發(fā)布時(shí)間：2022-04-25 07:42:56
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政程序論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會民主法治發(fā)展的必然的結(jié)果[1]。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，一方面乃因社會事務(wù)的增加，需要廣大的行政權(quán)力，另一方面隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，政府職能的轉(zhuǎn)變，民主政治的發(fā)展，需要對行政權(quán)力進(jìn)行制約，以保障人民的權(quán)利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ强刂菩姓?quán)行使的重要機(jī)制，兩岸的行政程序法制應(yīng)該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎(chǔ)和動力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴(yán)，結(jié)束自1949年以來長達(dá)50年的，政治民主化有了重大轉(zhuǎn)折，政治逐漸開放，人民權(quán)利意識開始增長，產(chǎn)生一波社會運(yùn)動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達(dá)自身權(quán)益的需求、對公共政策的不滿，展現(xiàn)對政治的參與，社會迅速轉(zhuǎn)變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對行政程序法產(chǎn)生了基礎(chǔ)作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進(jìn)，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權(quán)利意識增長，而行政程序法正符合人民維護(hù)自身權(quán)益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。
推動行政程序法制定的動力有一個(gè)共同的特點(diǎn)，便是社會轉(zhuǎn)型壓力大，不論是現(xiàn)在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺灣，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯(cuò)輪替。面對這樣轉(zhuǎn)型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機(jī)關(guān)的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設(shè)計(jì)上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協(xié)調(diào)。
因此檢視臺灣地區(qū)制定行政程序法的時(shí)空，乃處于社會密集且快速的轉(zhuǎn)型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當(dāng)前，正是改革開放后，朝市場經(jīng)濟(jì)快步邁進(jìn)，政府大力推動許多重要建設(shè)，經(jīng)濟(jì)快速成長。所以說行政程序法的產(chǎn)生和完善，經(jīng)濟(jì)發(fā)展占有重要地位。
此外，政府方面態(tài)度對于臺灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當(dāng)重要的影響，尤其是由政府透過專門調(diào)查或研究委員會的設(shè)置，進(jìn)行負(fù)有任務(wù)的研究，更是推動立法進(jìn)度的保證。除此之外，法學(xué)界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學(xué)研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報(bào)告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區(qū)目前學(xué)術(shù)界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉(zhuǎn)型的問題[4]。另外對政府權(quán)利擴(kuò)張的控制以及對政府科學(xué)管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權(quán)利意識提高，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展是推動行政程序法的動力。經(jīng)濟(jì)的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結(jié)果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進(jìn)而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個(gè)立法趨勢。
相較于外國的立法過程，對實(shí)際行政運(yùn)作作實(shí)證調(diào)查，一直是相當(dāng)受到強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)[5]。臺灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時(shí)，應(yīng)該考量實(shí)際運(yùn)作的情形進(jìn)行立法，方能反映時(shí)代需求，畢竟法律不是理論，而是實(shí)際的運(yùn)作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關(guān)于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠(yuǎn)較其它法律為廣泛，尤其政府任務(wù)增加，行政權(quán)日漸擴(kuò)大，如何制約行政權(quán)的力量，以保障人民權(quán)利不被行政權(quán)的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質(zhì)復(fù)雜：行政活動多樣、復(fù)雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實(shí)不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運(yùn)作規(guī)范，但是國家政策要因時(shí)制宜，隨著時(shí)代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達(dá)成的。
面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設(shè)計(jì)及架構(gòu)法律體系之問題，參照各國立法例，立法結(jié)構(gòu)大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構(gòu)。整個(gè)行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個(gè)部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個(gè)行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。
并列式的結(jié)構(gòu)并不可取。這種結(jié)構(gòu)的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個(gè)別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復(fù)，整個(gè)法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點(diǎn)，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實(shí)施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結(jié)構(gòu)方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時(shí)間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。此種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時(shí)間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為類別從屬于行政程序的時(shí)間流程。
總括式結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復(fù)的缺點(diǎn)，使行政程序結(jié)構(gòu)簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個(gè)行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應(yīng)是較好的選擇。行政程序法典內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法；同時(shí)行政程序法調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領(lǐng)域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結(jié)構(gòu)方能達(dá)到效果。
2、臺灣地區(qū)的立法體系
臺灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當(dāng)事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實(shí)體法的規(guī)范；第二章以下則是針對個(gè)別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個(gè)部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關(guān)程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。
3、大陸地區(qū)的立法體系
大陸地區(qū)目前學(xué)者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個(gè)版本：一個(gè)版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個(gè)版本是應(yīng)松年教授負(fù)責(zé)的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個(gè)版本立法體系均采總分式結(jié)構(gòu)，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項(xiàng)作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關(guān)于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定?？梢姡箨懙貐^(qū)在行政程序法典化的過程中，關(guān)于設(shè)計(jì)未來行政程序的立法結(jié)構(gòu)，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結(jié)構(gòu)為準(zhǔn)則。
雖然這種立法體系，架構(gòu)與內(nèi)在邏輯性聯(lián)系不及其它法典清晰、嚴(yán)密，但基于行政程序法典所調(diào)整范圍的復(fù)雜性，包括對于程序與實(shí)體內(nèi)容相協(xié)調(diào)，這種體系的編排方式，應(yīng)該說是合理和適當(dāng)?shù)摹?/p>
專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內(nèi)容外，其他章實(shí)際也為總則內(nèi)容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟(jì)與法律責(zé)任。其中主體與行政行為主要為實(shí)體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟(jì)與法律責(zé)任則是涵蓋實(shí)體與程序相結(jié)合的規(guī)范。
行政程序法律體系架構(gòu)，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個(gè)部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實(shí)體法，但是主要不是實(shí)體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構(gòu)體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實(shí)體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構(gòu)。
其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復(fù)雜，為了實(shí)現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，應(yīng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)這個(gè)重要的使命，要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就可以達(dá)成在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一的目標(biāo)。
其三，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個(gè)行政法體系是松散的。總分式結(jié)構(gòu)透過適當(dāng)分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結(jié)構(gòu)。
正因?yàn)槿绱?，無論是臺灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜的特殊性后，均選擇以總分式結(jié)構(gòu)方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內(nèi)容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對行政程序法規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。行政程序法應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應(yīng)視當(dāng)時(shí)社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內(nèi)容取舍，有以下問題需我們在立法決策時(shí)考慮和找出解決方案[8]：
何謂統(tǒng)計(jì)行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計(jì)行政行為包括統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目審批行為、統(tǒng)計(jì)調(diào)查行為、統(tǒng)計(jì)資料公布行為、統(tǒng)計(jì)確認(rèn)行為（包括統(tǒng)計(jì)資料的認(rèn)定、統(tǒng)計(jì)行政登記等）、統(tǒng)計(jì)行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計(jì)上崗資格證等）、統(tǒng)計(jì)行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計(jì)行政行為，都要受統(tǒng)計(jì)法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計(jì)行政處罰行為。只要統(tǒng)計(jì)行政行為不當(dāng)，影響到相對人的合法權(quán)益，作出該項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)就有可能當(dāng)被告。譬如講，統(tǒng)計(jì)局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計(jì)行政行為，基層單位認(rèn)為這項(xiàng)調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計(jì)局就是被告，就有出示作出這項(xiàng)調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為。如果因?yàn)檎{(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項(xiàng)調(diào)查決定的統(tǒng)計(jì)行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行國家賠償，并對有關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追償。
為何要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序的建設(shè)
在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
在統(tǒng)計(jì)行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)計(jì)行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對人（統(tǒng)計(jì)調(diào)查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計(jì)部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財(cái)力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)更給填報(bào)帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計(jì)部門通過現(xiàn)有的資料進(jìn)行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計(jì)工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計(jì)調(diào)查都必須要進(jìn)行立項(xiàng)論證，確定有無必要進(jìn)行專門調(diào)查，若確有必要進(jìn)行調(diào)查，還要對調(diào)查表進(jìn)行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時(shí)間是否合理，調(diào)查經(jīng)費(fèi)有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行簽發(fā)，在統(tǒng)計(jì)調(diào)查前還要進(jìn)行公告等。
在作出具體行政行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于增強(qiáng)統(tǒng)計(jì)行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計(jì)工作的質(zhì)量。
在日常的統(tǒng)計(jì)行政管理工作中，統(tǒng)計(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計(jì)行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認(rèn)真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計(jì)工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個(gè)良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個(gè)環(huán)節(jié)，有的還要進(jìn)行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項(xiàng)還要通過有關(guān)的辦公會議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計(jì)行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計(jì)報(bào)送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報(bào)期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報(bào)整個(gè)月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時(shí)間緊，基層就采取統(tǒng)計(jì)加估計(jì)的辦法來報(bào)數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計(jì)數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計(jì)法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計(jì)數(shù)字上的不實(shí)事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對待搜集資料的不實(shí)事求是的行為有著一定的聯(lián)系。
在作出具體統(tǒng)計(jì)行政行為中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計(jì)行政程序，有利于加強(qiáng)統(tǒng)計(jì)執(zhí)法，明確統(tǒng)計(jì)行政關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)。
從統(tǒng)計(jì)行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計(jì)行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計(jì)調(diào)查對象的私權(quán)利之間存在著一個(gè)平衡點(diǎn)。這種平衡，我認(rèn)為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計(jì)行政管理權(quán)進(jìn)行控制以外，在統(tǒng)計(jì)行政管理的某些方面要加強(qiáng)對統(tǒng)計(jì)行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計(jì)行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報(bào)統(tǒng)計(jì)工作的過程中，作為一個(gè)統(tǒng)計(jì)行政行為，首先必須要以統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)的名義下發(fā)一個(gè)開展統(tǒng)計(jì)年定報(bào)工作的通知，明確開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計(jì)行政主體、統(tǒng)計(jì)調(diào)查對象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報(bào)單位、上報(bào)日期、上報(bào)給誰（受表單位），等等。如果上報(bào)日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報(bào)的通知和有關(guān)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_(dá)到統(tǒng)計(jì)調(diào)查對象手中，并留有送達(dá)的依據(jù)，如采取開年定會的形式進(jìn)行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報(bào)刊上進(jìn)行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計(jì)法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計(jì)執(zhí)法工作的有效開展。
對統(tǒng)計(jì)行政程序的探討
統(tǒng)計(jì)行政行為是統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，這個(gè)表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。
統(tǒng)計(jì)行政行為意思的形成程序
我認(rèn)為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點(diǎn)：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)為貫徹上級統(tǒng)計(jì)部門有關(guān)統(tǒng)計(jì)工作的總體布置所要進(jìn)行的具體統(tǒng)計(jì)行政行為的意思。如開展全市年定報(bào)工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進(jìn)行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時(shí)，結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)行具體化。重點(diǎn)就是要明確本地基層單位如何上報(bào)、以及上報(bào)的時(shí)間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)部門草擬文件，并對基層上報(bào)時(shí)間、上報(bào)方式進(jìn)行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。
創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實(shí)際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點(diǎn)控制的。
首先，開展這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個(gè)基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。
申請立項(xiàng)。這是一般重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的必經(jīng)程序。立項(xiàng)必須要有立項(xiàng)的依據(jù)（法律依據(jù)）和實(shí)際的需求。一般還需要有可行性研究的報(bào)告。
討論。這里的討論指對立項(xiàng)需求（申請）
的可行性問題的討論。一般由一個(gè)參謀性（輔）的機(jī)構(gòu)（組織）來實(shí)施。這個(gè)機(jī)構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應(yīng)進(jìn)行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點(diǎn)討論項(xiàng)目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對實(shí)施內(nèi)容、形式等要素進(jìn)行討論和優(yōu)選，形成一個(gè)意見報(bào)決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個(gè)法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項(xiàng)決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔谩Ｋ^撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實(shí)基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經(jīng)過辦公會集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對票的不負(fù)責(zé)任。但同時(shí)要建立一個(gè)約束機(jī)制，凡三次投反對票而該項(xiàng)行政行為卻分別被實(shí)踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認(rèn)定行政行為對與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認(rèn)為從根本上來講要堅(jiān)持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測驗(yàn)、跟蹤調(diào)查、綜合評價(jià)等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實(shí)際情況需要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。
而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計(jì)方面的工作，向統(tǒng)計(jì)部門提出的利用統(tǒng)計(jì)行政權(quán)的申請的意思。如市機(jī)械局為了調(diào)查全市機(jī)械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計(jì)部門提出要開展統(tǒng)計(jì)調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計(jì)部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計(jì)調(diào)查，就受到統(tǒng)計(jì)法的保護(hù)。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。
統(tǒng)計(jì)行政行為的簽發(fā)和公告的程序
統(tǒng)計(jì)行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對人知曉。其送達(dá)方式同法律文書的送達(dá)方式。有委托送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等。送達(dá)必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，可在一定范圍內(nèi)采取在報(bào)紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計(jì)行政行為的實(shí)施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日報(bào)》等全市性的報(bào)紙上進(jìn)行調(diào)查公告。
統(tǒng)計(jì)行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點(diǎn)，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費(fèi)一定的時(shí)間，而行政效力總是與一定的時(shí)間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計(jì)行政行為時(shí)，有必要把統(tǒng)計(jì)行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計(jì)行政行為和一般的統(tǒng)計(jì)行政行為。對于重要的統(tǒng)計(jì)行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項(xiàng)申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。
對于時(shí)間緊迫的重大的統(tǒng)計(jì)行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。
統(tǒng)計(jì)行政程序必須公示。
為對統(tǒng)計(jì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計(jì)行政管理相對人進(jìn)行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權(quán)益得不到維護(hù)。實(shí)踐證明，公示的方法對于提高統(tǒng)計(jì)行政效率有著十分重要的意義。
經(jīng)過法定審批程序的統(tǒng)計(jì)行政行為的客體要有法定的標(biāo)志。
關(guān)鍵詞：行政程序理性原則正當(dāng)性
在中國法治國家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實(shí)體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項(xiàng)迫切要求。在實(shí)踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項(xiàng)原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進(jìn)行探討。
一、程序理性的中心問題
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認(rèn)為，程序理性是程序正義的一項(xiàng)基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動過程中，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定還是對法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對行政過程中存在自由裁量的語境進(jìn)行了詳細(xì)分析。在這一基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步探討了對自由裁量權(quán)進(jìn)行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因?yàn)槿绱?，自由裁量?quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求?！案＠麌摇焙头e極行政的興起，使現(xiàn)代國家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強(qiáng)。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進(jìn)行的。因此通過法律程序的機(jī)制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對于程序公正而言就顯得更為重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時(shí)必須先要對某一事實(shí)或狀態(tài)作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個(gè)蘋果”時(shí)，他必須先判斷哪一個(gè)蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個(gè)被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)檫@是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個(gè)熟蘋果，那么他可以在若干個(gè)蘋果之間進(jìn)行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強(qiáng)選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗鼪]有給出對選擇進(jìn)行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個(gè)蘋果，他實(shí)際上可以選擇摘任何一個(gè)蘋果。
以上對自由裁量權(quán)種類的簡要分析表明，隨著對自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細(xì)致化，我們可以從實(shí)體方面對自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標(biāo)準(zhǔn)越具體，判斷與選擇的空間就越小，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時(shí)，從邏輯上講，選擇實(shí)際上是唯一的。因此，從實(shí)體方面對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時(shí)又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進(jìn)選擇過程理性化的進(jìn)一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機(jī)制可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。
二、說明理由
當(dāng)裁判者通過一個(gè)程序活動而作出決定時(shí)，他應(yīng)當(dāng)說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實(shí)體合理性角度來進(jìn)行闡釋；當(dāng)某個(gè)決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時(shí)，決定的實(shí)體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實(shí)體合理性的要求。從法律程序的運(yùn)作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實(shí)和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認(rèn)為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實(shí)體上是否合理。可以想象，假如一個(gè)法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對該程序的合理性并進(jìn)而對公正性喪失信心。
（一）說明理由的意義
對于程序正義的實(shí)現(xiàn)來說，說明理由的核心意義在于，對程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強(qiáng)人們對決定合理性的信心，因?yàn)橹辽僭谛问缴纤砻鳑Q定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。（2）對于那些對決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來說，說明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯(cuò)誤暴露出來；對主持復(fù)審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價(jià)值，也意味著對當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個(gè)針對當(dāng)事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當(dāng)做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因?yàn)橹挥锌陀^、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的一個(gè)有效機(jī)制。（5）對于一個(gè)決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進(jìn)一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。
由此，對于一個(gè)程序過程來說，說明理由是一項(xiàng)基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào)，無論如何，如果某個(gè)行政決定沒有說明理由，行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。
（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度
與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對于程序正義的實(shí)現(xiàn)非常重要，當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對此要求加以規(guī)定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實(shí)和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實(shí)或決定是一回事，知道這些事實(shí)和決定是如何被確認(rèn)和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實(shí)和決定；后者則進(jìn)一步要求告知為何會有這樣的事實(shí)和決定。
值得注意的是，在英美的對抗制審判程序中，特別是在由陪審團(tuán)作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對所作的裁決說明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機(jī)關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認(rèn)為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀(jì)70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認(rèn)為，該委員會根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時(shí)，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅(jiān)持：無論何時(shí)，只要公平原則要求說明理由，行政機(jī)關(guān)就必須對其所作的決定說明理由。他進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)某項(xiàng)特權(quán)被否認(rèn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項(xiàng)人身、財(cái)產(chǎn)或自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時(shí)說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一?！保ㄗⅲ篠eePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個(gè)案件中，法院甚至認(rèn)為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項(xiàng)記錄中的法律錯(cuò)誤?！保ㄗⅲ篠eeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個(gè)方面：事實(shí)和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實(shí)依據(jù)，后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關(guān)于事實(shí)，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認(rèn)為，在制作決定時(shí)必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實(shí)，乃是一項(xiàng)憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時(shí)往往也未能開示有關(guān)的事實(shí)，因此，對事實(shí)的開示實(shí)際上并沒有成為正當(dāng)法律程序的一項(xiàng)要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時(shí)并不需要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對某些案件作出裁決時(shí)，也無需說明有關(guān)的事實(shí)。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會的立法都要求行政機(jī)關(guān)在制作將要影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，不僅要說明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)，而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項(xiàng)的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實(shí)、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經(jīng)過修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實(shí)。從聯(lián)邦最高法院對一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認(rèn)為是一項(xiàng)普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的。“行政機(jī)關(guān)對于其采取行動所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項(xiàng)簡單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對行政機(jī)關(guān)的活動提出了比對法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對行政程序強(qiáng)調(diào)這一要求，乃是因?yàn)榕c法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機(jī)關(guān)可以主動地對相對人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動性；同時(shí)，與法院相比，行政機(jī)關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強(qiáng)度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實(shí)際上驗(yàn)證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因?yàn)椋?dāng)事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利，可被認(rèn)為是體現(xiàn)程序正義的一項(xiàng)基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，從實(shí)踐方面看，行政決定必須說明事實(shí)和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實(shí)表明：在非正式程序中，闡明事實(shí)和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因?yàn)樵诜钦匠绦蛑懈枰獙ψ杂奢d量權(quán)的恣意和專斷進(jìn)行制約。假如行政機(jī)關(guān)對于某個(gè)當(dāng)事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個(gè)“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡化”的。
行政機(jī)關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實(shí)和理由，這是一項(xiàng)程序性要求。至于其所闡明的事實(shí)和理由是否正確、合理，則主要是實(shí)體性問題。因此，對于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實(shí)體合理性問題。對于后者，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實(shí)現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。
三、形式理性
說明理由的程序制度側(cè)重于從實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對自由裁量權(quán)進(jìn)行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。
在法律程序的運(yùn)作過程中，一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時(shí)在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進(jìn)行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進(jìn)行，則不論該決定實(shí)體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因?yàn)檫@樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對于兩個(gè)實(shí)質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實(shí)際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對于決定的實(shí)體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因?yàn)槿绱?，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，F(xiàn)ormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認(rèn)為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實(shí)現(xiàn)法律程序“理性”價(jià)值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的基本要求：（1）程序的步驟在運(yùn)行過程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時(shí)產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。
（一）程序步驟的合理性
程序展開過程在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序，因?yàn)槿藗內(nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)足以表明，一個(gè)理性決定的產(chǎn)生步驟在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進(jìn)結(jié)果在實(shí)體方面的合理化，另一方面，它們還是對決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實(shí)、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進(jìn)行；如果先有決定，再闡述事實(shí)和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實(shí)和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑者@樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。
（二）一致性
在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機(jī)關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實(shí)體上就是合理的。有時(shí)候，所遵循的先例可能是錯(cuò)誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯(cuò)誤；有時(shí)候作出決定的機(jī)關(guān)對具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。
從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個(gè)體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認(rèn)為，一致性原則是個(gè)體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對待權(quán)”的要求，因?yàn)閷ν瑯忧闆r下的不同處理將會導(dǎo)致對個(gè)體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機(jī)關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機(jī)關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認(rèn)為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個(gè)被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認(rèn)為對他的指控不符合正義嗎？一個(gè)負(fù)有納稅義務(wù)的個(gè)人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責(zé)對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認(rèn)為，從道德上看，強(qiáng)調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因?yàn)檫@將鼓勵(lì)人性中“貪婪和妒嫉”等弱點(diǎn)，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項(xiàng)原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機(jī)關(guān)要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機(jī)關(guān)對同樣情況沒有進(jìn)行同樣的對待，或?qū)Σ煌闆r同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個(gè)決定可能會被認(rèn)為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因?yàn)樽袷叵壤龑?shí)際上意味著一致性原則在時(shí)間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機(jī)關(guān)能夠給出“事實(shí)和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯(cuò)誤的，或者隨著時(shí)間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認(rèn)為遵守先例還是有其不可否認(rèn)的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測性（predictablity）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經(jīng)驗(yàn)來處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，F(xiàn)ormal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）職業(yè)主義原則
程序理性的另一個(gè)要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系，但對于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責(zé)任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因?yàn)閷τ谙嗤闆r的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。
四、結(jié)論與建議
我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項(xiàng)非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟(jì)程序，是否包括行政法的有關(guān)實(shí)體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實(shí)施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？
對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時(shí)候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進(jìn)程。下面筆者就這些問題談一點(diǎn)個(gè)人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時(shí)期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項(xiàng)上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項(xiàng)上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐?。黄淙?，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨(dú)分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因?yàn)榇罅啃姓袨榈某绦蚴窍嗤蛘哒f是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財(cái)力的大量浪費(fèi)；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實(shí)施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時(shí)也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個(gè)別的單行法難以企及的。
當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項(xiàng)的單獨(dú)專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。
統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實(shí)體規(guī)則。目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大多數(shù)人對于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實(shí)體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實(shí)體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實(shí)體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實(shí)體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實(shí)體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實(shí)體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實(shí)體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實(shí)體問題。
行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時(shí)甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權(quán)益，但對公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時(shí)很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個(gè)行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實(shí)際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。
行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現(xiàn)已有立法法和國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對其程序作了較詳細(xì)的規(guī)定；而對于行政機(jī)關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過行政立法行為），目前尚無統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對現(xiàn)在仍無程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒有規(guī)
一、行政程序中對民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定
行政執(zhí)法中涉及事實(shí)認(rèn)定部分，大多牽涉對民事行為的審查、認(rèn)定，如房地產(chǎn)、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發(fā)生的權(quán)屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對民事交易行為、民事合同等的審查、認(rèn)定問題。行政程序中對民事行為、事實(shí)的認(rèn)定至少產(chǎn)生兩方面的意義：其一，由于對該事實(shí)予以認(rèn)定，確認(rèn)了該行為、事實(shí)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，這涉及到對相關(guān)證據(jù)的采納和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題；其二，在認(rèn)定該行為、事實(shí)基礎(chǔ)上或以該事實(shí)為依據(jù)、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實(shí)的合法性，對該行為、事實(shí)的相關(guān)當(dāng)事人的民事權(quán)利、義務(wù)會產(chǎn)生一定影響。
我國行政訴訟法明確規(guī)定法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，包括對法律適用的審查和事實(shí)認(rèn)定的審查。法院對于事實(shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)影響決定著行政程序?qū)κ聦?shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對行政程序中的事實(shí)認(rèn)定實(shí)行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據(jù)事實(shí)涉及的權(quán)利不同性質(zhì)有六種從強(qiáng)到弱的審查標(biāo)準(zhǔn)，但最普遍的是實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的德國也實(shí)行全面審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)認(rèn)為事實(shí)的判斷是認(rèn)知問題而非意志問題，認(rèn)知的問題應(yīng)只有一個(gè)確定的正確答案存在，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定的目的是發(fā)現(xiàn)客觀存在的真正事實(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有判斷的意志作用，法院有權(quán)以職權(quán)探知、調(diào)查證據(jù)。另外，WTO對行政行為的要求是客觀、公正和合理的實(shí)質(zhì)性要求，倡導(dǎo)的是實(shí)質(zhì)意義的公正。從總體的發(fā)展趨勢看，法院對行政行為中的事實(shí)認(rèn)定是逐漸加大審查的力度。
目前，行政訴訟中對兩方面的討論較多，一個(gè)是關(guān)于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個(gè)是審查深度、標(biāo)準(zhǔn)方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實(shí)上，對某個(gè)具體的行政行為，也存在著橫向與縱向?qū)彶榈膯栴}。根據(jù)前述分析的行政程序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懠胺ㄔ簩彶榉秶?biāo)準(zhǔn)的趨勢，筆者認(rèn)為，行政程序中對民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定也應(yīng)考慮橫向與縱向兩個(gè)方面。所謂橫向，是指行政程序中應(yīng)當(dāng)考慮哪些事實(shí)，是否考慮了不該考慮的事實(shí)或者遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)，應(yīng)有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，是嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，還是一般的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。行政程序最常關(guān)注的是前提性事實(shí)，如過戶登記中的買賣行為，但卻對有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關(guān)系卻影響民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利的關(guān)聯(lián)事實(shí)未給予充分、必要的重視。試舉例說明：
案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進(jìn)行了登記。后甲將該車的一半所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同。乙付清了價(jià)款，但未到車輛管理部門進(jìn)行相關(guān)登記。不久，甲欲將該車轉(zhuǎn)讓過戶給丙（丙知道有一半所有權(quán)是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認(rèn)為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優(yōu)先權(quán)而取得車輛所有權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權(quán)的惟一根據(jù)，法律并未禁止車輛的自由轉(zhuǎn)讓，登記也并非所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件。甲乙之間的轉(zhuǎn)讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導(dǎo)致乙因共有而享有的優(yōu)先權(quán)受侵害，這種損害并非是權(quán)利人的意志或過錯(cuò)造成，而是行政主體不當(dāng)處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對與前提性事實(shí)有關(guān)的關(guān)聯(lián)事實(shí)排除考慮而造成民事權(quán)利救濟(jì)受到不當(dāng)限制的情況。
案例二：某直管公房的合法承租人是A，卻被B非法占用。適值該房拆遷，因拆遷雙方協(xié)商未成而至行政裁決。拆遷行政主管部門作出裁決：對A進(jìn)行公房安置；考慮到B是實(shí)際使用人，B仍居住在該安置房內(nèi)。而根據(jù)現(xiàn)行拆遷政策的規(guī)定，并非所有實(shí)際使用人均是安置補(bǔ)償對象，裁決機(jī)關(guān)的裁決使B原本不合法的占用變成了合法使用，而A的合法使用權(quán)受到不當(dāng)侵害，又難以救濟(jì)。這是行政程序中考慮了不該考慮的因素導(dǎo)致民事權(quán)利受害的情況。
在縱向?qū)彶榉矫?，我們也不能滿足于形式審查，而應(yīng)適用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。對行政程序中必須認(rèn)定的民事事實(shí)，不僅審查其形式合法性，還要審查認(rèn)定這些事實(shí)的證據(jù)是否合法（包括證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性）、是否達(dá)到了明顯優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)等等。橫向與縱向?qū)彶?，?shí)際是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，都是要求對民事行為給予更廣泛、更深入的關(guān)注，實(shí)質(zhì)也就是對民事權(quán)利的尊重，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。
二、行政程序中對民事權(quán)利尊重的方式
行政改革不斷進(jìn)行著，減少行政審批手續(xù)、提高行政服務(wù)效率是目前重要的改革措施，這與我們這里討論的問題是否有沖突？筆者認(rèn)為并無沖突，應(yīng)從整體的社會效能來考慮。行政與司法是兩大社會調(diào)整機(jī)制，兩者只是分工的不同，不應(yīng)是對立和沖突的，而應(yīng)相互協(xié)調(diào)、配合。司法應(yīng)考慮行政的效率和職能，行政也應(yīng)考慮司法的效率和救濟(jì)，不能為了追求行政效率而過多地投入司法資源來補(bǔ)救，這不是一種良性的互動關(guān)系，在社會整體資源上是種浪費(fèi)，最終也必將影響行政的形象和效能。當(dāng)然，除類似于司法性質(zhì)的行政裁決外，一般而言，行政程序中對民事爭議不應(yīng)也無權(quán)理涉，這里討論的行政程序?qū)γ袷聶?quán)利的尊重，并非要求行政程序?qū)γ袷聽幾h、民事行為均納入審查、認(rèn)定范圍或相反全部予以排除考慮，而是應(yīng)根據(jù)不同情況，采用不同方式，在行政程序運(yùn)行中充分注意民事權(quán)利的存在和救濟(jì)，確切地說，就是行政主體應(yīng)自覺地接受民事權(quán)利的約束，體現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的限制。
行政程序中遇到的民事行為或事實(shí)一般有三類：前提性事實(shí)、關(guān)聯(lián)事實(shí)和非關(guān)聯(lián)事實(shí)。行政程序中對民事權(quán)利的尊重體現(xiàn)在對這些事實(shí)的不同處理方式上。對于前提性事實(shí)，應(yīng)適用較為嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，避免相對人非真實(shí)意思的表示或非法行為的得逞。關(guān)聯(lián)事實(shí)是指與前提性事實(shí)相關(guān)并為行政主體所知曉的
行政程序法典化已成為中國行政法學(xué)者憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法穩(wěn)步走向成熟的標(biāo)志，但同時(shí)要看到：這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，是當(dāng)前中國行政法學(xué)研究中最富有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家法學(xué)家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有少國家和地區(qū)獲得了成功。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過幾十年時(shí)間。德國近代行政法開山鼻祖奧托·麥耶1895年出版《德國行政法總論》巨著，提出行政程序問題，德國法學(xué)家阿普萊特于1929年就提出制定全國統(tǒng)一行政程序法的建議，由于戰(zhàn)爭等各種原因直到戰(zhàn)后才正式致力于這項(xiàng)工作，六十年代初正式負(fù)責(zé)起草工作，到1976年終于完成該法的立法程序，足足經(jīng)過四代行政法學(xué)者的努力。美國1929年就由參議員諾里斯·比爾首次提出行政程序立法草案，1937年根據(jù)羅斯?？偨y(tǒng)的命令，成立了行政程序委員會，直到1947年杜魯門總統(tǒng)時(shí)才正式簽署公布《聯(lián)邦行政程序法》，其間經(jīng)歷了十七年時(shí)間。日本法學(xué)家園部敏教授早于1937年就發(fā)表了在日本行政程序法典化的必要性，戰(zhàn)后日本“臨時(shí)行政機(jī)構(gòu)改革委員會”提出了制定“行政營運(yùn)法”的建議，但國內(nèi)爭議很大，1963年日本臨時(shí)行政調(diào)查委員會開始起草第一部“行政手續(xù)法草案”，直到1994年這部法才正式實(shí)施，從草案到通過實(shí)施花費(fèi)了三十多年。
反觀我國，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已取得初步成績，學(xué)者們對國外行政程序法的研究也有一些基礎(chǔ)，但總的來說，在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面還相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的法律文化遺產(chǎn)。
目前，在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念還相當(dāng)?shù)?，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在一部分行政人員中還占主導(dǎo)地位。眾所周知，在傳統(tǒng)社會中，行政權(quán)力是高度集中的、至高無上的、全能的權(quán)力，也是非常人格化的、充滿隨意性的、不負(fù)法律責(zé)任的權(quán)力，中國封建社會中行政權(quán)力運(yùn)作的無序性表現(xiàn)得特別明顯，因此歷史給我們留下的傳統(tǒng)觀念是“有權(quán)就有一切”，“有權(quán)即用，過期作廢”?，F(xiàn)在我們提出依法行政，無疑是在行政機(jī)關(guān)工作人員思想觀念方面來一次革命，依法行政其中一個(gè)重要的新觀念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各國都遇到阻力，而且這種阻力首先來自行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的習(xí)慣勢力。行政人員往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合本國國情和行政部門特點(diǎn)云云。行政程序法要求行政程序具有公開性和透明度，這很容易引起行政官員的抵觸情緒。例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中，借鑒了國外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時(shí)遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程正是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政的法律意識的過程。
在中國，無論是立法人員觀念還是執(zhí)法人員觀念都有待進(jìn)一步改變，立法人員觀念往往停留在行政法主要功能是穩(wěn)定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的觀念十分強(qiáng)烈，反映在行政執(zhí)法程序的立法重心主要傾向于行政權(quán)的便捷行使，而很少自覺關(guān)注如何增強(qiáng)行政執(zhí)法的民主性和開放性，增強(qiáng)行政相對人對行政程序的參與，對行政相對人的法定程序權(quán)益沒有引起足夠的重視。在行政執(zhí)法人員觀念中，缺乏行政程序的觀念更為普遍，在《行政訴訟法》普及過程中，一部分執(zhí)法人員已樹立起“先取證，后裁決”的基本觀念，但還不能說所有執(zhí)法人員已真正樹立這一觀念。特別是由于《行政訴訟法》第55條及相關(guān)司法解釋的理解存在這方面問題，即人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，裁決撤銷行政機(jī)關(guān)具體行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以在重新作出具體行政行為時(shí)作出與原具體行政行為相同的具體行政行為，因此，有些執(zhí)法機(jī)關(guān)人員據(jù)此認(rèn)為撤銷行為純屬“多此一舉”，也有的認(rèn)為違反行政程序仍是無關(guān)痛癢的，最多給行政機(jī)關(guān)“找點(diǎn)麻煩”而已。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典內(nèi)容、借鑒別國成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于行政程序法典化問題的研究僅僅揭開了序幕。
行政程序法的思想淵源和基礎(chǔ)就是法治思想，根據(jù)美國漢學(xué)家康林翰的看法，法治主義原則有以下七項(xiàng)：（1）所有法律應(yīng)是預(yù)期的、公開的、明確的；（2）法律應(yīng)該是穩(wěn)定的；（3）行政決定應(yīng)以公開、穩(wěn)定、明確及普遍性的法律為依據(jù)；（4）必須保證有獨(dú)立的司法；（5）自然公正原則必須遵守；（6）法院對履行法治原則有司法審查權(quán)；（7）人民應(yīng)有獲得司法救濟(jì)之道。（注：臺灣羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》第43頁。）行政程序法應(yīng)該說在許多方面直接體現(xiàn)了以上法治主義原則。
英美法系和大陸法系在傳統(tǒng)法治理論上有所區(qū)別，大陸法系典型國家之一德國有所謂“法治國”理論，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)“法律優(yōu)先原則”和“法律保留原則”，即依法行政除了保障法律的優(yōu)先地位之外，還強(qiáng)調(diào)行政活動必須行之有據(jù)，凡對國民課以義務(wù)或限制權(quán)利的行政活動必須具有國會制定的法律為依據(jù)。因此大陸法系國家歷史上，行政程序最初主要在形式上受到議會立法的約束。
英美法系的法治理論在英國和普通法中突出地表現(xiàn)為“自然公正”原則（naturaljustice），這一原則，首先適用于司法領(lǐng)域，以后延伸至行政領(lǐng)域，這一原則要求任何人不能充當(dāng)自己案件的裁判者；行政機(jī)關(guān)在作出有關(guān)相對一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取他們的意見。在美國立國之初，接受了英國有關(guān)“正當(dāng)法律程序”的傳統(tǒng)觀念，并在1868年憲法第5條及第14條修正案中明確作出有關(guān)“正當(dāng)法律程序”的成文規(guī)定，起先它主要適用于司法領(lǐng)域，但其精神也逐步推廣至行政領(lǐng)域。美國學(xué)者認(rèn)為：行政程序法正是演繹憲法增補(bǔ)條
款第5條及第15條正當(dāng)程序規(guī)定之結(jié)果。因此英美法系的依法行政中的“法”，應(yīng)該包括正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即把行政程序同確保獨(dú)立自尊的人的地位聯(lián)系起來，同保障人權(quán)結(jié)合起來。
第二次世界大戰(zhàn)后，兩大法系有關(guān)行政程序法的思想觀念日益靠攏，比較典型的是表現(xiàn)在日本，日本行政法首先是接受德國行政法理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此它最初接受的是德國式的“形式上的法治主義”；在第二次世界大戰(zhàn)后，日本國憲法在美國占領(lǐng)軍主導(dǎo)下完成，并接受了“正當(dāng)法律程序”的概念，日本學(xué)者紛紛走出舊的理論桎梏，開始把依法定程序行政的要求同保障公民權(quán)利自由緊密聯(lián)系起來，從而走向了所謂“實(shí)質(zhì)性法治主義”。七十年代日本行政法學(xué)的主流學(xué)說“行政過程論”可以看作是這種“實(shí)質(zhì)性法治主義”的進(jìn)一步發(fā)展，這一學(xué)說修正了行政主體與私人之間兩方對立關(guān)系，提出要通過行政程序的調(diào)節(jié)作用使行政活動成為行政主體、利害關(guān)系人及一般居民等具有各自立場與地位的人之間達(dá)成合意的合性過程?？傊ㄖ螌W(xué)說不斷發(fā)展和深化，主導(dǎo)著行政程序法的完善和發(fā)展，并使各國行政程序法形成不同的特色。
目前我國行政程序法理論研究方面明顯落后于實(shí)際需要，一是如何在理論上對行政程序、行政執(zhí)法程序、法定行政程序等概念加以正確闡述，對法定程序與非法定程序、強(qiáng)制性程序與任意性程序等區(qū)別加以科學(xué)的界定；二是對行政程序的合法性、合理性、自由裁量范圍的正確認(rèn)定，尤其是如何確立行政復(fù)議與行政訴訟活動程序違法的審查標(biāo)準(zhǔn)。這方面，可謂仁者見仁，智者見智，莫衷一是，正如一位青年學(xué)者所指出的：“實(shí)際上，處理行政程序的違法問題的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于行政實(shí)體違法”；普通法系國家盡管重視法律程序，但其重心在于僅僅是對司法機(jī)關(guān)提出的要求，或許是人們當(dāng)時(shí)認(rèn)定行政程序的違法難度而產(chǎn)生的一種畏難情緒，從而放棄了對行政行為的程序要求。“但是，現(xiàn)代法治理論要求把法治原則貫徹到行政領(lǐng)域，包括必須貫徹到行政程序領(lǐng)域，我國行政法學(xué)界必須知難而進(jìn)，繼續(xù)努力，才能趕上先進(jìn)國家行政法學(xué)發(fā)展水平和行政法完善程序。
（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，在確立市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的新形勢下，要對各種行政機(jī)關(guān)的程序作出統(tǒng)一的規(guī)范，必然會遇到許多意想不到的立法技術(shù)上的困難。
行政主體同行政相對人之間的關(guān)系是通過行政行為聯(lián)結(jié)起來的，而行政行為具有復(fù)雜性和多種多樣性，涉及廣泛的領(lǐng)域，例如公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、交通、土地、環(huán)境保護(hù)管理領(lǐng)域等等，幾乎覆蓋了社會生活的各個(gè)方面。特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，管理方式、管理力度都在發(fā)生變化，政府管理總的來說正在不斷調(diào)整，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在這種情況下，要對各管理領(lǐng)域行政主體的活動提出統(tǒng)一的規(guī)范化的程度要求，其艱難程度可想而知。
我國行政法制建設(shè)真正起步還不過十多年，提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)也不過四、五年，行政程序公正立法工作才剛剛開始。目前，我們雖已有了重要的《行政處罰法》（該法還要完善），但對其它許多重要的具體行政行為，例如行政許可、行政檢查、行政強(qiáng)制執(zhí)行等都還缺乏統(tǒng)一的行政程序的規(guī)定。已有的行政程序規(guī)定分散在各單行法律、法規(guī)、規(guī)章中，大多與行政實(shí)體法律規(guī)范攪在一起。另外，強(qiáng)制性程序與任意性程序、法定程序與非法定程序、主要程序與次要程序、要式程序與非要式程序等等在法律規(guī)定中的界線還很不清楚，造成執(zhí)法人員執(zhí)法中的許多困難。
總之，行政程序法典化在中國還是新鮮課題，它目前還是一紙空白，甚至連藍(lán)圖還談不上。古人說：“篳路藍(lán)縷，以啟山林”。當(dāng)前中國行政法學(xué)者要做的正是前無古人的事業(yè)，需要老中青學(xué)者通力合作，實(shí)際工作者和理論工作者共同努力。我們的初步設(shè)想包括以下幾個(gè)方面：
（一）從實(shí)現(xiàn)社會主義法治高度認(rèn)識行政程序法典化的必要性，使實(shí)際部門高度重視此項(xiàng)工作，特別是要引起國家立法部門和政府部門的高度重視。
進(jìn)入八十年代以后，中國行政法的發(fā)展是極為迅速的，《行政訴訟法》、《行政處罰法》等法律的頒布都是突出表現(xiàn)。但是否需要制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，還有不同認(rèn)識，至少目前還沒有列入立法部門長遠(yuǎn)的立法規(guī)劃；也沒有被政府部門高度重視，更沒有為政府自覺認(rèn)識到制定此法乃依法行政之必需。
借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，沒有立法部門高度重視和政府部門通力合作，行政程序法不但難以出臺，即使出臺也難以實(shí)施。德國行政程序法之出臺，經(jīng)歷數(shù)十年，其制定特點(diǎn)并非首先由學(xué)者所創(chuàng)議，由他們建立理論體系，推動實(shí)際部門立法，而首先由政府部門，基于“民主法治之自覺與行政之方便”，主動邀請專家研究，并由政府部門推動法律實(shí)施。美國行政程序法的制定也是政府高度重視和推動的結(jié)果，羅斯?？偨y(tǒng)1939年起命令司法部長組織一個(gè)委員會研究行政程序問題，該委員會對聯(lián)邦政府中十一個(gè)重要的行政機(jī)關(guān)的行政程序進(jìn)行調(diào)查，寫出專題報(bào)告，然后在總結(jié)全部研究材料基礎(chǔ)上寫出最終報(bào)告和建議，1941年將立法建議提交國會。二次大戰(zhàn)結(jié)束后，國會在行政程序委員會各種建議的基礎(chǔ)上終于通過了《聯(lián)邦行政程序法》。國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來牽頭和帶動此項(xiàng)工作。仍以美國為例，美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定要經(jīng)過很長時(shí)間，制定后還要不斷修改與完善，因此美國還專設(shè)長期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時(shí)對立法中有關(guān)問題加以探討。我國在行政程序法典化工作中可以借鑒這一經(jīng)驗(yàn)。
總之，行政程序法是有關(guān)政府活動的法，首先要引起政府的關(guān)注，沒有政府的關(guān)注與投入，行政程序法典化將步履艱難。
（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的立法理論，尤其是對立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。確立適合國情需要和遠(yuǎn)景發(fā)展的行政程序法典立法目標(biāo)模式和基本原則，是行政程序法典化成功的前提。
在行政程序法典化的歷史發(fā)展過程中，目標(biāo)模式（即立法目的和價(jià)值目標(biāo)追求）是行政程序法立法實(shí)踐中涉及的最基本問題，主要有公正模式（亦稱權(quán)利模式）和效率模式之別。所謂公正模式，就是通過一系列規(guī)范、監(jiān)督、制約和限制行政權(quán)行使的程序來防止和控制行政權(quán)的濫用，從而達(dá)到保障行政相對人的合法權(quán)益和社會公正目的；所謂效率模式，是以提高行政效率為宗旨，著眼于通過行政程序法保障社會公共利益，提高行政權(quán)運(yùn)行的科學(xué)性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被稱為公正模式，西歐早期的行政程序法則具有效率模式的特點(diǎn)。但由于權(quán)利、公正與效率、效能有著內(nèi)在的聯(lián)系，加上立法實(shí)踐的發(fā)展，兩種模式的界線正在打破，越來越多國家和地區(qū)的行政程序法顯示出整合的立法價(jià)值的趨勢。從西方兩大法系行政程序法發(fā)展的總軌跡來看，經(jīng)歷了一個(gè)從效率優(yōu)先模式向公正機(jī)制優(yōu)先模式的發(fā)展，但即使是美國行政程序法傳統(tǒng)上被標(biāo)榜為公正模式的典型，實(shí)際上也并不忽視效率在行政程序法上的意義
。中國行政程序法典的制定應(yīng)該順應(yīng)行政法發(fā)展潮流，應(yīng)該把公正（權(quán)利）優(yōu)先、兼顧效率作為我國行政程序立法的目標(biāo)模式。筆者認(rèn)為：只有采用這樣的目標(biāo)模式才更符合我國國情的需要，更符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序建設(shè)的需要，更符合實(shí)現(xiàn)法治國家目標(biāo)的需要。
在正確確定行政程序法目標(biāo)模式的前提下，我們將著重建設(shè)行政程序中體現(xiàn)民主、公正、公平原則的情報(bào)公開制度、告知制度、聽證制度、咨詢制度、回避制度、合議制度、辨明制度、說明理由制度、教示制度等；與此同時(shí)進(jìn)一步完善體現(xiàn)效率原則的不可缺少的時(shí)效制度、緊急處置制度、排除行政障礙制度等等。
行政程序法基本原則被認(rèn)為是統(tǒng)帥和指導(dǎo)行政程序法律規(guī)范的靈魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英國沒有成文的行政程序法典，但“自然公正”原則和“越權(quán)無效”原則則是貫穿英國行政程序法律規(guī)范的靈魂；美國雖有統(tǒng)一的聯(lián)邦行政程序法典，但其“正當(dāng)法律程序”原則作為憲法原則通過一系列行政程序制度表現(xiàn)出來，在行政程序法典中并無直接、明確的規(guī)定。而目前采用行政程序成文法典的相當(dāng)一部分國家和地區(qū)，樂于采用直接規(guī)定行政程序法基本原則的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則規(guī)定為“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。葡萄牙《行政程序法典》確立了十項(xiàng)與行政程序有關(guān)的行政基本原則，即合法性原則、謀求公益與保護(hù)公民權(quán)益兼顧原則、平等及適當(dāng)原則、公正與無私原則、行政當(dāng)局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化及效率原則、無償原則、訴諸司法機(jī)關(guān)原則。我國臺灣地區(qū)1990年推出的《行政程序法（草案）》明確規(guī)定了行政程序法五項(xiàng)原則，它們是：依法行政原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則。另外，臺灣地區(qū)學(xué)者熱衷于討論與歸納這些基本原則。如羅傳賢先生在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等。（注：見臺灣《當(dāng)代公法理論》一書中《轉(zhuǎn)型時(shí)期的程序立法》，第57－67頁。）
筆者認(rèn)為：學(xué)者們探討行政程序法基本原則有積極意義，而成文法典中采用簡潔明確的基本原則的規(guī)定更有其重要作用。這適合我國立法習(xí)慣，因?yàn)樾姓绦蚍ɑ驹瓌t的成文規(guī)定，有利于憲法精神的充分發(fā)揮與落實(shí)，有利于行政機(jī)關(guān)工作人員對行政程序法精髓的把握，有利于人民法院對行政程序的司法審查，并有利于廣大人民行政程序法律意識的提高以及他們對自己程序權(quán)利的維護(hù)。
（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。為此，必須充分發(fā)揮行政法學(xué)者在立法中的作用，全面研究行政組織法、行政行為法和監(jiān)督行政法，做好行政程序法典化的前期準(zhǔn)備工作。
美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報(bào)報(bào)告和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個(gè)、制定一個(gè)，并不斷納入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁決和司法審查三部分，1966年《資訊自由法》制定完成，就納入行政程序法典并編邦法典，以后1974年的《隱私權(quán)法》和1976年的《陽光下政府法》也前后納入行政程序法中。
我國行政法學(xué)家應(yīng)松年教授提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動手制定一部分包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個(gè)擊破”。他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)定前進(jìn)的途徑。（注：見《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問題》一文，載《行政程序法研究》，第12頁。）目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個(gè)行政程序法的制定，這是整個(gè)系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。
但筆者認(rèn)為：在各個(gè)擊破的同時(shí)，仍可同時(shí)進(jìn)行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困難在于對行政程序法的內(nèi)容和立法結(jié)構(gòu)作出完善安排，對該法典的調(diào)整范圍作出合理的界定，并對行政程序作出科學(xué)的分類。而研究這些問題又同行政行為的研究及整個(gè)行政法的研究不可分割，這就是說，如果缺乏對行政行為進(jìn)行全面的研究，沒有對行政實(shí)體法的深入研究，就不可能對行政程序有正確的認(rèn)識。臺灣行政法學(xué)家葉俊榮曾把行政程序法典化按具程序劃分為四類，第一種是最完全的法典即針對所有行政權(quán)的行使，不論是實(shí)體或程序事項(xiàng)，均通過法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律，但這只能是一種理想。第二種即對行政程序作最完全的法典化，使凡行政事項(xiàng)的程序，均一體適用于該法，這仍是一種理想而已；第三種做法是拋棄對全部行政行為規(guī)范的立法意圖，僅就行政行為共同適用部分，包括實(shí)體與程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各國各地區(qū)一般實(shí)行后兩種立法。（注見臺灣《當(dāng)代公法理論》一書中《轉(zhuǎn)型時(shí)期的程序立法》，第57－67頁。）
由于中國法律受大陸法系行政法影響較大，中國行政程序法典化似宜采用總體立法模式。同時(shí)，中國行政程序法不可能與行政實(shí)體法完全剝離。特別是行政程序法的運(yùn)行離不開行政機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)置，它還應(yīng)該包括內(nèi)部行政程序的完善，涉及到行政授權(quán)、管轄等許多問題，這些規(guī)定將同行政組織同步完善，不可分割。
當(dāng)前我國對行政行為的研究還剛屬初級階段，對行政行為的現(xiàn)狀與分類研究還十分膚淺，對與行政行為相關(guān)的行政程序更缺乏有理論深度的概括，因此許多問題還沒有真正解決，例如法定行政程序中“法”的外延應(yīng)如何界定，至今未有定論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“法”除法律、法規(guī)外，不應(yīng)排除規(guī)章，因?yàn)閺闹袊壳皩?shí)際情況來看，行政主體所遵循的法定行政程序，大多數(shù)由規(guī)章設(shè)定的。又如，對外部具體法定程序采用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已不容置疑，但是外部具體法定行政程序是否可以采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，仍有分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟法第54條第1款內(nèi)規(guī)定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，一般人均以此作為法院對具體行政行為進(jìn)行合理性審查的法律依據(jù)。“顯失公平”的行政處罰僅指實(shí)體上的而非程序上的不公平。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，任何行政行為都是由實(shí)體和程序兩大部分內(nèi)容所構(gòu)成，合理性標(biāo)準(zhǔn)至少在對行政處罰法定行政程序進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如行政機(jī)關(guān)在處罰時(shí)，選擇程序時(shí)顯失公正，亦應(yīng)作出變更其程序的判決。諸如此類問題還很多，需要我們從理論上探討清楚，只有理論成熟，才能在立法上作出明確規(guī)定。正如伯爾曼所言：“法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)化安排的制度”，而這種制度只有通過理論辯析和闡述才能“變得概念化和系統(tǒng)化并由此得到改造，如果不這樣，法律制度將彼此分立，不能被組織起來?！保ㄗⅲ海勖溃莶疇柭骸斗膳c革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，第6頁、第10頁，中國大百科全書出版社出版。）
（四）行政程序法典化工作應(yīng)體現(xiàn)實(shí)事求是、循
序漸進(jìn)原則，在堅(jiān)持追求理想目標(biāo)模式前提下有步驟進(jìn)行。
中國行政程序法典化應(yīng)堅(jiān)持理想的價(jià)值目標(biāo)，使民主與效率相協(xié)調(diào)，使公正優(yōu)先、兼顧效率原則充分體現(xiàn)，這是方向。但也要防止目標(biāo)過于理想化的偏頗。無論是行政機(jī)關(guān)的行政程序自我控制還是司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)活動（包括程序要求）的控制都應(yīng)該實(shí)事求是，并應(yīng)留給行政機(jī)關(guān)自由裁量的合法空間和自由度，要充分保護(hù)行政機(jī)關(guān)活動適合社會需要和符合管理目標(biāo)的適應(yīng)性、靈活性。即使是已實(shí)現(xiàn)行政程序法典化的國家，其法典的具體規(guī)定也為適應(yīng)社會形勢發(fā)展而不斷作出修改和補(bǔ)充。
根據(jù)實(shí)事求是、循序漸進(jìn)的原則，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
1.對行政程序司法化程度和司法審查程序提出切合國情的具體要求。筆者認(rèn)為：根據(jù)目前中國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平，中國廣大民眾的法制意識水平，特別是政府工作人員的法律素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，一方面應(yīng)充分宣傳和加強(qiáng)對行政程序重要性的認(rèn)識，并開始在行政執(zhí)法中推行包括《行政處罰法》在內(nèi)的行政程序制度，另一方面則注意給予行政程序必要的靈活性，對行政程序的司法化要求不能過高、過急，與此相關(guān)的對行政程序的司法審查范圍也應(yīng)合理地確定。
2.應(yīng)高度重視人民法院的行政審判經(jīng)驗(yàn)，特別是從行政案例中積累有關(guān)審查行政程序合法性的經(jīng)驗(yàn)。從國外行政程序法典化中可借鑒有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，如奧地利1925年就有《一般行政程序法》，其內(nèi)容是將近五十年中該國行政法院有關(guān)的行政程序判例成文；德國行政程序化的基本原則多半是法官基于憲法的依法治國原理，通過判決發(fā)展而成，例如行政程序當(dāng)事人聽證請求權(quán)、行政決定必須附理由原則等都是這樣產(chǎn)生的；在日本，聽證程序確定適用范圍的原則就是由判例確定的。
3.要充分考慮到行政程序法典化的經(jīng)濟(jì)社會效益。行政程序法的立法設(shè)計(jì)，要求資訊公開和建立公民參與機(jī)制，這些都會使行政機(jī)關(guān)行政成本提高，即可能加重政府的財(cái)政開支和負(fù)擔(dān)，因此程序保障程度應(yīng)考慮到程序設(shè)計(jì)所付出的成本。美國芝加哥大學(xué)著名教授波斯納曾提出過經(jīng)濟(jì)效益主義程序理論，認(rèn)為法律程序在運(yùn)作過程中會耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源，因此應(yīng)當(dāng)最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)。美國最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing）的方式判斷程序是否“正當(dāng)”，并提出了三個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)，其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是考慮設(shè)置程序負(fù)擔(dān)對政府職能造成的影響。我國的行政程序法既要考慮到程序成本，即行政機(jī)關(guān)的行政開支和行政相對人的精力、物力耗費(fèi)，還要考慮其程序效益，即程序運(yùn)作會產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)效益?？茖W(xué)的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的資源耗費(fèi)達(dá)到最大的社會經(jīng)濟(jì)效益。因此，行政程序法典化過程的每一重要步驟都要由實(shí)際部門和專家結(jié)合對立法影響和效益作出正確評估，在這方面，我們過去往往缺少認(rèn)真考慮，但今后是必須加強(qiáng)的。
（五）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長，補(bǔ)已之短，為后來居上創(chuàng)造條件。
【關(guān)鍵詞】：行政程序 行政過程 正功能 負(fù)功能
一、問題的提出———行政過程論視角下的行政程序
據(jù)鹽野宏先生的觀點(diǎn)，行政過程是由復(fù)數(shù)形式的行為形式的結(jié)合乃至連鎖而構(gòu)成的。這些行為形式包括行政立法、行政行為、行政上的契約、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等。所有上述行為形式所遵循的程序，便構(gòu)成了行政程序這一行政上的一般制度。如果將作為全體的行政過程稱為宏觀過程的話，那么，行政程序便可以作為微觀的過程來把握。[1]換句話說，如果我們將行政過程視為一個(gè)整體或系統(tǒng)，則行政程序構(gòu)成了這個(gè)整體或系統(tǒng)的一個(gè)部分。
行政程序相對于行政過程系統(tǒng)來說，應(yīng)該具有滿足行政過程系統(tǒng)某種功能需求的客觀效果。也就是說，行政程序能夠起到促進(jìn)行政過程的協(xié)調(diào)運(yùn)行的某一方面的作用。類比生物學(xué)上的例子來說，“如果細(xì)胞生命要持續(xù)下去，血液就必須有足夠的速度來輸送活細(xì)胞所必需的氧氣”。[2]
行政過程就像是細(xì)胞，細(xì)胞需要氧氣，那么行政程序之于行政過程便如血液，其某種功能特征(比如說輸送速度)能夠滿足細(xì)胞的氧氣需要。因此，從客觀效果上可以觀察到，行政程序具備促進(jìn)行政過程系統(tǒng)調(diào)適的功能。
不過，行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)的這種功能，一般指的是正功能，即積極作用。在目前關(guān)于行政程序功能的研究中，常常出現(xiàn)的一個(gè)傾向是將行政程序的功能作為行政程序的價(jià)值來理解和論述。例如，在姜明安先生主編的《行政法與行政訴訟法》中，闡述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的價(jià)值。[3]實(shí)際上，價(jià)值與功能是不同含義、不同層次的概念。在亞當(dāng)·斯密的經(jīng)典著作中，價(jià)值一詞本來的含義是指商品交換的質(zhì)與量。后該詞被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)以及其他學(xué)科中，成為對經(jīng)濟(jì)、道德、審美以及邏輯等進(jìn)行研究的一個(gè)范疇;與此相應(yīng)，價(jià)值被賦予了寬廣意義上的善的含義，成為用來涵蓋諸如正義、公正、效率等內(nèi)容的“大詞”。因此，“價(jià)值”這個(gè)詞只是籠統(tǒng)地表示“善”或“好”，而“功能”這個(gè)詞經(jīng)過美國功能主義學(xué)者默頓改造之后，現(xiàn)在一般是個(gè)中性詞，并不蘊(yùn)涵善惡的傾向。[4]所以，價(jià)值只與行政程序的正功能相聯(lián)系，而且與功能并非同一個(gè)層次上的概念。[①]可以這樣說，只有正當(dāng)行政程序才具有價(jià)值，而一般的行政程序則不妨說具有某些功能，這些功能包括正、負(fù)兩個(gè)方面。
在我國引進(jìn)行政程序制度和對行政程序展開研究的過程中，更多地強(qiáng)調(diào)其正功能，甚至將正功能視為其唯一的功能，而完全忽略了其負(fù)功能。[②]正如楊建順先生所指出的:“人們更多地是從行政程序的正面效應(yīng)來觀察和分析行政程序的價(jià)值，以突出程序價(jià)值的重要性，從而自覺或不自覺地將行政程序等同于正當(dāng)行政程序乃至正當(dāng)法律程序(due process of law)，忽視或不注重正當(dāng)行政程序的對立面——繁文縟節(jié)、形式主義的行政程序?；谶@種考慮，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在研究中將行政程序和正當(dāng)行政程序這兩個(gè)概念區(qū)分開來。只有正當(dāng)行政程序，才具有目前諸多論者所主張的價(jià)值，才是行政機(jī)關(guān)在行政過程中所必須遵循的準(zhǔn)則，是為保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序則往往具有正負(fù)兩方面的效應(yīng)。實(shí)際上，人們在強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值的時(shí)候，已經(jīng)自覺或不自覺地將正當(dāng)程序視為其賴以主張的對象。研究行政程序，有必要運(yùn)用辯證法的兩點(diǎn)論予以考察，既要對正當(dāng)行政程序進(jìn)行分析，又要對一般行政程序進(jìn)行探究;既要對一般行政程序的正面效應(yīng)進(jìn)行考察，又要對其負(fù)面效應(yīng)予以剖析?！盵5]
本論文的目的就在于從行政程序論的角度，厘清行政程序的正功能與負(fù)功能。
二、行政程序的功能特征
行政程序要滿足行政過程系統(tǒng)的功能需求，就必須具備一些方面的功能特征。行政程序的這些功能特征，能夠促進(jìn)行政過程系統(tǒng)和諧統(tǒng)一、高效率、合理性地運(yùn)行，從而促進(jìn)行政過程系統(tