)成為現(xiàn)代社會公民為自身“生存和發(fā)展”而斗爭的重要途徑，考試化生存是這個競爭激烈的時代的必然趨勢，制定一部權(quán)威性的《考試法》并非權(quán)宜之計，而是順應(yīng)社會發(fā)展前瞻性要求的必由之路。（作者：劉武俊摘編自《新京報》）
作弊何以使教育部門如臨大敵？ 略加觀察，人們不難發(fā)現(xiàn)，作弊的重災(zāi)區(qū)是客觀題為主的科目?？陀^題雖然可以減少人為干擾，提高考試的可靠性和科學(xué)性，但考題答案越是精確、簡單，則耗費在每一道題上的作弊時間越短，作弊成本就越低，作弊的效率將越高。 客觀題的推廣使用，筆者不能不說，可能是教育者的“偷懶”：教育部門——當然可能還有考生們、家長們——對于老師們能否保持公平失去了自信，因而只好借助機器來保持判分的公平可靠。可以確定地說，任何一位偉大的教育家，都不可能設(shè)想，讓學(xué)生一遍又一遍地從ABCD中間作出非此即彼甚至胡蒙亂猜的選擇，并且老師不去面對反映著學(xué)生心智的親筆答卷，就可以發(fā)現(xiàn)和培育學(xué)生的探索精神、創(chuàng)新精神和懷疑精神。（作者：秋風(fēng)摘自《南方都市報》）
清除考場腐敗捍衛(wèi)公共規(guī)則 剎住高?？荚嚫瘮〉膰懒?，在共和國歷史上前所未有。頒布這道前所未有的嚴令，實際上等于確認高?？荚嚫瘮≈币训搅饲八从械牡夭?。雖然并非意外，但一經(jīng)確認，仍不免要扼腕而嘆。 考試的功能并不只是考查學(xué)生對學(xué)科知識的把握程度。我們還借助常年的考試不斷訓(xùn)練學(xué)生對公共規(guī)則的尊重，也樹立光明正大、公平競爭的君子風(fēng)度，樹立人的自信、人的尊嚴。作弊文化中成長起來的人，只會從作弊的日常訓(xùn)練中，積累起蔑視公共規(guī)則、蔑視公共秩序的本能，積累起瞞天過海、投機取巧的本能。一旦養(yǎng)成這樣的本能，那么，將來如果進入教育行業(yè)，他們未必不會誤人子弟；將來如果進入醫(yī)療行業(yè)，他們未必不會是謀財害命的庸醫(yī)；將來如果進入制造業(yè)，他們未必不會是假冒偽劣的主犯。教育部嚴令剎住考場腐敗，極而言之，是在捍衛(wèi)我們整個民族的尊嚴。（作者：天蜀摘編自《南方都市報》）
考試作弊的“三尺之冰” “冰凍三尺”絕非“一日之寒”。消解并非一日的“寒”當然不易，但是，政府卻有不讓這“三尺之冰”越結(jié)越大的責(zé)任。有人強調(diào)，如今的作弊手段越來越先進，監(jiān)考者防不勝防。我不同意這樣的說法。手段再先進，在真正認真的監(jiān)考者面前，在考場嚴肅氣氛的重壓之下，作弊者的心也是虛的。防不勝防的根本原因，是正氣沒能壓過邪氣。（作者：馬龍生摘自《人民網(wǎng)》）
一、切實加強組織領(lǐng)導(dǎo)，落實保障措施，夯實依法行政基礎(chǔ)工作
（一）完善第一責(zé)任人制度，為依法行政提供組織保障
該縣把依法行政工作作為一項長期性、全面性、基礎(chǔ)性的系統(tǒng)工程來抓。于12月份調(diào)整了以吳海平縣長為組長的依法行政工作領(lǐng)導(dǎo)小組，共有縣府辦、發(fā)改局等20個成員單位組成，在縣政府法制辦下設(shè)辦公室，具體負責(zé)依法行政的日常工作，研究解決依法行政工作中所遇到的具體問題，強勢推進依法行政工作。切實加強對推進依法行政工作的領(lǐng)導(dǎo)，一級抓一級，逐級抓落實。
（二）召開會議，制定年度計劃，周密部署依法行政工作
1、組織召開了全縣依法行政工作會議。在市政府召開會議部署全市依法行政工作后，縣法制辦經(jīng)過精心籌備后，于5月11日，縣政府召開全縣依法行政工作會議，學(xué)習(xí)傳達市政府依法行政工作會議精神，總結(jié)了全縣依法行政工作情況，并表彰了先進，部署了度依法行政工作任務(wù)。會上，縣委常委、副縣長楊幼平作重要講話，為推動該縣依法行政工作起了應(yīng)有的重要作用。
2、制定年度計劃并抓好各項工作的落實。根據(jù)《綱要》確定的依法行政目標和任務(wù)，縣法制辦逐項分解《縣全面推進依法行政五年規(guī)劃》中制定的各項目標，印發(fā)了《縣全面推進依法行政工作要點的通知》（政辦〔〕66號），明確提出全縣各級各單位的工作任務(wù)，并抓好落實。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）和各部門都已結(jié)合本地、本部門的實際，組織制訂了本單位度全面推進依法行政工作計劃。
3、修訂完善依法行政考核標準。按照市政府對各縣（市、區(qū)）政府依法行政考核標準的規(guī)定，縣政府法制辦在總結(jié)往年依法行政考核工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合該縣依法行政工作重點，深入調(diào)查研究，及時修改完善縣依法行政工作考核標準（政辦發(fā)〔〕106號），完善考核內(nèi)容，改進考核方式，加大考核和督查力度，使考核辦法更具合理性、科學(xué)性和可操作性，確?！毒V要》和《五年規(guī)劃》規(guī)定的各項工作目標的實現(xiàn)。
（三）重視機構(gòu)和人員建設(shè)，健全工作網(wǎng)絡(luò)
縣政府法制辦共編制10人，現(xiàn)有人員5人，縣政府法制辦的工作人員在逐步增加，辦公條件逐年改善。依法行政專項經(jīng)費比上年度有明顯增加。對人民群眾投訴的行政執(zhí)法方面的問題能依法及時組織處理。現(xiàn)有財政局、國稅局等十一個部門設(shè)有法制科，配備專職的法制員，20個鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）已設(shè)立法制辦，并對外掛牌。形成了專門機構(gòu)與專兼職法制員相結(jié)合的政府法制工作網(wǎng)絡(luò)。
二、貫徹實施行政許可法，促進政府職能轉(zhuǎn)變
（一）依法清理規(guī)范行政許可項目、工作類（初審）項目、非行政許可項目、行政事業(yè)性收費項目及收費標準和審批證照年檢項目
1、全面規(guī)范全縣行政許可項目
