發(fā)布時間：2022-07-25 17:22:50
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的債權人申請破產申請書樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
隨后，1998年出臺的《規(guī)定》對于上述申請條件作了調整，《規(guī)定》第90條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務的，在被執(zhí)行人的財產被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產參與分配。第92條規(guī)定：債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況?！兑?guī)定》對《意見》允許已經(jīng)起訴的債權人申請參與分配的規(guī)定進行了糾正，同時明確了申請參與分配應向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。此外，按照《規(guī)定》的要求，申請參與分配必須具備三個條件：1)執(zhí)行程序開始后及財產被執(zhí)行完畢前;2)債權人必須取得執(zhí)行依據(jù);3)被執(zhí)行人無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務。在第三個條件上，概言之，《規(guī)定》要求被執(zhí)行人的其他財產(也可能無財產)不足清償全部債務，而《意見》則是要求被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權，其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務的財產范圍不同。
《解釋》第508條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權?！督忉尅返?09條規(guī)定：申請參與分配，申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權的事實、理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。參與分配申請應當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產執(zhí)行終結前提出?？梢钥吹?，《解釋》刪除了《規(guī)定》中指出的申請參與分配的債權人將申請材料交由原申請執(zhí)行法院，再由原申請執(zhí)行法院轉交給主持分配的法院的規(guī)定。此外，按照《解釋》的規(guī)定，被執(zhí)行人的債權人參與分配必須符合三個條件：1)執(zhí)行程序開始后;2)債權人必須取得執(zhí)行依據(jù)或者是對被執(zhí)行的財產具有優(yōu)先權或擔保物權的;3)被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權。對比而言，《解釋》規(guī)定的三個條件與《意見》的規(guī)定更為接近，差別在于《解釋》延續(xù)了《規(guī)定》關于參與分配的債權人必須取得執(zhí)行依據(jù)的內容，同時增加了對被執(zhí)行的財產具有優(yōu)先權、擔保物權的債權人申請參與分配的資格。理論上而言，上述三個條件均為客觀條件，可根據(jù)客觀事實進行判斷。而且需要注意的是，不論《意見》抑或《解釋》，均明確要求申請人應當提交申請書，申請書應當寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權的事實、理由，因此，《意見》與《解釋》均不僅要求被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權，且要求申請參與分配的債權人必須對這一事實提供證明材料。換言之，若債權人無法提供被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的事實與理由，其無法參與分配。
二、“被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權”如何認定
實際上，《解釋》規(guī)定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定，是否滿足第三個條件，必須先解決如下問題：被執(zhí)行人的財產是指其所有財產抑或被執(zhí)行法院所控制的財產?所有債權的范疇如何界定，是否包含未取得執(zhí)行依據(jù)的債權?假若僅指取得執(zhí)行依據(jù)的債權，如何窮盡此類債權的范圍?在財產尚未作出處置前，其僅有的是理論上的評估價值，而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此，如何判斷被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權則是擺在欲申請參與分配的債權人面前必須解決的問題。
(一)被執(zhí)行人的財產范疇如何界定
首先，需要界定的是這里的被執(zhí)行人的財產是指被執(zhí)行人的全部財產抑或執(zhí)行法院已處置的財產。假若僅指已被執(zhí)行法院所處置的財產，那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執(zhí)行法院執(zhí)行到一筆執(zhí)行款，在未對申請條件進行修正的前提下，只要這筆執(zhí)行款不能清償所有債權，其他取得執(zhí)行依據(jù)的債權人便可參與分配，這將產生許多參與分配案件，導致執(zhí)行陷入混亂。因此，此處的被執(zhí)行人財產應指被執(zhí)行人的全部財產。
從理論上分析，所有被執(zhí)行人的財產是有限的，完全可通過查詢統(tǒng)計的方式窮盡其財產情況，但問題在于，當前執(zhí)行法院尚無法窮盡查明被執(zhí)行人的財產情況，更遑論取得執(zhí)行依據(jù)的債權人，其更無法查明被執(zhí)行人的全部財產情況。在此背景下，取得執(zhí)行依據(jù)的債權人實際上無法提供被執(zhí)行人全部財產不能清償所有債權的證明材料，其將承擔無法提供該材料而導致無法參與分配的后果。
(二)所有債權的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執(zhí)行局(庭)長座談會，并于會后形成《關于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要，該紀要第7條第2款規(guī)定，《規(guī)定》第90條中，“全部債務”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關于全部債務的內涵的界定，存在邏輯上的循環(huán)定義，詳言之，全部債務范疇的界定決定著債權能否申請參與分配，但上述規(guī)定又指出全部債務是指能夠申請參與分配的債權之和。從理論上而言，債權包括已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權與尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權，因此，我們需要解決的第一個問題在于：《解釋》中的債權是否包括未取得執(zhí)行依據(jù)的債權?！督忉尅返?08條第2款規(guī)定，有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。因此，對于事實上具有優(yōu)先受償權的債權，司法解釋允許其未經(jīng)法院等有權機關確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優(yōu)先受償權的且未取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權，其未經(jīng)法院等有權機關進行司法確認，按照民訴法的規(guī)定，執(zhí)行必須以相關生效的法律文書為執(zhí)行依據(jù)，而將已經(jīng)起訴的債權人納入?yún)⑴c分配債權人范疇，將導致執(zhí)行法官必須對此債權進行實體上的判斷，承擔訴訟階段法官的職責，此舉定會招致針對執(zhí)行法官越權的批評意見。?從審慎角度出發(fā)，若將此部分真實性未經(jīng)司法確認的普通債權納入所有債權范圍，將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執(zhí)行款。因此，《解釋》中的所有債權不應包括未取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權。
需要解決的第二個問題在于取得執(zhí)行依據(jù)的債權與未取得執(zhí)行依據(jù)的具有優(yōu)先權及擔保物權的債權如何窮盡。當前，司法實務中，客觀上無法統(tǒng)計出被執(zhí)行人涉及的全部債權，哪怕是取得執(zhí)行依據(jù)的債權。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網(wǎng)，但是民事調解書并未屬于上網(wǎng)的范疇，此外還包括公證債權、仲裁機關確認的債權等等。而無法窮盡所有債權，將可能導致《解釋》中的“所有債權”數(shù)量減少，導致無法滿足“被執(zhí)行人財產無法清償所有債權”的前提，進而導致部分取得執(zhí)行依據(jù)的債權人無法參與分配。
(三)如何判斷被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權
延續(xù)上文分析，實際操作中均難以對被執(zhí)行人的財產及所有債權的范疇進行準確界定。但是，從另一角度分析，假若被執(zhí)行人的財產及所有債權范疇可以界定，那么對于尚未被處置的財產，其價值亦無法確定。在執(zhí)行實務中，對于被執(zhí)行人財產的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價，兩者往往未能等同。換言之，對于未被處置的財產，其價值無法確定，進而無法準確判斷被執(zhí)行人的財產是否不能清償所有債權。
三、準破產制度帶來的實務難題
破產制度解決的是債務人的所有財產在所有債權之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務人喪失清償能力的，亦即資不抵債或者不能清償，?相對應的則是破產法所規(guī)定的債務人的全部資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，在此背景下對債務人的有限資產于所有債權間按照破產法規(guī)定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設立，自設立以來經(jīng)過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規(guī)定的內容來看，參與分配制度具有明顯的破產制度的烙印。《意見》與《解釋》均規(guī)定申請參與分配的債權人必須提供債務人的財產不能清償所有債權的事實與理由，更有甚者，《規(guī)定》第96條直接規(guī)定：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定9〇條至95條(即參與分配)的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。由此可見，參與分配制度與破產制度同樣適用喪失清償能力這一前提，對于不能清償所有債務的企業(yè)，司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產制度間選擇適用，最高人民法院已然將參與分配制度作為破產制度的替代品，參與分配制度與破產制度并無明確差異，均是對債務人資產的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外，參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數(shù)語的規(guī)定，其與破產法較為完整的法律規(guī)定及司法解釋具有天壤之別，規(guī)定的缺乏及已有規(guī)定的不可操作性，導致參與分配制度在司法實務中產生多種難題，具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言，要求債權人提供債務人所有財產不能清償所有債務的事實，實際上將不少債權人阻擋在參與分配大門之外，導致參與分配未能實現(xiàn)其原有的功能。
四、以破解執(zhí)行競合為目的的參與分配制度的確立
因此，從破解執(zhí)行競合的角度出發(fā)，參與分配的申請條件有必要予以修改，具體修改為：被執(zhí)行人為公民、企業(yè)或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)進入執(zhí)行程序的債權，若該債權的執(zhí)行法院查無其他財產可供執(zhí)行的，可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權的執(zhí)行法院已執(zhí)行到部分財產，且財產已處置完畢的，可以向主持分配的法院申請參與分配，且已執(zhí)行到位的財產必須一起被分配;若該債權的執(zhí)行法院已執(zhí)行到部分財產，但該財產尚未處置的，不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。
(一)除具有優(yōu)先權和擔保物權的債權外，申請參與分配的債權必須為已進人執(zhí)行程序的債權
具有優(yōu)先權或擔保物權的債權，此類債權可優(yōu)先于普通債權受償，其優(yōu)先受償?shù)姆ɡ硪罁?jù)為法律所賦予，因此，有必要允許此類債權直接申請參與分配。但對于未有優(yōu)先權和擔保物權的普通債權而言，不論其已提起訴訟抑或已取得執(zhí)行依據(jù)，均不能申請參與分配。原因在于，首先，未取得執(zhí)行依據(jù)的債權的真實性尚未經(jīng)審判程序所確認，若徑直申請參與分配，將導致執(zhí)行法官承擔審理職能，有違審執(zhí)分離的規(guī)定;再者，參與分配制度設立的初衷在于解決因執(zhí)行競合導致的沖突，其屬于執(zhí)行程序的內部制度，已取得執(zhí)行依據(jù)的債權實際上也未申請執(zhí)行立案，不應參與執(zhí)行程序;另外，我國民事訴訟法第224條規(guī)定，強制執(zhí)行的管轄地包括一審法院所在地、被執(zhí)行人所在地及財產所在地，而若允許取得執(zhí)行依據(jù)的債權參與分配，事實上變相使其進入執(zhí)行程序，此舉將突破民事訴訟法關于執(zhí)行管轄的規(guī)定。
(二)欲申請參與分配的債權，其執(zhí)行法院須提供相應的查無財產可供執(zhí)行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權，必須由執(zhí)行法院提供查無財產可供執(zhí)行的相關證明材料，
此舉在于避免有財產可供執(zhí)行的法院消極執(zhí)行，在查詢到被執(zhí)行人的財產已被其他法院查封、凍結或扣押后，徑直向查封、凍結或扣押財產的法院發(fā)送參與分配函而未采取其他任何執(zhí)行措施。此外，該規(guī)定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權人申請參與他案的執(zhí)行分配的原因，并不是因為債權人沒有提供財產線索及執(zhí)行法院未積極查找財產情況，而是因為在現(xiàn)實條件下，被執(zhí)行人只有已知的被處置的財產，除申請參與分配外，另案的債權人無法通過其他途徑實現(xiàn)自己的債權。
(三〉欲申請參與分配的債權的原執(zhí)行法院若已執(zhí)行到財產，申請參與分配的前提為該財產已處置完畢，且除該財產外無其他財產可供執(zhí)行
[論文摘要]我國設立參與分配制度的目的在于彌補破產主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷，但由于其與破產制度在功能和價值目標等方面的差異，使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端，并未完全發(fā)揮其應有的功能。試對目前學術界關于參與分配的方案進行評析，并在此基礎上提出完善我國參與分配制度的具體設想。
一、參與分配制度的功能
參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權人以外的對同一債務人享有債權的其他債權人，因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權，其他債權人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實行自己債權的一種制度。根據(jù)各國的立法例進行分析，設置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產制度，彌補破產制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產原則相配合。我國的破產制度實行的是商人破產原則，那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產原則的功能，就成為我們研究的重中之重。
目前我國的破產制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權人就無法利用破產程序來獲得公平清償。當某一債權人為滿足其金錢債權申請法院對債務人的特定財產強制執(zhí)行時，如果不允許其他債權人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權人中就只有執(zhí)行債權人獲得清償，而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失，勢必將由其他債權人全部承擔，這對其他債權人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權人提供一條公平受償?shù)耐緩?，我國最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。
二、構建參與分配制度的理論基準
在我國現(xiàn)階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突，在我們建構程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未起訴但債權到期的債權人權益保護的沖突。又如，各債權人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權益的債權人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。
三、我國參與分配制度的不足及完善
(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作
申請參與分配有一個前提條件就是：債務人沒有其他財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債權人的全部債務。債權人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務人的財產不足以清償所有債權。但是，在現(xiàn)有的參與分配制度中，申請參與分配債權人怎么才能知道債務人的財產不能清償所有債權?又怎么才能知道針對該債務人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權人的義務，再加上其他各種因素的制約，其他債權人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權人可望日后實現(xiàn)其債權，但由于本來就“資不抵債”的債務人經(jīng)過強制執(zhí)行后其責任財產進一步減少，其償債能力會進一步削弱，這些債權人實現(xiàn)其債權的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權人的債權進行公平的保護，這也與設置參與分配的初衷相矛盾。
對此問題，筆者認為可以參考我國破產法的有關規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。
如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權人的公告和通知程序，這可能導致某些債權人在不知已有其他債權人對債務人財產進行執(zhí)行或者不知債務人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性，目的在于告知債權人參與到分配程序中來，以維護所有債權人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內，對已知的其它債權人進行通知，并在此同時進行公告，以使其他法院并不明確的其他債權人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權人接到通知或公告后應向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結束后，法院僅就經(jīng)申報后已知的債權來確定債務人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進入?yún)⑴c分配程序。而那些債權到期但在公告期內未申報的債權人則喪失參與分配的機會。這樣，通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權人的保護
(二)關于參與分配申請人的資格問題
1．關于已經(jīng)起訴的債權人
根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)起訴的債權人。但在下一條即第298條又要求債權人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處，造成了司法實踐中不必要的混亂。
對此，有人贊同已經(jīng)起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人不可以參與分配，認為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚?，這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權人會產生不公平。
而筆者認為已經(jīng)起訴的債權人具有申請參與分配的資格，應當只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因為，對于已經(jīng)起訴的債權人來說，其起訴行為已經(jīng)證明他們積極行使債權，并已經(jīng)付諸實施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下，我們如果可以設計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權人的權益的同時，兼顧那些已起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權人的權益的話，就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已起訴的債權人參與分配，其分配所得應由執(zhí)行機關提存。如果該債權人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項由執(zhí)行機關交付于該債權人，如果該債權人敗訴，提存的款項由執(zhí)行機關平均分配給已分配完畢的債權人。”他就是試圖通過提存制度來解決這一問題。
