發(fā)布時間：2022-05-12 21:43:23
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民法理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎和社會進步的先決條件?？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。
一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察
（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝?#8226;洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現(xiàn)結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結果。”[]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調(diào)的是與某種標準相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關系上，“社會和經(jīng)濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的?！盵]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實現(xiàn)這種矯正的公平。
以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調(diào)的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現(xiàn)權利義務關系失衡時，法律應當依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調(diào)的是前提條件的公平，即強調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經(jīng)濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品?！盵]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導致結果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上。”[]不僅如此，民法在強調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強調(diào)形式上的公平，更強調(diào)實質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強調(diào)對法律規(guī)則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]
當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調(diào)和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。
（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經(jīng)濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標準的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實上公平原則內(nèi)容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵二、民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎
公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的?！霸谧鳛楣降恼x中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利?！盵]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號。”[]民法作為以授權性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強調(diào)的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權利義務相一致，主要強調(diào)的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現(xiàn)均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應了民法對復雜社會關系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。
三、公平原則是民法的最高原則
（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優(yōu)先的價值觀?！盵]并進而推導出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經(jīng)濟科學研究相混淆，把經(jīng)濟活動的目的和經(jīng)濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟中，人們在財產(chǎn)占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經(jīng)濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關于經(jīng)濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現(xiàn)，即公平?！盵]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產(chǎn)的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現(xiàn)的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經(jīng)濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：
首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強調(diào)國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調(diào)應充分關注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強調(diào)的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強調(diào)當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現(xiàn)，所以應在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財產(chǎn)的權利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利?！盵]
其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平?？鬃诱J為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]
第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實關系與法律規(guī)定的內(nèi)容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內(nèi)•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經(jīng)常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據(jù)。
自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[]自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能?！盵]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當?shù)男袨?、合法的行為和有序的行為，并應當實現(xiàn)公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。
公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因為在市場經(jīng)濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益?！皞€人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現(xiàn)民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響
（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y(tǒng)社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風俗習慣含混不分?！盵]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現(xiàn)了極強的公平要求。
中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規(guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達程度而言，強調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]
（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織?！盵]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統(tǒng)習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習慣也不能得到有效遵守。公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要?！盵]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮保馕吨撤N程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產(chǎn)、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進行裁決的權力。‘衡平’原則表明，當法律的一般性規(guī)定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發(fā)生的各種事實的結果作出詳細規(guī)定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據(jù)。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。