《行政許可法》頒布，該縣清理后決定保留許可主體37個，許可項目320項，取消許可項目121項。由于這次是上下各地同時開展的清理，存在著許可名稱不統(tǒng)一，項目數(shù)量差距較大，許可與非行政許可項目界定不明確，實施不規(guī)范等一系列問題，省里11月布置要求重新清理。
根據(jù)統(tǒng)一項目、統(tǒng)一名稱、相同系統(tǒng)、相同事項的要求，該縣發(fā)文部署，進行重新清理，經(jīng)審核后，在320個許可項目的基礎(chǔ)上增加了許可項目9項，329項報省法制辦審定。
省法制辦把清理擬初步確定的許可項目名稱和依據(jù)包括67項執(zhí)行上級許可工作類項目通過市法制辦內(nèi)部反饋給該縣。該縣又發(fā)文將省稿許可項目發(fā)給各單位，要求各單位核對、上報。經(jīng)該縣法制辦審核，確定擬保留許可項目324項，許可實施主體32個。
后來全省分系統(tǒng)陸續(xù)公布各級各系統(tǒng)行政許可項目和實施主體。該縣又根據(jù)公布的結(jié)果，進行重新核對。市法制辦也又召開會議，進行統(tǒng)一規(guī)范和確認，縣政府發(fā)文公布確定該縣保留34個許可實施主體和327項許可項目。
2、根據(jù)省法制辦初步擬定的執(zhí)行上級的行政許可工作類項目67項和已公布的許可項目為基礎(chǔ)，結(jié)合該縣實際，該縣法制辦整理出執(zhí)行上級許可工作類項目共有102項，實施主體20個。以文件發(fā)給各單位，要求各單位核對上報。
各單位上報行政許可工作類項目123項，根據(jù)省里公布的許可項目名稱和相關(guān)法律、法規(guī)依據(jù)，逐項進行核對，縣政府發(fā)文公布保留行政許可工作類項目110項，工作類主體24個。
3、清理非行政許可項目
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集匯總、銜接、審查，經(jīng)縣政府發(fā)文公布保留27個單位共89項非行政許可項目。
4、清理行政事業(yè)性收費項目和收費標準
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集匯總、銜接、審查，縣政府發(fā)文公布48個單位共166項行政事業(yè)性收費項目和收費標準。
5、清理審批證照年檢項目
以文件形式下發(fā)了調(diào)查表，經(jīng)收集、匯總，共審查了50個單位上報年檢項目70項，縣政府發(fā)文公布年檢主體21個、項目46項。
（二）全面規(guī)范行政許可行為，取得較好社會效應(yīng)
一是規(guī)范了行政許可收費，減輕了公民、法人和其他組織的負擔(dān)。二是進一步簡化了程序和環(huán)節(jié)，提高了效率，強化了服務(wù)，方便了基層和群眾，行政許可、行政審批服務(wù)項目集中度達100%，提前辦結(jié)率達100%。三是有效地改變了“門難進、臉難看、事難辦”的現(xiàn)象，行政許可案卷不斷規(guī)范，尚未出現(xiàn)行政許可在行政復(fù)議、行政訴訟中被撤銷、責(zé)令重作等敗訴情況，縣政府行政執(zhí)法投訴舉報中心，縣機關(guān)效能投訴舉報中心，縣長熱線也均未收到關(guān)于行政許可亂收費等方面的投訴。四是明確了行政許可的實施主體、項目、崗位、職責(zé)、程序、標準，推行“陽光操作”；逐步建立了有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究，侵權(quán)要賠償?shù)墓ぷ鳈C制。
三、依法制定行政規(guī)范性文件，加強行政管理制度建設(shè)
（一）嚴格依據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定行政規(guī)范性文件。該縣的規(guī)范性文件制定工作在以下五個方面又有新進展。一是計劃性。圍繞全縣中心工作，把保障改革、發(fā)展、穩(wěn)定所需解決的問題為重點，于年初編制該縣規(guī)范性文件制定計劃（政辦發(fā)〔〕53號）。按制定計劃的要求，縣法制辦嚴格把關(guān)，認真抓落實，保證規(guī)范性文件制定工作的有序進行，并超額完成年初制定的計劃。二是程序性。按照《縣人民政府規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（縣政府2號令）的要求，對規(guī)范性文件從審核制定到的各個環(huán)節(jié)都進行了規(guī)范，做到檔案完整，責(zé)任到人。三是合法性。縣政府出的規(guī)范性文件均經(jīng)過法制辦審核把關(guān)，凡與法律、法規(guī)和上級規(guī)范性文件相抵觸或與WTO規(guī)則有沖突的規(guī)范性文件，都堅持予以修改、退回或暫緩出。維護了法制統(tǒng)一和政令暢通。四是民主性。通過召開文件制定聽證會、座談會、征求會等形式，廣泛聽取意見和建議，充分吸納民意，保證了規(guī)范性文件的制定質(zhì)量。五是公開性。縣政府出的規(guī)范性文件，都能及時地在《政府網(wǎng)》上予以公布。今年，我縣審核、論證了61件，出54件；及時完成上級交辦的立法性工作11件次。制定的54件行政規(guī)范性文件，自之日起30日內(nèi)報送市政府法制辦備案審查。
（二）全面清理全縣行政規(guī)范性文件，按時完成清理工作任務(wù)。
1、加強組織領(lǐng)導(dǎo)，及時動員部署
（1）建立領(lǐng)導(dǎo)小組，提供組織保障。該縣于8月28日成立了以縣委常委、副縣長楊幼平為組長，由縣發(fā)改（糧食）局等33個部門為成員的行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組（政辦發(fā)〔〕113號），下設(shè)辦公室，設(shè)在縣法制辦。各部門和各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）也成立了相應(yīng)行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，確定了分管領(lǐng)導(dǎo)，落實了專門人員。為該縣行政規(guī)范性文件清理工作提供了組織保障。