2．關于債權已到期但尚未起訴的債權人
我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權已到期但尚未起訴的債權人申請參與分配的資格。有學者認為，債權已到期但尚未起訴的債權人實際上是怠于行使自己的權利，是對自己債權的一種不負責任，對于這些怠于行使自己權利的人，就應當視為其自動放棄權利。但是筆者認為，未起訴的債權人并非都是因怠于行使自己的權利而未起訴。現(xiàn)實中也存在這樣一種情況：債權人雖未起訴但是一直在向債務人要求清償。事實上，由于債權的平等性，已經(jīng)起訴的債權人的權利和債權已經(jīng)到期但尚未起訴的債權人的權利并沒有什么不同，起訴行為本身也并不能使提起訴訟的債權人產生任何優(yōu)先權。并且，起訴行為和向債務人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權人積極行使自己權利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權已到期但尚未起訴的債權人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未起訴的債權人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未起訴并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應當規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未起訴的債權人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權債務關系成立和已積極向債務人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則，不能參與分配。
第一條為規(guī)范企業(yè)破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，制定本法。
第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。
企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。
第三條破產案件由債務人住所地人民法院管轄。
第四條破產案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關規(guī)定。
第五條依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。
對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行。
第六條人民法院審理破產案件，應當依法保障企業(yè)職工的合法權益，依法追究破產企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責任。
第二章申請和受理
第一節(jié)申請
第七條債務人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。
債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
第八條向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據(jù)。
破產申請書應當載明下列事項：
(一)申請人、被申請人的基本情況；
(二)申請目的；
(三)申請的事實和理由；
(四)人民法院認為應當載明的其他事項。
債務人提出申請的，還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第九條人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。
第二節(jié)受理
第十條債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。
除前款規(guī)定的情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。
有特殊情況需要延長前兩款規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準，可以延長十五日。
第十一條人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人。
債權人提出申請的，人民法院應當自裁定作出之日起五日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起十五日內，向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第十二條人民法院裁定不受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
人民法院受理破產申請后至破產宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第十三條人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。
第十四條人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人，并予以公告。
通知和公告應當載明下列事項：
(一)申請人、被申請人的名稱或者姓名；
(二)人民法院受理破產申請的時間；
(三)申報債權的期限、地點和注意事項；
(四)管理人的名稱或者姓名及其處理事務的地址；
(五)債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產的要求；
(六)第一次債權人會議召開的時間和地點；
(七)人民法院認為應當通知和公告的其他事項。
第十五條自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：
(一)妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；
(二)根據(jù)人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；
(三)列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；
(四)未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；
(五)不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
前款所稱有關人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財務管理人員和其他經(jīng)營管理人員。
第十六條人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。
第十七條人民法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。
債務人的債務人或者財產持有人故意違反前款規(guī)定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。
第十八條人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。
管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。
第十九條人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。
第二十條人民法院受理破產申請后，已經(jīng)開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。
第二十一條人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。
第三章管理人
第二十二條管理人由人民法院指定。
債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。
指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。
第二十三條管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。
管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問。
第二十四條管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。
人民法院根據(jù)債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔任管理人。
有下列情形之一的，不得擔任管理人：
(一)因故意犯罪受過刑事處罰；
(二)曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；
(三)與本案有利害關系；
(四)人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。
個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。
第二十五條管理人履行下列職責：
(一)接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；
(二)調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；
(三)決定債務人的內部管理事務；
(四)決定債務人的日常開支和其他必要開支；
(五)在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；
(六)管理和處分債務人的財產；
(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；
(八)提議召開債權人會議；
(九)人民法院認為管理人應當履行的其他職責。
本法對管理人的職責另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
第二十六條在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應當經(jīng)人民法院許可。
第二十七條管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務。
第二十八條管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。
管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。
第二十九條管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經(jīng)人民法院許可。
第四章債務人財產
第三十條破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。
第三十一條人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
(一)無償轉讓財產的；
(二)以明顯不合理的價格進行交易的；
(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；
(四)對未到期的債務提前清償?shù)模?/p>
(五)放棄債權的。
第三十二條人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。
第三十三條涉及債務人財產的下列行為無效：
(一)為逃避債務而隱匿、轉移財產的；
(二)虛構債務或者承認不真實的債務的。
第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。
第三十五條人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。
第三十六條債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產，管理人應當追回。
第三十七條人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。
前款規(guī)定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。
第三十八條人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。
第三十九條人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。
第四十條債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：
(一)債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；
(二)債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；
(三)債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。
第五章破產費用和共益?zhèn)鶆?/p>
第四十一條人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列費用，為破產費用：
(一)破產案件的訴訟費用；
(二)管理、變價和分配債務人財產的費用；
(三)管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
第四十二條人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨?/p>
(一)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；
(二)債務人財產受無因管理所產生的債務；
(三)因債務人不當?shù)美a生的債務；
(四)為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；
(五)管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務；
(六)債務人財產致人損害所產生的債務。
第四十三條破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償。
債務人財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏?，先行清償破產費用。
債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益?zhèn)鶆盏?，按照比例清償?/p>
債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。
第六章債權申報
第四十四條人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規(guī)定的程序行使權利。
第四十五條人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。
第四十六條未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。
附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。
第四十七條附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。
第四十八條債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。
債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。
第四十九條債權人申報債權時，應當書面說明債權的數(shù)額和有無財產擔保，并提交有關證據(jù)。申報的債權是連帶債權的，應當說明。
第五十條連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。
第五十一條債務人的保證人或者其他連帶債務人已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的求償權申報債權?/p>
債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已?jīng)向管理人申報全部債權的除外。
第五十二條連帶債務人數(shù)人被裁定適用本法規(guī)定的程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。
第五十三條管理人或者債務人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。
第五十四條債務人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。
第五十五條債務人是票據(jù)的出票人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。
第五十六條在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。
債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利。
第五十七條管理人收到債權申報材料后，應當?shù)怯浽靸裕瑢ι陥蟮膫鶛噙M行審查，并編制債權表。
債權表和債權申報材料由管理人保存，供利害關系人查閱。
第五十八條依照本法第五十七條規(guī)定編制的債權表，應當提交第一次債權人會議核查。
債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的，由人民法院裁定確認。
債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟。
第七章債權人會議
第一節(jié)一般規(guī)定
第五十九條依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。
債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。
對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規(guī)定的事項不享有表決權。
債權人可以委托人出席債權人會議，行使表決權。人出席債權人會議，應當向人民法院或者債權人會議主席提交債權人的授權委托書。
債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發(fā)表意見。
第六十條債權人會議設主席一人，由人民法院從有表決權的債權人中指定。
債權人會議主席主持債權人會議。
第六十一條債權人會議行使下列職權：
(一)核查債權；
(二)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；
(三)監(jiān)督管理人；
(四)選任和更換債權人委員會成員；
(五)決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；
(六)通過重整計劃；
(七)通過和解協(xié)議；
(八)通過債務人財產的管理方案；
(九)通過破產財產的變價方案；
(十)通過破產財產的分配方案；
(十一)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。
債權人會議應當對所議事項的決議作成會議記錄。
第六十二條第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內召開。
以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。
第六十三條召開債權人會議，管理人應當提前十五日通知已知的債權人。
第六十四條債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上。但是，本法另有規(guī)定的除外。
債權人認為債權人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權人會議作出決議之日起十五日內，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權人會議依法重新作出決議。
債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。
第六十五條本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項，經(jīng)債權人會議表決未通過的，由人民法院裁定。
本法第六十一條第一款第十項所列事項，經(jīng)債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。
對前兩款規(guī)定的裁定，人民法院可以在債權人會議上宣布或者另行通知債權人。
第六十六條債權人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的，債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上的債權人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內向該人民法院申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。
第二節(jié)債權人委員會
第六十七條債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。
債權人委員會成員應當經(jīng)人民法院書面決定認可。
第六十八條債權人委員會行使下列職權：
(一)監(jiān)督債務人財產的管理和處分；
(二)監(jiān)督破產財產分配；
(三)提議召開債權人會議；
(四)債權人會議委托的其他職權。
債權人委員會執(zhí)行職務時，有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。
管理人、債務人的有關人員違反本法規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權人委員會有權就監(jiān)督事項請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內作出決定。
第六十九條管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：
