序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法審查制度樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

(一)思想基礎(chǔ)

司法審查原則產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)是近代盛行的自然法理論。自從古典自然法首倡“天賦人權(quán)”觀念以來，“人權(quán)”一詞就成為現(xiàn)代社會的主導(dǎo)性話語，以致有人說現(xiàn)代社會可以看成是人權(quán)概念不斷演繹發(fā)展并逐漸普遍化的發(fā)展史。①根據(jù)自然法的“天賦人權(quán)”論，人們生而具有權(quán)利。按照社會契約論，國家的權(quán)力來源于人們的授權(quán)，國家權(quán)力產(chǎn)生的根本功能就是保護(hù)人們的權(quán)利免受侵害，不存在凌駕于人們權(quán)利之上的不可抗力的公共機(jī)構(gòu)。但由于權(quán)力天然具有擴(kuò)張性的特性，公民權(quán)利必然要受到侵害，這要求有相應(yīng)的機(jī)制來解決。就刑事訴訟法而言如果偵查機(jī)關(guān)權(quán)力過大，犯罪嫌疑人的權(quán)利受到嚴(yán)重侵害，而司法審查制度的設(shè)立就是為了控制強(qiáng)大的偵查權(quán)，他要求偵查機(jī)關(guān)在對公民權(quán)利進(jìn)行處罰時應(yīng)經(jīng)過法官的授權(quán)，同時公民還享有司法救濟(jì)的權(quán)利。

(二)觀念層面

司法審查原則是以正當(dāng)法律程序?yàn)橐劳卸归_的。正當(dāng)法律程序產(chǎn)生于英國，發(fā)展于美國。根據(jù)丹寧勛爵對正當(dāng)法律程序的定義:法律為了保護(hù)日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法，促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫稍樌厝〉?，以及消除不必要的延誤等。②正當(dāng)法律程序要求以程序約束權(quán)力。這要求偵查機(jī)關(guān)按照法定的刑事訴訟程序展開訴訟活動，凡是危及公民基本權(quán)利的偵查程序，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)向法官請求批準(zhǔn)。

(三)制度設(shè)置

司法審查原則要求采用控辯式訴訟制度?？剞q式訴訟制度要求:偵查、控訴和審判三職能分別由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在各自職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使，這是三權(quán)分立思想在刑事訴訟中的體現(xiàn)，目的是三種權(quán)力達(dá)到制衡狀態(tài)?，F(xiàn)代型國家都是強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立制衡的民主政治國家，為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，各國家機(jī)關(guān)在各自合法范圍內(nèi)依法獨(dú)立行使權(quán)力，并且相互制約。

二、司法審查制度在我國偵查程序中的缺失

(一)強(qiáng)制偵查措施缺乏司法審查監(jiān)督

依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取的偵查措施尤其是強(qiáng)制性偵查措施(除逮捕)只需通過本部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可，雖然設(shè)有內(nèi)部制約，但其有名無實(shí)，根本抑制不了偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力。所以要想真正制約偵查權(quán)，必須通過司法審查這種外部監(jiān)督，由具有獨(dú)立地位的法官對強(qiáng)制性偵查手段進(jìn)行監(jiān)督，才能切實(shí)有效的保障偵查程序的合法性和公開性。我國刑事訴訟法規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行逮捕必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或人民法院的決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。這看起來似乎是對偵查機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督。但從訴訟結(jié)構(gòu)來看，檢察院作為控訴一方往往與犯罪嫌疑人相互對抗，其在公訴案件中承擔(dān)控訴職能，在自偵案件中承擔(dān)偵查職能，而偵查是控訴的準(zhǔn)備，由此可以看出檢偵同體，檢查監(jiān)督不具有獨(dú)立性，起不到控制偵查權(quán)的目的。

(二)偵查羈押缺乏司法審查監(jiān)督

我國偵查羈押期限從逮捕之日起計算，而在決定逮捕之前，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一般會對犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情況下最長可以延長到37日。實(shí)踐中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，這實(shí)際是變相羈押，其原因是檢察院拘留期限延長的決定，缺乏司法審查。根據(jù)現(xiàn)代控辯的訴訟模式，檢察機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)控訴職能，檢、偵機(jī)關(guān)具有利害關(guān)系，檢察院在訴訟中無法保持中立的地位，延長拘留期限的程序流于形式，同時犯罪嫌疑人及其律師對超期羈押只能向偵查機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴，而不能向居中裁判的法院申訴，超期羈押必然發(fā)生。

三、構(gòu)建我國偵查程序中的司法審查制度

(一)偵查程序應(yīng)引入司法審查制度

偵查活動直接影響公民權(quán)利，我國偵查權(quán)作為一種行政權(quán)，帶有強(qiáng)烈的政治色彩。因此偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制性措施(除緊急情況外)時，必須向法院申請，經(jīng)審查符合法定條件依法簽發(fā)令狀后交偵查機(jī)關(guān)執(zhí)行。司法審查除司法授權(quán)和司法審查外，還包括司法救濟(jì)，即公民合法權(quán)益受到偵查機(jī)關(guān)侵害時有權(quán)請求法院予以保護(hù)，法院必須接受并且做出裁決。

第2篇

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盬TO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機(jī)關(guān)針對不特定的相對人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍性行為規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡?biāo)法》和《專利法》屬于知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院起訴。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請行政復(fù)議，同時規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”。總體而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實(shí)施的

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把起訴人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)起訴人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實(shí)上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨(dú)立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。

第3篇

[論文摘要]仲裁裁決是仲裁庭對仲裁當(dāng)事人爭議的實(shí)體問題所作出的結(jié)論性意見，它與終局判決具有相同的效力。為了保證仲裁裁決的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁決的既判力仍應(yīng)受到法律必要的控制與審查。為了保證仲裁裁決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，對仲裁裁決司法審查應(yīng)限定在一定范圍之內(nèi)?？茖W(xué)的劃定司法審查的范圍，即對仲裁裁決進(jìn)行適度的審查，不僅有助于仲裁優(yōu)勢的充分發(fā)揮，保證仲裁價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，還能促進(jìn)我國仲裁制度的發(fā)展和完善。

我國仲裁裁決的司法審查制度包括撤銷仲裁裁決制度與不予執(zhí)行仲裁裁決制度?！吨俨梅ā返谖逭聦ｉT規(guī)定了國內(nèi)仲裁裁決的撤銷問題，第六章專門規(guī)定了國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行以及不予執(zhí)行的問題，第七章對涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行問題作了特別規(guī)定。我國《民事訴訟法》和最高人民法院做出的一系列司法解釋也對仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行問題作了明文規(guī)定。具體講，對仲裁裁決的司法審查范圍可以從以下幾方面論述。

一、公共秩序?qū)彶?/p>

公共秩序，在英美法系國家稱為公共政策，原本是國際私法中為保護(hù)各國的公共利益而排斥對外國法的適用的一種制度。隨著這一制度被廣泛采用，各國在仲裁立法中也規(guī)定了仲裁裁決違反本國公共政策構(gòu)成撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決的事由之一。公共秩序作為保護(hù)各國基本的社會制度、政治制度、法律制度以及道德信念的準(zhǔn)則，其含義具有不確定性和模糊性，直到目前，對“公共秩序”含義的界定仍局限在各國自己的解釋上，而沒有一個能夠被普遍接受、統(tǒng)一的解釋。但是，各國對“公共秩序”內(nèi)涵包括程序問題和實(shí)體問題的規(guī)定，卻是基本一致的，即當(dāng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決是以違反公共秩序?yàn)榇鷥r時，無論其屬于程序事項(xiàng)還是實(shí)體事項(xiàng)，法院均有權(quán)撤銷該仲裁裁決或不予承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決。

我國也采用公共秩序原則。《仲裁法》第58條第6款規(guī)定：”人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。”《仲裁法》第63條和《民事訴訟法》第217條第3款也規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背公共利益的，裁決不予執(zhí)行。”《仲裁法》第70條、第7l條和《民事訴訟法》第260條對涉外仲裁裁決違反社會公共利益時，也作了予以撤銷或不予執(zhí)行的明確規(guī)定。

與以仲裁的程序性問題為由撤銷仲裁裁決不同，因違反公共秩序?yàn)橛沙蜂N仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決不以當(dāng)事人的申請撤銷或不予執(zhí)行為前提，法院可以依職權(quán)自行撤銷或不予執(zhí)行該仲裁裁決。

二、對仲裁裁決的不可仲裁性的審查

爭議事項(xiàng)的可仲裁性是影響仲裁裁決效力的關(guān)鍵因素之一，它實(shí)際上是對仲裁范圍實(shí)施的一種公共秩序限制。根據(jù)主權(quán)原則，每一國家均可從本國公共秩序出發(fā)，對可仲裁爭議的范圍做出立法限定。并且，立法上有關(guān)爭議事項(xiàng)可仲裁性問題的規(guī)定也都屬于強(qiáng)制性法律規(guī)則，對仲裁當(dāng)事人和仲裁庭均產(chǎn)生法律約束力。一方面，仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的事項(xiàng)，必須是有關(guān)國家立法所允許的采用仲裁方式處理的爭議事項(xiàng)，如將立法禁止或限制仲裁解決的爭議事項(xiàng)作為仲裁協(xié)議約定的仲裁事項(xiàng)，將會導(dǎo)致該仲裁協(xié)議無效；另一方面，如果仲裁庭依據(jù)該仲裁協(xié)議對不可仲裁的爭議做出裁決，仲裁做出地國或被請求執(zhí)行地國法院將會撤銷或判定該項(xiàng)仲裁裁決無效或者拒絕執(zhí)行該項(xiàng)裁決。

我國《仲裁法》第2條明確規(guī)定了可仲裁的爭議事項(xiàng)為平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。第3條明確規(guī)定了不可仲裁的爭議事項(xiàng)，包括：(1)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；(2)依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。同時，仲裁爭議的不可仲裁性也成為對仲裁裁決進(jìn)行司法審查的事由之一。如，在對各國仲裁裁決的司法審查中，《仲裁法》第58條第1款第2項(xiàng)、《民事訴訟法》第217條第2款第2項(xiàng)、第260條第1款第2項(xiàng)均規(guī)定：“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，此外，仲裁委員會無權(quán)仲裁的情形應(yīng)當(dāng)包括不可仲裁的爭議事項(xiàng)。此外，我國對外國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，該公約第5條第2款第1項(xiàng)規(guī)定：“爭執(zhí)的事項(xiàng)，依照仲裁裁決執(zhí)行地國法不可以用仲裁方式解決，執(zhí)行仲裁裁決的國家法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決?！?/p>

可見，爭議的可仲裁性規(guī)則對仲裁裁決能產(chǎn)生雙重適用的效果，即它可作為裁決做出地國和被請求執(zhí)行地國對仲裁裁決實(shí)施雙重審查的根據(jù)。一方面，爭議事項(xiàng)的可仲裁性是當(dāng)事人對仲裁裁決提出異議和法院對其實(shí)施司法審查所考慮的因素之一；另一方面，爭議事項(xiàng)不能提交仲裁解決，也是被請求執(zhí)行國拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的理由和根據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將爭議事項(xiàng)的不可仲裁性單獨(dú)列為一項(xiàng)審查事由。

三、對仲裁裁決實(shí)體問題的審查

對仲裁裁決實(shí)體問題的異議包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個方面。目前，我國在涉外仲裁領(lǐng)域尚未采取實(shí)質(zhì)性司法審查，而在國內(nèi)仲裁方面，《仲裁法》和《民事訴訟法》都肯定了實(shí)質(zhì)性審查的做法。如《仲裁法》第58條中對撤銷仲裁裁決的審查事由：裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的，以及對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)?！睹袷略V訟法》第217條中對不予執(zhí)行仲裁裁決的審查事由：認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足，以及適用法律有錯誤。

我國目前實(shí)行“雙軌制”的司法監(jiān)督模式，主要體現(xiàn)之一就是對國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決進(jìn)行監(jiān)督審查的范圍不同。法院對國內(nèi)仲裁裁決，既審查仲裁程序是否公正，也審查案件的有關(guān)實(shí)體問題；對于涉外仲裁裁決的審查，僅限于程序性事項(xiàng)。目前，國際通行的做法是對非實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行廣泛的監(jiān)督，對于仲裁裁決的實(shí)體內(nèi)容的監(jiān)督則僅以公共政策審查為限，而對其他實(shí)體內(nèi)容不予干預(yù)。縮小司法干預(yù)的范圍，弱化法院對仲裁裁決的審查，建立適度的司法審查制度是大多數(shù)國家仲裁立法和實(shí)踐的一般趨勢。我國仲裁法對國內(nèi)仲裁裁決在實(shí)體內(nèi)容與程序內(nèi)容都實(shí)行充分的、嚴(yán)格的司法監(jiān)督，存在監(jiān)督內(nèi)容不當(dāng)?shù)谋锥?。筆者認(rèn)為，對涉外仲裁裁決與國內(nèi)仲裁裁決應(yīng)采用同一審查標(biāo)準(zhǔn)，即只對仲裁裁決涉及的程序性問題進(jìn)行審查，取消國內(nèi)仲裁裁決司法審查事由中的“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”、“對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”、“認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足”以及“適用法律有錯誤”的規(guī)定。將實(shí)體問題的審查范圍限定為公共秩序，從而有效地促進(jìn)仲裁的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)與國際的接軌。

四、對仲裁裁決程序性問題的審查

對仲裁裁決程序問題的審查，也可以說是對仲裁裁決存在“非實(shí)質(zhì)性錯誤”的審查。凡屬于對事實(shí)確認(rèn)和適用法律之外的仲裁裁決所及事項(xiàng)的審查都可以歸人對仲裁裁決程序問題的審查，主要包括三項(xiàng)內(nèi)容。

(一)對仲裁管轄權(quán)的審查

仲裁管轄權(quán)是指仲裁庭對交付仲裁的案件進(jìn)行審理并做出仲裁裁決的權(quán)限。由仲裁的自治性所決定，仲裁管轄屬于自愿管轄，仲裁庭對案件的管轄權(quán)來源于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議。如果仲裁庭無管轄權(quán)，則無權(quán)進(jìn)行仲裁審理，其做出的仲裁裁決也屬無效。因此，各國仲裁立法普遍規(guī)定，仲裁庭沒有管轄權(quán)是撤銷仲裁裁決的基本理由之一。我國《仲裁法》第58條、《民事訴訟法》第217條規(guī)定，對于沒有仲裁協(xié)議的或裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的仲裁裁決，人民法院可以裁定撤銷或者不予執(zhí)行。進(jìn)一步講，仲裁管轄權(quán)的問題包括三個方面。

第一，仲裁庭對所發(fā)生的爭議案件沒有管轄權(quán)而做出的仲裁裁決。仲裁庭對所發(fā)生的爭議案件沒有管轄權(quán)的情形包括：當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議；當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議屬于法律規(guī)定的無效仲裁協(xié)議；當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議已經(jīng)過時等。

第二，仲裁庭超越管轄權(quán)做出的仲裁裁決。仲裁庭做出仲裁裁決的依據(jù)是當(dāng)事人之間簽訂的仲裁協(xié)議，雙方當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議授予仲裁庭解決特定糾紛的權(quán)利，因此，仲裁庭行使仲裁權(quán)要受到當(dāng)事人授權(quán)范圍的制約。如果仲裁庭超越了當(dāng)事人的授權(quán)做出仲裁裁決，也即仲裁庭裁決了當(dāng)事人沒有提交其進(jìn)行仲裁的實(shí)體法律關(guān)系，則為越權(quán)裁決，越權(quán)裁決是法院撤銷仲裁裁決的又一個重要原因。一般而言，對越權(quán)裁決的撤銷，只是撤銷仲裁庭越權(quán)裁決的那一部分，而不是整個裁決，法院不能因部分越權(quán)裁決就撤銷全部仲裁裁決。

第三，仲裁庭未能處理所有爭議問題的仲裁裁決。這實(shí)際上是屬于仲裁庭的“漏裁”問題。那么，漏裁可否影響整個仲裁裁決的效力?漏裁能否作為法院撤銷仲裁裁決的理由?對此問題，各國仲裁法的理論和實(shí)踐也存在著分歧。一種主張認(rèn)為，出現(xiàn)漏裁情況時應(yīng)判定該項(xiàng)裁決是有效的，此種裁決不應(yīng)當(dāng)被撤銷。因?yàn)榫筒脹Q中已經(jīng)解決的爭議要點(diǎn)而言，仲裁庭是有權(quán)處理這些要點(diǎn)的。還有一種主張則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從總體上把握和衡量漏裁部分的爭議事項(xiàng)對整個爭議案件的仲裁產(chǎn)生的影響和作用。如果未能獲得解決的爭議問題一旦解決，將會改變整個裁決的均衡，影響原裁決中所確定的權(quán)利和義務(wù)，則當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)訴諸于法院，對裁決提出異議。法院也應(yīng)當(dāng)對此種情形進(jìn)行審查，以予補(bǔ)救。從目前現(xiàn)狀來看，后一論點(diǎn)已被一些國家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27條第1款第(e)項(xiàng)規(guī)定，“仲裁庭處理的問題超出了對它的任命或遺漏了對有關(guān)應(yīng)予裁決的問題”，構(gòu)成法院撤銷仲裁裁決的原因。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