（2）2次召開會議，進行動員部署。一是于9月4日上午，召開了全縣行政規(guī)范性文件清理工作預(yù)備會議，召集了縣法制辦、縣水利局等六個單位的分管領(lǐng)導(dǎo)參加，縣委常委、副縣長楊幼平到會作重要講話，部署全縣行政規(guī)范性文件清理工作。共9人組成一個清理工作組，到縣檔案局進行集中清理，共審閱218卷，涉及文件1萬多只。摸清該縣行政規(guī)范性文件的底數(shù)，疏理出該縣行政規(guī)范性文件清理目錄共939只。二是于9月27日上午召開全縣行政規(guī)范性文件清理工作會議?？h行政規(guī)范性文件清理工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）分管法制工作領(lǐng)導(dǎo)、法制辦主任或法制員、相關(guān)單位分管法制工作領(lǐng)導(dǎo)、法制科長或法制員共130多人參加。由法制辦主任王俊具體部署該縣行政規(guī)范性文件清理工作，縣委常委、副縣長楊幼平作重要講話，并向到會人員印發(fā)全縣行政文件清理工作操作指南。
2、結(jié)合實際，制訂清理工作方案
根據(jù)上級文件要求，結(jié)合實際，制定詳細、周密的工作方案，并提交縣政府審議?？h政府辦公室于9月20日下發(fā)了《縣人民政府辦公室關(guān)于開展行政規(guī)范性和政策性文件清理工作的通知》（政辦發(fā)〔〕128號），該文件對清理工作要求作出明確部署，確定清理單位，附縣政府行政規(guī)范性文件清理參考目錄，明確具體操作步驟和清理方法，確保文件清理的準確性。
3、著眼大局，依法清理
重點是審查有無越權(quán)設(shè)定行政處罰、行政許可等問題，有無作出增加公民、法人或其它組織的義務(wù)，影響公民、法人或其它組織的權(quán)利的規(guī)定。在清理過程中，能做到密切配合，能協(xié)調(diào)解決?？h法制辦認真審核各清理單位對縣政府規(guī)范性文件提出的清理意見，多方溝通銜接，逐件把關(guān)后，提出擬廢止規(guī)范性文件299件，擬宣布失效規(guī)范性文件396件，擬繼續(xù)施行規(guī)范性文件223件，擬修改規(guī)范性文件34件。縣法制辦于12月5日又把該結(jié)果反饋給各有關(guān)單位重新核對，征求意見，對該清理結(jié)果是否有不同意見，是否有遺漏，經(jīng)多次核對后，最后經(jīng)縣政府發(fā)文公布確定廢止規(guī)范性文件278件，宣布失效規(guī)范性文件360件，繼續(xù)施行規(guī)范性文件223件。
（三）開展實施情況的檢查評估
建立規(guī)范性文件實施一周年情況報告制度和實施情況評估制度，對實施滿一周年的規(guī)范性文件開展評估并進行執(zhí)行成本和社會成本分析并報告實施情況。各部門制定的規(guī)范性文件由本部門法制機構(gòu)牽頭進行評估。及時開展規(guī)范性文件實施情況檢查，對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題能及時糾正或督促糾正。
四、圍繞深化和完善行政執(zhí)法責(zé)任制，規(guī)范執(zhí)法行為
（一）認真做好深化和完善行政執(zhí)法責(zé)任制工作
認真貫徹國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推進行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》和省政府《關(guān)于進一步深化完善和全面推進行政執(zhí)法責(zé)任制的實施意見》，切實做好深化完善行政執(zhí)法責(zé)任制工作，規(guī)范行政執(zhí)法行為。
一是做好行政執(zhí)法主體和執(zhí)法人員清理、確認和公布工作。我縣于5月份完成執(zhí)法主體資格審核、公告工作。審核公告具備行政執(zhí)法主體資格86家，行政執(zhí)法主體按規(guī)定領(lǐng)取《行政執(zhí)法主體資格登記證》，并全部公布，接受社會監(jiān)督。認真做好行政執(zhí)法證換證和新領(lǐng)證等相關(guān)工作，行政執(zhí)法證件年審情況按規(guī)定向社會公布并及時報備案，確保行政執(zhí)法人員資格合法。二是做好行政執(zhí)法依據(jù)梳理工作。各部門對自己主管及配合主管的法律進行全面的梳理，編制成依據(jù)目錄。三是依法界定行政執(zhí)法主體職責(zé)、權(quán)限。按照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政確認等八類執(zhí)法行為進行分類，形成各執(zhí)法部門的“權(quán)力清單”。四是分解執(zhí)法職權(quán)，確定執(zhí)法責(zé)任。以上四項工作已基本完成。由縣政府法制辦梳理規(guī)范共同行政行為的法律、法規(guī)和規(guī)章，共有24部。五是制定行政執(zhí)法責(zé)任制實施方案。因為行政執(zhí)法責(zé)任制方案要待省、市相關(guān)部門制定后，做好上下銜接工作后，才能確定我縣各行政執(zhí)法單位的行政執(zhí)法責(zé)任制方案。因為省、市小數(shù)部門的行政執(zhí)法責(zé)任制方案還未制定，也直接影響了該縣各部門的行政執(zhí)法責(zé)任制方案的制定工作。到目前為止，大部分單位已制訂行政執(zhí)法責(zé)任制方案，少數(shù)單位按原方案繼續(xù)實施。
（二）完善行政執(zhí)法制度，規(guī)范行政執(zhí)法行為
該辦于今年年初在總結(jié)歷年行政執(zhí)法案卷評查標準的基礎(chǔ)上，修改完善出了《行政處罰案卷評查標準》和《行政許可案卷評查標準》（府法〔〕4號）。有針對地開展行政執(zhí)法檢查和行政執(zhí)法案卷評查活動，發(fā)現(xiàn)問題能及時處理并糾正。進一步健全行政執(zhí)法過錯和錯案責(zé)任追究制、執(zhí)法公示制、行政執(zhí)法評議考核制，逐步形成“權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法責(zé)任制工作運行機制，推進部門鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政。
五、貫徹全省行政復(fù)議工作會議，依法履行行政救濟職責(zé)
以省委、省政府召開的《全省預(yù)防和化解行政爭議暨行政復(fù)議工作會議》契機，認真貫徹中辦發(fā)〔〕27號文件精神，依法受理、辦理行政復(fù)議案件，積極解決行政爭議，取得良好的社會效果。
（一）認真及時貫徹落實全省行政復(fù)議工作會議精神
1、及時把會議精神分別向縣委、縣政府匯報。從杭州開完會回到后，及時形成《貫徹全省預(yù)防和化解行政爭議及行政復(fù)議工作會議精神情況匯報》的匯報材料。以分管縣長和法制辦主任名義及時向縣委、縣政府分別匯報，從而促使縣委、縣政府更加重視行政復(fù)議工作。
2、抓好宣傳培訓(xùn)，采取有力措施推進依法行政復(fù)議工作。采取以會帶訓(xùn)的形式傳達會議精神，于9月27日舉辦由各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）分管領(lǐng)導(dǎo)、法制科長、法制員共120多人參加的《條例》培訓(xùn)會，邀請市法制辦副調(diào)研員前來講課，傳達省會議精神，部署該縣的行政復(fù)議工作。按照《條例》規(guī)定，做到職能落實、人員落實、責(zé)任落實等“三個落實”。充分利用電視和報紙等各種媒體宣傳《條例》，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、各部門懸掛70多條橫幅宣傳《條例》。
（二）加強行政復(fù)議能力建設(shè)，努力提升行政復(fù)議工作水平
該縣把復(fù)議能力建設(shè)作為行政復(fù)議工作的重點，不折不扣地貫徹執(zhí)行國務(wù)院《條例》規(guī)定。該縣法制辦現(xiàn)有編制10人，實有工作人員5人，縣政府打算在現(xiàn)有的編制情況下增設(shè)復(fù)議辦，給縣政府法制辦增加2名工作人員。把政治思想好、業(yè)務(wù)能力強、有較強法律素質(zhì)的干部充實到行政復(fù)議機構(gòu)中來，切實加強行政復(fù)議能力建設(shè)。做到一般案件至少有2人承辦，重大復(fù)雜案件有3人承辦。
（三）加強配套制度建設(shè)，規(guī)范行政復(fù)議各項工作
1、健全行政復(fù)議辦案程序?？h法制辦起草了《行政復(fù)議工作規(guī)則》，進一步規(guī)范行政復(fù)議申請、受理、審理、決定、送達、歸檔等各個環(huán)節(jié)，健全行政復(fù)議接待登記制度、受理立案制度、調(diào)查取證制度、審理制度、行政復(fù)議終止、中止、延期制度及案卷歸檔移送制度。
2、建立健全個案分析、錯案通報和責(zé)任追究制度。要求各行政機關(guān)對依法被撤銷、變更、確認違法和責(zé)令履行的行政復(fù)議和行政訴訟案件，能深刻剖析原因，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，寫出分析報告。復(fù)議機構(gòu)對每一起行政復(fù)議案件和行政訴訟案件，都認真分析，查找依法行政中存在的問題，制發(fā)行政復(fù)議建議書，提出整改建議。確保行政復(fù)議應(yīng)訴工作落到實處。
今年到目前為止，縣政府法制辦受理行政復(fù)議案件31件，維持4件，4件正在辦理中，申請人經(jīng)協(xié)調(diào)后，主動撤回申請20件，和解、調(diào)解率為71%，息訟數(shù)23件，息訟率為82%。
（四）自覺接受人民法院的司法監(jiān)督。對人民法院受理的行政案件，縣政府法制辦能按時答辯、提交證據(jù)材料，積極應(yīng)訴；能按規(guī)定報送行政復(fù)議、行政訴訟統(tǒng)計報表；無重大或有影響的行政訴訟案件，無行政訴訟案件被終審判決撤銷、變更、確認違法或責(zé)令履行，支持人民法院對行政案件實行異地審理的制度。對人民法院依法作出生效的行政判決和裁定，能及時履行。
六、特色工作
摘 要 “正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”――程序正是運送正義的方式。行政證據(jù)制度作為行政程序制度的重要內(nèi)容，其區(qū)別于行政訴訟證據(jù)制度，本文旨在通過對于行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系的梳理，明晰二者聯(lián)系與區(qū)別，并探究其在行政執(zhí)法與司法審查階段中的銜接路徑，以期對我國的行政法治實踐有所裨益。
關(guān)鍵詞 行政證據(jù) 行政訴訟證據(jù)
一、我國對于行政證據(jù)認識的現(xiàn)狀及問題
以上是現(xiàn)有相關(guān)程序規(guī)定所涉及的證據(jù)規(guī)則，存在的問題是顯而易見的：
1．除了《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》、《湖南行政程序規(guī)定》以外，其他法律中的證據(jù)規(guī)則均殘缺不全，僅有的部分規(guī)定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。
2．在實踐中運用最多、對于行政相對人權(quán)益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》三部大法中證據(jù)類型、舉證時限等重要規(guī)則竟然全部空白。
3．《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》作為07年國務(wù)院發(fā)改委的惟一一部行政執(zhí)法中的專門規(guī)范證據(jù)的規(guī)章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結(jié)果，而行政法學(xué)界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學(xué)者之愿。
行政證據(jù)規(guī)則的普遍缺失也直接導(dǎo)致了實踐中大量的行政機關(guān)工作人員在行政執(zhí)法中以行政訴訟中的證據(jù)規(guī)則來取代行政證據(jù)規(guī)則。然而這種做法卻存在諸多問題：
首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則無法律依據(jù)。行政訴訟證據(jù)規(guī)則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當然的拘束行政執(zhí)法程序。其次在行政執(zhí)法實踐中，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則使行政行為的合法性、專業(yè)性及行政效率受到極大的挑戰(zhàn)②。
二、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的關(guān)系梳理
1．行政證據(jù)概念的界定
何謂行政證據(jù)？首先必須了解“證據(jù)”的概念。但是學(xué)界對于證據(jù)的概念并無統(tǒng)一認識，最具代表性的觀點主要有：（1）事實說，認為證據(jù)是客觀存在的事實；（2）根據(jù)說，認為證據(jù) “是證明案件事實或者與法律事實有關(guān)之事實存在與否的根據(jù)”。
盡管“事實說”在學(xué)術(shù)界長期占有統(tǒng)領(lǐng)地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實說”將證據(jù)等同于客觀事實的“事實說”，從根本上是違背辯證唯物主義認識論的。（2）“事實說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認識活動，必然會導(dǎo)致‘重實體，輕程序③’。
筆者贊同“根據(jù)說”，因為“根據(jù)說”不但與我們所倡導(dǎo)的“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實說”在認識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實際情況，正確處理案件而去尋求根據(jù)的意圖?；诖?，我們認為，行政證據(jù)是行政程序中行政機關(guān)、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應(yīng)當為一定行政行為的在事實方面的根據(jù)④。
2．行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)特點及差異
三、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)銜接設(shè)想――以審判權(quán)對行政權(quán)的尊重為視角
一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現(xiàn)兩個行政證據(jù)規(guī)則，一個是《行政程序法》中的證據(jù)規(guī)則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據(jù)規(guī)則，二者之間勢必會出現(xiàn)沖突，會給行政機關(guān)執(zhí)法造成困惑。
因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應(yīng)遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。而在行政訴訟的證據(jù)審查上，正確的處理行政審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，尤其是行政機關(guān)的獨占判斷權(quán)，解決好法院對哪些證據(jù)不能進行審查判斷的問題。
行政機關(guān)的獨占判斷權(quán)是指行政機關(guān)依法享有的獨立的進行權(quán)威性的判斷，不受法院審查的權(quán)力。確立行政機關(guān)獨占判斷權(quán)的標準依次有兩個：
一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，對于受案范圍外的行政事務(wù)無權(quán)干涉，行政機關(guān)可以對相關(guān)事實和證據(jù)作出獨立的判斷。
二是技術(shù)專長標準。對于受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，法院由于自身的局限性，也并非都能進行有限的審查。對于法律規(guī)范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術(shù)性證據(jù)的審查判斷，行政機關(guān)則具有專長，法院只能對行政機關(guān)的判斷進行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機關(guān)的判斷，也就是說在純技術(shù)性證據(jù)內(nèi)容的審查判斷方面，行政機關(guān)享有獨占審判權(quán)。
由于大多數(shù)大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實問題進行區(qū)分，而是采用全面審查制度，法官在認定事實方面具有極大權(quán)威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：
1．不符合權(quán)力分立和相互制約的要求，易使司法權(quán)過多的介入行政權(quán)。
2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實問題進行反復(fù)審查影響了行政效率和司法效率。
3．在行政管理的技術(shù)性和專業(yè)性日益加強的今天，法院要對受案范圍內(nèi)的行政事項進行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進行有效的審查。
當然，在現(xiàn)有的審判體制下，我們也不能簡單確認法院是尊重行政機關(guān)對事實的認定或是全面審查行政機關(guān)認定的事實，應(yīng)該建立不同程度的審查制度。
首先，對于專業(yè)性和技術(shù)性強的行政管理事項，法院應(yīng)該尊重行政機關(guān)對事實的認定。因為行政官員的認識能力更強；
其次，對于行政機關(guān)適用簡易程序當場作出決定的案件，法院也應(yīng)該尊重行政機關(guān)對事實的認定，因為此種情形下，行政機關(guān)工作人員一般親歷了案件事實，且大多要收集充分的證據(jù)很難，如隨地吐痰的處罰。
再次，對于一般案件事實，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實問題，如果法律規(guī)定以具備某種性質(zhì)為要件時，法院也審查事實性質(zhì)的判斷是否符合法律的規(guī)定。
最后，對于重大行政行為，或?qū)Ξ斒氯藱?quán)益有重大影響的行政行為，可以進行全面審查⑦。
注釋：
①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復(fù)議法》第23、24、28條.《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規(guī)定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應(yīng)松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.
②姬亞平.行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系之重構(gòu).行政法學(xué)研究.2008(4).
③苑棟.我國行政證據(jù)制度研究.2007年鄭州大學(xué)碩士論文:7.
④同上.
⑤形成性,是指用于初次確定權(quán)利義務(wù)、產(chǎn)生新的行政法律關(guān)系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.
⑥審查性,是指對已經(jīng)使用過的證據(jù)進行復(fù)查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.
⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實證分析.法律出版社.2007.
參考文獻：
[1][美]伯納德•施瓦茨.行政法.徐納譯.群眾出版社.1986.
[2]應(yīng)松年.比較行政程序法.中國法制出版社.1999.
[3]何家弘.新編證據(jù)法學(xué).法律出版社.2000.
[4]徐繼敏.行政證據(jù)通論.法律出版社.2004.
[5]宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實證分析.法律出版社.2007.
論文關(guān)鍵詞 小額貸款 金融機構(gòu)身份 立法建議
一、小額貸款公司發(fā)展現(xiàn)狀及問題
小額貸款公司（以下簡稱小貸公司），是指為中低收入群體和其他無法從傳統(tǒng)正規(guī)金融渠道取得融資的中型或小微企業(yè)提供小額度貸款的公司。自2008年銀監(jiān)會和中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），小貸公司得以在我國正式建立。從組織模式上看，我國的小貸公司是在制度主義理論指導(dǎo)下建立的，只提供小額信貸服務(wù)的微型貸款機構(gòu)（microcreditinstitutions簡稱MCIs）。根據(jù)中國人民銀行的數(shù)據(jù)，截至2013年3月末，全國共有小額貸款公司6555家，貸款余額6357億元，全年新增貸款434億元。一季度末，僅貴州一省農(nóng)戶小額信用貸款余額同比增長14.2%，累計讓利于民20余億元。阿里小微金融服務(wù)集團報告顯示，一季度新增獲貸企業(yè)超過2.5萬家，其累計服務(wù)小微企業(yè)已經(jīng)超過25萬家。通過這些數(shù)據(jù)可以看出，我國的小貸公司為廣大農(nóng)村地區(qū)和小微企業(yè)發(fā)展做出了非常重要的貢獻。在小貸公司保持良好發(fā)展勢頭的同時，金融機構(gòu)身份的缺失卻給其發(fā)展帶來了諸多的不便。我們所說的金融機構(gòu)身份缺失，是指小貸公司不具備我國法律規(guī)定的合法金融機構(gòu)身份。按照我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”。除此之外，《貸款通則》第五章第二十一條規(guī)定從事貸款業(yè)務(wù)的“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記”。而《指導(dǎo)意見》把小貸公司定位為“由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司”，沒有要求必須經(jīng)過銀監(jiān)會或人民銀行的批準，也不持有《金融機構(gòu)法人許可證》或者《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》。顯然與上述規(guī)定是不一致的，這給小貸公司的經(jīng)營和發(fā)展帶來了許多難題。首先，小貸公司只能以普通企業(yè)的身份從銀行獲得融資，而不能享有金融機構(gòu)的待遇、政策和福利。表現(xiàn)最明顯的是貸款利率方面，同期數(shù)據(jù)顯示當上海銀行間同業(yè)拆放利率6個月的平均利率是4.1%時，普通6個月貸款利率則為5.6%。這樣的差異增加了小貸公司的經(jīng)營成本。其次，小貸公司無法接入人行征信系統(tǒng)，這一方面使其在放貸時不得不投入大量的成本做先期調(diào)查或者委托商業(yè)銀行進行查詢，擠壓了利潤空間；另一方面小貸公司所掌握的大量企業(yè)與個人信息不能直接接入征信系統(tǒng)，加大了信貸風(fēng)險管理難度。再次，在稅收方面，小貸公司按一般工商企業(yè)標準，包括5.56%的營業(yè)稅及附加稅、25%的企業(yè)所得稅以及自然人股東20%的股東分紅個人所得稅，企業(yè)綜合稅率在10%以上。財政部和國家稅務(wù)總局2010年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村金融有關(guān)稅收政策的通知》也把主要業(yè)務(wù)對象就是農(nóng)村市場和中小企業(yè)的小貸公司排除在優(yōu)惠政策之外。這對于本來就屬于低利潤的普惠制金融體系建設(shè)顯得更加的艱難。
二、給予小額貸款公司金融機構(gòu)身份的必要性分析
當前制度的缺失，特別是小貸公司合法身份的缺失，增加了行業(yè)風(fēng)險及不確定性。所以立法上對其金融機構(gòu)的身份進行明確是十分有必要的：
（一）這是維護法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的需要
建設(shè)法治社會要確立法律至高無上的權(quán)威地位，最基本的要求是法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一方面《指導(dǎo)意見》規(guī)定了鼓勵小貸公司“合法經(jīng)營”，而另一方面在不具備金融機構(gòu)身份前提下參與金融活動本身就是違反了我國《中國人民銀行法》、《銀行監(jiān)督管理法》等規(guī)定，那又何談“合法經(jīng)營”？現(xiàn)行的審批制度和我國相關(guān)行政法規(guī)亦存在沖突?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“申請設(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準后，到當?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照“。這種審批被視為行政許可行為，屬于企業(yè)設(shè)立登記的前置性程序。但依照《行政許可法》第14條和第15條的規(guī)定，作為行政規(guī)章的《指導(dǎo)意見》和各地頒布的地方政府規(guī)章都不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。這種立法沖突，損害了法律的權(quán)威性。
（二）這是維護整個金融體系有機統(tǒng)一的需要
微金融系統(tǒng)是整個金融系統(tǒng)的重要組成部分，是建立健全普惠制金融體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。小額貸款制度建立的初衷就是服務(wù)三農(nóng)填補農(nóng)村正規(guī)金融服務(wù)空白，沒有正規(guī)金融身份的機構(gòu)從事正規(guī)金融服務(wù)是自相矛盾的。現(xiàn)在的規(guī)定人為的割裂了他們之間的聯(lián)系。這也給監(jiān)管帶來了難題?！吨笇?dǎo)意見》對小貸公司的監(jiān)管規(guī)定的非?；\統(tǒng)。各地監(jiān)管機構(gòu)可謂是五花八門。有的是銀監(jiān)會牽頭各部門聯(lián)合監(jiān)管，有的是工商行政部門牽頭，主流的做法是由金融辦負責(zé)監(jiān)管事宜。溫州金改伊始又成立了地方金融管理局。到底由誰來進行監(jiān)管的討論也是絡(luò)繹不絕。這其中耗費了大量物力精力，監(jiān)管效果也不能令人滿意。反之，如果將小貸公司定位成合法的金融機構(gòu)，那么監(jiān)管問題也會得到相應(yīng)的簡化。
（三）這是與國際金融制度接軌的需要
入世以來，以銀行業(yè)為代表的金融市場已經(jīng)變的越來越開放，逐步取消了各種限制。所有的金融企業(yè)都要面臨和外資企業(yè)的競爭。國際上通行的小額信貸組織模式中，大多數(shù)都將其定位為金融機構(gòu)。即使是發(fā)展中國家，例如孟加拉、哥倫比亞、印度、印度尼西亞、越南、玻利維亞、墨西哥等，也都通過立法的形式確立了微型金融組織的合法金融機構(gòu)地位。小額信貸業(yè)務(wù)外資與中資的競爭在我國國內(nèi)實際上已經(jīng)展開。只有完善我國相關(guān)法規(guī)政策，將小額信貸納入法制軌道，給予其正當?shù)姆傻匚?，才能使我國的微金融體系運營更加符合國際規(guī)則，提高中資小貸公司實力的同時也能合理引導(dǎo)國際資本支持我國普惠制金融體系的建設(shè)。
三、立法建議
為了明確小貸公司的金融機構(gòu)身份，立法思路可考慮以下三種方式：
（一）修改舊的法律條文
可以考慮修改1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》中第五章第二十一條規(guī)定，不再把頒發(fā)《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》作為正規(guī)金融機構(gòu)設(shè)立的唯一條件。其次是修改《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及《貸款通則》第十章第61條規(guī)定，將小貸公司確認為合法的非公眾型金融機構(gòu)。其合理性在于小貸公司規(guī)模較小，風(fēng)險也較小，沒有類似商業(yè)銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險。只需要對準入條件進行設(shè)置，既能不增加有關(guān)部門的的審查工作量降低監(jiān)管成本，也有利更多民間資本投入普惠制金融體系建設(shè)參與市場競爭，還可以為今后更多的金融創(chuàng)新試點提供便利。弊端在于，涉及的法律文件數(shù)量較多，修訂成本高難度較大。
（二）修改《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》，完善小貸公司向村鎮(zhèn)銀行轉(zhuǎn)型渠道
按照該規(guī)定，村鎮(zhèn)銀行明確享有正規(guī)金融機構(gòu)身份，還能獲得政策扶持。但按照當前轉(zhuǎn)制模式，小貸公司不能作為主發(fā)起人，持股比例也會受到限制，會喪失經(jīng)營的主導(dǎo)權(quán)，收益也會受到影響。這成為阻礙小貸公司轉(zhuǎn)制熱情的主要因素。2012年3月國務(wù)院常務(wù)會議批準了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，特別提出“鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構(gòu)改革，依法發(fā)起或參股村鎮(zhèn)銀行，符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮(zhèn)銀行”。按照這個思路，我們可以考慮對《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》進行修改，通過建立評級制度，放寬盈利情況好、管理水平高的小貸公司轉(zhuǎn)制村鎮(zhèn)銀行的條件，允許其作為主發(fā)起人并相應(yīng)的調(diào)整限制持股比例的規(guī)定，鼓勵和促進小貸公司發(fā)展。這種方式的弊端在于不能夠完全的解決小貸公司的身份問題。因為即使放寬條件，小貸公司也不可能全部轉(zhuǎn)制，那么其他沒有轉(zhuǎn)制的公司仍然會面臨這種困境。
第二章，行政程序法的基礎(chǔ)理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規(guī)范行政機關(guān)和相對人在行政程序中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中，又以行政機關(guān)的程序義務(wù)為規(guī)范的重點，主要規(guī)定了行政機關(guān)在行政程序中所應(yīng)履行的程序義務(wù)。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實體規(guī)范并存的單行法律文件。在現(xiàn)代社會，行政程序法具有以下三項功能：保證實體法正確實施、行政程序公正和實現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的歷史發(fā)展。筆者分析了行政程序法產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實條件和行政程序法發(fā)展的三個階段，認為行政程序法的產(chǎn)生以法治理論、權(quán)力制約理論
、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎(chǔ)，而行政權(quán)力在現(xiàn)代化進程中的擴張帶來的制約行政權(quán)力、提高行政效率的現(xiàn)實需要直接促使了行政程序法的出臺。行政程序法的產(chǎn)生，是20世紀以來人類社會經(jīng)濟、政治以及法律文化深刻變革的綜合產(chǎn)物。行政程序法的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：第一階段以奧地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國和德國為代表，這一階段較之第一階段，更強調(diào)對公民權(quán)利的保護；第三階段以日本為代表，仍以促進行政的公開、透明，保護公民權(quán)利為主要內(nèi)容，但立法的重心由歐美轉(zhuǎn)移至亞洲。筆者最后概況總結(jié)了中國行政程序立法發(fā)展的三個階段及相應(yīng)的特點。
第四章，行政程序法的目標模式和體例模式。關(guān)于目標模式，筆者明確了目標模式的劃分標準，指出目標模式的劃分具有相對性，并對權(quán)利模式與效率模式進行了比較研究，提出中國未來行政程序法應(yīng)該選擇權(quán)利效率并重模式。關(guān)于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標準，分析了分散規(guī)定式和統(tǒng)一法典式兩種體例模式各自的優(yōu)缺點，提出中國未來行政程序立法應(yīng)選擇統(tǒng)一法典式，但目前制定統(tǒng)一行政程序法典的時機尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強制執(zhí)行法中規(guī)定相應(yīng)的行政程序，同時著手制定行政程序法的準備工作，等到時機成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉(zhuǎn)入制定統(tǒng)一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的適用范圍、基本內(nèi)容和立法架構(gòu)。關(guān)于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規(guī)定方式，適用行政程序法的主體和事項。關(guān)于基本內(nèi)容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關(guān)系，認為行政程序法的基本內(nèi)容可從三個方面界定：1、是否包括實體法；2、是否包括內(nèi)部行政程序；3、是否包括行政復(fù)議程序。關(guān)于立法架構(gòu)，筆者分析了程序與實體并存型行政程序法的立法架構(gòu)和行政程序法程序性規(guī)定的立法架構(gòu)，并對我國未來行政程序法的立法架構(gòu)作出設(shè)想。
第六章，行政程序法的基本原則。筆者在總結(jié)我國行政程序法基本原則研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，首先對基本原則作了定位研究，指出：一方面，基本原則是行為準則，體現(xiàn)了公平、正義等法的價值追求，另一方面，基本原則又具有根本性，往往由思想原則和法律理論轉(zhuǎn)化而來，需要通過具體原則和制度加以貫徹和執(zhí)行，才具有可操作性；其次，對行政程序法基本原則體系作了總結(jié)，指出行政程序法基本原則與行政法的基本原則相吻合，具有兩大特點：1、并不限于程序原則，還包括實體原則；2、并不限于公法原則，還包括私法原則；最后，詳細論述了其中的程序性原則行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時原則。