(一)涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；
(二)探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；
(三)全部庫存或者營業(yè)的轉讓；
(四)借款；
(五)設定財產擔保；
(六)債權和有價證券的轉讓；
(七)履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；
(八)放棄權利；
(九)擔保物的取回；
(十)對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。
未設立債權人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。
第八章重整
第一節(jié)重整申請和重整期間
第七十條債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。
債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。
第七十一條人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合本法規(guī)定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。
第七十二條自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。
第七十三條在重整期間，經(jīng)債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務。
有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務人財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，本法規(guī)定的管理人的職權由債務人行使。
第七十四條管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，可以聘任債務人的經(jīng)營管理人員負責營業(yè)事務。
第七十五條在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。
在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。
第七十六條債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。
第七十七條在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。
在重整期間，債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。
第七十八條在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：
(一)債務人的經(jīng)營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；
(二)債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；
(三)由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務。
第二節(jié)重整計劃的制定和批準
第七十九條債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。
前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月。
債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
第八十條債務人自行管理財產和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案。
管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，由管理人制作重整計劃草案。
第八十一條重整計劃草案應當包括下列內容：
(一)債務人的經(jīng)營方案；
(二)債權分類；
(三)債權調整方案；
(四)債權受償方案；
(五)重整計劃的執(zhí)行期限；
(六)重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；
(七)有利于債務人重整的其他方案。
第八十二條下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：
(一)對債務人的特定財產享有擔保權的債權；
(二)債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；
(三)債務人所欠稅款；
(四)普通債權。
人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。
第八十三條重整計劃不得規(guī)定減免債務人欠繳的本法第八十二條第一款第二項規(guī)定以外的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。
第八十四條人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。
出席會議的同一表決組的債權人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。
債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。
第八十五條債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。
重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。
第八十六條各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。
自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認為符合本法規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十七條部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結果不得損害其他表決組的利益。
未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：
(一)按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
(二)按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
(三)按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
(四)重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案；
(五)重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條的規(guī)定；
(六)債務人的經(jīng)營方案具有可行性。
人民法院經(jīng)審查認為重整計劃草案符合前款規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十八條重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
第三節(jié)重整計劃的執(zhí)行
第八十九條重整計劃由債務人負責執(zhí)行。
人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務。
第九十條自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。
在監(jiān)督期內，債務人應當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀況。
第九十一條監(jiān)督期屆滿時，管理人應當向人民法院提交監(jiān)督報告。自監(jiān)督報告提交之日起，管理人的監(jiān)督職責終止。
管理人向人民法院提交的監(jiān)督報告，重整計劃的利害關系人有權查閱。
經(jīng)管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。
第九十二條經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。
債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。
債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。
第九十三條債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a債權。
前款規(guī)定的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。
有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。
第九十四條按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第九章和解
第九十五條債務人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，向人民法院申請和解。
債務人申請和解，應當提出和解協(xié)議草案。
第九十六條人民法院經(jīng)審查認為和解申請符合本法規(guī)定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協(xié)議草案。
對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。
第九十七條債權人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。
第九十八條債權人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，并向人民法院提交執(zhí)行職務的報告。
第九十九條和解協(xié)議草案經(jīng)債權人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
第一百條經(jīng)人民法院裁定認可的和解協(xié)議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。
和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。
和解債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權利。
第一百零一條和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協(xié)議的影響。
第一百零二條債務人應當按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務。
第一百零三條因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應當裁定無效，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
有前款規(guī)定情形的，和解債權人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。
第一百零四條債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權人請求，應當裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。
人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權人在和解協(xié)議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a債權。
前款規(guī)定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。
有本條第一款規(guī)定情形的，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。
第一百零五條人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。
第一百零六條按照和解協(xié)議減免的債務，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第十章破產清算
第一節(jié)破產宣告
第一百零七條人民法院依照本法規(guī)定宣告?zhèn)鶆杖似飘a的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。
債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。
第一百零八條破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：
(一)第三人為債務人提供足額擔?；蛘邽閭鶆杖饲鍍斎康狡趥鶆盏模?/p>
(二)債務人已清償全部到期債務的。
第一百零九條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
第一百一十條享有本法第一百零九條規(guī)定權利的債權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛嘧鳛槠胀▊鶛?；放棄?yōu)先受償權利的，其債權作為普通債權。
第二節(jié)變價和分配
第一百一十一條管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。
管理人應當按照債權人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規(guī)定裁定的破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。
第一百一十二條變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
破產企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。
按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規(guī)定的方式處理。
第一百一十三條破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?/p>
(一)破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；
(二)破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；
(三)普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。
第一百一十四條破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
第一百一十五條管理人應當及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。
破產財產分配方案應當載明下列事項：
(一)參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所；
(二)參加破產財產分配的債權額；
(三)可供分配的破產財產數(shù)額；
(四)破產財產分配的順序、比例及數(shù)額；
(五)實施破產財產分配的方法。
債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。
第一百一十六條破產財產分配方案經(jīng)人民法院裁定認可后，由管理人執(zhí)行。
管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的，應當公告本次分配的財產額和債權額。管理人實施最后分配的，應當在公告中指明，并載明本法第一百一十七條第二款規(guī)定的事項。
第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。
管理人依照前款規(guī)定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。
第一百一十八條債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第一百一十九條破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第三節(jié)破產程序的終結
第一百二十條破產人無財產可供分配的，管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序。
管理人在最后分配完結后，應當及時向人民法院提交破產財產分配報告，并提請人民法院裁定終結破產程序。
人民法院應當自收到管理人終結破產程序的請求之日起十五日內作出是否終結破產程序的裁定。裁定終結的，應當予以公告。
第一百二十一條管理人應當自破產程序終結之日起十日內，持人民法院終結破產程序的裁定，向破產人的原登記機關辦理注銷登記。
第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。
第一百二十三條自破產程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規(guī)定終結之日起二年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配：
(一)發(fā)現(xiàn)有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規(guī)定應當追回的財產的；
(二)發(fā)現(xiàn)破產人有應當供分配的其他財產的。
有前款規(guī)定情形，但財產數(shù)量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。
第一百二十四條破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償?shù)膫鶛?，依法繼續(xù)承擔清償責任。
第十一章法律責任
第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產的，依法承擔民事責任。
有前款規(guī)定情形的人員，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
第一百二十六條有義務列席債權人會議的債務人的有關人員，經(jīng)人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務人的有關人員違反本法規(guī)定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。
第一百二十七條債務人違反本法規(guī)定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
債務人違反本法規(guī)定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據(jù)材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
第一百二十八條債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。
第一百二十九條債務人的有關人員違反本法規(guī)定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓誡、拘留，可以依法并處罰款。
第一百三十條管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第一百三十一條違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第十二章附則
第一百三十二條本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。
第一百三十三條在本法施行前國務院規(guī)定的期限和范圍內的國有企業(yè)實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規(guī)定辦理。
第一百三十四條商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。
金融機構實施破產的，國務院可以依據(jù)本法和其他有關法律的規(guī)定制定實施辦法。
法院對破產申請進行審查，認為破產申請符合法定的立案條件而決定受理，導致破產程序的啟動。破產程序的啟動引起一系列的后果。
破產是一種特殊的償債程序，是通過債務人主體資格的消滅來實施其債務清償?shù)?。這就意味著這種清償行為的法律后果是雙重的。一方面，它使債務得到部分或全部清償；另一方面，當清償完結后，債務人的生命也隨之喪失；法律上民事主體資格以及反映這種資格的行為能力和權利能力也相應消滅。破產程序的啟動，導致同破產財產和破產債權有關的、正在進行的其他民事案件的訴訟程序的中止，或民事案件管轄的轉移（以債務人為原告，案件已進行到二審程序的除外）；對債務人財產的其他民事執(zhí)行程序中止。故破產申請的立案審查尤顯重要。
一、破產立案審查適用的法律
由于我國的破產法律制度尚未統(tǒng)一，從而出現(xiàn)了同是破產案件，但由于破產主體性質不同而產生法律、政策適用各異的情況。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國破產法（試行）》頒布于1986年，1988年開始實施，受的局限，具操作性的較少，原則性規(guī)定多。最高人民法院于1991年對該法進行了第一次司法解釋，為破產申請的審查和案件的受理提供了很重要的裁判依據(jù)。同年，隨著《中華人民共和國民事訴訟法》的頒布，實踐中出現(xiàn)了兩套破產還債程序。前者適用于全民所有制（國有）企業(yè)破產，后者適用于國有企業(yè)以外的具備法人資格的企業(yè)。這二個法律在破產程序的啟動上，保留了較濃了行政色彩，與市場經(jīng)濟的要求不甚吻合，條款也較為簡單、粗糙。再往后我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，黨的十五大作出了“鼓勵兼并，規(guī)范破產，實施再就業(yè)工程”的重大決策，在產業(yè)結構調整過程中，一批不符合主義市場經(jīng)濟要求的企業(yè)必然要退出市場，造成了破產案件不斷上升的趨勢。不少省法院和部分中級法院起草了破產案件受理和審理方面的規(guī)范性意見，以指導本轄區(qū)法院受理和審理破產案件。為規(guī)范和指導各地人民法院準確適用企業(yè)破產法和民事訴訟法中的破產還債程序，2002年，最高人民法院了《關于審理企業(yè)破產案件若干的規(guī)定》。自此，我國的破產法律制度形成了“以法律為指導，以解釋和意見為主導”的狀況，具體表現(xiàn)為，破產申請的立案審查以企業(yè)破產法和民事訴訟法為主要法源，以最高人民法院的司法解釋為依據(jù)，以各地的地規(guī)和地方法院的指導性意見為補充，并執(zhí)行國務院國發(fā)（1994）59號和國發(fā)（1997）10號文件。
二、破產申請的主體
從各國破產法的通常規(guī)定看，破產申請的主體具有以債權人和債務人為基礎的多元性，只是其范圍的寬窄不盡一致。如英國破產法規(guī)定，官方接管人、公司股東、貿易部可成為破產申請人；意大利、荷蘭破產法規(guī)定，檢察院可成為破產申請人。我國現(xiàn)行企業(yè)破產法在破產申請主體范圍的規(guī)定上采取了較保守的立法方式，僅規(guī)定債權人和債務人具有破產申請權，此外別無其他主體能夠提出破產申請。
1、債務人有權提出破產申請
債務人行使破產申請權，屬于自愿型破產，是債務人自己提出破產申請。
我國債務人破產申請權有自己的特色，即不同的破產主體呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)方式。在一般情況下，債務人企業(yè)的法定代表人對外代表著企業(yè)，法定代表人的行為也就是企業(yè)法人的行為，企業(yè)法人要對其法定代表人的行為承擔后果。我國民法通則第四十三條規(guī)定“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”。但是，國有企業(yè)的破產申請在我國破產法上有特別規(guī)定。國有企業(yè)的財產屬于國家所有，企業(yè)的財產包括廠房、其他建筑物、機器設備、原材料、在制品、制成品、流動資金等，不論是國家直接投資形成的，還是由企業(yè)提留的自有資金購置的固定資產或流動資產，都屬于全民所有，由國家代表全體勞動者行使所有權。企業(yè)只對國家授予其經(jīng)營管理的財產享有經(jīng)營管理權。企業(yè)的破產意味著該企業(yè)將正式退出市場，在法律上已經(jīng)死亡，這對一個企業(yè)來說可謂關系重大。企業(yè)作為經(jīng)營管理人，其享有的經(jīng)營權的范圍和具體內容，由國家通過法律規(guī)定，企業(yè)對其經(jīng)營管理的財產行使權利（特別是處分權），必須依法進行，不得損害國家對企業(yè)財產的所有權。而企業(yè)一旦宣告破產，涉及到國家對該企業(yè)所有權的終止，因此，企業(yè)向人民法院申請企業(yè)破產時，應經(jīng)代表國家對其監(jiān)督管理的上級主管部門同意。
從企業(yè)的投資關系上講，企業(yè)是投資人通過投入資金建立起來的，企業(yè)成立后，投資人成為企業(yè)的股東，企業(yè)屬于股東。在債權人沒有申請該企業(yè)破產的情況下，企業(yè)是否能自己申請破產，不能由企業(yè)的法寶代表人作出決定，也不能由公司的董事會做出決定，而應當由股東會議決定。國家是企業(yè)的投資者，通常認為企業(yè)的上級主管部門代表國家對企業(yè)行使股東權利。因而在企業(yè)是否破產的問題上，必須通過企業(yè)主管部門的同意。上級主管部門可以把關，防止債務人企業(yè)規(guī)避法律，利用破產手段逃避債務。企業(yè)主管部門如果認為該企業(yè)還有在的必要或復蘇的可能，可以給企業(yè)資助或者采取其他措施幫助清償債務，使企業(yè)不具有破產原因?！吨腥A人民共和國破產法》第八條規(guī)定：“債務人經(jīng)其上級主管部門同意，可以申請宣告破產?！弊鳛閭鶆杖说膰衅髽I(yè)向法院申請破產，要提供上級主管部門同意其破產的證明文件?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第七十一條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務，經(jīng)人民銀行同意，由人民法院依法宣告破產?！鄙虡I(yè)銀行作為債務人申請破產，須提交中國人民銀行同意其破產的書面文件?！吨腥A人民共和國保險法》第八十六條規(guī)定：“保險公司不能支付到期債務，經(jīng)監(jiān)督部門同意，由人民法院依法宣告破產?！北ｋU公司作為債務人申請破產，須提交金融監(jiān)督管理部門同意其破產的書面文件。對于非國有企業(yè)的破產，債務人的破產申請應經(jīng)過開辦人或股東會決議通過。如《中華人民共和國公司法》第三十八條、第三十九條、第一百零三條、第一百零六條，對公司的破產均有規(guī)定。非國有企業(yè)債務人向法院申請破產，須提供開辦人或股東會議討論通過的記錄。
2、債權人有權提出破產申請
破產法上的債權人有多種，可依不同的標準作出不同的分類。例如，從債權的性質看，可以分為有財產擔保的債權人和無財產擔保的債權人；從債權是否附期限或條件看，可以分為一般債權人和附期限、附條件的債權人；從人數(shù)的多少上看，可以分為單一之債的債權人和多數(shù)之債的債權人等等。這種種不同的債權人，概括地看，都應享有破產申請權。但是，如果具體地看，他們是否享有破產申請權，需作區(qū)別對待。我國企業(yè)破產法未就此作進一步的規(guī)定，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》均沒有作出相應的解釋。
結合企業(yè)破產法的相關規(guī)定，并旁鑒國外破產法的有關內容，筆者以為對債權人是否享有破產申請權，應當設定以下幾條標準：（1）債權人的破產債權必須屬于無財產擔保的普通債權和放棄優(yōu)先受償權的有財產擔保的債權。未放棄優(yōu)先受償權的有財產擔保的債權人，不應享有破產申請權，因為其債權的實現(xiàn)是獨立于破產程序之外的，破產程序是否啟動，與其債權的實現(xiàn)沒有多大關系。（2）與破產債權相對應的破產債務已到履行期，債務人對此無清償能力。（3）債務人不符合可予免破的法定情形。（4）提出破產申請的債權額必須達到一定的標準。這種標準在國外通常有所規(guī)定，它們一般稱之為“破產水平”。我國的“破產水平”可由最高人民法院根據(jù)企業(yè)的規(guī)模（通常以注冊資金為依據(jù)）、各地的具體情況加以分別規(guī)定。
3、清算組是否享有破產申請權
清算組有二種：一是公司清算程序中的清算組，二是破產清算程序中的清算組。后一破產清算組是破產宣告作出后形成，因而無所謂申請債務人破產的問題。前一清算組則不然，在其進行的一般民事清算程序中，如果發(fā)現(xiàn)被清算企業(yè)法人資不抵債，達到了破產界限，其具有向法院提出破產申請的權利和義務。1992年5月15日由國家體改委頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》和《有限責任公司規(guī)范意見》增加規(guī)定了清算組具有提出破產申請的職權。在此基礎上，1994年7月1日起生效的《中華人民共和國公司法》第196條明文規(guī)定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產”。由此看來，清算組在一定條件下具有破產申請權。
我國破產法對清算組是否享有申請權沒有明文規(guī)定。筆者認為，《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，在企業(yè)破產時具有法律效力。清算組的法律地位等同于債務人申請破產，清算組應享有破產申請權。
4、國有企業(yè)產權主管部門應否享有破產申請權
依我國企業(yè)破產法的規(guī)定，國有企業(yè)產權主管部門是不享有破產申請權的。國外破產法也沒有出現(xiàn)過類似規(guī)定。我國司法實踐中呈現(xiàn)出的難題是債權人和債務人均不愿申請破產，為了化解這一難題，不少地方提出國有企業(yè)產權主管部門可代表債務人行使破產申請權。如《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產條例》第9條規(guī)定：“國有企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛嗳撕蛡鶆杖司惶岢銎飘a申請的，國有企業(yè)產權主管部門可對其提出破產申請?！边@一規(guī)定反映了經(jīng)濟體制轉軌時期的某種要求。筆者認為，其中的合理性是值得進一步商榷的。
在公司法施行后，國有企業(yè)有兩大類：一是繼續(xù)依《全民所有制企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》設立的國有企業(yè)；二是依公司法設立的國有企業(yè)。對于前者而言，國家將繼續(xù)對它們落實全部法人財產權制度，在深化改革，建立企業(yè)制度的要求下，國家財產與企業(yè)財產的界限將進一步明晰，“政企分開”的改革目標將會因此得到更徹底地實現(xiàn)。而如果企業(yè)的產權主管部門享有破產申請權，某種程度上會削弱企業(yè)的經(jīng)營自主權，強化了其對企業(yè)生產經(jīng)營活動的約束，不利于政企的徹底分開。這樣做的結果是，破產法不僅無法促進企業(yè)經(jīng)營機制的改變，反而起到了阻礙作用。對于后者即依公司法設立的國有企業(yè)而言，企業(yè)法人的形態(tài)，要么是有限責任公司，要么是股份有限公司。無論屬于何種公司，國有企業(yè)的產權管理部門對公司都不享有經(jīng)營權和所有權，它僅以公司投資者的身份享有投資收益權，破產申請權不可能隱含于投資收益權中，否則所有的公司股東都會取得同樣的權利，這同公司的法律性質產生了背離。因此，企業(yè)法人的主管部門或開辦單位以主管部門或開辦單位的名義向人民法院申請宣告其下屬企業(yè)破產的，人民法院不予受理。但如果企業(yè)主管部門與下屬企業(yè)之間存在合法的債權債務關系，主管部門或開辦單位以債權人的身份向人民法院申請宣告其下屬企業(yè)破產的，法院應予受理。
5、檢察機關是否應賦予其破產申請權
對實踐中債權人和債務人均不愿提出破產申請的情形，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產條例》第9條的規(guī)定，應能在經(jīng)濟轉型時期起到一定的作用。但若將此重要任務完全委諸當事人，則很難實現(xiàn)目的。債權人和債務人均不愿提出破產申請時，應立足于當事人申請主義，輔之以適當?shù)膰夜珯嘀髁x。這任務不宜由企業(yè)的主管部門和開辦單位承擔，應由人民檢察院承擔。
縱觀國外立法，多數(shù)國家對檢察機關提起破產訴訟持肯定觀點?！吨腥A人民共和國民事訴訟》第十四條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督?！钡@條規(guī)定并不表明人民檢察院有提起民事訴訟的權利。筆者認為，人民檢察院不僅是國家的司法機關，而且還是國家的法律監(jiān)督機關。破產法應予執(zhí)行而不執(zhí)行，破產程序應予發(fā)動而不發(fā)動，檢察機關應行使法律監(jiān)督權，主動提起破產訴訟。，破產案件屬于特殊的經(jīng)濟糾紛案件，往往具有人數(shù)眾多、涉及面廣、面寬的特點，有些企業(yè)的破產甚至直接關系到國家經(jīng)濟秩序和社會公共利益。除此之外，有些破產案件中還可能存在某些人的刑事、行政責任。鑒于破產案件的以上特點，對于一定范圍的破產案件，賦予檢察機關以破產申請權是很有必要的，一定程度上可以解決無人愿意、無人敢于提出破產申請，企業(yè)債務不能納入法律程序加以化解的困境。
檢察機關提起破產訴訟，應當遵循的一定的原則，或應有一定的范圍。筆者以為，這種范圍應結合我國目前的實際情況，不宜過于寬泛，無所不包，也不宜過于狹窄，形同虛設。檢察機關可以在以下情況提起破產訴訟：（1）債務人實施犯罪行為的，無論是否對犯罪行為人正在追究刑事責任，檢察院均可提起破產訴訟；（2）人數(shù)眾多、影響面廣、債務額高的案件，在無人提出申請時，檢察機關可以提出破產申請，也可以在當事人的請求下提出；（3）涉及到國家經(jīng)濟穩(wěn)定或對社會公共利益有一定影響的案件，檢察機關可以直接提出破產申請；（4）檢察機關認為有必要提出破產申請的其他情形。
三、破產申請的形式審查
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》的有關規(guī)定，并比照民事訴訟法的相關內容，破產申請的形式要件有以下幾點：
1、破產申請必須由申請權人提出
能夠提出破產申請的主體，只能基于法律上的明文規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》第7條、第8條的規(guī)定，唯有債權人和債務人才能提出破產申請。破產申請主體如前所述，但范圍有待拓寬。
2、破產申請必須向有管轄權的法院提出
《中華人民共和國破產法（試行）》第5條規(guī)定：“破產案件由債務人所在地人民法院管轄?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第205條規(guī)定：“企業(yè)法人破產還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄?！眱蓚€雖然分別使用了“債務人所在地”和“企業(yè)法人住所地”的用語，但基本精神是一致的，我國在破產案件的管轄規(guī)定上，采取了普通管轄的立法例，即專屬于債務人所在地的法院管轄。破產案件的級別管轄及管轄權的變化，應參照民事案件的管轄規(guī)定執(zhí)行。關于如何理解“債務人住所地”，2002年7月30日通過的《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干的規(guī)定》第1條已明確，指“債務人的主要辦事機構所在地”，而不是“法人的主要營業(yè)地”。實踐中對主要營業(yè)地的判斷存在著一定的困難，如一個公司破產，其在多個地方設有分公司，究竟何為主要營業(yè)地，難以判斷，且容易產生不必要的爭議。而主要辦事機構所在地則相對比較容易判斷，通常是指企業(yè)的法人機關所在地。對于一些沒有辦事機構的債務人破產案件，則由其注冊地人民法院管轄。
3、破產申請須書面提出，同時提交必要材料
這與民事訴訟相比較是一大區(qū)別。債權人提出破產申請時，應在其申請書中載明：（1）其債權的性質、數(shù)額、有無擔保，并附證據(jù)；（2）債權發(fā)生的事實與依據(jù)；（3）債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦?，并提供相關證據(jù)材料。
債務人申請宣告破產時，除應提交申請書、對企業(yè)破產享有決定權的機關同意的文件外，還應提交一些法院在決定是否受理時所必須審查的材料。其主要包括：（1）企業(yè)的狀況，包括申請企業(yè)的名稱、住所地、法定代表人或負責人姓名、企業(yè)的登記機關、企業(yè)的上級主管機關、委托人的姓名及單位；（2）企業(yè)主體資格證明，即應當提交債務人的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（3）企業(yè)法定代表人與主要負責人名單，包括企業(yè)的董事長、董事會成員、總經(jīng)理或經(jīng)理、廠長等主要負責人；（4）企業(yè)職工情況和安置預案，應當列明企業(yè)職工的人數(shù)、名單（包括姓名、性別、年齡），以及對職工進行安置的辦法；（5）企業(yè)虧損情況的書面說明，應當說明企業(yè)近年來的經(jīng)營狀況，虧損的原因以及虧損的程度，并附審計報告；（6）企業(yè)至破產申請日的資產狀況明細表，應當包括企業(yè)資產的詳細狀況，有形資產的情況（列明財產的名稱、處所、價值等），無形資產（包括專利權、商標權等知識產權）的情況，企業(yè)投資情況（包括中外合資源、中外合作、聯(lián)營企業(yè)、獨資企業(yè)）；（7）企業(yè)在機構開設賬戶的詳細情況，包括開戶審批材料、開戶時間、開戶金融機構、賬號、資金往來情況等；（8）企業(yè)債權情況表，列明企業(yè)的債務人名稱、住所、債務數(shù)額、發(fā)生時間、有無擔保和催討償還情況；（9）企業(yè)債務情況表，應當列明企業(yè)的債權人名稱、住所、債權數(shù)額、發(fā)生時間以及債權人的催討情況；（10）企業(yè)涉及的擔保情況，主要是指企業(yè)對外為其他債務人擔保的情況，應當列明債權人和債務人名稱、住所，企業(yè)所擔保的債權數(shù)額，擔保的性質（抵押、保證，一般保證還是連帶責任保證），保證期間等；（11）企業(yè)已發(fā)生的訴訟情況，應當列明企業(yè)正在進行訴訟的案由，審理法院名稱、審級，企業(yè)在該訴訟中的地位（原告、被告或第三人），企業(yè)作為被執(zhí)行人正在執(zhí)行的案件或被訴訟保全、先予執(zhí)行的案件、案由、審理或執(zhí)行法院等。
4、破產申請由債權人提出時，應當交納破產費用
人民法院受理破產案件，依照《人民法院訴訟收費辦法》和《人民法院訴訟收費辦法補充規(guī)定》，按照破產企業(yè)財產總值及財產案件收費標準，減半收取案件受理費，最高不超過10萬元，可以預收案件受理費。根據(jù)實際情況，法院在破產案件受理時可決定暫不收取或減免案件受理費。主要是：破產財產可以支付案件受理費，但由于現(xiàn)金流量不足而暫時不能支付，又確實應立即進入破產程序的，人民法院可以決定暫不收取案件受理費，待破產財產變現(xiàn)后再行收取。第二種情況如破產財產不足支付案件受理費，但確有實施破產需要的，人民法院可以酌情減、免案件受理費，在破產宣告后以破產財產不足支付破產費用終結破產程序。筆者認為，當破產申請由債權人提出時，應當預交破產費用。其主要功能在于，破產清算組的早期費用及為了遏止破產申請權的濫用。破產申請所需的費用，一般應參酌破產債權的總額和破產財產的總額合理地確定。破產申請人可一次性預交，也可預交一部分，待破產宣告后，再從破產財產中優(yōu)先撥付，或者待達成和解協(xié)議后，自債務人的財產中及時償還。
四、破產申請的實質要件審查
破產申請的實質要件包括哪些？學理上向來見解不一。筆者認為，破產申請應同時具備破產能力和破產原因兩大實質要件。
所謂破產能力，是指民事主體（債務人）依法能夠適用破產程序被宣告破產的資格。這是人民法院受理破產案件首先需要解決的問題。破產能力既然是民事主體被宣告破產的資格，則要求法院宣告破產的債務人，必須具備破產能力，對沒有破產能力的債務人，法院不能宣告其破產?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產法（試行）》第2條規(guī)定：“本法適用于全民所有制企業(yè)”。這一規(guī)定將我國企業(yè)破產法的適用范圍嚴格的限定為全民所有制企業(yè)法人。《中華人民共和國民事訴訟法》第199條也將其適用范圍限定為企業(yè)法人。《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“申請（被申請）破產的債務人應當具備法人資格，不具備法人資格的企業(yè)、個體工商戶、合伙組織、承包經(jīng)營戶不具備破產主體資格”。
企業(yè)雖然領取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但未投入注冊資金或投入的注冊資金未達到法定最低數(shù)額，被人民法院依法認定為不具備法人資格的，能否作破產申請人？被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，能否作破產申請人？是否具有破產能力？筆者認為，可以?！镀飘a法》應具有“促進法”的功能，使不宜繼續(xù)存在的企業(yè)能夠向人民法院申請破產。破產清算是唯一有法律保障的清算程序，企業(yè)雖被認定為不具備法人資格，或被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但通過破產清算，清理其債權債務，其結果是合法的，也是負責任和可靠的。比較企業(yè)不經(jīng)清理就關門走人的做法，破產程序更加有利于對債權人合法權益的保護。允許這類企業(yè)通過合法程序退出市場，可以引導企業(yè)在退出市場時承擔清理債權債務的義務。
破產原因在我國習慣上被稱為破產界限，是破產開始和破產宣告的直接根據(jù)。對破產原因的審查尤其應嚴肅認真。但我國企業(yè)破產法和民事訴訟法規(guī)定的破產原因不盡合理，丞需改進。《中華人民共和國企業(yè)破產法》和《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定破產原因為：全民所有制企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆眨环侨袼兄破髽I(yè)因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆铡Ｆ渲写嬖谙铝袉栴}：1.企業(yè)破產法將債務人嚴重虧損作為不能清償?shù)狡趥鶆盏脑?，又將?jīng)營管理不善作為嚴重虧損的原因。企業(yè)破產法將企業(yè)的計劃性虧損、政策性虧損、國家調整政策或宏觀決策失誤等造成的不能清償?shù)牡狡趥鶆张懦谄飘a原因之外，對債權人的利益保護不夠充分?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產法》第7條還規(guī)定：“債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏模瑐鶛嗳丝梢陨暾埿鎮(zhèn)鶆杖似飘a”。這里未對“不能清償?shù)狡趥鶆铡奔右浴耙蚪?jīng)營管理不善造成嚴重虧損”的限制。如債務人不屬于“經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損不能清償?shù)狡趥鶆铡钡?，最終不能宣告其破產，債權人申請破產就失去了實際的意義。民事訴訟法對破產原因的規(guī)定有所，不再要求經(jīng)營管理不善，但仍將嚴重虧損作為破產原因的實質內容，忽視了并無虧損或虧損不嚴重的情況。相比較，公司法的規(guī)定較合理，公司法將破產原因確定為“不能清償?shù)狡趥鶆铡?。在破產實務中，法院應側重以債務人不能清償?shù)狡趥鶆者@一客觀標準來認定企業(yè)是否達到破產條件。“不能清償?shù)狡趥鶆铡?，是指債務的履行期限屆滿，且債權人要求清償；債務人明顯缺乏清償債務的能力；債務人不能清償?shù)狡趥鶆粘蔬B續(xù)狀態(tài)。這三個構成破產原因的條件缺一不可。
在審查破產的實質要件時，同時還需注意以下幾個問題：
1、債權人申請債務人破產，債權人向法院提供了債務人不能清償其到期債務的證據(jù)，但債務人沒有清償?shù)脑?，債權人往往并不十分了解。而有時債務人并不是客觀上已經(jīng)達到不能清償債務的程度，可能僅僅是發(fā)生了臨時性的支付不能；有時可能是債務人主觀上因種種原因而不愿意及時清償債務；有時則是雙方之間存在著某些民事糾紛。實踐中，也有的債權人采取申請對債務人宣告破產的方式，詆毀債務人的商業(yè)信譽，意圖達到不正當競爭的目的。因為人民法院一旦案件受理后，發(fā)出公告，這無疑對債務人的商業(yè)信譽產生極大的，即便是受理案件后，仍然可以駁回債權人的申請，但對債務人商業(yè)信譽的損失有時是難以挽回的。為防止這類情況發(fā)生，人民法院在審查受理債權人的申請時，必須嚴格把握破產案件受理條件。在必要時，可通知債務人核實情況，然后決定是否受理該案件。
2、嚴防假破產、真逃債的情況發(fā)生。借破產之機逃廢債務的現(xiàn)象，在現(xiàn)實生活中較常見。惡意破產包括兩種情況，一是債務人以惡意申請破產方式逃避債務，二是債權人出于詆毀債務人商譽的目的惡意提出破產申請。現(xiàn)實生活中以第一種情形見甚。有的企業(yè)名為破產，只是換了一塊牌子，甩掉了債務，搞所謂的“先破后組”；有的企業(yè)在申請破產前，有計劃、有步驟地將有市場、有效益、有價值的車間、設備、分支機構從企業(yè)中分離出去，組建新的法人，把債務留給空殼企業(yè)以逃避債務，搞所謂的“大船擱淺，舢板逃生”、“先組后破”的方式；有的先轉移、隱匿巨額財產或壓價處分有效資產后申請破產。凡此種種，法院應嚴格審查，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，不予受理。
3、最高人民法院法發(fā)（1997）2號文件規(guī)定：借用外國政府貸款或轉貸款償還任務尚未落實的國有企業(yè)，暫不受理其破產申請。我國政府向世界銀行、亞洲開發(fā)銀行或外國政府貸款，爾后轉貸給國有工業(yè)企業(yè)項目單位的，因貸款屬于政府外債，其轉入和借貸過程均為政府行為，由政府承擔最終還款責任，故不論項目單位是何種性質的企業(yè)，在償還此類貸款任務尚未落實前，法院均暫不受理其破產申請，也暫不受理債權人申請其破產的案件。
五、申請的參加、補正、撤回、駁回與受理
破產申請的參加是指人民法院制作受理案件通知書前，其他債權人或債務人也提出破產申請。它有兩個特點：一是時間性。破產申請的參加僅僅發(fā)生于法院受理破產案件之前。在此之后，則無所謂破產申請的參加，而屬于債權申報的范疇了。二是平等性。不僅其他債權人可以申請參加，而且債務人也可以申請參加。
債權人申請參加的意義有：首先，某個或某些債權人提出破產申請后，其它債權人申請參加，不僅體現(xiàn)了破產債權一律平等的原則，使債權人的破產申請權不因其他破產申請的提出而喪失，更重要的還在于，當提出破產申請的債權人撤回申請后，該參加的債權人的破產申請就可自動地補充進去，發(fā)揮應有的程序作用，不致使破產受理程序因此終止。其次，債務人提出破產申請后，債權人也對債務人提出破產申請，就可依法行使如破產和解申請權、破產整頓申請權等程序權利，這些權利都只能在債權人提出破產申請的前提下行使。再次，債權人提出破產申請后，債務人也提出破產申請，這種破產申請參加在我國破產法中體現(xiàn)不出太多意義。
破產申請的撤回，與民事訴訟的撤訴制度有所相同。兩者的不同之處在于，撤回與撤訴的時間界定有所不同。我國企業(yè)破產法對破產申請的撤回未作規(guī)定，但最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院收到破產申請后，應當在7日內決定是否立案；破產申請專利人提交的材料需要更正、補充的，人民法院可以責令申請人限期更正、補充。按期更正、補充材料的，人民法院自收到更正、補充材料之日起7日內決定是否立案；未按期更正、補充的，視為撤回申請?！贝隧椧?guī)定從相反角度表明，在人民法院決定受理企業(yè)破產案件前，破產申請人可以請求撤回破產申請。
允許申請人撤回破產申請，并不等于其一旦提出撤回申請，人民法院就必須準許其撤回。如同在普通民事訴訟中原告撤回起訴一樣，由于破產案件已經(jīng)進人民法院的審判程序，當事人處分自己的權利要受到一定的限制，人民法院必須審查其處分權利的行為是否符合法律規(guī)定，是否損害其他當事人的利益等，并最終以裁定的形式?jīng)Q定是否允許其撤回。在人民法院決定允許申請人撤回申請的情況下，在此之前已經(jīng)發(fā)生了一些費用，這些費用應當由破產申請人承擔。
破產申請的提出，必須符合法律規(guī)定的各項條件，才能得到法院的認可和接受，相應破產案件才可得以形成。破產申請的法定要件包括形式要件和實質要件二個方面。實質要件和形式要件有很多不同之處，前面已過。其中最重要的一點，就是實質要件的缺乏不具有可彌補性，而形式要件在缺乏時，允許當事人加以彌補或補救。這個區(qū)別對法院審查破產申請?zhí)岢隽瞬煌囊螅簩τ谄飘a申請中實質要件的缺乏，一經(jīng)查證屬實，就應作出駁回破產申請的裁定；但對于破產申請中形式要件的缺乏，法院盡管查證屬實，但也不得驟而作出駁回破產申請的裁定。這后一點，體現(xiàn)在破產制度上，就是破產申請的暫停。反映了破產法對當事人程序權利的有力保障。法院通過對破產申請審查，若認為其實質要件具備但形式要件不具備的，應確定一個適當時間，責令破產申請人依法定要求予以更正和補充。申請人更正和補充的時間不應在審查立案期間內，申請人的補正在時間上視為提出新的申請。
一、重整程序的啟動與審查
(一)準確把握重整程序的適用范圍
在破產重整啟動要件方面,破產法對重整主體未作區(qū)分,對重整能力未提出要求,重整原因中“有明顯喪失清償能力可能”的表述過于含糊,對債權人申請重整未作債權數(shù)額、比例等限制。對此,應從以下四點進行規(guī)制。1.突出重整制度的社會價值目標。法律并沒有將重整企業(yè)的規(guī)模規(guī)定為受理條件,無論是大中型企業(yè)還是小企業(yè),應從投入和產出的比例來判斷該企業(yè)是否有花大力氣挽救的價值。通過論證前置程序,各方利害人共同判斷這個企業(yè)有沒有挽救的希望,各方當事人是否有重整的意愿,這是一個很重要的考量標準。
2.設置破產重整的能力要件。從經(jīng)濟價值角度對重整企業(yè)提出再建價值和再建希望要求,并以此為核心建立啟動重整的前置審查程序。該程序的設置,一方面可繼續(xù)實踐一些法院已試行的預審重整計劃草案,完善立案前的聽證程序,提前向黨委政府匯報重整方案,預先落實重整資金來源等方法;另一方面可通過引入由法院主持,會計師事務所等社會中介機構、債權人、債務人企業(yè)及其主管部門參加的再建價值與再建希望預估機制得以實施。
3.細化啟動重整的界定標準。將據(jù)以啟動重整的事實狀態(tài)限定在“瀕臨破產,有挽救緊迫性”的范圍內,防止假重整真逃債。對破產法“有明顯喪失清償能力可能”的規(guī)定,建議司法解釋細化其界定標準。如規(guī)定為:重整程序主要適用于因暫時性經(jīng)營困難瀕臨破產,但有可能通過重整恢復正常生產經(jīng)營活動的企業(yè); 以及陷入困境暫停經(jīng)營,如破產清算可能引起企業(yè)連環(huán)破產、重大群體性矛盾等嚴重后果,但通過各方扶持有可能復蘇的企業(yè)。對于長期持續(xù)不能清償?shù)狡趥鶆?、挽救無望的企業(yè),應及時進入破產清算程序。
4.增設債權人申請的資格限制。建議參照國外立法例對債權人申請資格進行限制,如要求債權金額單獨或聯(lián)合達到公司已發(fā)行股份總額的10%.設置債權人申請的資格限制,可以減少重整申請權的濫用。
(二)正確認定重整的原因
債務人企業(yè)重整的原因分成兩種情況,一是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的; 二是企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的。人民法院在認定企業(yè)法人是否屬明顯喪失清償能力可能時,應當綜合考慮影響債務人清償?shù)狡趥鶆盏母鞣N因素。如債務人資產負債情況、財產狀況包括設置物權擔保的情況、訴訟爭議情況等,對于債務人能夠清償?shù)狡趥鶆?但其清償后續(xù)到期債務的手段或措施(諸如資產、信用、知識產權等發(fā)生嚴重變化)面臨危險的;或其資產已經(jīng)嚴重不足以清償全部債務(債務超過情形嚴重)的,可以認定債務人有喪失清償能力的可能性。如果債務人大多數(shù)固定資產都設置擔保,大量債務進入訴訟執(zhí)行階段,同時其資產業(yè)務情況又具有挽救希望,就需要啟動重整程序。
(三)充分論證重整的可行性
1.申請材料的提供。申請人除破產法第8條規(guī)定的應提供的材料外,還應提供重整的初步可行性報告。雖然對重整計劃是否可行更多是商務判斷而非法律判斷,讓法院審查可能是個難題,但在啟動重整程序時完全不考慮可行性,將使債權人的清償利益受到嚴重影響,使重整成為債務人逃避債務的利器,這顯然有悖立法的本意。
2.調查評估。重整程序啟動前、當事人提出重整申請后,人民法院應當對債務人企業(yè)的資產、經(jīng)營、職工等情況進行充分調查評估,以考量債務人企業(yè)是否具備繼續(xù)經(jīng)營的價值,作為是否引導推動、開始重整程序的重要參考。
債務人企業(yè)的情況主要包括:債務人企業(yè)涉訴情況、職工安置情況、債權債務情況、債務人企業(yè)是否有重整意愿、債權人對重整的意見及建議、當?shù)攸h委政府對債務人企業(yè)重整的態(tài)度等。
調查可以通過以下途徑進行:(1)向債務人所在地黨委政府、工商、稅務、銀行等部門進行走訪,送重整申請書副本并征詢意見;(2)在必要情況下,可以指定會計師、律師事務所、資產評估機構等中介機構作為檢查人,對債務人是否具備破產法第2條規(guī)定的重整原因、是否具備繼續(xù)經(jīng)營價值提出專業(yè)意見;(3) 如果利害關系人之間有爭議,如債權人申請清算,而債務人申請重整,就需要進行實質調查。在必要時,人民法院可以召集申請人、債務人、債權人等舉行聽證會,讓他們充分表達意見,使法院的居中裁判效能發(fā)揮出來。
二、管理人的選任與管理
管理人是由法院選任的在破產程序中獨立行使債務人財產管理權和處分權,并擬定破產方案和執(zhí)行的臨時性專門機構?！?】管理人制度產生的初衷乃是因為破產財產的管理和清算工作繁雜沉重,非法院一家的人力物力所能勝任,設置專門的管理人,可協(xié)助、輔助法院開展破產事務的辦理。管理人自法院選任后,其工作貫穿破產程序的始終。破產管理人制度的建設與實施,對破產重整實務操作能否取得成功有著至關重要的影響。
最高人民法院 《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》中規(guī)定,管理人的指定方式有隨機、競爭和接受推薦3種方式,而隨機方式包括輪候、抽簽、搖號等形式。由于立法及司法解釋規(guī)定得過于原則,使各地法院在指定管理人、明確管理人工作職責等過程中遇到很多難題。江蘇無錫、蘇州、揚州等地法院在司法實踐中積極探索,大膽實踐,初步形成一套相對完善的選任和監(jiān)管管理人的方法,取得較好的效果。
(一)引入管理人競爭機制與搖號相結合的方式確定管理人。破產管理人的選任方式存在以“搖號”制為主的隨機指定和以“遴選”制為主的競爭指定、推薦指定三種模式。隨機指定體現(xiàn)了程序公正,能夠較好地維護選任結果的公平性,在審判實踐中被廣泛采用。但該模式存在隨機性較大、盲目性較強,選任的管理人不能完全符合實際工作需要等缺點。競爭指定和推薦指定雖然可以避免隨機指定的盲目性,但也存在主觀性較強、公信力不足等缺點。因此,在指定管理人過程中,部分法院采取征求債權人的意見,引入管理人競爭機制,讓有關單位、中介機構針對個案出具完整的工作預案,在基本符合個案管理人要求的基礎上,再通過公開搖號的方式來確定具體案件管理人的方法,避免了單一搖號或者指定選任管理人的弊端。
(二)建立管理人分級管理及業(yè)績考評機制。建立管理人隊伍的長效管理機制,設立管理人行業(yè)協(xié)會,由該行業(yè)協(xié)會對中介機構進行分級管理,不同等級或資質的管理人,按照債務人企業(yè)重整難易程度,由相應等級的管理人出任。法院在對管理人管理方面,建立并完善下列制度。一是制定統(tǒng)一的管理人操作規(guī)范和職業(yè)技術規(guī)范。二是建立管理人工作計劃制度。要求管理人就破產重整工作事宜制定具有操作性的工作計劃。三是建立管理人定期報告制度。要求管理人定期報告各項工作進展情況。四是建立定期排查制度。指導管理人定期排查矛盾糾紛,以維穩(wěn)工作為重點,對職工訴求在規(guī)定的時間內及時答復。五是建立重大事項專項報告制度。建立與債權人的直接通道,及時掌握企業(yè)情況與重整進程。六是建立管理人業(yè)績考核制度。建立管理人的業(yè)績檔案,如實記錄管理人履職情況,按照考評業(yè)績對中介機構進行等級維持、下降或上升的評定。把那些評價不好的中介機構列入“黑名單”,經(jīng)過一段時間的整改后,如仍不能達到相應要求,即將之從管理人名冊中剔除,以不斷優(yōu)化管理人的隊伍結構。
(三)債務人自行管理的權力限制。破產法在引進重整程序時,采納了附條件的債務人自行管理制,該制度參考了美國聯(lián)邦破產法第11章程序中所謂占有中的債務人制度(Debtor In Possession)?！?】即在重整程序期間,經(jīng)債務人申請、法院批準,債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務。重整期間,由管理人負責管理財產和營業(yè)事務的,管理人也可以聘請債務人的管理層負責營業(yè)事務。采用債務人自行管理制,并不意味著債務人自行管理財產和經(jīng)營營業(yè)事務不受任何約束。此時,債務人也必須接受管理人的監(jiān)督。但是,法律對于自行管理中的債務人職權與管理人的監(jiān)督權限劃分標準沒有做出明確的規(guī)定?？紤]到債務人本身對其財產進行管理的特性和弊端,下列權利須由管理人行使。第一,調查及檢查權。人民法院在批準債務人自行管理的同時,應當明確授權管理人依據(jù)破產法第31、32、33條等規(guī)定對債務人的財產、債權債務狀況或行為進行調查。第二,撤銷權。在債務人自行管理的情況下,管理人通過行使調查權也可以充分了解與撤銷權相關的情況,具備行使撤銷權的條件。因此,由管理人行使撤銷權更符合撤銷權的立法宗旨。第三,追討財產權。破產法第35、36等條規(guī)定的對股東未繳納出資的追繳和對高管人員非正常收入和侵占企業(yè)財產的追回等職權不能由債務人自己行使,只能由管理人行使這些職權。
三、重整計劃的審查批準
重整計劃既是重整程序中各方利益主體通過協(xié)商彼此讓步尋求債務處理的協(xié)議,也是他們同舟共濟爭取債務人復興的行動綱領?！?】重整計劃旨在促進企業(yè)再建更生,貫穿于整個重整程序,它是重整程序的核心和靈魂,其合法性、合理性與可操作性如何,不僅關系到重整程序的成敗,而且與債權人、債務人及企業(yè)職工的切身利益緊密相關,重整計劃必須通過法院的批準,才具有法律效力,對債務人和債權人均具有約束力。重整人向法院提出批準重整計劃申請后。法院如何對重整計劃提出的主體是否適格、重整計劃的可操作性如何、重整計劃是否合法進行審查,除破產法第87條作出的原則性規(guī)定外,未明確規(guī)定如何對重整計劃提出的主體、重整計劃的可操作性、重整計劃合法性進行審查。結合司法實踐,下面對重整計劃審查批準的條件進行簡要分析。
一、執(zhí)行機構及其職責
1.人民法院根據(jù)需要，依據(jù)有關法律的規(guī)定，設立執(zhí)行機構，專門負責執(zhí)行工作。
2.執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：
（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；
（2）依法應由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定；
（3）我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書；人民法院依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》有關規(guī)定作出的財產保全和證據(jù)保全裁定；
（4）公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的關于追償債款、物品的債權文書；
（5）經(jīng)人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；
（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。
3.人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負責執(zhí)行。
4.人民法庭審結的案件，由人民法庭負責執(zhí)行。其中復雜、疑難或被執(zhí)行人不在本法院轄區(qū)的案件，由執(zhí)行機構負責執(zhí)行。
5.執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由三名以上執(zhí)行員討論，并報經(jīng)院長批準。
6.依據(jù)民事訴訟法第二百一十七條或第二百六十條的規(guī)定對仲裁裁決是否有不予執(zhí)行事由進行審查的，應組成合議庭進行。
7.執(zhí)行機構應配備必要的交通工具、通訊設備、音像設備和警械用具等，以保障及時有效地履行職責。
8.執(zhí)行人員執(zhí)行公務時，應向有關人員出示工作證和執(zhí)行公務證，并按規(guī)定著裝。必要時應由司法警察參加。
執(zhí)行公務證由最高人民法院統(tǒng)一制發(fā)。
9.上級人民法院執(zhí)行機構負責本院對下級人民法院執(zhí)行工作的監(jiān)督、指導和協(xié)調。
二、執(zhí)行管轄
10.仲裁機構作出的國內仲裁裁決、公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行。
前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定。
11.在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，經(jīng)仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據(jù)保全的，由證據(jù)所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行。
12.在涉外仲裁過程中，當事人申請財產保全，經(jīng)仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據(jù)保全的，由證據(jù)所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行。
13.專利管理機關依法作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產所在地的省、自治區(qū)、直轄市有權受理專利糾紛案件的中級人民法院執(zhí)行。
14.國務院各部門、各省、自治區(qū)、直轄市人民政府和海關依照法律、法規(guī)作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產所在地的中級人民法院執(zhí)行。
15.兩個以上人民法院都有管轄權的，當事人可以向其中一個人民法院申請執(zhí)行；當事人向兩個以上人民法院申請執(zhí)行的，由最先立案的人民法院管轄。
16.人民法院之間因執(zhí)行管轄權發(fā)生爭議的，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，報請雙方共同的上級人民法院指定管轄。
17.基層人民法院和中級人民法院管轄的執(zhí)行案件，因特殊情況需要由上級人民法院執(zhí)行的，可以報請上級人民法院執(zhí)行。
三、執(zhí)行的申請和移送
18.人民法院受理執(zhí)行案件應當符合下列條件：
（1）申請或移送執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；
（2）申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；
（3）申請執(zhí)行人在法定期限內提出申請；
（4）申請執(zhí)行的法律文書有給付內容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確；
（5）義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；
（6）屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。
人民法院對符合上述條件的申請，應當在七日內予以立案；不符合上述條件之一的，應當在七日內裁定不予受理。
19.生效法律文書的執(zhí)行，一般應當由當事人依法提出申請。
發(fā)生法律效力的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、扶育費內容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書，由審判庭移送執(zhí)行機構執(zhí)行。
20.申請執(zhí)行，應向人民法院提交下列文件和證件：
（1）申請執(zhí)行書。申請執(zhí)行書中應當寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產狀況。
申請執(zhí)行人書寫申請執(zhí)行書確有困難的，可以口頭提出申請。人民法院接待人員對口頭申請應當制作筆錄，由申請執(zhí)行人簽字或蓋章。
外國一方當事人申請執(zhí)行的，應當提交中文申請執(zhí)行書。當事人所在國與我國締結或共同參加的司法協(xié)助條約有特別規(guī)定的，按照條約規(guī)定辦理。
（2）生效法律文書副本。
（3）申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請的，應當出示居民身份證；法人申請的，應當提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應當提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負責人身份證明。
（4）繼承人或權利承受人申請執(zhí)行的，應當提交繼承或承受權利的證明文件。
（5）其他應當提交的文件或證件。
21.申請執(zhí)行仲裁機構的仲裁裁決，應當向人民法院提交有仲裁條款的合同書或仲裁協(xié)議書。
申請執(zhí)行國外仲裁機構的仲裁裁決的，應當提交經(jīng)我國駐外使領館認證或我國公證機關公證的仲裁裁決書中文本。
22.申請執(zhí)行人可以委托人代為申請執(zhí)行。委托的，應當向人民法院提交經(jīng)委托人簽字或蓋章的授權委托書，寫明委托事項和人的權限。
委托人代為放棄、變更民事權利，或代為進行執(zhí)行和解，或代為收取執(zhí)行款項的，應當有委托人的特別授權。
23.申請人民法院強制執(zhí)行，應當按照人民法院訴訟收費辦法的規(guī)定繳納申請執(zhí)行的費用。
四、執(zhí)行前的準備和對被執(zhí)行人財產狀況的查明
24.人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應當在三日內向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。
25.執(zhí)行通知書的送達，適用民事訴訟法關于送達的規(guī)定。
26.被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務的，應當及時采取執(zhí)行措施。
在執(zhí)行通知書指定的期限內，被執(zhí)行人轉移、隱匿、變賣、毀損財產的，應當立即采取執(zhí)行措施。
人民法院采取執(zhí)行措施，應當制作裁定書，送達被執(zhí)行人。
27.人民法院執(zhí)行非訴訟生效法律文書，必要時可向制作生效法律文書的機構調取卷宗材料。
28.申請執(zhí)行人應當向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財產狀況或線索。被執(zhí)行人必須如實向人民法院報告其財產狀況。
人民法院在執(zhí)行中有權向被執(zhí)行人、有關機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位或公民個人，調查了解被執(zhí)行人的財產狀況，對調查所需的材料可以進行復制、抄錄或拍照，但應當依法保密。
29.為查明被執(zhí)行人的財產狀況和履行義務的能力，可以傳喚被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人到人民法院接受詢問。
30.被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據(jù)材料的，人民法院可以按照民事訴訟法第二百二十七條的規(guī)定進行搜查。
31.人民法院依法搜查時，對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財物及有關證據(jù)材料的處所、箱柜等，經(jīng)責令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟。
五、金錢給付的執(zhí)行
32.查詢、凍結、劃撥被執(zhí)行人在銀行（含其分理處、營業(yè)所和儲蓄所）、非銀行金融機構、其他有儲蓄業(yè)務的單位（以下簡稱金融機構）的存款，依照中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于查詢、凍結、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體銀行存款的通知》的規(guī)定辦理。
33.金融機構擅自解凍被人民法院凍結的款項，致凍結款項被轉移的，人民法院有權責令其限期追回已轉移的款項。在限期內未能追回的，應當裁定該金融機構在轉移的款項范圍內以自己的財產向申請執(zhí)行人承擔責任。
34.被執(zhí)行人為金融機構的，對其交存在人民銀行的存款準備金和備付金不得凍結和扣劃，但對其在本機構、其他金融機構的存款，及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥，并可對被執(zhí)行人的其他財產采取執(zhí)行措施，但不得查封其營業(yè)場所。
35.作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉為儲蓄存款的，應當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應當作出提取其存款的裁定，向金融機構發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附生效法律文書，由金融機構提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。
36.被執(zhí)行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。
37.有關單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數(shù)額內向申請執(zhí)行人承擔責任。
38.被執(zhí)行人無金錢給付能力的，人民法院有權裁定對被執(zhí)行人的其他財產采取查封、扣押措施。裁定書應送達被執(zhí)行人。
采取前款措施需有關單位協(xié)助的，應當向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達有關單位。
39.查封、扣押財產的價值應當與被執(zhí)行人履行債務的價值相當。
40.人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權。
41.對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告。
對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。
既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。
42.被查封的財產，可以指令由被執(zhí)行人負責保管。如繼續(xù)使用被查封的財產對其價值無重大影響，可以允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用。因被執(zhí)行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔。
43.被扣押的財產，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產，保管人不得使用。
44.被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產的，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。
45.被執(zhí)行人的財產經(jīng)查封、扣押后，在人民法院指定的期間內履行義務的，人民法院應當及時解除查封、扣押措施。
46.人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。
財產無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。
47.人民法院對拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產，應當委托依法成立的資產評估機構進行價格評估。
48.被執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內進行，并控制變賣的價款。
49.拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產成交后，必須即時錢物兩清。
委托拍賣、組織變賣被執(zhí)行人財產所發(fā)生的實際費用，從所得價款中優(yōu)先扣除。所得價款超出執(zhí)行標的數(shù)額和執(zhí)行費用的部分，應當退還被執(zhí)行人。
50.被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人轉讓其專利權、注冊商標專用權、著作權（財產權部分）等知識產權。上述權利有登記主管部門的，應當同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理財產權轉移手續(xù)，必要時可以責令被執(zhí)行人將產權或使用權證照交人民法院保存。
對前款財產權，可以采取拍賣、變賣等執(zhí)行措施。
51.對被執(zhí)行人從有關企業(yè)中應得的已到期的股息或紅利等收益，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付，并要求有關企業(yè)直接向申請執(zhí)行人支付。
對被執(zhí)行人預期從有關企業(yè)中應得的股息或紅利等收益，人民法院可以采取凍結措施，禁止到期后被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付。到期后人民法院可從有關企業(yè)中提取，并出具提取收據(jù)。
52.對被執(zhí)行人在其他股份有限公司中持有的股份憑證（股票），人民法院可以扣押，并強制被執(zhí)行人按照公司法的有關規(guī)定轉讓，也可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給債權人，用于清償被執(zhí)行人的債務。
53.對被執(zhí)行人在有限責任公司、其他法人企業(yè)中的投資權益或股權，人民法院可以采取凍結措施。
凍結投資權益或股權的，應當通知有關企業(yè)不得辦理被凍結投資權益或股權的轉移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結的投資權益或股權，被執(zhí)行人不得自行轉讓。
54.被執(zhí)行人在其獨資并辦的法人企業(yè)中擁有的投資權益被凍結后，人民法院可以直接裁定予以轉讓，以轉讓所得清償其對申請執(zhí)行人的債務。
對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執(zhí)行。
人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執(zhí)行人的債務。
55.對被執(zhí)行人在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的投資權益或股權，在征得合資或合作他方的同意和對外經(jīng)濟貿易主管機關的批準后，可以對凍結的投資權益或股權予以轉讓。
如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權以外別無其他財產可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執(zhí)行人的股權，但應當保護合資他方的優(yōu)先購買權。
56.有關企業(yè)收到人民法院發(fā)出的協(xié)助凍結通知后，擅自向被執(zhí)行人支付股息或紅利，或擅自為被執(zhí)行人辦理已凍結股權的轉移手續(xù)，造成已轉移的財產無法追回的，應當在所支付的股息或紅利或轉移的股權價值范圍內向申請執(zhí)行人承擔責任。
六、交付財產和完成行為的執(zhí)行
57.生效法律文書確定被執(zhí)行人交付特定標的物的，應當執(zhí)行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產。
58.有關單位或公民持有法律文書指定交付的財物或票證，在接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書或通知書后，協(xié)同被執(zhí)行人轉移財物或票證的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其承擔賠償責任。
59.被執(zhí)行人的財產經(jīng)拍賣、變賣或裁定以物低債后，需從現(xiàn)占有人處交付給買受人或申請執(zhí)行人的，適用民事訴訟法第二百二十八條、第二百二十九條和本規(guī)定57條、58條的規(guī)定。
60.被執(zhí)行人拒不履行生效法律文書中指定的行為的，人民法院可以強制其履行。
對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔。
對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理。
七、被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行
61.被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。
履行通知應當包含下列內容：
（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償；
（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執(zhí)行人履行債務；
（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執(zhí)行法院提出；
（4）第三人違背上述義務的法律后果。
62.第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。
63.第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。
64.第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系，不屬于本規(guī)定所指的異議。
第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。
65.第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人。
66.被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。
67.第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。
68.在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確無財產可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。
69.第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務或已被強制執(zhí)行后，人民法院應當出具有關證明。
八、對案外人異議的處理
70.案外人對執(zhí)行的主張權利的，可以向執(zhí)行法院提出異議。
案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據(jù)。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出。
71.對案外人提出的異議，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百零八條的規(guī)定進行審查。
審查期間可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分。正在實施的處分措施應當停止。
經(jīng)審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行。
72.案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人的異議成立的，報經(jīng)院長批準，裁定對生效法律文書中該項內容中止執(zhí)行。
73.執(zhí)行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人的異議成立的，報經(jīng)院長批準，停止對該標的物的執(zhí)行。已經(jīng)采取的執(zhí)行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。
74.對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施。申請執(zhí)行人提供確實有效的擔保的，可以繼續(xù)執(zhí)行。因提供擔保而解除查封扣押或繼續(xù)執(zhí)行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定以擔保的財產予以賠償。
75.執(zhí)行上級人民法院的法律文書遇有本規(guī)定72條規(guī)定的情形的，或執(zhí)行的財產是上級人民法院裁定保全的財產時遇有本規(guī)定73條、74條規(guī)定的情形的，需報經(jīng)上級人民法院批準。
九、被執(zhí)行主體的變更和追加
76.被執(zhí)行人為無法人資格的私營獨資企業(yè)，無能力履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該獨資企業(yè)業(yè)主的其他財產。
77.被執(zhí)行人為個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)，無能力履行生效法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯(lián)營企業(yè)的法人為被執(zhí)行人。
78.被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構的財產。
若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構的財產時，對承包人或承租人投入及應得的收益應依法保護。
79.被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業(yè)，分立后存續(xù)的企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔債務；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的資產占原企業(yè)總資產的比例對申請執(zhí)行人承擔責任。
80.被執(zhí)行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執(zhí)行人承擔責任。
81.被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執(zhí)行人的財產，致使被執(zhí)行人無遺留財產清償債務或遺留財產不足清償?shù)?，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產范圍內承擔責任。
82.被執(zhí)行人的開辦單位已經(jīng)在注冊資金范圍內或接受財產的范圍內向其他債權人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。
83.依照民事訴訟法第二百一十三條、最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第271條至第274條及本規(guī)定裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構辦理。
十、執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解
84.被執(zhí)行人或其擔保人以財產向人民法院提供執(zhí)行擔保的，應當依據(jù)《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法到有關機關辦理登記手續(xù)。
85.人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產可供執(zhí)行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產。
86.在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。
和解協(xié)議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應將和解協(xié)議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。
87.當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理。
十一、多個債權人對一個債務人申請執(zhí)行和參與分配
88.多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。
多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。
一份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。
89.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產。
90.被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務的，在被執(zhí)行的財產被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產參與分配。
91.對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。
首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。
92.債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。
93.對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。
94.參與分配案件中可供執(zhí)行的財產，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。
95.被執(zhí)行人的財產分配給各債權人后，被執(zhí)行人對其剩余債務應當繼續(xù)清償。債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產的，人民法院可以根據(jù)債權人的申請繼續(xù)依法執(zhí)行。
96.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。
十二、對妨害執(zhí)行行為的強制措施的適用
97.對必須到人民法院接受詢問的被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其進行拘傳。
98.對被拘傳人的調查詢問不得超過二十四小時，調查詢問后不得限制被拘傳人的人身自由。
99.在本轄區(qū)以外采取拘傳措施時，應當將被拘傳人拘傳到當?shù)胤ㄔ?，當?shù)胤ㄔ簯枰詤f(xié)助。
100.被執(zhí)行人或其他人有下列拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行行為之一的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理：
（1）隱藏、轉移、變賣、毀損向人民法院提供執(zhí)行擔保的財產的；
（2）案外人與被執(zhí)行人惡意串通轉移被執(zhí)行人財產的；
（3）故意撕毀人民法院執(zhí)行公告、封條的；
（4）偽造、隱藏、毀滅有關被執(zhí)行人履行能力的重要證據(jù)，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財產狀況的；
（5）指使、賄買、脅迫他人對被執(zhí)行人的財產狀況和履行義務的能力問題作偽證的；
（6）妨礙人民法院依法搜查的；
（7）以暴力、威脅或其他方法妨礙或抗拒執(zhí)行的；
（8）哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場的；
（9）對人民法院執(zhí)行人員或協(xié)助執(zhí)人員進行侮辱、誹謗、誣陷、圍攻、威脅、毆打或者打擊報復的；
（10）毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務車輛、其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝和執(zhí)行公務證件的。
101.在執(zhí)行過程中遇有被執(zhí)行人或其他拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，應將有關材料移交有關機關處理。
十三、執(zhí)行的中止、終結、結案和執(zhí)行回轉
102.有下列情形之一的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百三十四條第一款第五項的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：
（1）人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務人的破產申請的；
（2）被執(zhí)行人確無財產可供執(zhí)行的；
（3）執(zhí)行的標的物是其他法院或仲裁機構正在審理的案件爭議標的物，需要等待該案件審理完畢確定權屬的；
（4）一方當事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當事人申請撤銷仲裁裁決的；
（5）仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第二百一十七條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當擔保的。
103.按照審判監(jiān)督程序提審或再審的案件，執(zhí)行機構根據(jù)上級法院或本院作出的中止執(zhí)行裁定書中止執(zhí)行。
104.中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權恢復執(zhí)行。
恢復執(zhí)行應當書面通知當人。
105.在執(zhí)行中，被執(zhí)行人被人民法院裁定宣告破產的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百三十五條第六項的規(guī)定，裁定終結執(zhí)行。
106.中止執(zhí)行和終結執(zhí)行的裁定書應當寫明中止或終結執(zhí)行的理由和法律依據(jù)。執(zhí)
107.人民法院執(zhí)行生效法律文書，一般應當在立案之日起六個月內執(zhí)行結案，但中止行的期間應當扣除。確有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
108.執(zhí)行結案的方式為：
（1）生效法律文書確定的內容全部執(zhí)行完畢；
（2）裁定終結執(zhí)行；
（3）裁定不予執(zhí)行；
（4）當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢。
109.在執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執(zhí)行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規(guī)定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執(zhí)行回轉的裁定，責令原申請執(zhí)行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執(zhí)行。
執(zhí)行回轉應重新立案，適用執(zhí)行程序的有關規(guī)定。
110.執(zhí)行回轉時，已執(zhí)行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，可以折價抵償。
十四、委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調
111.凡需要委托執(zhí)行的案件，委托法院應在立案后一個月內辦妥委托執(zhí)行手續(xù)。超過此期限委托的，應當經(jīng)對方法院同意。
112.委托法院明知被執(zhí)行人有下列情形的，應當及時依法裁定中止執(zhí)行或終結執(zhí)行，不得委托當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行：
（1）無確切住所，長期下落不明，又無財產可供執(zhí)行的；
（2）有關法院已經(jīng)受理以被執(zhí)行人為債務人的破產案件或者已經(jīng)宣告其破產的。
113.委托執(zhí)行一般應在同級人民法院之間進行。經(jīng)對方法院同意，也可委托上一級的法院執(zhí)行。
被執(zhí)行人是軍隊企業(yè)的，可以委托其所在地的軍事法院執(zhí)行。
執(zhí)行標的物是船舶的，可以委托有關海事法院執(zhí)行。
114.委托法院應當向受委托法院出具書面委托函，并附送據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書副本原件、立案審批表復印件及有關情況說明，包括財產保全情況、被執(zhí)行人的財產狀況、生效法律文書履行的情況，并注明委托法院地址、聯(lián)系電話、聯(lián)系人等。
115.委托執(zhí)行案件的實際支出費用，由受托法院向被執(zhí)行人收取，確有必要的，可以向申請執(zhí)行人預收。委托法院已經(jīng)向申請執(zhí)行人預收費用的，應當將預收的費用轉交受托法院。
116.案件委托執(zhí)行后，未經(jīng)受托法院同意，委托法院不得自行執(zhí)行。
117.受托法院接到委托后，應當及時將指定的承辦人、聯(lián)系電話、地址等告知委托法院；如發(fā)現(xiàn)委托執(zhí)行的手續(xù)、資料不全，應及時要求委托法院補辦。但不得據(jù)此拒絕接受委托。
118.受托法院對受托執(zhí)行的案件應當嚴格按照民事訴訟法和最高人民法院有關規(guī)定執(zhí)行，有權依法采取強制執(zhí)行措施和對妨害執(zhí)行行為的強制措施。
119.被執(zhí)行人在受托法院當?shù)赜泄ど痰怯浕驊艏怯洠藛T下落不明，如有可供執(zhí)行的財產，可以直接執(zhí)行其財產。
120.對執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解的情況以及案外人對非屬法律文書指定交付的執(zhí)行標的物提出的異議，受托法院可以按照有關法律規(guī)定處理，并及時通知委托法院。
121.受托法院在執(zhí)行中，認為需要變更被執(zhí)行人的，應當將有關情況函告委托法院。由委托法院依法決定是否作出變更被執(zhí)行人的裁定。
122.受托法院認為受托執(zhí)行的案件應當中止、終結執(zhí)行的，應提供有關證據(jù)材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的證據(jù)材料確實、充分的，委托法院應當及時作出中止或終結執(zhí)行的裁定。
123.受托法院認為委托執(zhí)行的法律文書有錯誤，如執(zhí)行可能造成執(zhí)行回轉困難或無法執(zhí)行回轉的，應當首先采取查封、扣押、凍結等保全措施，必要時要將保全款項劃到法院賬戶，然后函請委托法院審查。受托法院按照委托法院的審查結果繼續(xù)執(zhí)行或停止執(zhí)行。
124.人民法院在異地執(zhí)行時，當?shù)厝嗣穹ㄔ簯敺e極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標的物不受侵害。
125.兩個或兩個以上人民法院在執(zhí)行相關案件中發(fā)生爭議的，應當協(xié)商解決。協(xié)商不成的，逐級報請上級法院，直至報請共同的上級法院協(xié)調處理。
執(zhí)行爭議經(jīng)高級人民法院協(xié)商不成的，由有關的高級人民法院書面報請最高人民法院協(xié)調處理。
126.執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)兩地法院或人民法院與仲裁機構就同一法律關系作出不同裁判內容的法律文書的，各有關法院應當立即停止執(zhí)行，報請共同的上級法院處理。
127.上級法院協(xié)調處理有關執(zhí)行爭議案件，認為必要時，可以決定將有關款項劃到本院指定的賬戶。
128.上級法院協(xié)調下級法院之間的執(zhí)行爭議所作出的處理決定，有關法院必須執(zhí)行。
十五、執(zhí)行監(jiān)督
129.上級人民法院依法監(jiān)督下級人民法院的執(zhí)行工作。最高人民法院依法監(jiān)督地方各級人民法院和專門法院的執(zhí)行工作。
130.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院在執(zhí)行中作出的裁定、決定、通知或具體執(zhí)行行為不當或有錯誤的，應當及時指令下級法院糾正，并可以通知有關法院暫緩執(zhí)行。
下級法院收到上級法院指令后必須立即糾正。如果認為上級法院的指令有錯誤?？梢栽谑盏皆撝噶詈笪迦諆日埱笊霞壏ㄔ簭妥h。
上級法院認為請求復議的理由不成立，而下級法院仍不糾正的，上級法院可直接作出裁定或決定予以糾正，送達有關法院及當事人，并可直接向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。
131.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院執(zhí)行的非訴訟生效法律文書有不予執(zhí)行事由，應當依法作出不予執(zhí)行裁定而不制作的，可以責令下級法院在指定時限內作出裁定，必要時可直接裁定不予執(zhí)行。
132.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院的執(zhí)行案件（包括受委托執(zhí)行的案件）在規(guī)定的期限內未能執(zhí)行結案的；應當作出裁定、決定、通知而不制作的，或應當依法實施具體執(zhí)行行為而不實施的，應當督促下級法院限期執(zhí)行，及時作出有關裁定等法律文書，或采取相應措施。
對下級法院長期未能執(zhí)結的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執(zhí)行或與下級法院共同執(zhí)行，也可以指定本轄區(qū)其他法院執(zhí)行。
133.上級法院在監(jiān)督、指導、協(xié)調下級法院執(zhí)行案件中，發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書確有錯誤的，應當書面通知下級法院暫緩執(zhí)行，并按照審判監(jiān)督程序處理。
134.上級法院在申訴案件復查期間，決定對生效法律文書暫緩執(zhí)行的，有關審判庭應當將暫緩執(zhí)行的通知抄送執(zhí)行機構。
135.上級法院通知暫緩執(zhí)行的，應同時指定暫緩執(zhí)行的期限。暫緩執(zhí)行的期限一般不得超過三個月。有特殊情況需要延長的，應報經(jīng)院長批準，并及時通知下級法院。
暫緩執(zhí)行的原因消除后，應當及時通知執(zhí)行法院恢復執(zhí)行。期滿后上級法院未通知繼續(xù)暫緩執(zhí)行的，執(zhí)行法院可以恢復執(zhí)行。
136.下級法院不按照上級法院的裁定、決定或通知執(zhí)行，造成嚴重后果的，按照有關規(guī)定追究有關主管人員和直接責任人員的責任。
十六、附則
在我國銀行國際業(yè)務實務中，進口押匯是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。在信用證項下單到經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉關系，無法及時向銀行提供對外贖單的款項時，可以向銀行申請進口押匯。客戶申請辦理進口押匯，一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據(jù)，將貨物的所有權轉讓給銀行，同時還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質押書》，然后銀行將提單等貨權憑證交給客戶，并代客戶付款。
從上述辦理進口押匯的程序來看，銀行的風險似乎得到了很好的控制，因為客戶不僅要提供保證人，還要簽訂《總質押書》，將貨權憑證質押給銀行。對于銀行來講，這種“雙?！钡臉I(yè)務風險是很小的。但是，進口押匯的特殊之處在于，雖然貨權憑證質押給了銀行，但銀行畢竟不是貿易合同的當事人，進口商（也即信用證開證申請人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進口商將貨物的所有權轉移給銀行，銀行再將貨物信托給進口商處理。這時，法律風險就出現(xiàn)了，因為在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個概念；而且，貨權憑證既然已經(jīng)通過《總質押書》質押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權轉移給銀行，銀行擁有的到底是質權還是所有權呢？很顯然，這些同時存在的法律文件在我國現(xiàn)行法律框架中是有沖突的?？梢哉f，目前在我國銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個舶來品，是一種借用其他國家和地區(qū)實踐的做法，在我國根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實的保障。通過下文的有關案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結所在。
A銀行應B公司申請開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時，B公司資金周轉出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請進口押匯資金80萬元。為降低押匯風險，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿易融資總質押書》，B公司承諾將信用證項下有關的提單、運單和貨運收據(jù)等物權憑證質押給銀行，作為押匯款的擔保。同時，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項下貨物的貨權歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運輸、保管、保險以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項專戶存儲，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項未獲償付前，有關貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時可為A銀行取得。為確保債權的實現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔保書，承諾對B公司因申請押匯而欠A銀行的全部債務承擔連帶責任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔保、保證、抵押、質押和留置而受影響。
在落實了上述擔保措施后，A銀行為B公司辦理了進口押匯，將貨款付出，同時將貨權憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關利息、罰息，C公司承擔連帶保證責任。
這是一個實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡單。在對于B公司應該承擔還款責任這一點上，一般不存在爭議，但是對于C公司是否承擔連帶保證責任，法院的判決卻可能會有很大的不同，主要會出現(xiàn)兩種判決結果：
判決結果一：法院認為，C公司為B公司出具了擔保，原本應承擔連帶保證責任，但A銀行把質物交給了B公司處理，對質物失去了控制，其行為是放棄物的擔保。我國《擔保法》第28條規(guī)定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”因此，C公司對于80萬元的貨款債務不承擔連帶責任，而只對債務中超出80萬元的部分承擔連帶責任（注：參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿資訊網(wǎng)2001年8月1日。）。
判決結果二：法院認為，《總質押書》和擔保書都是合法有效的，在擔保書中，C公司明確承諾對B公司因押匯而形成的全部債務承擔連帶責任，并且該連帶責任不受A銀行持有的其他擔保的影響。該承諾與《擔保法》第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項規(guī)定實質上是賦予保證人一項權利，而保證人明確放棄該權利，即放棄當債權人放棄擔保物權時的先訴抗辯權，是處分其民事權利的行為，并不違反法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔保，C公司作出的保證仍然有效，應對B公司的全部債務承擔連帶責任（注：詳見1997年中國建設銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區(qū)報》網(wǎng)站。）。
這兩種截然不同的判決結果在我國都不違反法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國實踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國法院都回避了正面論及“信托收據(jù)”的問題。他們只認定了銀行將貨權憑證等質物交給了債務人處理這一事實，但卻沒有注意到也沒有認定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質物交給債務人是以設定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權這一事實。也就是說，法院沒有對信托收據(jù)的性質和內容進行認定。
從上述案例及判決結果中可以看出，在我國進口押匯業(yè)務中普遍使用的這些銀行自認為比較保險的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風險，其中最主要的法律問題實際就是擔保問題。
二、進口押匯業(yè)務中擔保方式與類似擔保方式的比較分析
通過對進口押匯業(yè)務的了解，我們能夠明顯地感受到，進口押匯中的擔保方式與普通的擔保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國擔保法律內容的框架，從而法院無法對這種擔保方式作出全面的認定；如果要找到實踐中的對策，那么我們不妨結合其他國家和地區(qū)的立法和業(yè)務實踐，對進口押匯中擔保方式的特點和性質先進行理論上的分析。
從傳統(tǒng)理論上講，質權的設定因轉移占有而生效力，質權人不能讓出質人代自己占有質物。我國《擔保法》第63條就規(guī)定：動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。這種傳統(tǒng)擔保物權制度，雖因債權人直接占有擔保物或控制擔保物之擔保價值等長處而具有極高的安全系數(shù)，但其隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調經(jīng)紀人融資需求與占有用益擔保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟所蘊含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點從我國進口押匯實務中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權憑證，固然有助于保障債權的實現(xiàn)，但是債務人卻無法實現(xiàn)其在國際貿易合同中的預期利益。商業(yè)實踐的發(fā)展促使當事人選擇的擔保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸開創(chuàng)新的動產擔保途徑。
我國進口押匯業(yè)務中，債務人將提單等貨權憑證質押給銀行后，又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權轉讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務人處理，債務人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務（注：在進口押匯中，債務人的身份復雜。他既是基礎貿易合同下的買方，即進口商，又是信用證的開證申請人，同時還是質押關系中的出質人，信托收據(jù)下的受收人。）。這種擔保方式的特點就在于，債權人（也是質權人）并不占有動產（質物），而是以所有人的身份將動產信托給債務人處置。如果債務人不履行債務，債權人有權隨時撤銷信托并占有該動產或等值貨款。從性質上來看，這是一種不轉移占有的動產擔保方式。其實，這種不轉移占有的動產擔保方式在其他國家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。這些擔保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔保類型，但卻都是商業(yè)實踐和社會經(jīng)濟發(fā)展的產物。
（一）德國和日本的所有權保留和讓與擔保制度
《德國民法典》中對質權的規(guī)定，必須以轉移占有為要件。但是，為滿足擔保債權的需要，德國在實務上發(fā)展出現(xiàn)了兩種重要的不轉移占有的動產擔保制度，即所有權保留和讓與擔保。[3]這兩種制度沒有在德國成文法中進行規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國擔保實務中被利用得非常旺盛的擔保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認。日本和德國同屬大陸法系國家，這兩種擔保制度在日本民法典上也并不存在，但在實際的金融擔保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔保方式也被逐漸予以承認。[4]
所謂所有權保留，就是指動產買賣合同的當事人約定在買方清償全部價款之前，買賣的標的物（即該動產）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權（注：原文為：“所謂保留所有權，指動產買賣契約的當事人約定在買受人全部價金清償前，買賣標的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權。”見參考文獻[5]。）。在這種擔保形式中，與占有相脫離的標的物所有權，被作為一種手段，用于保證價金余額的清償。
所謂讓與擔保，是指以擔保債權為目的，債務人不轉移占有，而將擔保標的物的所有權轉移給債權人。債務履行后，所有權返還給債務人，如果債務人未能清償其債務，債權人（即被擔保人）可以以這些權利受償（注：“所謂讓與擔保，即以擔保為目的，而依信托約款，將標的物所有權讓與債權人，而于債務履行時，返還于債務人，如不履行時，則就該標的物受償。”見參考文獻[5]。）?？梢哉f，讓與擔保是一種為了擔保而進行的“買賣”。[6]但這種所有權的轉移只是作為一種擔保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔保所旨在防止的事由，比如債務人不履行債務時，讓與才真實地發(fā)生，因為只有在這個時候，被擔保人才可以行使這種被讓與的權利。
很顯然，所有權保留與進口押匯中的擔保方式雖然都是不轉移占有的動產擔保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對象不同。所有權保留一般適用于買賣合同的雙方當事人，而進口押匯中銀行與債務人之間并沒有買賣合同。第二，擔保標的物不同。所有權保留這種擔保方式中，擔保標的物是動產的所有權，與買賣合同的標的物是一致的；在進口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標的物是貨幣，而擔保標的物是信用證項下代表貨物的貨權憑證，二者是不同的。第三，擔保的消滅不同。所有權保留中，買方償清全部價款后，即取得標的物所有權；而進口押匯中，債務人償還銀行貸款后，債權債務關系即告消滅，不存在再返還信用證項下貨物所有權的問題。
比較而言，進口押匯中的擔保方式與讓與擔保更為類似一些。二者的相同之處在于擔保的手段相同，都是以擔保債權為目的，在不轉移擔保標的物占有的情況下，債務人將擔保物的所有權轉移給債權人。但二者仍有不同之處：在讓與擔保中，雙方當事人是直接簽訂讓與擔保的書面合同，約定這種不轉移占有的擔保方式；而在進口押匯中，雙方當事人不可能直接約定不符合我國擔保法律規(guī)定的擔保方式，所以先簽訂質押擔保合同，然后債務人向銀行出具信托收據(jù)以轉移質物所有權，再由銀行將質物信托給債務人處置，以期達到不轉移質物占有而照樣進行質押擔保的結果。另外，同樣在債務人履行債務后，讓與擔保中還必須進行所有權的再次讓與，返還給債務人；而在進口押匯中則不存在貨物所有權的再次轉移。
顯而易見，所有權保留和讓與擔保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔保方式，如果一定要用傳統(tǒng)的擔保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對動產的所有權進行質押，而非對動產本身進行質押，因為被轉移占有的不是動產，而是動產的所有權。所以，對于債權人（即擔保權人）而言，他既有質物的擔保權，又有質物的所有權，在傳統(tǒng)擔保理論上，這當然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔保方式卻在社會生活實踐中得到了很好的發(fā)展，而原來動產質押的典型性擔保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當然，對于德國這樣立法風格嚴謹?shù)膰?，不會在成文法中作出自相矛盾的?guī)定，但是卻不能否認實踐的需求，所以德國法容忍了現(xiàn)實中這樣非典型的擔保方式，并通過判例發(fā)展了這種擔保形式，在理論上也一直在進行有益的探討（注：德國法學界對此一直在進行探討，而且爭論長達百年，這在關于德國法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國民商法導論》，沈達明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國、德國擔保法》，孫憲忠的《德國當代物權法》等。）。
（二）美國和英國的信托收據(jù)做法
在美國和英國，信托收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動產擔保權益的書面文件，以這種文件來保障在不轉移動產占有時債權人的擔保權益。針對傳統(tǒng)擔保制度與社會經(jīng)濟發(fā)展的不適應性，美國立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定《統(tǒng)一動產抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。后來，美國法律協(xié)會(American Law Institu-te)于1952年提出制定《美國統(tǒng)一商法典》(Uni-form Commercial Code)，于第九篇規(guī)定擔保交易(Secured Transaction)，建立了統(tǒng)一的動產擔保制度。[8]根據(jù)法典的規(guī)定，在動產上設定擔保權益，既可以轉移動產的占有，也可以不轉移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設定的擔保權益。信托收據(jù)(Trust Receipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認貨物的所有權屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應交給貸款人的一種書面文件。美國的進口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。[9]
英國法律上，物的擔?？煞譃槿悾赫加袚！a權擔保以及其他負擔和非占有性留置。其中，產權擔保的客體既可以是動產，也可以是不動產。[10]允許債務人保留占有并允許他自由使用擔保物，但債務人將物的所有權或其他有限財產權益授予給債權人，在合理的期限內，如果債務人不償還債務的話，債權人就有權去占有并出售擔保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務人承擔的債務。目前的英國法律下，針對信用證進口貿易中銀行和開證申請人之間的融資擔保關系，采用的措施就是信托收據(jù)。[11]根據(jù)英國歷史上Kxpatre Hubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨立的擔保合同，銀行的質權在存放提貨單和其他所有權文件時已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀錄：銀行授予公司接受的權力，說明出質人接受權利代受質人變賣貨物的條款。銀行的質權和它作為受質人的權利根本不是根據(jù)這些文件所產生的，而是根據(jù)原來的質權所產生的。[12]
可以看出，我國進口押匯中的擔保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國，信用證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關物權憑證時，就被默認得到質權；而在我國，開證申請人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質權書》，明確確定開證銀行享有質權。但相同的是，信托收據(jù)都不是獨立的擔保合同，而只是整個動態(tài)的擔保中的一部分，它所約定的內容就是將質物交還給出質人處置及其相關條件。
（三）我國臺灣和香港地區(qū)的動產擔保方法
我國臺灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉移占有的動產擔保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國的信托收據(jù)的做法。
臺灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動產擔保這個問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔保制度，而是美國的相關做法。臺灣1965年施行的《動產擔保交易法》“制定于臺灣地區(qū)經(jīng)濟起飛的60年代，突破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創(chuàng)設一種新的擔保制度，以促進社會經(jīng)濟發(fā)展的過程”。[13]《動產擔保交易法》參照美國法創(chuàng)設了動產抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動產標的物所有權為債權之擔保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標的物之交易。
可以看出，在臺灣，信托占有是一種動產擔保制度，其本身就包括了擔保和信托的內容。而在香港和我國內地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認的擔保物權一起構成一種動產的擔保。而正是由于這種性質上的差別，在臺灣，動產的擔保交易必須登記加以公示。《動產擔保交易法》第5條明確規(guī)定：“動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！倍谙愀?，信托收據(jù)由于不是獨立的擔保合同，所以無需登記。
三、不轉移占有的動產擔保法律風險分析
作為一種新型的擔保方式，不轉移占有的動產擔保固然有其先進性和適應性，但畢竟是一個新生事物，其理論構建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風險，德日的讓與擔保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國進口押匯中的擔保方式莫不如此。因為作為擔保物的動產不轉移占有，債權人無法直接控制擔保物，那么在債務人破產而又將擔保物處置（出售或者再次進行擔保等）給第三人的情況下，債權人如何才能實現(xiàn)擔保，以確保債權的落實呢？這就是不轉移占有的動產擔保方式面臨的最大的法律風險。
面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實務中發(fā)展起來的讓與擔保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發(fā)展長達百年，并成為龐大復雜的制度，堪稱一奇。但也正是因為公示問題未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)才沒有采納這種擔保制度。[14]
在大陸法系的法學理論中，動產擔保是一種擔保物權，而物權是一種對世權，物權的設定和轉移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動產而言是登記，對于動產則是交付占有。也就是說，根據(jù)不動產登記簿的登記和根據(jù)動產的占有，我們可以推斷出物的正確權利人。而讓與擔保中，由于擔保物不轉移占有，也不進行登記，所以權利的變動及其存在的負擔，對第三人而言都處于不透明的狀態(tài)，因此讓與擔保很容易誘發(fā)無權處分行為和違約行為，損害當事人之間的信賴關系并危及交易安全。一旦債務人不履行債務而擔保物已被第三人占有時，債權人很難以讓與擔保合同來加以抗辯。所以，進行公示是理論上完善讓與擔保制度的一個辦法，但是在實踐中由于讓與擔保的擔保動產具有多樣性和復雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個難以解決的問題。
英美的信托收據(jù)做法能夠一定程度地保障銀行作為債權人的擔保權益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項的權利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進入混合賬戶。[15]由于信托財產與受托人自己的財產是必須分開的，因此即使受托人破產，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財產從破產財產中分離出來。從這個角度來看，在債務人破產或者將貨物出售后不返還貸款時，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務人追及信托財產，落實債權和擔保權益。
我國《信托法》第22條還規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當，致使信托財產受到損失，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國信托人有撤銷權，不僅可以向債務人追及信托財產，對于非善意第三人，即使其支付了對價，也可以要求返還信托財產或進行賠償，極大地保護了信托人的利益。
因此，相比較而言，我國進口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國《信托法》已經(jīng)出臺的情況下，能夠較好地保護銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進行登記，從而無法對抗善意第三人。因此，如果進口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財產，支付對價并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國臺灣地區(qū)，這個問題卻得到了很好的解決，因為法律明確規(guī)定，“動產擔保交易，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。這樣，對于標的物價值重大的，當事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標的物的權屬狀態(tài)，從而保護交易安全。
四、完善我國進口押匯中擔保方式的思路和對策
進口押匯中的擔保方式，可以說是一種在我國進出口貿易實踐中逐步發(fā)展起來的不轉移占有的動產擔保方式，是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產物。雖然這種新的非典型擔保方式還在不斷的完善和發(fā)展過程中，還不是一個成熟的制度，但在其他國家和地區(qū)這種新的擔保方式已經(jīng)有了豐富的實踐，并至少已在立法或司法上予以確認，而這種擔保方式在我國卻尚未得到立法和司法實踐的認可（注：我國在立法傳統(tǒng)上也更多地體現(xiàn)了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學教授費宗棉先生在南京大學的一次講座中談到，在我國正在起草的《物權法》中，學者們對于是否將讓與擔保列入也在進行著探討。）。所以，在其他國家和地區(qū)，理論和實踐對這個問題考慮的是如何更好地防范這種擔保方式本身存在的法律風險，但是在我國，實踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護進口押匯中作為債權人的銀行的利益。
在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務人簽訂了《總質押書》，同時還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)債務人將貨物出售后不返還貸款、無法實現(xiàn)質押權的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責任。在銀行看來，信托收據(jù)并不表示銀行放棄質權，相反，在既要把貨物交給進口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護銀行在貨物上的質權的兩難境地里，信托收據(jù)不失為一個很好的解決辦法。但是法院卻認為銀行這樣做就是放棄了質權。即使是在我國目前立法不承認不轉移占有的動產擔保的情況下，筆者認為這樣的判決也是值得商榷的。我國《擔保法》第64條規(guī)定：質押合同自質物移交于質權人占有時生效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第87條進一步明確規(guī)定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，法院只能認定銀行與債務人之間的質押合同無效，而并不能直接認定銀行放棄了質權。這兩種看來似乎差不多的認定卻會帶來截然不同的法律后果：如果認定質押合同無效，那么物的擔保不成立，保證人就應該在全部債務范圍內承擔連帶責任；如果認定是銀行放棄了質權，那么根據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定，保證人則在銀行放棄權利的范圍內不承擔保證責任。雖然有的法院認為保證人在保證合同中已經(jīng)聲明該保證不受其他擔保的影響，因而應該承擔全部債務的保證責任（本文案例中的第二種判決結果），但實踐中這種判決是少數(shù)的，而且很多情況下，保證人并不一定會作出這樣的聲明。
第二條本辦法所稱融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定.由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時.
經(jīng)營融資性擔保業(yè)務的擔保機構。本辦法所稱融資性擔保機構(以下簡稱“擔保機構”指由企業(yè)法人、自然人、其他社會組織或政府出資依法設立。
第三條省工業(yè)和信息化行政管理部門是全省擔保機構的監(jiān)管部門（以下簡稱“省擔保機構監(jiān)管部門”負責全省擔保機構的設立、變更、退出工作。
第四條擔保機構設立與變更。上報省擔保機構監(jiān)管部門審批并頒發(fā)經(jīng)營許可證。按照屬地原則由所在市州擔保機構監(jiān)管部門對申請材料進行匯總后。
第五條設立擔保機構應具備以下條件：
一）有符合法律法規(guī)規(guī)定的章程；
二）有具備持續(xù)出資能力的股東或出資人；
三）有符合本辦法規(guī)定的最低限額注冊資本。注冊資本為實繳貨幣資本；
四）有符合任職資格的法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和合格的從業(yè)人員；
五）有健全的組織機構及內部管理和風險控制制度；
六）有固定的營業(yè)場所。
第六條設立擔保機構必須具備最低限額的注冊資本：全省范圍內開展擔保業(yè)務的注冊資本不得低于1億元；市州范圍內開展擔保業(yè)務的注冊資本不得低于5000萬元；縣區(qū)范圍內開展擔保業(yè)務的注冊資本不得低于2000萬元。
第七條擔保機構的法定代表人、董事、監(jiān)事及高級管理人員應無不良信用記錄?；驈氖孪嚓P行業(yè)工作5年以上。其中。或從事相關行業(yè)工作8年以上。且具備3年以上擔保或金融工作經(jīng)歷。公司制擔保機構的總經(jīng)理、副總經(jīng)理應當具備5年以上擔保或金融工作經(jīng)歷。
擔保機構主要業(yè)務人員應熟悉信用擔保業(yè)務。或者從事相關行業(yè)工作3年以上。國家相關管理部門對擔保機構人員管理有規(guī)定的從其規(guī)定。二分之一以上人員具備2年以上擔?；蚪鹑诠ぷ鹘?jīng)歷。
第八條擔保機構設立分支機構的除符合本辦法第五條、第七條要求外。注冊資本不得低于1億元。還需連續(xù)經(jīng)營兩年以上。
第九條申請設立擔保機構。應提交以下資料：
一）申請書（應當載明擬設立擔保機構的名稱、住所、注冊資本和業(yè)務范圍等事項）
二）可行性研究報告（應含設立的必要性、市場分析、資金籌措、經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃、部門設置及主要內部管理制度、經(jīng)濟及社會效益分析等事項）
三）章程；
四）公司制擔保機構的企業(yè)名稱預先核準通知書;
五）營業(yè)場所證明材料；
六）法定驗資機構出具的驗資證明；
七）股東或出資人名冊及其出資額、股份；
八）人民銀行出具的持有注冊資本百分之五以上股東的信用報告（法人股東還需出具上年度財務審計報告）
九）擬任法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格證明、身份證復印件、人民銀行出具的信用報告；
十）擬設立擔保機構的風險控制制度。
第十條擔保機構擬申請設立分支機構的除提交本辦法第九條所列資料外。還應報送：法人授權書及法人營業(yè)執(zhí)照副本復印件;擔保機構近2年財務審計報告、經(jīng)營情況及風險管理相關文件;擬設分支機構高級管理人員的資格證明。
第十一條設立擔保機構須持省擔保機構監(jiān)管部門的經(jīng)營許可證及其他相關文件。依照有關法律法規(guī)辦理注冊登記手續(xù)。
未經(jīng)省擔保機構監(jiān)管部門批準的擔保機構。不得在名稱中使用融資性擔保字樣。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。登記管理部門不得為其辦理登記注冊手續(xù)。任何單位和個人未經(jīng)省擔保機構監(jiān)管部門批準不得經(jīng)營融資性擔保業(yè)務。
第十二條擔保機構有下列變更情形之一的應當經(jīng)所在市州擔保機構監(jiān)管部門對申請材料匯總后上報省擔保機構監(jiān)管部門批準：
一）變更名稱；
二）變更注冊資本；
三）分立或合并；
四）變更總部或分支機構注冊地；
五）變更法定代表人、董事、監(jiān)事和高級管理人員；
六）變更持有資本總額或者股份總額百分之五以上的出資人或股東；
七）修改章程；
八）調整業(yè)務范圍；
九）變更組織形式。
擔保機構變更事項涉及注冊登記事宜的按規(guī)定向注冊登記部門申請變更登記。
第十三條擔保機構申請變更。應提交以下資料：
一）申請變更報告；
二）營業(yè)執(zhí)照副本復印件；
三）上年度經(jīng)營情況；
四）上年度審計報告；
五）具備決策權限的部門或人員對變更事項所做出的變更決議、決定及相關證明性文件資料；
六）公司制擔保機構的章程及章程修正案；
七）監(jiān)管部門規(guī)定的其他材料。
第十四條經(jīng)批準的擔保機構應自收到省擔保機構監(jiān)管部門批準文件之日起3個月內完成注冊登記及變更登記手續(xù)。
第十五條有下列情形之一者。擔保機構終止：
一）擔保機構因分立、合并或出現(xiàn)公司章程規(guī)定的解散事由需要解散的
二）擔保機構因違法經(jīng)營被撤銷的
三）擔保機構資不抵債。依法實施破產的不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>
四）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第十六條擔保機構終止。應向所在市州擔保機構監(jiān)管部門提出申請。經(jīng)省擔保機構監(jiān)管部門批準后到注冊登記等機關辦理注銷等手續(xù)。申請時須提交以下材料：市州擔保機構監(jiān)管部門對申請材料進行匯總后上報省擔保機構監(jiān)管部門。
一）解散決定、撤銷決定或破產申請報告；
二）股東會議決議或出資人決定；
三）清算組織及其負責人；
四）清算方案；
五）債權債務安排方案；
六）資產分配方案；
七）監(jiān)管部門要求提交的其他材料。
第十七條擔保機構終止。應依法成立清算組。擔保機構出資人不得分配機構財產或從機構取得任何利益。按照法定程序進行清算。監(jiān)管部門及其他相關部門監(jiān)督其債務清償計劃和其他清算事項的執(zhí)行。擔保責任解除前。
第十八條擔保機構申請設立、變更及終止。完成對申請材料的匯總上報工作。省擔保機構監(jiān)管部門在收到市州擔保機構監(jiān)管部門申請報告20日內作出批準或者不予批準的書面決定。所在市州擔保機構監(jiān)管部門應當自受理申請之日起10日內。
規(guī)定期限內不能作出決定的經(jīng)監(jiān)管部門負責人批準。并應當將延長期限的理由告知申請人。法律、法規(guī)另行規(guī)定的依照其規(guī)定?？裳娱L10日。
第十九條擔保機構違反本辦法規(guī)定。有下列行為之一的由省擔保機構監(jiān)管部門予以處罰：
一）未經(jīng)省擔保機構監(jiān)管部門批準擅自設立的擔保機構。處以2萬元至3萬元罰款；依法予以取締。
二）弄虛作假。經(jīng)發(fā)現(xiàn)并予以核實后。并處以2萬元至3萬元罰款；騙取設立的擔保機構。收回經(jīng)營許可證。
三）違反本辦法第十二條規(guī)定。并視情節(jié)處以1萬元至2萬元罰款；擔保機構有變更情形未經(jīng)批準擅自變更的責令其限期補辦有關手續(xù)。