上世紀八、九十年代，國內(nèi)大部分民用消費品制造行業(yè)和流通行業(yè)，因為主要生產(chǎn)方式以來料加工為主，不需要自主核心技術研發(fā)，進入門檻不高，國際市場容量龐大，國內(nèi)市場細分和行業(yè)壟斷局勢不明顯。在國有和大規(guī)模資本逐漸退出后，涌向能源、交通、金融、房地產(chǎn)、高科技行業(yè)之時，所余留的發(fā)展空間被民營企業(yè)迅速占據(jù)，滋養(yǎng)了眾多實力不等的民營企業(yè)得以發(fā)展壯大。但是，隨著時代的發(fā)展和進步，市場格局的改變，競爭的日趨激烈，民營企業(yè)很快就遭遇了發(fā)展的瓶頸.而民營企業(yè)在隨著整體國民經(jīng)濟的發(fā)展壯大之后的可持續(xù)性發(fā)展問題，一直繃緊著很多民營企業(yè)管理者的神經(jīng)。
聘用外腦，依靠他人完成自己未能完結的心愿和尋找到適合企業(yè)發(fā)展的遠景，目前是大部分中、小型民營企業(yè)家所采用的通用方法。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初期，因為考慮到企業(yè)的穩(wěn)定性同時又受到人力資源的限制，多數(shù)企業(yè)成為了家族式企業(yè)或更多不是家族式的企業(yè)采用的是家族式管理方式。表面的人情和血脈替代了企業(yè)的文化和理念，用于管控企業(yè)的內(nèi)部執(zhí)行能力；無度的信任和放手遮蓋了規(guī)范和制度，約束人的行為思想，決定人才的選拔和利益的分配；家族內(nèi)的文化理念成為了企業(yè)的文化理念，而企業(yè)管理者（族長）的行為方式往往也決定了企業(yè)內(nèi)部的執(zhí)行路線。
在這里，我并不想反對家族式企業(yè)的的外在形式，家族式企業(yè)在全球并不是沒有成功的案例，血脈延續(xù)在一定程度上同時也是一種文化和理念的延續(xù)，只要具備相對可持續(xù)發(fā)展的活力，家族式企業(yè)往往比普通企業(yè)更具備可靠性和聚合力。
只是相對西方，中國的明清兩代，儒家文化在集權統(tǒng)治階層的簇擁下，發(fā)展到了歷史和封建社會的最高點，正是這種高度使得中國的封建社會相比較西方主流文化的發(fā)源地歐洲，延續(xù)的時間更為漫長。而在歷史文化的沉淀以及余留思想的影響之下，培養(yǎng)現(xiàn)在中國發(fā)展核心人力的家庭。當時的家庭的教育和家庭管理模式相對而言也更多的具備了一種封閉、剛硬、集權的特性，在這種文化所影響下的家族式企業(yè)也未免會受到影響，但這些特點與在市場經(jīng)濟的大潮中拼搏的創(chuàng)新企業(yè)特質(zhì)并不切合，也不符合企業(yè)長遠發(fā)展的需要。
民營企業(yè)大多以發(fā)起者和創(chuàng)業(yè)者為核心，在發(fā)展的過程中，因為權利的逐步分散，在缺少管理規(guī)范約束監(jiān)督的情況下，權利又在各個層次被放大占用，并與個人利益得到了自覺的緊密相連。同時因為沒有很好的正負激勵機制和遠景規(guī)劃，產(chǎn)生了消極的群體效應，導致了企業(yè)的發(fā)展受到阻撓。
另外，中國的民營企業(yè)大多沒有很長時間的歷史積累，而是在改革開放和市場細分大大滯后于發(fā)達國家以及全球經(jīng)濟趨向一體化的大環(huán)境之下，得以抓住機遇，通過自身努力從而獲得了高速的增長。發(fā)展節(jié)奏的跳躍性和財富積累的快捷使得大部分民營企業(yè)主忽略了自身再學習的能力，忽視了市場環(huán)境的變化往往會超前企業(yè)變革這一定律。因為家族式管理的特性，企業(yè)往往等到外部環(huán)境的干擾和阻撓積累到一定程度，在企業(yè)內(nèi)部顯山露水之時，才能有所醒悟，并開始尋找創(chuàng)新和改革的途徑。而在這個時候，企業(yè)已經(jīng)沉淀了多年的問題和弊病，正在一步步加速蠶食著企業(yè)所累積的根基。
而這些都正是應證了那句老話“參天大樹，風吹不舞，雨打不亂，螻蟻雖小，卻能毀之于無形”。
多數(shù)企業(yè)的領軍人所發(fā)現(xiàn)出的問題因為受到個人視線的限制，看到的只是問題的表象，受到意識上固有習慣的影響，更多的會把問題推托于外部歸因。意識是行為的指向，再加上因為急于求成，私營企業(yè)最渴求改變的大多也僅僅是企業(yè)外部活動的適應性，而忽略了企業(yè)內(nèi)部和自身對環(huán)境的適應性。
中、小型民營企業(yè)的改革往往是從外部著手，一般首先期望加強的是銷售環(huán)節(jié)枝葉的繁茂，挽留住意識中應有的蔭綠，其次是認同補充人力催化劑，借助新鮮血液應付病體的運營之用，再其次是渴望尋找各種臨時手段（如壓縮成本、節(jié)省開支、裁員求效、分散投資等）支撐即將放倒休克的軀體，力求短期獲得再生的活力。但是，此時的問題已經(jīng)不是治標所能奏效的，而根本的是體制和領導層能力上的問題。如果沒有從根本處著手，規(guī)劃更清晰的發(fā)展路線，尋找更適合企業(yè)發(fā)展的管理模式，建立更完善的各種體制，肅清消極的人事因素，激發(fā)原始的創(chuàng)新活力，內(nèi)病外治，畢竟不是長久之際。
目前國內(nèi)民營企業(yè)的問題其實也是其它類型企業(yè)的相似問題，同時也是社會的問題。正是因為相對不穩(wěn)定的大環(huán)境，在這種環(huán)境催長下的民營企業(yè)改革步伐必然步履艱難，困難重重。一方面要應付政策和市場的不規(guī)則變化，同時還要引導企業(yè)內(nèi)部的不斷革新。孰輕孰重，從發(fā)展和運營的角度來看，都無法放的下，而柳傳志“找死和等死”之說則非常形象的概括了此種矛盾的對立和統(tǒng)一。如何沖破枷鎖，獲得長足的發(fā)展，這里先看這樣一個比喻：
企業(yè)發(fā)展的過程，如同一個正在前進的斗士。
“企業(yè)理念”是斗士前進的方位，雖然決定了企業(yè)發(fā)展的高度，但因為理想永遠只掛在遠方，如果沒有實際行動的支撐，也只是一個空想；
“戰(zhàn)略”是斗士前進的方向，戰(zhàn)略只能避免不走彎路，但并不能避免不走錯路，所以戰(zhàn)略必須同理念很好的銜接，同時與環(huán)境相適應；
“領導層”是斗士的大腦，需要確立方位和方向，對所有的信息最后做出正確的判斷和指示，引導身體前進和內(nèi)部運作；
“管理決策”是大腦的指示和命令，一定要合用，才能妥帖，必須要迎合企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和外部環(huán)境的變化，否則就會影響企業(yè)的運動；
“組織結構”是斗士的骨骼和肌肉，必須具備穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性，保護身體器官，很好的執(zhí)行指示和命令，支撐斗士的運動過程；
“制度規(guī)范”是斗士的其他身體器官以及神經(jīng)和血脈，隨著周圍環(huán)境的改變，需要具備對環(huán)境的敏感，一定的靈活性和穩(wěn)定性，還需要將所有器官之間的反應信息很好的聯(lián)接，達到很好的執(zhí)行效果，并且還需要通過不斷的自我鍛煉和補充營養(yǎng)，排除因為病毒對企業(yè)的侵襲所產(chǎn)生的問題，強化免疫能力；
“人才”是供應身體營養(yǎng)的血液，需要適時補充新鮮血液，過濾壞死的血球，保持血液的活力；
“斗士”在前進中的運動就是企業(yè)在執(zhí)行中所產(chǎn)生的所有的“外部活動”，形成了企業(yè)發(fā)展的過程，與企業(yè)理念相結合，就構成了企業(yè)文化的可識別特征。
從上面所舉的例子中我們可以看出，企業(yè)在發(fā)展的過程當中應該異常注重的管理要素應該是：
理念——戰(zhàn)略——領導力——組織結構——管理制度——人才——管理決策——執(zhí)行過程
但是大多數(shù)的中、小型民營企業(yè)所注重的只有人才——領導力——管理決策——執(zhí)行過程，十分缺乏信息收集的高效平臺和宏觀判斷能力以及對微觀的監(jiān)督管理能力，呈現(xiàn)兩頭小的錐型體狀態(tài)，而要對企業(yè)進行改革，針對大部分所見企業(yè)的現(xiàn)狀，個人感覺必須從兩個方向同時進行，把握如下幾個方面的重點。
從上至下：
1、樹立企業(yè)理念，將“企業(yè)、員工、社會”三者有機的結合在一起，使得企業(yè)文化朝向三者共贏的目標發(fā)展，體現(xiàn)企業(yè)價值觀。
2、引進高層管理人才，給予發(fā)展空間，賦予實際權利，采取監(jiān)督的方式進行管控，不參與事務決策和具體執(zhí)行，只對執(zhí)行過程的績效進行統(tǒng)計，對戰(zhàn)略進程進行定時測評，對資金運作執(zhí)行監(jiān)督。
3、深入分析企業(yè)現(xiàn)狀，規(guī)劃品牌發(fā)展戰(zhàn)略目標，明確發(fā)展方向，制定詳細的戰(zhàn)術發(fā)展計劃，改革內(nèi)部組織架構和革新運行管理制度。
4、制定詳細的正負激勵措施，涉及各個層面，每個單位，每個人。設立詳細正規(guī)的人才選拔、培訓機制和績效考評制度，成立獨立的考評機構，負責整個企業(yè)的人力資源管理，并進行監(jiān)督和執(zhí)行獎懲。
5、委托財務、審計，進行財務流程設計咨詢，細化財務支出和財務數(shù)據(jù)管理。減少應收帳款，合理開展物流配送和庫存配給，加快資金周轉(zhuǎn)速度，減低財務風險。
從下至上：
1、成立市場調(diào)研機構，獨立于營銷部門之外，收集市場信息，統(tǒng)計市場反饋，深入進行消費者需求調(diào)查。尋找目標競爭對手，尋找目標顧客，參考制定營銷策略和產(chǎn)品策略。
2、成立品牌管理中心和外部活動監(jiān)督機構，深入一線，監(jiān)督品牌策略、制度規(guī)范的執(zhí)行情況，從外至內(nèi)查找企業(yè)管理的漏洞所在。
3、設立內(nèi)部信息適時反饋渠道，建立信息平臺，收集內(nèi)部員工意見，了解內(nèi)部需求，鼓勵合理提議，成立職工大會，進行反向測評。
4、開展企業(yè)內(nèi)、外部關系營銷，減弱內(nèi)部改革帶來的動蕩影響，增強企業(yè)內(nèi)部以及相關聯(lián)外部環(huán)境的聚合力。
一、檢察機關代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)
首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經(jīng)濟、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機關是我國法律監(jiān)督機關,《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機關有權對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規(guī)定可以得出結論:檢察機關是國家法律監(jiān)督機關;檢察機關可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
檢察機關提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后,法國就規(guī)定了檢察機關參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關在公法秩序受到損害時,有權為維護公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護公共秩序進行訴訟),檢察機關由此介入經(jīng)濟爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機關都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機關可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權利,迫使被告遵守公共義務的情況提起訴訟。如今,檢察機關以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實行檢察機關提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機關提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機關設有民事監(jiān)督局,負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機關可以作為民事、行政原告起訴。
關鍵詞:民族旅游族群記憶保護傳承
一民族旅游與族群記憶
民族旅游是文化旅游的一種特殊形式,其目標所指的人群在自己居住的范圍內(nèi)不完全屬于該國政治或社會意義上的主體民族,由于在自然生態(tài)和文化特性方面的與眾不同,這類人群被貼上了旅游性標志。換句話說,民族旅游就是把“古雅的土著習俗以及土著居民”包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求。
族群記憶是集體記憶這一宏大概念集合中的子概念。集體記憶是一個特定社會群體之成員共享往事的過程和結果,集體記憶得以傳承的條件是社會交往及群體意識需要保持該記憶的延續(xù)性。而族群記憶,是作為一個民族層次的群體,以自己的方式保存下來的關于自身過去的印象和歷史記錄,并且從中汲取力量,形成群體的凝聚力。
族群記憶需要一系列要素來加以體現(xiàn),即族群記憶必須有作為載體的物質(zhì)的或精神的承載物,否則族群歸屬感就成了無源之水、無本之木,而這些要素構成了民族旅游最核心的吸引力。族群記憶本質(zhì)上是一種集體性的文化積淀,是各民族在其歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造和發(fā)展起來的、具有本民族特點的文化。族群記憶的核心是本民族認同的價值觀,包括習俗、道德、法律、禮儀、制度、宗教等。
二民族旅游發(fā)展中的族群記憶失真
浙江是我國主要的畬族聚居地區(qū)之一,其中景寧是華東唯一的少數(shù)民族地區(qū)、全國四個生態(tài)保護區(qū)之一。多年來,浙江畬族旅游開發(fā)逐步形成了“畬鄉(xiāng)的特色,生態(tài)的特點,后發(fā)的特征”的格局,有力地促進了浙江畬族地區(qū)的文化交流。但與此同時,民族旅游開發(fā)也給畬族族群記憶帶來了負面影響。
在經(jīng)濟全球化和大眾旅游的影響下,族群記憶必然隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。民族旅游對畬族族群記憶當然有一定的積極影響,但是隨著旅游業(yè)的發(fā)展,畬族族群記憶失真問題越來越突出,主要表現(xiàn)在以下方面:
(一)族群記憶的同化
族群記憶的同化指原來的族群記憶特征在內(nèi)部和外部因素的作用下逐漸消失,被異族異地的文化所取代。浙江畬族大多分布在麗水、蒼南、武義、衢州等地,大多屬于欠發(fā)達地區(qū)或“老少邊窮”地區(qū),與外部世界交往少,生活相對封閉,因此獨特的族群記憶得以較完整地保存下來。然而,隨著民族旅游的開發(fā),異族異地文化的引入,在經(jīng)濟上相對落后和文化穩(wěn)定性不強的少數(shù)族群記憶逐漸被淡化、同化甚至消亡。例如,近年來,浙江畬族居民對于始祖盤瓠的相關記憶已經(jīng)與客家族等民族的盤瓠記憶相差不多,而且其中一部分記憶內(nèi)容受漢族盤瓠神話傳說影響極大。
(二)族群記憶的商品化
這是目前民族旅游開發(fā)的主要手段,就是以現(xiàn)代藝術形式包裝族群記憶,把獨特的少數(shù)族群記憶作為一種旅游資源,加以開發(fā)和組織并出售給旅游者。甚至有的地方在發(fā)展民族旅游過程中,族群記憶被過度商品化,所有族群記憶現(xiàn)象都被納入商品化范疇當中。諸如畬族歌舞儀式、禮俗、手工藝品等文化形式都被商品化。當前,浙江畬族婚俗旅游開發(fā)的一般做法是:讓男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畬族的習俗,舉行一次假婚禮,以此令游客體驗獨具特色的浙江畬族婚俗。但在實際的旅游經(jīng)營中,一些商業(yè)化行為使該民族婚俗中本該體現(xiàn)的一些美好內(nèi)容蕩然無存。
(三)族群記憶的庸俗化
對族群記憶的開發(fā)缺乏科學把握,導致族群記憶庸俗化。畬族有“盤歌”(對歌)的習俗,每每長夜盤歌,通宵達旦。其曲調(diào)與漢族頗有不同,極富畬族特點。一些地區(qū)為滿足漢族為主體的旅游者消費需求,把歌詞曲調(diào)進行包裝,拿到市場上去展示,因為市場的“交易性質(zhì)”,使得族群記憶因為庸俗化而失去它本身的魅力。
(四)族群記憶價值觀的蛻變
價值觀是民族傳統(tǒng)文化的核心。浙江畬族民眾熱情好客、忠誠樸實、重義輕利等共同的價值觀,以及敦厚淳樸的民風,也是民族地區(qū)對游客的吸引力之所在。但是,隨著旅游的開發(fā),受外來風氣影響,一些地區(qū)浙江畬族民眾的價值觀被同化,出現(xiàn)了明顯的退化現(xiàn)象。商品意識和貨幣概念漸漸深入人心。大量事實表明,民族旅游開發(fā)很容易導致某些優(yōu)良傳統(tǒng)和價值觀的蛻變。
(五)族群記憶傳承的斷層
族群記憶具有傳承性,民族旅游的開發(fā)有可能使這種模仿與習得的過程被中斷或被扭曲,從而使得族群記憶傳承出現(xiàn)斷層,甚至消失。長期以來,畬族傳統(tǒng)文化主要是以民間自發(fā)傳承的方式保留下來的。畬族每個成員都是族群記憶的接受者和傳承者,因為沒有本民族的文字,畬族文化的傳承主要依賴歌謠。但是隨著老一代人的相繼去世和現(xiàn)代流行音樂等文化的沖擊,畬族一些文化正面臨消亡危機。例如,浙江畬族地區(qū)能講畬語、能唱畬歌、會織畬服的人已經(jīng)為數(shù)不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外學習或打工,不愿意學習傳承這些傳統(tǒng)文化。
(六)族群記憶“原生土壤”遭到破壞
浙江畬族獨特的族群記憶得以較完整地保存下來,是與浙江畬族的居住環(huán)境息息相關的。但是在民族旅游開發(fā)的過程中,為了迎合游客的需要,難免會造成較大規(guī)模的建設或者搬遷。現(xiàn)在浙江許多地區(qū)的旅游開發(fā),忽視對傳統(tǒng)文化賴以存在和發(fā)展的“原生土壤”進行有效保護,加速了畬族傳統(tǒng)文化的消亡。在浙江景寧、蒼南的一些小村莊,許多村民將極具特色的傳統(tǒng)木板房拆除,蓋起了小洋樓,真正意義的傳統(tǒng)民居所剩無幾。許多畬民分散進入以漢文化為主體的現(xiàn)代城市區(qū),傳統(tǒng)社區(qū)不復存在,傳統(tǒng)文化失去了其生存和發(fā)展的土壤。
三民族旅游發(fā)展中族群記憶的保護與傳承機制
在民族旅游開發(fā)中,必須彰顯民族特色,對族群記憶進行有效的保護,構建民族旅游開發(fā)與保護機制。民族旅游的開發(fā)和保護,應根據(jù)民族地區(qū)族群記憶的特點、分布狀況、區(qū)位特征等情況的不同,構建不同的保護與傳承機制。
(一)保護族群記憶生長的“原生土壤”
浙江畬族族群記憶的保護與傳承應該是在民族旅游開發(fā)過程中的動態(tài)傳承,注重引導族群記憶的良性變遷—原生態(tài)化。在政府的支持下,恢復、發(fā)展畬族的禮儀活動、祭祀活動,促使原生態(tài)族群記憶的挖掘、傳承和發(fā)展。進入旅游內(nèi)容中的一些歌舞、戲劇和美術工藝品,應注意保持它的“原生性”和“古樸性”,不要隨意改動,只有在深入研究該民族的文化、歷史后,進一步地突出它的“原生性”和“古樸性”。把原生態(tài)民族文化、民族歌舞、戲劇及美術工藝品引入教學過程,編寫鄉(xiāng)土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美術等得以傳承。
(二)建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權制度
對于畬族文化的保護,國家和地方政府及相關部門都制定了相關的法律、法規(guī)和政策,起到了很好的作用。但是從現(xiàn)實看,仍然有許多不完善和不健全的地方,操作起來比較困難,不利于建構畬族族群記憶與族群認同。在市場經(jīng)濟條件下,在民族旅游開發(fā)過程中,建立合理的產(chǎn)權制度是保護畬族族群意識的有效方法之一。首先,通過建立族群記憶旅游資源產(chǎn)權制度,讓畬民、旅游者、旅游經(jīng)營管理者都認識并分享其價值,畬民從分享的經(jīng)濟效益中獲得保護和傳承族群記憶的動力,并獲得族群認同;旅游者能夠分享到畬族族群記憶的原生態(tài)魅力;而旅游經(jīng)營管理者則獲得經(jīng)濟效益與社會效益。其次,通過產(chǎn)權界定使外部性成本內(nèi)部化,有效地防止投資商或開發(fā)商搭“資源便車”的現(xiàn)象,迫使其采取相應的措施來更好地使用和保護畬族族群記憶這些寶貴的旅游資源,延長資源的生命周期。第三,明確的產(chǎn)權關系,不僅要明確當事人的利益,而且要明確當事人的責任,使其明確應該做什么,不應該做什么,使其知道侵權或越權的后果或所要付出的代價,如此一來,產(chǎn)權主體或當事人就會自我約束。
(三)設立族群記憶村
可以廣泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“實地活人博物館”,如貴州的雷山郎德苗寨、從江高增侗寨、鎮(zhèn)寧石頭寨等。其特點是保留了原來的自然風貌、民居、飲食、節(jié)慶和其他民俗事物,具有自然樸實的特色,能較好地滿足旅游者欣賞和體驗族群記憶的需要。有人以畬民社區(qū)為例,提出在浙江畬族聚居區(qū)某一地建立以浙江畬族居民為主體的“文化保護區(qū)”。即劃出一塊地方建立專門的旅游村寨,整個村寨完全按照畬民傳統(tǒng)民居的風格建設,維持傳統(tǒng)的生活與生產(chǎn)方式。游客在此可以到村民家中做客,品嘗風味小吃,學習織布、釀酒,參與村中舉行的各種儀式、慶典,深入畬民的生活。
族群記憶村在擔負旅游功能的同時,還將成為展現(xiàn)畬民文化與保存?zhèn)鞒挟屆裎幕膱鏊?。但是由于族群記憶村是以單個民族村落為開發(fā)保護對象,未考慮民族村落所處的社區(qū)環(huán)境,而成為社區(qū)中保護的“孤島”。當整個社區(qū)族群記憶發(fā)生退化、消亡時,保護區(qū)內(nèi)族群記憶的退化、消亡也就在所難免。因此,族群記憶村對族群記憶的保護作用也是有限的。這種保護機制的關鍵在于要處理好民族地區(qū)經(jīng)濟社會的發(fā)展與族群記憶保護的矛盾,同時避免因旅游業(yè)的發(fā)展帶來的文化同化和沖突。
(四)建立民俗博物館
民俗博物館主要是為保護民俗文物,豐富收藏,并為參觀者了解民俗文化內(nèi)涵而建立的,具有教育和傳播文化遺產(chǎn)的功能。對許多瀕臨損毀、正在迅速消失的重要族群記憶和民族民俗文物,通過運用聲、像、物等手段,及時搶救、收集,陳放在民族民俗博物館,既起到保護作用,又滿足了旅游者參觀的需要。民俗博物館在對民俗文物保護、傳播族群記憶、滿足旅游者體驗族群記憶等方面起到了一定作用。但這種保護機制是靜態(tài)的保護,沒有充分和及時的體現(xiàn)社會歷史的發(fā)展變化,并且在游客的參與和體驗性方面存在不足。從文化結構角度來說,它適用于物質(zhì)文化的保護,而對于精神文化以及行為文化的保護與傳承作用不大。它是在族群記憶保護初期、經(jīng)濟條件十分困難的情況下采取的保護機制。
綜上所述,隨著社會的發(fā)展和時代的變遷,民族族群記憶的變異時刻發(fā)生著。必須經(jīng)過各方面的努力,使民族社區(qū)居民重新意識到本地傳統(tǒng)文化的價值,激發(fā)他們的族群記憶認同感與文化自覺意識,促使他們主動維護本民族的文化傳統(tǒng),復興本族群記憶,從而實現(xiàn)民族旅游與族群記憶可持續(xù)發(fā)展的“雙贏”。
參考文獻:
1.彭恒禮.論壯族的族群記憶—體化實踐與刻寫實踐[J].廣西民族研究,2006(2)
2.覃德清.甌駱族裔—壯侗語民族的族群記憶與人文重建[J].廣西民族研究,2005(3)
3.陳心林.族群理論與中國的族群研究[J].青海民族研究,2006(1)
4.史本林,趙文亮.民族旅游開發(fā)與民族文化保護理念[J].資源開發(fā)與市場,2006(5)
5.鄭向敏.旅游對風情民俗資源的消極影響及對策研究[J].旅游學刊,1996(3)
一、消費者信息權的理論基礎及內(nèi)涵
（一）消費者信息權的經(jīng)濟學分析
消費者信息權之所以特別重要，并需要由法律著力予以保護，是因為它有著深刻的經(jīng)濟原因。用信息經(jīng)濟學理論可以更好地對信息權加以分析。信息經(jīng)濟學一詞源于1959年馬爾薩克的《信息經(jīng)濟學評論》。美國經(jīng)濟學家G·斯蒂格勒、阿羅等人將信息經(jīng)濟學描述為研究信息是如何作用和影響經(jīng)濟行為和企業(yè)管理的一門科學。其中，完全信息、不完全信息及非對稱信息是構成信息經(jīng)濟學基礎理論的重要概念。完全信息是指市場參加者所能獲得的某種經(jīng)濟環(huán)境狀態(tài)的全部信息。但在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，這只能是一種假設。不完全信息是指市場參加者在經(jīng)濟生活中所獲得的部分信息。在有些經(jīng)濟領域中，市場參加者的一方甚至無法獲得另一方行動的信息，更不用說完全信息。觀測、監(jiān)督信息的成本高昂時，就會產(chǎn)生“非對稱信息”。非對稱信息是指相互對應的市場參加者之間不作對稱分布的相關市場信息。信息擁有量的差別導致信息優(yōu)勢者和信息劣勢者的產(chǎn)生。非對稱信息的產(chǎn)生使具有信息優(yōu)勢的市場參加者很自然地取得了比那些處于信息劣勢的市場參加者更為有利的地位。當市場活動中非對稱信息情況發(fā)生時，就產(chǎn)生了兩種結果，即：一是信息優(yōu)勢者的敗德行為的產(chǎn)生。信息優(yōu)勢者（如生產(chǎn)者、銷售者）不愿意承擔來自經(jīng)濟生活的不確定性和不完備性，可能利用自己的信息優(yōu)勢追求自身效用的最大化而置消費者的利益于不顧，提供虛假、遺漏、過時或誤導的信息。二是處于信息劣勢的一方被迫面臨“不利選擇”，處于對己不利的位置上，不得不承擔雙方交易的全部風險。比如在商品市場、產(chǎn)品質(zhì)量的不確定性是不利選擇的根本原因，而基于產(chǎn)品質(zhì)量不確定基礎上的市場信息差別是不利選擇的直接誘導因素。當市場商品以不同質(zhì)量進行交換時，買賣雙方都將以同樣方式按產(chǎn)品質(zhì)量將產(chǎn)品進行分類，但只有賣主了解其所銷售的每個單位產(chǎn)品的具體質(zhì)，而買方確定每個最多只能了解這類產(chǎn)品質(zhì)量的大概。由于沒有其它方式使買方確定每個單位產(chǎn)品的具體質(zhì)量，低質(zhì)量產(chǎn)品往往伴隨著優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品一起銷售。在這樣的市場中進行選擇，對消費者是不利的。一方面使消費者難以實現(xiàn)科學決策和利益目標，同時也破壞了市場均衡發(fā)展，導致了市場經(jīng)濟運行的低效率。
經(jīng)濟利益是影響立法的最關鍵因素之一，同時，經(jīng)濟交換幾乎完全是由法律來強制調(diào)節(jié)和保障。把非對稱信息放在法律層面來理解時，就會發(fā)現(xiàn)出有兩個層次的非對稱狀態(tài)：第一緣于不完全信息、信息的成本和社會專業(yè)化的客觀存在而產(chǎn)生的，它是信息的客觀存在方式。其中屬于信息優(yōu)勢地位的主要包括：經(jīng)營者、銷售者、新聞媒介、專家、信息機構等。為了保護處于信息劣勢地位的市場參加者，法律規(guī)定，信息優(yōu)勢者負有提供真實、全面信息的義務。如我國《消費者權益保護法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者負有提供真實信息的義務。第二緣于信息優(yōu)勢者的敗德行為或疏忽大意。由于一些信息優(yōu)勢者為了謀取自己的利益，故意或疏忽大意向信息劣勢者提供虛假、遺漏、過時或引人誤解的信息，由此便造成了更深一層次的不公平合理的信息不對稱，從而使信息劣勢者處于更加不利的地位，并嚴重干擾了信息傳遞渠道，擾亂了市場秩序，使市場機制的作用大為降低，甚至失效。所以法律應高舉正義公平之劍，禁止信息優(yōu)勢者的敗德行為。
（二）消費者信息權的內(nèi)涵
消費者信息權一項有別于人身權、財產(chǎn)權的獨立的民事權利。權利的中心內(nèi)容是利益。信息權不同傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權、人身權，它是工業(yè)化、信息化時代逐漸認識并加以保護的法定權利。它既不是財產(chǎn)權，也不是人身權，而是兼具人格權和財產(chǎn)權雙重屬性的一種新型民事權利。
信息權含有人格權的基本屬性，但是人格權是以非財產(chǎn)性為指點的，而信息權都因信息具有財產(chǎn)性而兼有財產(chǎn)權的某些屬性。財產(chǎn)權是以財產(chǎn)為客體，以財產(chǎn)收益為內(nèi)容的民事權利。信息具有使用價值和交換價值，同時信息在其開發(fā)、使用、提供上都花費一定的代價，耗費一定的成本。這樣，信息一旦被有目的地積累并有效地加以利用，就會產(chǎn)生極大的經(jīng)濟效益，直接體現(xiàn)為以一定價值在市場上交易的商品。
信息權具有自己的特點。其一，權利客體的特殊性。信息權的客體是信息，是一種無體物。信息有物質(zhì)載體，但它并非指這些物質(zhì)載體本身，而是指從這些物質(zhì)載體中體現(xiàn)出的內(nèi)涵。其二，內(nèi)容的雙重性。信息權在內(nèi)容上既含人格權的屬性，又有財產(chǎn)權的屬性，包括兩方面的權利。其三，范圍的多樣性。如何實現(xiàn)信息權，其要求的內(nèi)容多種多樣，規(guī)定不一。其四，信息權是一項法定的民事權利，要由法律來加以確認。這是信息權的重要特點。信息權盡管是客觀存在的，但如果法律不予確認和保護，也不能成為民事主體所實際享有的權利，即使在受到侵害以后，也不能借助信息侵權來獲得法律上的救濟。民法上的信息權的保護主體主要限于存在合理信賴關系，并處于明顯劣勢的一方當事人。
合同法上規(guī)定的信息提供義務，是基于雙方當事人或者他們之間處于訂立合同的過程中。這時，雙方當事人已經(jīng)由一種普通社會交往關系進入一種特殊的社會交往關系，他們之間存在合理的信賴，彼此應負注意義務，應及時、準確地提供自己所擁有的與訂立合同有關的實質(zhì)性的事項，即信息。如違反上義務，則需承擔違約責任，或者承擔因信息提供義務的違反而導致的合同不成立、無效或撤消后的締約過失責任。但是由于信息提供方式的多樣性和傳播的廣泛性，信息提供者和信息的接受、使用者之間很少發(fā)生直接的合同關系，如僅僅以這種依賴關系為前提，使因信息提供不當而造成損失的信息接受者、使用者取得法律上的救濟，則會使法律顯得過于嚴肅。此外，合同責任的形式主要是損害賠償，而無賠禮道歉，消除危險等責任形式，也無精神損害的賠償。從保護的范圍和方式上看，侵權法可沖破合同關系的禁錮，更周全地保護信息社會中廣泛的信息用戶的合法權益。因此，侵犯消費者信息權的民事責任應主要界定為侵權責任。
二、我國消費者信息權保護的法律規(guī)定
（一）消費者權益保護法
我國消費者權益保護法規(guī)定了不當信息侵權的民事責任，指經(jīng)營者在銷售商品、提供服務時，有關商品或服務的不真實或不完全充分，從而影響消費者對商品、服務的享用，或者造成消費者人身、財產(chǎn)損害后所應承擔的責任。但是，《消費者權益保護法》并未在“法律責任”一章中具體規(guī)定信息提供不當?shù)拿袷仑熑巍榇?，有人認為我國法律并未確定信息侵權的民事責任。筆者認為，我國法律既賦予了消費者享有信息權，那么這種權利遭受侵害時，要求經(jīng)營者承擔相應的責任該是順理成章的，具體來說，經(jīng)營者應承擔的信息侵權民事責任可表現(xiàn)為：①因經(jīng)營者提供不當信息，使消費者取得商品或服務不具備消費者所需要的必要的性能，消費者有權解除買賣關系或服務協(xié)議，并有權要求賠償損失。②因經(jīng)營者提供不當信息，使消費者無法按用途使用所取得商品或服務，經(jīng)營者必須在一定期限內(nèi)提供適應信息；如果經(jīng)營者逾期未提供，消費者同樣有權解除買賣關系或服務協(xié)議，并要求賠償損失。③因經(jīng)營者提供不當信息，造成消費者人身、財產(chǎn)損害時，消費者有權要求損害賠償。
消費信息侵權的特點。第一，它是經(jīng)營者違反應向消費者提供有關商品或服務信息的義務所應承擔的法律責任。第二，導致這種責任的行為表現(xiàn)是經(jīng)營者提供商品或服務時，提供的信息不充分或不真實，并不涉及商品或服務的質(zhì)量缺陷。第三，這種責任的承擔不要求一定發(fā)生人身財產(chǎn)的實際損害，只要影響了消費者對商品或服務的正當享用，就應承擔責任。
（二）反不正當競爭法
侵犯消費者的獲得信息權的不正當競爭行為是多種多樣的。該法共列舉了11條不正當競爭行為，直接侵犯消費者獲取信息權的就有4類：假冒名牌行為；虛假宣傳行為；不當獎售行為；詆毀商譽的行為，使消費者很難獲得真實的信息，使之難辯真?zhèn)位驅(qū)υg毀信以為真。由于不正當競爭行為，而使消費者遭受損失的，侵權者對于商品應負修理、更換、退貨，對于服務負責退還服務費用，給消費者造成損失的，消費者有權請求賠償損失，消除影響。
（三）廣告法
《廣告法》從廣告的明晰性、真切性和可識別性的要求出發(fā)，對違反該要求的信息行為予以規(guī)制，并對幾類特殊的商品廣告如藥品、煙草、食品、酒類、化妝品、專利等廣告做了更為具體的規(guī)定。該侵權行為的民事責任為：凡虛假廣告，欺騙或誤導消費者，使購買商品或接受服務的消費者合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告者明知或應知廣告虛假的設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。社會團體或其他組織，在虛假廣告中間向消費者推薦商品或服務，使消費者合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任。
（四）產(chǎn)品質(zhì)量法
《產(chǎn)品質(zhì)量法》詳細地規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者的說明、警告義務。如違反了說明、警告義務引起消費者人身、財產(chǎn)上的損害便可構成了信息侵權、信息提供者便應承擔相應的民事責任。產(chǎn)品責任中的信息侵權不是體現(xiàn)在產(chǎn)品上的有形瑕疵，而是表現(xiàn)對產(chǎn)品不充分、不及時、含糊其辭甚至虛假的信息傳遞。受害者可以以指出缺陷為由要求生產(chǎn)者、銷售者承擔侵權責任，也可突破產(chǎn)品責任的承擔主體范圍，直接以信息侵權為由向生產(chǎn)者、銷售者甚至在產(chǎn)品使用中負責主管或指導的中間人提起侵權之訴。而且請求權的行使不以造成人身、財產(chǎn)上的損害為前提。由此可知信息侵權的民事責任的承擔主體及賠償范圍遠遠超出了產(chǎn)品責任的承擔主體和賠償范圍。此外現(xiàn)行法上的物主要是有體物，因信息缺陷產(chǎn)生的損害是無法納入產(chǎn)品責任法的。但實際上，由于信息缺陷所造成的損害，其嚴重性并不亞于有體物造成的損害。
三、侵犯消費者信息權的民事責任構成要件
（一）須有虛假、遺漏、過時、誤導信息的發(fā)生、而且主要是信息提供義務人的過錯（包括故意和過失）所造成。
1、虛假信息。是指信息提供義務人公開提供的不存在的、捏造出來的信息。其特點為：①信息提供義務人公開提供該信息；②該公開的信息中有不真實成份。
2、遺漏信息。是信息提供義務人應公開而未予公開的信息。其特點為：①信息提供人有義務公開該遺漏的信息；②該信息會對決策產(chǎn)生重大的、實質(zhì)性影響，但卻未予公開；③信息用戶不知有此信息。
3、過時信息。是信息提供義務人沒有及時公開法定應予公開的信息。有兩層含義：其一是信息未在法定時間內(nèi)公開；其二是信息提供義務人應在原信息發(fā)生實質(zhì)性變化時，及時更改補充新的信息，以使信息用戶獲取當前真實有效的信息。
4、誤導信息。是信息提供義務人提供的信息的公開表述半真半假或有語句的模糊歧義等，在后果上造成信息用戶對該信息有多種理解或產(chǎn)生了與事實完全不同的理解。其特征為：①信息提供人公開了應予公開的事實；②該信息的表述語句半真半假或在理解上有模糊歧義；③該信息用戶誤認為它就是事實的全部。
（二）信息提供行為的違法性
侵權行為是指行為不符合法律的要求，損害了法律保護的合法權益，從本質(zhì)上講是違反了法律所規(guī)定的義務，。無此條件，不能承擔侵權民事責任。它包括形式上和實質(zhì)上的違法；作為和不作為的違法；具體違法和廣義違法。提供真實、全面、及時不引人誤導的信息是一項法定義務，它主要有在于法律所界定的主體范圍內(nèi)，即信息提供義務者與基于合理信賴并處于明顯信息劣勢的信息接受者和使用者之間。消費者與經(jīng)營者、銷售者之間則正是基于合理信賴而被納入該主體范圍之內(nèi)。
（三）須有損害事實
在信息侵權中，受害者的損失包括兩個方面：
1、信息權受到侵害。信息權是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的，是有別于人身權和財產(chǎn)權的獨立民事權利。信息權的享有者如信賴了不當?shù)男畔?，影響對真實、全面、及時、不引人誤解的信息享用，直接造成的損失就是對信息權的侵害而不需一定要發(fā)生人身或財產(chǎn)的損害。信息權受到侵害所造成的損失包括：一是為獲取不當信息而付出的信息購買費和與該信息直接有關的其他費用。二是直接因依賴該不當信息而延誤的機會。但是對這種直接損失的賠償，必須限定在合理預見范圍之內(nèi)。
2、受害人遭受人身或財產(chǎn)上的損害。損害專指一定的行為致使權利主體人身權、財產(chǎn)權受到侵害并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。信息侵權造成的損害事實類似產(chǎn)品責任，具有受害人多、損害面廣的特點。
信息權的損失是信息侵權的構成要件之一，至于受害人遭受人身、財產(chǎn)損害的事實的存在，只是受害人請求加害人承擔損害賠償責任的根據(jù)，不必是信息侵權民事責任的構成要件，因為事實上，在加害人的行為侵害受害人信息權的情況下，加害人的行為可能并沒有造成受害人人身或財產(chǎn)上的損害。
（四）有因果關系
1、事實上的因果關系
事實上的因果關系是指受害者在依賴了不當信息后使其意志部分不自由，所做的行為與結果之關系。在這種情況下，信息的接受、使用者實施的行為是其自主決斷的結果，并非基于第三人的強制，但其所做出的決定受到了第三因素的干擾和制約，即不當信息。在信息侵權中，信息接受、使用者正是因為依賴了虛假、遺漏、過時、誤導的不當信息干擾了其做出做出科學決策的自由意志。應當滿足三項前提：第一，信息的接受、使用者在作出決策前并不知該信息是虛假、遺漏、過時或誤導的。第二，該不當信息成為信息接受、使用者體出決策的根據(jù)，即不當信息對做出決策起到了重要的、實質(zhì)性的作用。第三，信息接受、使用者做出的決策產(chǎn)生于不當信息之后。
2、法律上的因果關系
法律上的因果關系是建立在事實上的因果關系之基礎上的，其中含有價值判斷，即要使被告承擔信息侵權之民事責任，不僅要證明原告事實上依賴了被告，而且這種信賴是合理的。
那么，“合理的信賴”判定標準主要有哪些呢？
第一，法律上推定的合理的信賴關系的存在。信息不對稱的而產(chǎn)生的信息擁有量的差距，導致了信息優(yōu)勢者與劣勢者的同時并存。法律為了保護弱者，維護意思自主和交易安全，推定他們之間有合理的信賴關系的存在?，F(xiàn)代社會商品及服務種類繁多，構造復雜，其質(zhì)量、價格等優(yōu)劣與否，是否具有危害性是一般消費者無法全面、客觀性地加以判斷的。他們只難信息優(yōu)勢者所提供的信息而加以判斷、選擇并據(jù)此做出決策，有法律推定消費者與經(jīng)營者、銷售者等主體之間存在信賴關系，消費者時并不需要證明他與經(jīng)營者、銷售者之間有交易中的依賴關系存在，并且為了確保這種依賴關系，法律要求經(jīng)營者、銷售者等提供的商品或服務的信息可靠、詳盡。
第二，依賴的內(nèi)容應是合理的。①原告所依賴是被告對事實的陳述，而不是一般性見解或意向，這時，原告的依賴一般是合理的。②原告所依賴的事實必須是實質(zhì)性，即其重要足以能夠影響原告的決策。
在我國，由于人們信息意識的滯后性和立法、司法環(huán)節(jié)的缺陷，還沒能給消費者信息權的民事責任予明確的界定和足夠的關注。鑒于信息客觀屬性和目前立法的不完備性，建議在未來的立法中制出信息侵權的條文，同時在消保法中以單行法規(guī)的形式單獨規(guī)制。這樣，既可彌補法規(guī)不周嚴、不全面、不系統(tǒng)的局限，又可以更加本質(zhì)地、深刻地根據(jù)這一侵權現(xiàn)象，具體、有效地保護消費者的信息權。
參考文獻:
1、《不正當競爭案例精選》工商出版社國家工商行政管理局公平交易局編著1996年7月
2、《消費者權益保護法釋義》中國法制出版社主編汪永清1993年11月
3、《產(chǎn)品質(zhì)量法釋義》中國法制出版社主編張光祥2000年9月
關鍵詞：強制執(zhí)行；拍賣；公法說
20世紀90年代以來，隨著執(zhí)行案件數(shù)量的急劇增加，執(zhí)行難問題一直困擾著理論界和實務部門，制定單獨的強制執(zhí)行法已迫在眉睫。我國對于強制拍賣制度的研究還很不夠，這與拍賣在強制執(zhí)行法中的地位是極不相稱的。本文以強制拍賣的性質(zhì)為基礎，對拍賣的法律關系、拍賣的效果、善意第三人的救濟等作初步探討，以期引起學界對此問題做更深入的研究。
一、關于強制拍賣性質(zhì)的各種學說及其比較
關于強制執(zhí)行法上拍賣的性質(zhì)，學界觀點不一，眾說紛紜，可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學說對拍賣的法律關系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。
（一）私法說。私法說的觀點在早期民事訴訟法學占統(tǒng)治地位。早期民事訴訟法學，由于大部分依賴于私法范疇，具有濃厚的私法色彩。作為強制執(zhí)行行為之拍賣在性質(zhì)上自屬私法行為，屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前，即視強制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行吏為債權人之人，執(zhí)行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節(jié)設?？钜?guī)定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。這條迄今仍為日本學者主張私法說之重要理由。私法說認為拍賣是私法行為，屬于買賣契約之一種，或稱類似民法上的買賣「1（P19）。即以拍賣公告為買賣之要約引誘，應買申請是買賣要約，拍定表示則是買賣之承諾。私法說下，拍定人是買受人并無異議，但對于何人為出賣人，觀點并不一致。有的認為債務人為出賣人，債務人與拍定人之間成立買賣契約關系。此說理由為拍賣物之所有權屬于債務人，拍定人取得所有權，支付拍賣價金即是其對價，拍賣關系于債務人與拍定人之間成立。也有以債權人為出賣人。此說認為債權人因享有對拍賣物的擔保物權，從而可以對債務人之財產(chǎn)為處分，即債權人與拍定人之間成立買賣契約關系。也有認為執(zhí)行機構為出賣人，此說認為執(zhí)行機構既非債權人之人，亦非債務人之人，乃系基于法律賦予獨立權限而為拍賣，法院執(zhí)行機構與拍定人之間適用買賣契約調(diào)整。此說認為法院具有獨立之變價權，具有一定的公法色彩。私法說認為執(zhí)行拍賣之效果同于私法買賣，因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權，對出賣人享有瑕疵擔保請求權，同時承受拍賣物上負擔。
（二）公法說。公法說的觀點是隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產(chǎn)生的。①強制執(zhí)行亦由以前執(zhí)行吏基于當事人授權委托執(zhí)行向全面的基于公權力的官執(zhí)行發(fā)展。隨之拍賣之公法說產(chǎn)生并逐步占據(jù)主流趨勢。德國在1913年其學者史坦因發(fā)表劃時代的名著-強制執(zhí)行的基本問題以后，動產(chǎn)拍賣與不動產(chǎn)拍賣一樣，亦認為是公法行為，而全面采公法說。目前奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國，拍賣行為不再是純私法行為的觀點，也已成為定論「1（P141-148）。公法說認為執(zhí)行拍賣屬于公法行為，法院執(zhí)行機構作為拍賣人依其職權-變價權將拍賣物拍賣于拍定人，拍定人原始取得拍賣物所有權。公法說下，拍賣的法律關系、法律效果與私法說完全不同，容后再作分析，此處不贅。
（三）折衷說。亦稱兩性說，系折衷前述之公法說與私法說，認為執(zhí)行拍賣一方面是公法處分，另一方面又同時具有私法買賣的性質(zhì)和效果「1（P107）。在折衷說下，拍賣是執(zhí)行機構依其自身公權力所為之行為，同時它又認為強制執(zhí)行拍賣與私法買賣在性質(zhì)上和效果上沒有差異。在折衷說下，執(zhí)行機構為出賣人，②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權，當拍賣物屬于第三人所有時，拍定人即無法取得拍賣物所有權。拍定人有瑕疵擔保請求權，承受拍賣物上之負擔，此觀點與私法說相類似，折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。
以上三種學說對強制拍賣性質(zhì)作了不同的解釋，三種學說在各國立法、司法實踐中，也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執(zhí)行機構公權力在強制拍賣中的體現(xiàn)，不能說明執(zhí)行機構強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強制執(zhí)行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執(zhí)行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執(zhí)行機構獨立為拍賣行為之權源，但在拍賣效果上仍與私法買賣相同，其在繼承私法說的同時，也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認為，綜觀強制拍賣性質(zhì)的三種學說，公法說最具有說服力，對于強制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻，亦符合當今理論發(fā)展的潮流。筆者認為在構建我國強制拍賣制度體系時，應以拍賣性質(zhì)公法說為其理論基石。
二、強制拍賣性質(zhì)公法說之理論依據(jù)法院之拍賣為公的拍賣，學說上多稱之為強制拍賣。法院拍賣乃法院強制執(zhí)行機構，本于公權力，依強制執(zhí)行程序，就債務人之財產(chǎn)所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強制執(zhí)行程序中所進行之執(zhí)行行為，其與私人之拍賣最大差異為，法院強制拍賣憑債權人之執(zhí)行名義依法開始強制執(zhí)行程序為前提，并將債務人之財產(chǎn)依法查封，取得獨立變價權之后，始能為拍賣。筆者認同強制拍賣性質(zhì)公法說，基于以下三方面的理論支柱。
（一）強制執(zhí)行行為之特性。強制拍賣作為強制執(zhí)行之某一具體措施，對其性質(zhì)不能脫離強制執(zhí)行行為之特性而單獨予以評價，就如個體無論如何亦具有一般之特質(zhì)。強制執(zhí)行行為為公法行為，當今學界已無爭執(zhí)。國家為解決私人糾紛保護私權之實現(xiàn)，制定民事審判及強制執(zhí)行制度，排斥債權人以私力對債務人為強制執(zhí)行。早期民事訴訟法學成立時，均視強制執(zhí)行行為為私法行為，執(zhí)行官（吏）為債權人之人，其所進行的行為均基于債權人的授權，拍賣亦即為私法行為。后來強制執(zhí)行公法說觀點隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產(chǎn)生并成為主流觀點。債權人在債務人不為履行時，除有抵押權、質(zhì)權或留置權等擔保物權之情形可直接拍賣擔保物外，通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執(zhí)行名義。等有執(zhí)行名義之后，始可依強制執(zhí)行法申請法院執(zhí)行機構對債務人為強制執(zhí)行。法院執(zhí)行機構雖因債權人之申請而發(fā)動，并以滿足債權為目的而進行強制執(zhí)行程序，但法院執(zhí)行機構受理債權人之強制執(zhí)行申請，與執(zhí)行債權人及執(zhí)行債務人所發(fā)生之強制執(zhí)行關系，并非一般私法上之委任關系，而是國家機構與公民間的公法關系。國家之法院執(zhí)行機構既然基于公法關系對執(zhí)行債務人之財產(chǎn)為強制執(zhí)行，其行使之基礎自然為國家之公權力。此種公權力具體體現(xiàn)于強制執(zhí)行中，即為法院執(zhí)行機構之查封權、變價權及分配賣得價金之權利「2（P197）。法院執(zhí)行機構之此權利并非來自債權人或債務人授權，而是國家機關基于公權力而獨立享有之權利。因此法院執(zhí)行機關之強制執(zhí)行行為，既不代表執(zhí)行債權人，亦不代表執(zhí)行債務人，是獨立的公法行為。
（二）法院強制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執(zhí)行機構憑債權人取得的執(zhí)行名義為強制拍賣，因此法院拍賣之進行及其效果，不能不有公信力。國家強制執(zhí)行機構憑其公權力所進行之拍賣行為，不僅應能取信于一般人，而且須能單獨承擔強制執(zhí)行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者，無論是拍定人或一般人，均應受公信力的保護，因為基于公權力之法院拍賣，與私人之拍賣行為，其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下，如無變價權之出賣人擅自將他人之物為拍賣，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權之外，出賣人無法使拍定人取得他人之所有權。依民法原理，債權人與債務人之間實體法律關系，能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權。至于法院拍賣情形下，法院執(zhí)行機構之變價權，非以債權人與債務人之間實體法律關系為基礎，而是基于發(fā)生公法上之強制執(zhí)行關系，法院強制拍賣行為即為國家機關有公信力之執(zhí)行行為。故不問債權人之債權是否真正存在，亦不問拍定人之意思為善意或惡意，更不問拍賣物是否真正屬于債務人所有，拍定人均能因信賴法院執(zhí)行拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為，基于法院拍賣而取得拍賣物所有權情形與依民事法律行為而取得所有權情形自然不同，從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強制執(zhí)行行為，不適用民事法律行為取得的憎愛分明權的原理。如拍賣物為動產(chǎn)，民法有關第三人善意取得的規(guī)定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產(chǎn)時，拍定人仍能取得拍賣物所有權，其依據(jù)不是民法善意取得制度，而是依據(jù)法院拍賣之公信力；如拍賣物為不動產(chǎn)，自領得執(zhí)行法院發(fā)給權利轉(zhuǎn)移證書之日起取得所有權，無須以登記為取得所有權之要件。①
質(zhì)權人和抵押權人實行擔保物權的方法，一種為自行拍賣擔保物，另一種則為取得執(zhí)行名義后申請法院執(zhí)行機構拍賣。但兩者的效果是不同的，原因即在于法院拍賣行為具有公信力。如果法院拍賣的效果與債權人自行拍賣的效果并無不同，即法院拍賣的效果不具有公信力，債權人盡可自行拍賣擔保物，何必多此一舉呢？德國民法第1233條規(guī)定，質(zhì)權人于債務人不為清償時，通知債務人后可直接以公開拍賣方法自行拍賣，或于取得執(zhí)行名義后依照強制執(zhí)行程序由執(zhí)行吏為拍賣「3（P290）。此兩種不同之拍賣方法，其拍賣效果完全不同。前者是以質(zhì)權人為拍賣的出賣人，其拍賣效果適用民法上的原則，質(zhì)權人應負出賣人之責任，拍定人因民事法律行為而取得所有權，債權人與債務人間債權關系是否于拍賣時存延，直接影響其拍賣效力及拍定人能否取得拍賣物所有權。后者是以執(zhí)行吏為出賣人，執(zhí)行吏不債權人及債務人，亦不出質(zhì)之第三人，其拍賣有公信力，拍定人可因拍賣而原始取得所有權。
法院拍賣一旦具有公信力，不僅法院執(zhí)行機構的威信得以確立，拍定人受到保障，同時強制執(zhí)行程序亦能迅速進行并實現(xiàn)執(zhí)行之目的，使債權人之債權得以滿足。在拍賣程序中，有法院拍賣之公信力存在，能發(fā)揮消除應買人顧忌心理的作用，從而積極競價應買，增加拍賣的底價，保護債權人的利益，減少債務人的損失，對執(zhí)行當事人及法院執(zhí)行機構工作均有利，可知法院執(zhí)行拍賣公信力意義重大。
（三）基于法院查封、扣押所取得的變價權。法院執(zhí)行機構拍賣的財產(chǎn)必須是已被查封或扣押的財產(chǎn)「4（P256）。執(zhí)行程序的目的是讓債務人履行債務，滿足債權人的債權。法院執(zhí)行機構在債務人拒不執(zhí)行法院生效判決或其它法律文書時，可以對債務人所有的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行。執(zhí)行機構通過查封、扣押并非取得查封財產(chǎn)的所有權，查封財產(chǎn)的所有權不因此而變動，仍由債務人所有。在這期間，債務人的財產(chǎn)如有毀損、滅失等危險，其危險仍由債務人自己負擔。查封的效果只是使債務人對查封物的處分權受到限制，債務人就查封物所為轉(zhuǎn)移或設定負擔行為，對于債權人不生效力「5（P43）。同時，法院基于查封之職權行為取得對查封物的變價權，法院行使變價權的對象是查封物。沒有被法院依職權查封之債務人財產(chǎn)，執(zhí)行機構不能予以拍賣。法院變價權是一種源于查封行為同時與某種具體查封物相聯(lián)系的法院執(zhí)行機構所獨享之公權力。法院執(zhí)行機構之所以可以對債務人所有的被查封物實施強制拍賣，也正是基于法院的變價權。私法說一個有力的支持觀點即認為拍賣中出賣人只能是拍賣物的所有權人，或者是具有擔保物權的擔保權人，而法院并不享有拍賣物所有權或者擔保物權，故法院不能獨立為拍賣行為，只能作為有權為拍賣行為的所有權人或擔保物權人的人，實施拍賣。故認為法院強制拍賣公法說觀點沒有成立之基礎。
是否享有拍賣物所有權或擔保物權，不是法院能否為獨立拍賣行為的依據(jù)。何人可以為拍賣人的標準不是看誰享有拍賣物所有權或擔保物權，而是在于看誰享有變價權。所有權人基于自由意志而為拍賣，源于所有權人享有對物處分權，自然享有變價權。擔保物權人在債務人不能清償?shù)狡趥鶛?，即享有對擔保物的變價權，可以自行拍賣擔保物。法院執(zhí)行機構雖然對拍賣物不享有所有權和擔保物權，其基于職權對債務人的財產(chǎn)查封后，即取得了對查封物的公法上之變價權。查封使法院執(zhí)行機構獲得變價權的效力，應于執(zhí)行機構完成查封時，溯及于開始查封強制執(zhí)行行為時發(fā)生效力「6（P175）。既然法院有公法上之變價權，自可單獨以公法上拍賣人地位為獨立之拍賣行為，使拍賣物之所有權直接發(fā)生，而無需以拍賣物所有權人或擔保物權人之權利為基礎。
三、公法說下強制拍賣之法律效果
公法說與私法說對強制執(zhí)行中的拍賣性質(zhì)作不同理解，直接導致在不同學說下拍賣法律效果的差異。在公法說下，拍賣既是公法行為，在形式上雖與買賣類似，但其拍賣之法律效果，并不適用民法買賣契約之原則，而應依公法行為之原則，決定拍賣的法律效果。
（一）公法說下應買之當事人。法院執(zhí)行機構依獨立的變價權，為強制拍賣行為，自然處于拍賣人地位，施行拍賣行為是基于其固有公權力，而非當事人的授權。拍賣作為一項執(zhí)行措施，在任何一國法律中，都是由法院親自實施的。就像法院的審判權不與任何其他部門分享一樣，拍賣權也只能由法院行使。不由法院執(zhí)行機構實施的拍賣，也就不屬于執(zhí)行程序中的拍賣「4（P256）。至于我國民事訴訟法中第226條規(guī)定之其他單位受人民法院委托代為拍賣，只是從方便人民法院拍賣、變賣的角度和減輕人民法院工作量的角度出發(fā)，作出的規(guī)定。其他單位進行拍賣的基礎權源仍是人民法院享有的獨有公權力。
在公法說下，拍定人是拍賣物所有權的取得人，其應買申請并不受私法上買賣要約與承諾之規(guī)范，其性質(zhì)屬于訴訟法行為。拍定人的應買申請不是買賣契約中的要約，而是請求為拍定人之訴訟行為。因此不僅執(zhí)行機構之拍定許可裁定有形成力，即使執(zhí)行機構之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍賣物所有權「1（P95）。
強制拍賣中，應買人資格在不同學說下有不同要求。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執(zhí)行機構為獨立的拍賣人，享有對拍賣物單獨的變價權。應買人的資格不受限制，即債權人、債務人均可成為應買人。在私法說下，因視強制拍賣與私法買賣相同，出賣人自不能同時亦為買受人，因此如果認為債權人為出賣人，買受人即不可為債權人；如果認為債務人為出賣人，買受人即不可為債務人。在公法說下，雖應買人資格不受限制，但為了程序公正，各國均規(guī)定執(zhí)行機構組成人員及其輔助人員不能應買。
（二）拍定人原始取得拍賣物所有權。在公法說下，一方面基于拍定人是因公法行為，由執(zhí)行機構原始的、直接的給予其拍賣物所有權，而非繼承前所有人之所有權；另一方面基于拍賣之公信力效果，故拍定人取得拍賣物之所有權屬原始取得。在公法說下，無論是類似公用征收處分說或裁判上的形成手續(xù)說「1（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定許可裁定，直接原始的取得拍賣物所有權，況且既否定拍賣有私法上買賣性質(zhì)，拍定人所取得的所有權又是根據(jù)執(zhí)行機構的公法上處分形成，則理論上亦認為拍定人所取得之所有權非繼承債務人，而是由國家的執(zhí)行機關，原始的直接的付予。執(zhí)行機構依據(jù)單獨的變價權，為強制拍賣行為，自應有公信力。其拍賣行為不但應取信于一般人，而且須能單獨承受拍賣的效果。既然拍定人原始取得拍賣物所有權，不論拍賣物是否為債務人所有，執(zhí)行名義上的實體權利是否存在，拍定人均可取得拍賣物所有權。當然拍賣物若為第三人所有或者執(zhí)行名義實體權利如果不存在，對于權利人的救濟，則屬于另一問題。
對于第三人的財產(chǎn)被強制拍賣，拍定人仍能取得拍賣物所有權，這對于第三人來說，肯定是有失公平的。這樣作法是否合理？為什么不能對拍定人追回拍賣物返還第三人？回答此問題無法僅自私法上的公平觀點加以評價，必須同時從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及程序安定之價值，始能決定應如何取舍。維護所有權的靜態(tài)安全固然重要，但在社會交易活動繁多，市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的今天，保護所有權之動態(tài)安全更加重要。私人交易場合下，民法上尚有善意取得制度保護交易安全，何況國家法院執(zhí)行機構主持的公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？公法說下之所以認定拍定人可原始取得所有權，第三人不得追回其拍賣物，不在于特別照顧拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人間純粹公平之觀點，認為有特別保護的必要。①當然第三人可以不當?shù)美蛘咔謾嘞騻鶛嗳?、債務人請求賠償；對于執(zhí)行機構的故意違法執(zhí)行措施，致使第三人失去拍定物的所有權的，拍定人完全可依國家賠償理論向執(zhí)行機構請求賠償。
（三）拍定人不承受拍賣物上負擔，亦不享有瑕疵擔保請求權。債務人對于被查封的財產(chǎn)，不能在查封后為處分，設定負擔。但在查封前所設定的負擔，查封后仍有效存在。此等負擔于拍賣后，是否仍能有效存在于拍賣物上，即有問題。這不僅涉及因設定負擔而取得權利之權利人，亦與拍定人之權利有關。若肯定其仍有效存在，對原權利人固為有利，但對拍定人而言，因承受該負擔，則屬不利，從而減少應買人數(shù)，無法完全發(fā)揮拍賣功能，而不利于拍賣工作的進行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍賣物上之負擔，固然可有效促進拍賣的進行和保護拍定人利益，但對原權利人則生不利影響。
在采強制拍賣私法說下，依“無論何人亦不能將大于自己所有之權利移轉(zhuǎn)于他人”之原則「7（P178），被繼受人的權利有負擔時，繼受人取得的權利，亦有該負擔。對于是否承受拍賣物上的負擔，有四種不同的立法例：負擔消滅主義、負擔補償主義、負擔隨主義和負擔移轉(zhuǎn)主義「5（P63）。各國立法對此亦有不同規(guī)定，依德國強制拍賣及強制管理法第52條、第19條第1項，原則上其不動產(chǎn)上之負擔因拍定而消滅，拍定人可以不承受負擔以取得所有權，僅于例外明示負擔不消滅時，拍定人始承受負擔，拍賣物上的負擔若不明示仍存續(xù)時，縱然在實體上應該存續(xù)，該負擔仍然消滅「1（P104）。日本民事執(zhí)行法第59條第1款規(guī)定：“存在于不動產(chǎn)的先取特權、規(guī)定不得使用及收益的質(zhì)權及抵押權，因其賣出而被消滅?！钡?款規(guī)定：“對于不動產(chǎn)的留置權沒有規(guī)定不得使用及收益的債權，則不適用本條第2款的規(guī)定，由買受人負責償還被擔保的債權?！薄?（P224）上述規(guī)定說明先取特權及抵押權因拍定而消滅，即拍定人不承受先取特權及抵押權之負擔。至于留置權及不動產(chǎn)質(zhì)權不因拍定而消滅，仍由拍定人承受該負擔。我國臺灣現(xiàn)行強制執(zhí)行法第98條規(guī)定，對于不動產(chǎn)用益物權，由拍定人承受之；擔保物權，除拍定人與抵押權人另有合意外，因拍賣而消滅「9（P13）。
在公法說下，拍定人取得拍賣物非依民事法律行為，而依執(zhí)行機構之公權力，其取得所有權屬原始取得，取得人所取得之權利非繼受他人而來，與他人之權利無關。原物權人對該物的權利、義務均因取得人之原始取得而消滅，被繼受人之權利即使有負擔，繼受人取得權利亦無該負擔。因此在公法說下，拍定人既屬原始取得所有權，故拍賣物上原有之負擔，均因拍定而消滅，拍定人不承受其負擔。
與拍定人是否承受拍賣物上之負擔相關的是，拍定人是否對拍賣物享有瑕疵擔保請求權。私法說下，買受人除了享有請求出賣人移轉(zhuǎn)標的物所有權之請求權外，為增進交易信用及保護交易安全，買受人對出賣人有瑕疵擔保請求權。所謂瑕疵擔保請求權是買受人就買賣標的物上物的瑕疵以及權利瑕疵，可請求出賣人負一定責任之權利，就出賣人而言，即為瑕疵擔保責任。對物上瑕疵擔保請求權，乃就拍賣物本身之瑕疵，所負之擔保責任，因拍賣前須經(jīng)公告，①已將拍賣物公開展出，故該物有無物之瑕疵，應買人自己清楚，因此一般都規(guī)定出賣人不負物的瑕疵責任，也即買受人不享有物的瑕疵擔保請求權。在私法說下，因為買受人是繼承取得后賣物所有權，拍賣物上之負擔也應一并隨，故買受人享有對出賣人權利瑕疵擔保請求權，但對何人行使，又因債權人、債務人、執(zhí)行機構三者何為出賣人而不同。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執(zhí)行機構依獨立的變價權單獨實施拍賣行為，拍定人原始取得拍賣物所有權，不承受物上之負擔，其物上瑕疵以及權利瑕疵均不影響拍定人完整無缺的取得拍賣物所有權，拍定人故無瑕疵擔保請求權。
（四）依無實體權利之執(zhí)行名義所進行執(zhí)行拍賣之效果。在審執(zhí)分立的情況下，執(zhí)行機構并不能就執(zhí)行名義作實質(zhì)審查，而只能對其進行一些程序性、形式上的審查。因此依無實體權利之執(zhí)行名義所為之強制執(zhí)行行為在所難免。債權人就無實體權利之執(zhí)行名義向法院執(zhí)行機構申請強制執(zhí)行，執(zhí)行機構依生效的執(zhí)行名義為強制拍賣，本無過錯，其在強制執(zhí)行法上是合法的，只是欠缺實體法上之根據(jù)。因而既然強制拍賣是合法的，拍定人仍可原始取得拍賣物所有權，因為拍定人取得拍賣物所有權的源泉來自法院執(zhí)行機構的獨立變價權，而不是實體法上權利義務關系。日本學者小室直人對前述所稱拍定人取得所有權，不受無實體權利拍賣之影響，亦稱為：“強制拍賣的公信效果”「1（P77）。強制拍賣的公信效果源自法院執(zhí)行機構基于獨占之執(zhí)行變價權而單獨為強制拍賣，付與拍定人拍賣物所有權的公法行為性質(zhì)，此實為一問題之兩個方面。
四、我國強制拍賣性質(zhì)之定位
我國強制執(zhí)行程序并沒有以單行法方式列出，僅區(qū)區(qū)30條，涉及拍賣的也只第223條和第226條兩條。這與強制拍賣在執(zhí)行程序中的地位是極不相稱的。強制執(zhí)行依執(zhí)行標的不同，可分為對金錢債權的執(zhí)行和對行為的執(zhí)行兩種。金錢債權執(zhí)行在強制執(zhí)行案件中占絕大部分。金錢債權是以給付一定數(shù)額金錢為目的之債權，債務人的全部財產(chǎn)是其債務的總擔保，而債務人的財產(chǎn)又可分為金錢財產(chǎn)和非金錢財產(chǎn)。對于金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構取得占有后，可直接交予債權人以滿足債權；而對非金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構必須運用基于查封、扣押而取得之變價權，將非金錢財產(chǎn)換價為金錢，才能滿足債權人債權。執(zhí)行機構行使換價權的方式有拍賣、變賣兩種。在我國，拍賣是在1991年修改民事訴訟法新增加的一條。綜觀各國民事訴訟法或者強制執(zhí)行法，拍賣是實現(xiàn)實物財產(chǎn)換價的首選方式。以拍賣方法公開競價出買執(zhí)行標的物，可以合理的實現(xiàn)標的物的交換價值，最大利益地保護債權人和債務人的合法權利。拍賣可以使債權人的債權得到最大限度的受償，使債權人以最少的財產(chǎn)清償債務。同時用拍賣方式予以換價，也可以增強執(zhí)行工作的公開性、透明度，保證司法活動的客觀公正性，從程序上保障公正、效益的實現(xiàn)。正因為如此，各國亦均以拍賣作為換價之主要方式。②
我國在強制執(zhí)行法醞釀起草過程中，在構建強制拍賣制度設計上，首先應該把握這一制度的基石-強制拍賣性質(zhì)的定位，強制拍賣的性質(zhì)是強制拍賣制度的基石，采不同之學說，就會在制度上有不同之強制拍賣構建。公法說已經(jīng)成為一種潮流，我國自應不能背離這一趨勢。據(jù)此，筆者的意見是：
1人民法院是強制拍賣之拍賣人，人民法院采取查封后取得對查封物公法上的變價權，可以依公權力獨立為強制拍賣行為，獨立承擔拍賣責任后果。應買人的資格不受限制，及債權人、債務人均可成為應買人，但為程序公正，執(zhí)行機構組成人員及輔助人員，不能應買。
2拍定人可原始取得拍賣物所有權「4（P257），其不承受拍賣物之負擔，亦無瑕疵擔保請求權。我國海商法第26條規(guī)定，船舶優(yōu)先權自法院應受讓人申請予以公告之日起滿60日不行使消滅；第29條規(guī)定，船舶優(yōu)先權經(jīng)法院強制出售船舶而消滅。這條規(guī)定在程序法上產(chǎn)生巨大影響，船舶優(yōu)先權可以因法院拍賣而歸于消滅，船舶優(yōu)先權人不可就已拍賣船舶行使優(yōu)先權。我國在強制執(zhí)行法立法中，應作出類似規(guī)定，拍賣物一經(jīng)拍定公告，其物上負擔即歸于消滅。
一、要在提高司法效益上下功夫
堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發(fā)揮審判職能作用，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供法律保障，最大限度地實現(xiàn)審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發(fā)揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現(xiàn)這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經(jīng)常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區(qū)的聯(lián)系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩(wěn)定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發(fā)揮訴訟調(diào)解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監(jiān)督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執(zhí)法機關的關系。要把監(jiān)督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。
二、要在弘揚司法民主上下功夫
近幾年來，法院在為改革、發(fā)展、穩(wěn)定大局服務方面做了大量工作，自身建設也取得了長足進步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強化開放意識，擴大群眾的知情權、參與權，把法院建設成為開放型的現(xiàn)代化審判機關。要繼續(xù)堅持公開審判的原則，凡是應當公開審理的案件，一律公開進行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進行庭審直播、錄播，有效發(fā)揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強化宣傳意識。當前要特別注重利用網(wǎng)絡來擴大法院的影響。三是強化楊主意識。法院內(nèi)部要淡化官本位思想，通過設立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團結和諧的良好氛圍。超級秘書網(wǎng)
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調(diào)解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調(diào)解委員會主持下達成的調(diào)解協(xié)議的效力，后者通過了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對人民調(diào)解委員會主持下的調(diào)解，特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機關與司法行政機關在推進ADR實踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當?shù)膹碗s性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務負責人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。
根據(jù)《最終報告》的設想，民事司法改革應該實現(xiàn)以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預見性，與個案的價值及復雜程度更相稱；經(jīng)濟拮據(jù)的當事人可以在更平等的基礎進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設計法院的結構與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強調(diào)當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權裁定仲裁條款無效，有權下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調(diào)司法因素?！盵8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?！庇捎谶@一《訴訟實務告示》僅僅規(guī)定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務，而并未規(guī)定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務，因此該《訴訟實務告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導”當事人使用ADR的所謂“勸導性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務告示》中。該《訴訟實務告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎和人力資源基礎。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達成了調(diào)解協(xié)議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設和ADR人力資源建設方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》
應該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟、更為有效的、適當?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經(jīng)使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應該能夠了解并且應該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應提供有關替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應該制定并實施相應的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領導者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設立附設ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據(jù)此，可以認為，司法當局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應切實保障當事人平等；節(jié)省訴訟費用；應該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況，采取相應的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐
如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎和依據(jù)，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協(xié)議時可以命令ADR提供者，比如CEDR有權任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關的命令是促使當事人采取ADR的重要措施?！冻跗谠u估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務機構的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務調(diào)解的數(shù)量增加了141%?！冻醪皆u估》預計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權ADR組織（如CEDR）在特定情況有權指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當事人提供有關ADR的信息，如提供ADR機構的清單），即設立法院附設ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設立法院附設ADR（包括任意性和強制性法院附設ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設ADR(court-annexedADR)。應指出，美國學者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設ADR。我認為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