目前，我國《仲裁法》以及相關(guān)的仲裁規(guī)則中，對于仲裁庭沒有充分行使管轄權(quán)，沒有解決當(dāng)事人交付其解決的所有爭議問題的仲裁裁決，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁決如何處理幾乎沒有任何規(guī)定，既沒有賦予仲裁庭在裁決做出后，對漏裁之爭議事項(xiàng)經(jīng)當(dāng)事人申請或其自行決定做出補(bǔ)充裁決或追加裁決的權(quán)力，也沒有賦予當(dāng)事人對仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁決向法院提起仲裁裁決異議的權(quán)利，當(dāng)然，法院也就無權(quán)對于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁決進(jìn)行審查。就我國仲裁實(shí)務(wù)而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁決仍然具有終局的法律效力，如果漏裁部分的爭議事項(xiàng)對整個爭議案件的仲裁具有重要的影響和作用，即如果未能獲得解決的爭議問題一旦解決，將會改變整個裁決的均衡，影響原裁決中所確定的權(quán)利和義務(wù)時，法律不賦予當(dāng)事人對該仲裁裁決提出異議的權(quán)利，不賦予法院對此種情形進(jìn)行審查的權(quán)力，那么，將會出現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害但無法得到任何救濟(jì)，這是與當(dāng)事人仲裁的初衷和仲裁的價值相違背的。理由如下：第一，仲裁實(shí)行“或裁或?qū)彙敝贫?，有效的仲裁協(xié)議能夠排除法院的司法管轄權(quán)。如果當(dāng)事人將爭議事項(xiàng)提交仲裁，那么法院就當(dāng)事人提交仲裁的爭議事項(xiàng)無司法管轄權(quán)，除非該仲裁協(xié)議無效。第二，仲裁實(shí)行“一裁終局”制度，仲裁裁決一經(jīng)做出，即具有法律效力。也就是說，當(dāng)事人對仲裁中“漏裁”的事項(xiàng)，不能通過司法權(quán)予以救濟(jì)，即使是提起訴訟要求解決該事項(xiàng)，法院也會因無管轄權(quán)而駁回其請求。同時，當(dāng)事人也無法以“仲裁庭沒有充分行使管轄權(quán)，沒有解決當(dāng)事人交付其解決的所有爭議問題”為由對該仲裁裁決提起撤銷或不予執(zhí)行的申請，除非該仲裁裁決同時還具有法律規(guī)定的可撤銷或可不予執(zhí)行的其他情形。當(dāng)事人對仲裁中“漏裁”的事項(xiàng)，也不能提請仲裁庭做出補(bǔ)充裁決或追加裁決。因?yàn)橹俨貌脹Q一經(jīng)做出，即具有法律效力。法律沒有賦予仲裁庭在裁決做出后，對漏裁之爭議事項(xiàng)經(jīng)當(dāng)事人申請或其自行決定做出補(bǔ)充裁決或追加裁決的權(quán)力?？梢?，這對當(dāng)事人是極其不公平的。

因此，筆者建議，我國仲裁立法應(yīng)當(dāng)明確賦予仲裁庭在仲裁裁決做出后，對漏裁之爭議事項(xiàng)經(jīng)當(dāng)事人申請或由其自行決定做出補(bǔ)充裁決或追加裁決。同時，將漏裁作為當(dāng)事人對仲裁裁決提出異議的理由和法院對仲裁裁決進(jìn)行監(jiān)督和審查的理由加以明確規(guī)定，以對當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行有效的保障。

此處所指的漏裁與仲裁裁決中遺漏事項(xiàng)是兩回事。漏裁是指仲裁庭沒有充分行使仲裁權(quán)，對當(dāng)事人提交的實(shí)體爭議沒有全部解決而做出的仲裁裁決，漏裁事項(xiàng)是沒有經(jīng)過裁決的實(shí)體事項(xiàng)。仲裁裁決中遺漏事項(xiàng)是仲裁庭已經(jīng)裁決的事項(xiàng)，僅是沒有在裁決書中體現(xiàn)而已。我國《仲裁法》第56條規(guī)定：“對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經(jīng)裁決但在裁決書中遺漏的事項(xiàng)，仲裁庭應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正；當(dāng)事人自收到裁決書之日起30日內(nèi)，可以請求仲裁庭補(bǔ)正?！?/p>

(二)對仲裁程序的審查

仲裁的公正性和自治性是受適用于仲裁的程序法和仲裁規(guī)則保障的，這些程序規(guī)則為案件的仲裁審理提出了必須遵循的最低標(biāo)準(zhǔn)。它包括適當(dāng)?shù)亟M成仲裁庭，仲裁程序應(yīng)依從當(dāng)事人的仲裁協(xié)議并依從可適用法律的強(qiáng)制性規(guī)則，如給予當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)拈_庭和聽審?fù)ㄖ?，平等對待?dāng)事人，公平聽證，以及讓雙方當(dāng)事人享有充分和適當(dāng)?shù)臋C(jī)會提出申辯。在商事仲裁領(lǐng)域，仲裁庭是否遵循了當(dāng)事人的仲裁協(xié)議選定或約定的仲裁規(guī)則，是否給予了當(dāng)事人以充分答辯或陳述的機(jī)會以及是否給予了當(dāng)事人指定仲裁員或參加仲裁程序的適當(dāng)通知等，都被各國普遍作為當(dāng)事人對仲裁裁決提出異議或法院撤銷裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。我國法律對國內(nèi)仲裁裁決的審查事由僅規(guī)定了“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的”一項(xiàng)，而對涉外仲裁裁決的監(jiān)督事由則比較全面，包括“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的”和“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的”。

筆者認(rèn)為，對仲裁程序的監(jiān)督審查內(nèi)容，不應(yīng)因仲裁是否具有涉外因素而不同。因?yàn)闊o論是國內(nèi)仲裁，還是涉外仲裁，其當(dāng)事人的程序權(quán)利是相同的，均應(yīng)受到平等的保護(hù)。在民事程序中，作為基本原則的辯論原則，要求當(dāng)事人在民事程序中享有充分和適當(dāng)?shù)臋C(jī)會提出申辯，公平聽證、質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！睹袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條也明確規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”作為民事程序的仲裁程序，當(dāng)然也適用辯論原則以及民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。因此，無論是國內(nèi)仲裁，還是涉外仲裁，對仲裁程序的監(jiān)督事由應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，包括“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的”和“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的”。

(三)對仲裁員行為的審查

第4篇

論文摘要：在并購裁決的司法審查方面．歐盟有著完善的立法體系和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。歐盟并購司法審查的立法和司法實(shí)踐明確了起訴主體的范圍．賦予了“直接且個別地”受到并購裁決影響的第三方起訴的資格，同時也規(guī)范了起訴的 法律 依據(jù)以及判決的法律效力。但歐盟并購司法審查也遇到審查時間過長、效率低下的難題。

自歐盟初審法院在2002年撤銷了委員會禁止并購的三個裁決．歐盟并購控制的司法審查就受到了高度的關(guān)注2006年6月13日．初審法院撤銷了委員會同意索尼和bmg并購的裁決，進(jìn)一步擴(kuò)大了司法審查對并購控制的影響。初審法院和歐洲法院通過其判例所建立的一系列重要的法律原則．在推動歐盟并購法律體系的 發(fā)展 方面發(fā)揮了中心的或至關(guān)重要的作用。

一、歐盟并購司法審查概述

1．歐盟司法審查的機(jī)構(gòu)。歐盟的機(jī)構(gòu)包括：歐盟理事會、歐洲議會、審計法庭、歐洲中央銀行、歐洲法院和歐盟委員會。在這些機(jī)構(gòu)中與并購司法審查有關(guān)的包括歐洲法院和歐盟委員會。

歐洲法院(european court of justice，ecj)的職能在于確保歐盟法律在所有歐盟國家得到一致的解釋和運(yùn)用．同時確保歐盟成員國和機(jī)構(gòu)依法行事。法院有權(quán)解決發(fā)生在歐盟成員國、歐盟機(jī)構(gòu)、 企業(yè) 和個人之間的爭端。

初審法院(the court of first instance，cfi)屬于歐洲法院的內(nèi)設(shè)審判機(jī)構(gòu)。初審法院僅就部分案件行使管轄權(quán)——負(fù)責(zé)初審由 自然 人或者法人直接提起的訴訟．以及歐共體機(jī)構(gòu)與其雇員之間的爭議。當(dāng)事人如果對于初審法院的決定不服．依法可以上訴至歐洲法院。但上訴的理由嚴(yán)格限定在三個方面，即初審法院欠缺管轄權(quán)、違反程序規(guī)則或錯誤適用歐盟法。

歐盟委員會(european commission)是歐盟的常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)．負(fù)責(zé)執(zhí)行歐洲議會和理事會的決定。在競爭法領(lǐng)域，委員會負(fù)責(zé)《歐共體條約》和理事會的相關(guān)條例(如《歐共體并購條例》)的實(shí)施。在這一點(diǎn)上，委員會的職能類似于成員國的競爭主管機(jī)關(guān)。歐盟對并購決定的救濟(jì)主要是通過司法審查(judicial re．view)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)歐盟法律，對于“具有歐共體因素”(concentration with acommunity dimension)的并購交易．委員會有權(quán)進(jìn)行審查并作出同意或禁止并購的決定。不服委員會決定的并購當(dāng)事人或利益相關(guān)人可以向初審法院提起訴訟．初審法院將依法進(jìn)行審理并作出判決。如果不服初審法院的判決。還可以向歐洲法院提起上訴。

2．歐盟司法審查的內(nèi)容。一般認(rèn)為．歐洲法院作為歐盟主要的司法機(jī)構(gòu)．其主要職能是審判歐洲聯(lián)盟內(nèi)各成員國之間以及各成員國同歐盟機(jī)構(gòu)之間的法律糾紛。事實(shí)上，這種認(rèn)識是片面的。歐盟法院更注重于對歐盟機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行司法審查。即對歐盟議會、歐盟理事會、歐盟委員會以及成員國作出的法令、決定進(jìn)行司法審查。

《歐共體條約》第230條確立了歐洲法院和初審法院的司法管轄權(quán)法院有權(quán)審查由歐洲議會和理事會共同通過的法令的合法性，有權(quán)審查理事會、委員會和歐洲中央銀行法令的合法性．以及審查歐洲議會直接對第三方產(chǎn)生法律影響的法令的合法性。為達(dá)到上述目的。法院有權(quán)管轄由成員國、歐洲議會、理事會或委員會以能力欠缺、違反基本程序規(guī)則、違反條約或相關(guān)實(shí)施規(guī)則．以及權(quán)力濫用為由提起的訴訟：法院有權(quán)管轄由審計法庭和歐洲中央銀行為保護(hù)其特權(quán)而提起的訴訟：任何自然人和法人可以在同等條件下．針對送達(dá)給他的裁決提起訴訟．或者針對一項(xiàng)雖然是以規(guī)章形式作出的或是一項(xiàng)送達(dá)給他人的裁決．但直接地、個別地涉及到他本人利益的裁決提起訴訟。

3．歐盟并購司法審查的規(guī)范?！稓W共體條約》第230條涵蓋所有針對歐共體機(jī)構(gòu)行政行為的訴訟因此針對委員會并購裁決的訴訟也受該條約的調(diào)整《歐共體條約》的相關(guān)條款以及由此發(fā)展起來的案例法成為對并購裁決進(jìn)行司法審查的法律規(guī)范。其中．重要的規(guī)范包括起訴的主體、起訴的依據(jù)和判決的效力等規(guī)范。

二、并購司法審查的起訴主體

可以提起并購司法審查的主體包括兩類：第一類是并購方．即收到委員會裁決的自然人或法人：另一類是盡管沒有收到委員會裁決．但卻“直接地且個別地(directlvandindividua11v)”受到裁決影響的第三方。

(一)并購方的訴訟資格

1．并購被無條件同意的情形。一般情況下。從接到同意并購的裁決之日起．并購方就有資格提出針對委員會裁決的訴訟。但是初審法院多次表明，起訴人必須證明其有充分的利益提出針對委員會裁決的訴訟．否則起訴將不會被受理。當(dāng)一項(xiàng)并購被無條件同意時．并購方通常沒有充分的訴訟請求向初審法院提出．因此提起的訴訟將會被認(rèn)為沒有法律利益，在這種情形下．并購方提起的訴訟將會被駁回。

2．并購被委員會附條件地同意的情形在一些并購案件中，并購方可能會作出某些自我限制性承諾．以換取委員會對并購方案的附條件同意。在并購被同意但附有條件的情況下．并購方是否有資格針對其作出的承諾提起訴訟是有爭議的有人認(rèn)為一項(xiàng)針對承諾的訴訟．只有在同意并購的裁決是以承諾作為條件時才會被受理。但也有人認(rèn)為即使并購方實(shí)施了承諾也無資格對承諾提出起訴．因?yàn)槌兄Z是他們自愿付諸實(shí)施的。法院并未對這一問題直接予以說明．但在一些案件中．初審法院暗示承諾不應(yīng)被作為無效之訴的標(biāo)的。

實(shí)踐中，情況會更復(fù)雜。在一些案件中．委員會可能施加壓力．促使并購方作出超越它們所期望的利益的承諾。在這些案件中。并購方可能主張他們不是自愿作出承諾，因而可以向初審法院提起訴訟。他們認(rèn)為．委員會將承諾作為同意并購的必要條件是一個明顯的錯誤．并期望法院作出判決，使并購交易被無條件同意。目前還沒有此類的案件被并購方提交到初審法院。

3．委員會拒絕審查并購交易的情形在一些情況下。委員會可能會認(rèn)定某項(xiàng)并購“不具有歐共體因素”(不符合歐共體并購審查門檻)而拒絕審查。在assicurazioni generali & unicredito v．commission案中，委員會認(rèn)為提交的并購交易不符合《歐共體并購條例》規(guī)定的“集中(concentration)”。因而，它沒有作出同意或禁止并購的裁決。并購方起訴到初審法院．主張委員會應(yīng)該對并購交易進(jìn)行審查初審法院認(rèn)為并購方有資格提起訴訟，因?yàn)槲瘑T會拒絕根據(jù)《歐共體并購條例》審查并購方之間并購行為影響到了他們的法律地位。

4．并購案件被移送給成員國的情形如果委員會認(rèn)為一項(xiàng)并購僅僅產(chǎn)生國家或地區(qū)性的影響時．委員會將移送該案件給成員國競爭機(jī)構(gòu)并購方可能會以委員會移送案件的裁決違反了《歐共體并購條例》而提起訴訟在royal philips electronics nv v．commission案件中，初審法院認(rèn)為委員會將案件移送給成員國競爭機(jī)構(gòu)的裁決排除了使用《歐共體并購條例》對該案件的審查，這將剝奪《歐共體并購條例》賦予他們的權(quán)利。從而影響到他們的法律地位。初審法院指出：每一項(xiàng)裁決所引起的．并購審查法律體系方面的變化，不僅會影響并購方的法律地位．而且會影響到第三方。在這些案件中，初審法院在很大程度上認(rèn)為．并購方有資格對委員會將案件移送給成員國競爭機(jī)構(gòu)的裁決提起訴訟。

5．并購被否決的情形在委員會否決一項(xiàng)并購計劃的情況下．并購方將有資格針對這一裁決提起訴訟即使是并購方在委員會作出否決裁決之前已經(jīng)撤銷了并購計劃。并購方仍保留起訴委員會的資格。在mci inc．v．commission案中，初審法院指出：盡管mci和sprint在委員會作出禁止并購裁決的前一天撤回了并購申請．但mci仍有資格對委員會的禁止并購裁決提起訴訟。

(二)第三方的訴訟資格

如果第三方能表明其受到委員會并購裁決直接且個別的影響。他們將有資格向法院提起訴訟。第三方可以對同意或禁止并購的裁決提起訴訟．也可對附條件的裁決提起訴訟。在這種情況下，第三方受到并購裁決“直接且個別地”影響是獲得訴訟資格的重要因素。在plaumann v．commision案中。歐盟法院的判決指出：“沒有接到裁決的其他人只有在下列情形才能主張其個別地受到裁決的影響：他們所具有的特有屬性使其受到裁決的影響．或由于某些環(huán)境使他們和其他人有所不同。這些因素使他們個別化．就像收到委員會裁決的人一樣”。

第三人可分為兩種類型：競爭者和其他利益關(guān)系方。(1)競爭者。競爭者通常被認(rèn)為是受到裁決“直接或個別”影響的人。(2)其他利益關(guān)系方。任何主體依據(jù)《歐共體并購條例》所享有的程序性權(quán)利沒有受到委員會的尊重，將有權(quán)起訴到初審法院，但是他們沒有權(quán)利針對裁決中的實(shí)體權(quán)利提起訴訟。例如，《歐共體并購條例》確立了委員會有義務(wù)在并購調(diào)查過程中聽取職工代表的意見如果委員會在并購調(diào)查過程中沒有尊重職工代表的這一權(quán)利．職工代表就有權(quán)申請撤銷委員會的裁決。但是．如果他們的這一權(quán)利得到了委員會的尊重．他們將沒有資格針對委員會裁決的實(shí)體部分提起訴訟。

三、起訴的依據(jù)

根據(jù)《歐共體條約》第230條的規(guī)定，針對委員會的訴訟可以基于四個方面的理由：能力欠缺、違反基本的程序性規(guī)則、違反歐共體法或與歐共體法實(shí)施有關(guān)的法規(guī)、濫用權(quán)力。

1．能力欠缺。委員會的行為應(yīng)限于歐共體法及二級立法賦予的權(quán)力。如果委員會超越權(quán)限作出裁決。原告可能會要求初審法院撤銷這一裁決但是以這一理由提起訴訟的案件幾乎沒有如果原告僅以委員會能力欠缺為由提起訴訟．這一理由將很難為初審法院所接受。

2．違反基本的程序規(guī)則。在并購案件中，如果委員會的裁決缺少充分的理由闡述．或委員會沒有尊重并購方或法律授權(quán)的第三方的程序性權(quán)利．委員會的裁決可能會因程序瑕疵而被撤銷對裁決理由缺少充分的闡述通常也將導(dǎo)致裁決被撤銷?！稓W共體條約》第253條規(guī)定了闡明理由的責(zé)任：歐洲議會和理事會共同通過的條例、指令和決定，以及理事會或委員會通過的法令。應(yīng)闡明它們所依據(jù)的理由。

《歐共體并購條例》賦予并購方和某些第三方獲得聽證的權(quán)利在并購調(diào)查中．這些人被賦予表達(dá)他們觀點(diǎn)的權(quán)利如果委員會沒有為它們提供表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會將導(dǎo)致裁決被撤銷下列情形也會被視為程序瑕疵：委員會沒有公開某些可能影響程序的進(jìn)程和裁決內(nèi)容的文件：委員會在最終裁決時沒有給各方發(fā)表意見的機(jī)會。

3．違反歐共體法。違反《歐共體條約》(或與之相關(guān)的規(guī)則與條例)以及歐共體法的基本原則也是起訴的依據(jù)。《歐共體并購條例》第2條第2款規(guī)定：“一項(xiàng)并購如果不產(chǎn)生或增強(qiáng)企業(yè)的支配地位進(jìn)而嚴(yán)重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場相容。”第2條第3款規(guī)定：“一項(xiàng)并購如果可能產(chǎn)生或增強(qiáng)市場支配性地位．從而嚴(yán)重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場不相容。”《歐共體并購條例》第2條第2款和第3款確立了并購審查的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因而，初審法院對并購裁決的審查一般均集中于判斷委員會是否正確運(yùn)用了這一實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)這將意味著委員會必須提供充分的證據(jù)證明并購是否產(chǎn)生或加強(qiáng)支配性地位。如果委員會沒有這樣做。初審法院將認(rèn)定委員會違反了《歐共體并購條例》。

4．權(quán)力濫用。如果委員會存在濫用權(quán)力的行為，基于這些行為而作出的裁決將被撤銷。但是，到目前為止還沒有依據(jù)這一理由提起的訴訟

四、判決的效力

初審法院有權(quán)撤銷委員會的裁決但是無權(quán)用判決書來代替委員會的裁決。《歐共體條約》第233條規(guī)定：“(歐共體)機(jī)構(gòu)的行為被認(rèn)定為無效或其不作為被認(rèn)定為違反本條約，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要的措施以履行法院的判決”委員會禁止并購的裁決被撤銷并不意味著并購是合法的．并購方仍需要獲得來自委員會同意并購的裁決，才能繼續(xù)實(shí)施并購計劃。

如果委員會對一項(xiàng)并購作出了禁止并購的裁決．但該并購已經(jīng)被實(shí)施．則委員會可以作出第二份剝離的裁決以修復(fù)有效競爭。如果初審法院撤銷了第一份禁止并購的裁決．則第二份剝離的裁決也將不再有效．因?yàn)榈谝环莶脹Q是第二份裁決的基礎(chǔ)。

在審查委員會涉及罰金或階段性罰款的裁決時．初審法院享有不受限制的管轄權(quán)．它不需要將案件交還給委員會另行作出罰金處罰裁決。而是可以直接撤銷、減少或增加罰金或階段性罰款。

五、歐盟并購司法審查中的問題

(一)審查程序的嚴(yán)重拖延

初審法院對并購裁決的司法審查通常會持續(xù)很長時間。據(jù)國際商會(icc)統(tǒng)計．初審法院的審理時間平均為32個月．歐洲法院的平均審理時問也達(dá)到29個月即使啟用快速審查程序也要超過7個月。在并購領(lǐng)域．商業(yè)時機(jī)稍縱即逝而在kali與salz并購案中．經(jīng)過長達(dá)4年的審查后。歐洲法院才撤銷了委員會附條件同意的裁決。這種拖延實(shí)質(zhì)上剝奪了并購方尋求法院救濟(jì)的實(shí)體利益。下表是部分并購案件的審理時間表：

(二)拖延的原因

造成審理拖延的原因主要有四個方面：(1)工作語言。初審法院正式的官方語言是法語。因此．在司法程序中所有文件必須被譯為法語．這將是一項(xiàng)耗費(fèi)時間的工作。(2)工作負(fù)荷。沉重的工作負(fù)荷是初審法院工作拖延的主要原因目前仍難以估計未來初審法院的案件量是增加還是減少。(3)專業(yè)技術(shù)。初審法院審理案件的法官并不都是專門從事競爭領(lǐng)域研究的人士，因而可能會增加案件的分析時間。(4)冗長的文書。初審法院的分析表明，原告提交的過于冗長的訴訟文書也是造成拖延的另一原因。初審法院指出：考慮到雙方當(dāng)事人以及司法行政工作的利益．訴訟文書應(yīng)當(dāng)著重于重要的事項(xiàng)并且盡可能地壓縮冗長的訴訟文書使案件的檔案工作變得異常復(fù)雜．這將大大影響案件的處理速度。

(三)可能的解決途徑

1．“快車道”審查程序?yàn)榱藴p少處理案件的時間．初審法院于2000年11月建立了快速審查程序(the expedited procedure)．也稱為“快車道”程序(the“fast track”procedure)?？焖賹彶槌绦蜃⒅豬=i頭程序而非書面程序．因而審理速度有了明顯的提高。為了啟動這一程序．原告必須向法院提出單獨(dú)的申請．初審法院將根據(jù)申請個案地作出是否啟動快速審查程序的決定。2005年1o月12日．初審法院對訴訟程序進(jìn)行了大量的修改．這次修改的目的在于限制申訴和辯解的數(shù)量．以及起訴狀和答辯書的總長度．從而進(jìn)一步提高了審理效率?！翱燔嚨馈背绦蚴窍喈?dāng)成功的。但是個別審查制又使它難以解決所有并購案件的嚴(yán)重拖延問題

2．新建歐盟競爭法院國際商會競爭委員會建議新設(shè)一個審判庭來處理競爭案件．以提高并購案件的審理速度。處理競爭案件的審判庭(也就是競爭法院)的建立可以適用已經(jīng)存在的《歐共體條約》第225條第a款規(guī)定的機(jī)制這一機(jī)制曾用于建立審理公務(wù)員案件的公務(wù)員法庭。

建立競爭法院有以下優(yōu)勢：(1)量身定作的程序規(guī)則可以有效解決初審法院工作語言的問題。(2)如果審判庭專注于解決并購或競爭案件．它的工作負(fù)擔(dān)將得到適當(dāng)調(diào)整．從而使緊急的案件，尤其是并購案件．得到快速審理。(3)競爭法院專職法官的專業(yè)技能將得到更高的提升．從而使他們能更快地處理并購或競爭案件。但是建立競爭法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的時間。因此．建立競爭法院是一個長期的工程，為了解決審理時間過長的問題．在初審法院內(nèi)部建立一個特別法庭審理競爭案件．將是一個明智的臨時解決方案。

六、歐盟并購司法審查對我國的啟示

歐盟并購裁決司法審查制度．經(jīng)過多年的立法及司法實(shí)踐．已經(jīng)建立了較為完備的體系。這一特點(diǎn)不僅體現(xiàn)在立法上的嚴(yán)謹(jǐn)性．而且也體現(xiàn)在實(shí)踐中的可操作性。而我國的并購裁決司法審查制度卻剛剛起步．在許多方面仍有待進(jìn)一步改進(jìn)。

1．制定專門法規(guī)．完善并購司法審查立法體系。目前我國對并購裁決的司法審查沒有專門的規(guī)定．因此．針對并購裁決所提起的訴訟應(yīng)納入一般行政訴訟的范圍。并購裁決與一般的具體行政行為有所不同，其不僅會對社會產(chǎn)生較大的影響．而且往往涉及較強(qiáng)的專業(yè)性問題．如果完全適用一般行政訴訟的程序和規(guī)定，會出現(xiàn)諸多問題。制定并購案件司法審查的特別規(guī)定．可以更好地適應(yīng)此類案件審理的需要．維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。制定針對并購裁決司法審查的專門法規(guī)，可以采取由最高人民法院關(guān)于審理并購行政案件的司法解釋．也可以采取在將來制定的 企業(yè) 并購立法中予以專門規(guī)定

第5篇

論文關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；完善對策

我國國務(wù)院于2001年11月26日公布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)?！稐l例》對反傾銷司法審查作出了規(guī)定，但僅一個條款，過于籠統(tǒng)，既沒有對反傾銷司法審查的原告作出規(guī)定，也沒有對反傾銷司法審查的被告作出規(guī)定，反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是什么，由那級法院審查，該條款還談不上我國完整的司法審查制度。

2002年l2月3日最高人民法院以司法解釋的形式公布了《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。該規(guī)定比較完善地提出了我國反傾銷司法審查制度，該規(guī)定分別對司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)等作了規(guī)定，但也有缺陷。本文擬對這幾方面完善提出自己看法，以期對我國反傾銷司法審查制度的構(gòu)建作引玉之功。

一、反傾銷司法審查的管轄機(jī)構(gòu)

目前承擔(dān)我國反傾銷司法審查任務(wù)的機(jī)構(gòu)是人民法院，而第一審反傾銷行政案件則由(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院或者(二)被告所在地高級人民法院管轄。

實(shí)際上在《規(guī)定》公布以前，對該由什么機(jī)構(gòu)承擔(dān)反傾銷司法審查任務(wù)?承擔(dān)反傾銷任務(wù)的司法審查機(jī)構(gòu)管轄權(quán)如何?學(xué)術(shù)界有過廣泛地討論，有學(xué)者曾主張由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會來行使我國反傾銷司法審查權(quán)，在此我國明確承諾將給行政行為相對人以最終司法救濟(jì)權(quán)，把司法審查權(quán)給予了人民法院。在我國享有司法審查權(quán)的機(jī)構(gòu)是人民法院，在這一點(diǎn)上一般是沒有爭議的。有爭議的是當(dāng)法院行使司法權(quán)時究竟如何管轄則有不同的方案，第一種方案認(rèn)為仿效美國作法設(shè)立專門法院管轄；第二種主張由最高人民法院管轄；第三種方案認(rèn)為由被告所在地法院管轄；相比較而言第三種方案具有相對地的合理性。

首先關(guān)于專門法院管轄，在國外對反傾銷司法審查的管轄主要有兩種類型，一種是由普通法院管轄如歐盟，另一種是由專門法院管轄如美國的國際貿(mào)易法院。在我國相比較而言由普通法院管轄有其相對優(yōu)勢：第一，從中國行政審判實(shí)踐來看，我國行政審判工作從八十年代中期開展以來，行政案件呈現(xiàn)逐年上升趨勢，但每年法院審理的行政案件與其他類型的案件如刑事、民事、經(jīng)濟(jì)案件相比較而言，數(shù)量相對較少，中國目前的行政審判布局完全能夠勝任人世后的需要，沒有必要成立專門法院來審理反傾銷案件。第二，從人員配備上來說，中國經(jīng)過幾十年的行政審判實(shí)踐，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法官，這些法官通過多年的行政審判特別是通過審理大量的涉外行政案件，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。第三，中國現(xiàn)行的行政審判工作已經(jīng)建立了由專家學(xué)者參與機(jī)制，在中國反傾銷司法過程中完全可以采取通過向?qū)＜覍W(xué)者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。

其次，關(guān)于被告所在地法院管轄。根據(jù)行政訴訟法第十四條規(guī)定，對國務(wù)院各部門所作的具體行政行為提起的訴訟由中級人民法院管轄，而反傾銷司法審查針對征收反傾銷稅或價格承諾所作的終裁或復(fù)審決定，根據(jù)行政訴訟法第十七條裁定行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復(fù)議的案件復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，因此，受理反傾銷訴訟的法院所在地即外經(jīng)貿(mào)部，國家經(jīng)貿(mào)委等所在地的法院——北京市某中級人民法院。這種做法的優(yōu)點(diǎn)是非常明顯的，一是符合現(xiàn)行的法律規(guī)定，無須在法院組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制等各方面進(jìn)行調(diào)整；二是有利于司法的統(tǒng)一和國家貿(mào)易政策的一致性，也符合我國在人世議定書的承諾。最高人民法院關(guān)于反傾銷司法審查制度的司法解釋很顯然借鑒了上述第三種方案的有益建議，但規(guī)定得比第三種方案更有優(yōu)越性，該條規(guī)定第一審反傾銷行政案件由下列人民法院管轄：(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(二)被告所在地高級人民法院，這樣的規(guī)定既不與我國《行政訴訟法》行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄的管轄原則相沖突，又充分考慮了反傾銷司法審查案件本身的特殊性。由高級人民法院直接作出決定是由高級人民法院直接審理，還是交由中級人民法院審理，在法律范圍內(nèi)賦予高級人民法院管轄反傾銷行政案件時較大的自由裁量權(quán)。而且這樣的規(guī)定也賦予了行政相對人充分的上訴權(quán)，當(dāng)行政案件第一審由中級人民法院管轄時，行政相對人不服中級人民法院第一審裁判時可以向高級人民法院上訴，當(dāng)行政相對人所起訴的行政案件是由高級人民法院審理時，行政相對人不服，可以向最高人民法院上訴。這樣的規(guī)定既符合我國現(xiàn)行法律法規(guī)又有制度創(chuàng)新。

二、反傾銷司法審查的訴訟主體

有關(guān)訴訟主體，《規(guī)定》在形式上的是與歐美反傾銷司法審查制度的規(guī)定一致的?！兑?guī)定》規(guī)定：“與反傾銷行政行為是有法律上利害關(guān)系的個人或者組織為利害關(guān)系人，可以依照行政訴訟法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向人民法院起訴。”這里規(guī)定了行政行為的利害關(guān)系人可作原告，這與歐美反傾銷司法審查訴訟主體的原告規(guī)定是一致的。而被告呢，《規(guī)定》規(guī)定：“反傾銷行政案件的被告應(yīng)當(dāng)是作出被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門?！毙问缴蠚W美反傾銷司法審查訴訟主體的被告也是一致的，但結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)仔細(xì)研究，就會發(fā)現(xiàn)在訴訟主體規(guī)定方面和歐美反傾銷司法審查制度比較起來有較大差距。

1．被告

依《規(guī)定》，反傾銷行政案件的被告應(yīng)當(dāng)是作出相應(yīng)被訴反傾銷行為的國務(wù)院主管部門。又依《行政訴訟法》的規(guī)定．反順銷訴訟的被告應(yīng)為作出具體行政行為的機(jī)關(guān)，兩個以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，應(yīng)列為共同被告。依《條例》的規(guī)定：在我國反傾銷調(diào)查中，有權(quán)作出決定及裁定的行政機(jī)關(guān)有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、國務(wù)院關(guān)稅稅測委員會。其中外經(jīng)貿(mào)部主要負(fù)責(zé)有關(guān)立案、凋查、及認(rèn)定傾銷方面的問題，國家經(jīng)貿(mào)委則負(fù)責(zé)損害的認(rèn)定，由于此二機(jī)構(gòu)皆可依職權(quán)獨(dú)立作出決定及裁決，故皆有成為被告的可能。但《反傾銷條例》中有的行政行為作出機(jī)關(guān)卻是模糊的。因此，在我國未來的反傾銷司法審查制度中對此應(yīng)予以明確界定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將此兩部委作為共同被告比較合理，因?yàn)楫吘苟吖餐瑓⑴c了這個決定的成立，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任，其次，有必要探討一下國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會可否作為被告的問題，《規(guī)定》出臺后有人解釋反傾銷司法審查的被告包括國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會。按照《條例》的有關(guān)規(guī)定，凡是涉及到反傾銷稅的問題都由國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會作出決定，由海關(guān)執(zhí)行，因此，國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會似乎也可能成為被告，但若對《條例》的規(guī)定加以進(jìn)一步考察，我們會發(fā)現(xiàn)，決定無一例外地都是由外經(jīng)貿(mào)部的建議作出的，決定亦由外經(jīng)貿(mào)部公告。在這里關(guān)稅稅則委員會只有名義上的決定權(quán)，因此不應(yīng)將關(guān)稅稅則委員會列為被告。依《規(guī)定》第四條：“與被訴反傾銷行政行為具有法律上利害關(guān)系的其他國務(wù)院主管部門可以作為第三人參加訴訟”。因此把關(guān)稅稅則委員會作為第三人是比較合理的。所以反傾銷司法審查制度中的被告就只有外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委，如果是兩個行政主體共同行使行政職權(quán)作出同一具體行政行為，在訴訟程序中就是共同被告，反之則是單一被告。

2．原告

雖然《規(guī)定》在形式上的規(guī)定有“利害關(guān)系人”字樣，與歐美反傾銷司法審查訴訟原告稱謂上一致，但第二條第二款的規(guī)定卻對利害關(guān)系人作了大大的限制，第二款規(guī)定：“前款所稱利害關(guān)系人是指向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人，有關(guān)出13經(jīng)營者和進(jìn)13經(jīng)營者及其他法律上利害關(guān)系的自然人、法人或其他組織”。這樣的規(guī)定一個最大的的缺陷就是模糊不清，僅從字面上明確規(guī)定的原告有：向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人．有關(guān)出口經(jīng)營者和進(jìn)口經(jīng)營者。與美國反傾銷司法審查原告范圍比較起來就少了生產(chǎn)或制造被控傾銷產(chǎn)品的所在國的政府部門。那么該類訴訟原告是否包含在其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或其他組織中?如果包括，是否還包括除此之外的其他訴訟原告呢?再者向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人是否包括公共利益有關(guān)的申請人呢?因?yàn)樵谑蕾Q(mào)組織反傾銷守則中有“公共利益”的規(guī)定該規(guī)定大大拓寬了利害關(guān)系人的范圍，因?yàn)椤肮怖妗边€涉及到上下游產(chǎn)業(yè)以及廣大消費(fèi)者：《規(guī)定》包括不包括這些內(nèi)容，不得而知。在此應(yīng)明確的是反傾銷訴訟原告主體范圍規(guī)定得過寬將有損司法效率，浪費(fèi)司法資源，如果反傾銷訴訟原告主體范圍規(guī)定得過窄將不利于保護(hù)有關(guān)利害方的合法權(quán)益。因此筆者建議我國反傾銷司法審查的訴訟原告主體應(yīng)該明確規(guī)定包括被控傾銷產(chǎn)品出口商及其進(jìn)口經(jīng)營者以及相同或類似產(chǎn)業(yè)與之相關(guān)的上下游產(chǎn)業(yè)部門、工會、廣大消費(fèi)者、生產(chǎn)或制造被控傾銷產(chǎn)品的出口國政府部門。

三、反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)

第6篇

陳文堂

【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進(jìn)行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實(shí)施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進(jìn)行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認(rèn)為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機(jī)關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點(diǎn)都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。

1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實(shí)，作出系統(tǒng)規(guī)定。

第7篇

「關(guān)鍵詞反傾銷，司法審查，WTO

一、反傾銷司法審查概況

隨著WTO《反傾銷協(xié)定》（以下簡稱AD協(xié)定）正式對生效，反傾銷案件中的司法審查問題倍受關(guān)注?？偟膩碚f，司法審查制度是一種通過對行政機(jī)關(guān)的行政行為的審查，取消不適當(dāng)?shù)男姓Q定，最大限度減少成員方通過爭端解決機(jī)制解決成員之間的國際貿(mào)易摩擦的制度，它是WTO成員方內(nèi)部實(shí)施AD協(xié)定的重要保障。對此，AD協(xié)定也做出了強(qiáng)制性規(guī)定：“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員，都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！?/p>

我國政府也明確承諾，在反傾銷案件的審理過程中提供上述類型的司法審查制度。在即將入世時，國務(wù)院公布了新近修改的《中華人民共和國反傾銷條例》（以下簡稱《反傾銷條例》），該條例第53條規(guī)定：“對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”2002年12月3日最高人民法院了《關(guān)于審理反傾銷行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《反傾銷規(guī)定》），加上已有的《中華人民共和國行政訴訟法》（1989年4月4日頒布）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（1999年4月4日頒布），《中華人民共和國民事訴訟法》（1991年4月1日頒布）等，我國反傾銷司法審查制度已基本形成。

二、反傾銷司法審查的范圍

AD協(xié)定第13條將司法審查的范圍規(guī)定為“與最終裁決和屬于第11條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為”。該條規(guī)定了成員的國內(nèi)法中確定的司法審查范圍的最低要求，主要包括兩類：其一是與最終裁決有關(guān)的行政行為，比如有關(guān)傾銷的最終認(rèn)定，有關(guān)損害的最終認(rèn)定：其二是AD協(xié)定第11條規(guī)定的復(fù)審行為，此類復(fù)審是在實(shí)施反傾銷稅之后的一定時間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)主動或者應(yīng)利害關(guān)系方的要求對是否有必要繼續(xù)征稅進(jìn)行的再審查。對于復(fù)審作出的繼續(xù)征稅或者終止征稅的決定，利害關(guān)系方可以請求司法審查。

在我國，按《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對下列決定可以請求司法審查：（參見孔祥?。骸斗磧A銷司法審查制度之比較—兼談反傾銷司法解釋的理解和適用》，載《法律適用》2003年第1-2期。）

第一，國務(wù)院主管部門作出的有關(guān)反傾銷終裁決定。按照現(xiàn)行國家部委設(shè)置，無論是商務(wù)部公平貿(mào)易局對傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定，還是商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局對損害及損害程度的終裁決定，其性質(zhì)均屬于行政終裁決定。

第二，國務(wù)院主管部門作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定。具體包括以下幾類：（1）是否征收反傾銷稅的決定。國務(wù)院主管部門終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反傾銷稅。（2）是否追溯征收的決定。國務(wù)院主管部門終裁決定確定存在實(shí)際損害，并在此之前已采取臨時反傾銷措施的，反傾銷稅可以對已經(jīng)實(shí)施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。下列兩終情況并存的，可以對實(shí)施臨時反傾銷稅之前90天內(nèi)進(jìn)口的產(chǎn)品追溯征收反傾銷稅，但立案調(diào)查前進(jìn)口的產(chǎn)品除外：一是傾銷進(jìn)口產(chǎn)品有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的傾銷，或者該產(chǎn)品的進(jìn)口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道出口經(jīng)營者實(shí)施傾銷，且傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)將造成損害的；二是傾銷進(jìn)口產(chǎn)品在短期內(nèi)大量進(jìn)口，并且可能會嚴(yán)重破壞即將實(shí)施的反傾銷稅的補(bǔ)救效果的。（3）是否退稅的決定。國務(wù)院主管部門終裁決定確定的反傾銷稅，低于已付的或者應(yīng)付的臨時反傾銷稅或者為擔(dān)保目的而估計的金額的，差額部分應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況予以退還或者重新稅額。終裁決定確定不征收反傾銷稅，或者終裁決定未確定追溯征收反傾銷稅的，已征收的臨時反傾銷稅應(yīng)予以退還。（4）對新出口經(jīng)營者征稅決定。進(jìn)口產(chǎn)品被征收反傾銷稅后，在調(diào)查期間未向中華人民共和國出口該產(chǎn)品的新出口經(jīng)營者，能證明其與被征收反傾銷稅的出口經(jīng)營者無關(guān)聯(lián)的，可以向商務(wù)部申請單獨(dú)確定其傾銷幅度。

第三，國務(wù)院主管部門對繼續(xù)征收反傾銷稅或者履行價格承諾的必要性作出的復(fù)審決定。

從以上《反傾銷條例》看，有關(guān)反傾銷司法審查的決定均屬于行政最終決定，對于不予立案的決定、臨時反傾銷稅的決定、否定性的初裁決定、調(diào)查中止或終止的決定以及國務(wù)院的最終裁決等未列舉在內(nèi)。（參見鄭鐘炎、錢?。骸禬TO協(xié)議對我國反傾銷案件司法審查制度的》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第4期。）《反傾銷規(guī)定》第1條也對人民法院審理反傾銷行政案件的受案范圍作了規(guī)定：“人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：（1）有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；（2）有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；（3）有關(guān)保留、修改或者取消反傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定；（4）依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為?！?/p>

《反傾銷規(guī)定》第1條可以發(fā)現(xiàn)，第1條第2款第（1）、（2）、（3）項(xiàng)的規(guī)定是對《反傾銷條例》第53條內(nèi)容的重復(fù)，而新增的第4項(xiàng)卻值得推敲，該項(xiàng)采用概括的方式規(guī)定了屬于人民法院審理反傾銷行政案件的受案范圍的其他情形，表明能列入人民法院受案范圍的須具備的兩個條件：第一，它涉及的是反傾銷的行政行為。也就是我國商務(wù)部公平貿(mào)易局、產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局作出的具體反傾銷行政行為；第二，它是依照我國法律、行政法規(guī)可以起訴的反傾銷行政行為。結(jié)合我國業(yè)已頒布的調(diào)整反傾銷行政案件的法律、行政法規(guī)分析，這里的依照“法律、行政法規(guī)可以起訴的其他反傾銷行政行為”應(yīng)是指依照《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，由反傾銷主管機(jī)關(guān)作出的可以起訴的所有具體行政行為，這就把原本沒有包含在《反傾銷條例》第53條中的其他反傾銷行政行為都包含在人民法院的受案范圍內(nèi)。同時，根據(jù)我國《行政訴訟法》第14條第2款和《行政復(fù)議法》第10條，（《行政訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：…（二）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件…”

《行政復(fù)議法》第10條規(guī)定 ，“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決?！保├﹃P(guān)系方不服國務(wù)院主管部門作出的反傾銷決定，可以向作出該決定部門申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，就只剩下不可兼得的選擇，即要么向人民法院提起行政訴訟，要么向國務(wù)院申請裁決，而國務(wù)院的裁決是最終裁決，按照現(xiàn)行法律不具有可訴性。（參見孔祥?。骸斗磧A銷司法審查制度之比較—兼談反傾銷司法解釋的理解和適用》，載《法律適用》2003年第1-2期。）這反映了我國司法審查制度在受案范圍上存在兩個問題：

其一，雖然《反傾銷規(guī)定》對人民法院的受案范圍規(guī)定很廣，但低位階的《反傾銷規(guī)定》不可能通過司法解釋將國務(wù)院的最終裁決納入司法審查的范圍。然而對比我國在《議定書》中關(guān)于司法審查的承諾，允許國務(wù)院的最終裁決作為司法審查的例外，似有背承諾之嫌。（參見孔祥?。骸禬TO法律的國內(nèi)法適用》，人民法院出版社2002年版，第236頁。）

其二，從以上分析人民法院對反傾銷案件的受案范圍，可以看出，除國務(wù)院作出的最終裁決以外，其他所有具體的行政行為都具有可訴性，都屬于反傾銷訴訟的受案范圍。（參見孔祥?。骸禬TO法律的國內(nèi)法適用》，人民法院出版社2002年版，第235頁。）這一范圍不僅超過了AD協(xié)定要求達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，而且也超過了歐美現(xiàn)行立法水平。（參見王承斌：《西方國家反傾銷法與實(shí)務(wù)》，對外經(jīng)貿(mào)出版社1996年版。）

三、反傾銷司法審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置

第8篇

關(guān)鍵詞：審查逮捕；辯護(hù)律師；新《刑事訴訟法》

2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權(quán)"的理念，我國刑事法治發(fā)展邁出了堅實(shí)的一步。辯護(hù)制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰(zhàn)，而強(qiáng)制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權(quán)利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權(quán)利的基礎(chǔ)上為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施有效辯護(hù)就成為我們普遍關(guān)注的問題。

一、我國逮捕實(shí)施情況

表一反映的是2005年至2011年我國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況。可以看出，從2005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態(tài)。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機(jī)關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為980404人，批準(zhǔn)逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機(jī)關(guān)受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數(shù)為1022875人，批準(zhǔn)逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達(dá)90%以上。

表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數(shù)據(jù)），可以發(fā)現(xiàn)全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機(jī)關(guān)在審查批捕時擁有自由裁量權(quán)，但是超過30萬的被逮捕人沒有達(dá)到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機(jī)關(guān)的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導(dǎo)致實(shí)踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現(xiàn)象屢禁不絕。

二、原因透析

（一）辯護(hù)上：律師在審查逮捕階段不能進(jìn)行有效辯護(hù)

事實(shí)上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發(fā)揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨(dú)對抗強(qiáng)大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴(yán)重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利得不到保障，而且司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)威也受挑戰(zhàn)。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實(shí)，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護(hù)律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結(jié)構(gòu)毫無區(qū)別。

（二）觀念上：司法機(jī)關(guān)嚴(yán)重的打擊犯罪觀念

依據(jù)《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機(jī)關(guān)流水線作業(yè)、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的強(qiáng)有力武器，并且批捕案件的數(shù)量是檢察人員重要的考核機(jī)制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現(xiàn)，要承受打擊犯罪不力的責(zé)難。

（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化

審查批準(zhǔn)逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應(yīng)該體現(xiàn)訴訟的性質(zhì)，具體結(jié)構(gòu)應(yīng)具有"三角形"的形態(tài)，而我國的檢察機(jī)關(guān)對逮捕的審查基本上依賴公安機(jī)關(guān)提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機(jī)關(guān)依據(jù)書面材料難以發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)是否有違法收集證據(jù)、刑訊逼供等行為，使得檢察機(jī)關(guān)在偵查階段的法律監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，失去了程序正義的外觀。

（四）事后審查和救濟(jì)上：事后審查的不健全以及司法救濟(jì)機(jī)制的缺失

我國1996年《刑事訴訟法》只規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施?？梢钥闯觯瑢τ诹b押性強(qiáng)制措施的適用的變更只能由偵查機(jī)關(guān)提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監(jiān)督，被羈押人一般不享有請求中立機(jī)構(gòu)予以復(fù)查的權(quán)利。而且對這種強(qiáng)制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態(tài)，進(jìn)而等待檢察機(jī)關(guān)提起公訴以及法院進(jìn)行審判。

三、新《刑事訴訟法》關(guān)于律師介入審查逮捕的規(guī)定

（一）偵查階段律師辯護(hù)人的訴訟地位的確立

1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段有權(quán)介入，在偵查階段可以行使實(shí)體和程序辯護(hù)，只是沒有明確辯護(hù)人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權(quán)利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護(hù)人身份，擺脫了現(xiàn)行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實(shí)踐中遇到的"會見難、閱卷難、調(diào)查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護(hù)人的訴訟地位，并輔之于相應(yīng)的訴訟權(quán)利對律師進(jìn)行有效辯護(hù)奠定堅實(shí)基礎(chǔ)。

（二）律師介入審查逮捕程序的明確化

2004年最高人民檢察院《關(guān)于在辦理審查逮捕案件中加強(qiáng)訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第13條進(jìn)行了規(guī)定，同時我國各地方也進(jìn)行了探索性的嘗試，幾年的實(shí)踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規(guī)定的合理內(nèi)核，不僅要求檢察機(jī)關(guān)審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)聽取辯護(hù)律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發(fā)揮作用的空間擴(kuò)大。偵查階段律師作為辯護(hù)人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發(fā)表辯護(hù)意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎(chǔ)。

（三）有限的羈押審查機(jī)制的引入，事后審查制度的完善

根據(jù)現(xiàn)行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)對逮捕必要性的審查權(quán)，第93條規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機(jī)關(guān)行使國家法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現(xiàn)立法者對限制逮捕的態(tài)度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。

四、逮捕制度完善的展望

（一）從聽取意見制度的實(shí)質(zhì)化和程序化向逮捕聽證的漸進(jìn)式改革

其一，在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)聽取意見制度的實(shí)質(zhì)化和程序化，建立必要的程序性制裁機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制，同時需要相應(yīng)的配套措施來保障聽取意見制度的實(shí)施，建立必要的程序性制裁機(jī)制和有效的救濟(jì)機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)這一制度設(shè)計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現(xiàn)階段取消檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)，因此程序救濟(jì)和制裁的主體交由檢察機(jī)關(guān)行使對當(dāng)下的中國來說是科學(xué)的、合理的。當(dāng)前的主要問題是如何使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)實(shí)質(zhì)化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關(guān)司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護(hù)人依法行使訴訟權(quán)利的，檢察機(jī)關(guān)要依法秉公處理，對司法人員進(jìn)行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結(jié)果反饋辯護(hù)人。當(dāng)然，這種制度設(shè)計還需要很多配套制度的跟進(jìn)，但更關(guān)鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟(jì)機(jī)制，才是刑事法治改革的應(yīng)有之意。

其二，逮捕聽證程序的漸進(jìn)式改革。逮捕聽證是在檢察機(jī)關(guān)的主持下，公安機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師對案件事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證和辯論，檢察機(jī)關(guān)決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都有人主張以聽證的方式進(jìn)行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護(hù)律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強(qiáng)制要求偵查機(jī)關(guān)參加。逮捕聽證程序運(yùn)用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實(shí)現(xiàn)各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權(quán)利，應(yīng)該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎(chǔ)上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人到場，對犯罪嫌疑人是否應(yīng)該逮捕進(jìn)行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達(dá)各自的主張和意見，并根據(jù)案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。

（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養(yǎng)的提高

其一，增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴(kuò)大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權(quán)利？筆者建議增加法律援助程序，設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人制度，使大多數(shù)的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護(hù)。我國目前法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生嚴(yán)重過剩，建立公設(shè)辯護(hù)人制度有利于緩解就業(yè)壓力，提高法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)率，這未嘗不是一件好事。

其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護(hù)的人的態(tài)度。在大部分專制國家里，獨(dú)立自主的辯護(hù)律師隊(duì)伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護(hù)律師。"律師制度的發(fā)展是法治民主化發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代律師越來越受到社會的普遍關(guān)注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰(zhàn)，很多權(quán)利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業(yè)素養(yǎng)的前提下，更要以樂觀的態(tài)度面對條款，因?yàn)槿魏螜?quán)利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權(quán)利，律師應(yīng)敢用、靈活用，爭取將刑事辯護(hù)發(fā)揮在最有效的程度。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國檢察年鑒[M].北京：中國檢察出版社，2011.

[2]陳衛(wèi)東，程序正義之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.

[3]陳衛(wèi)東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.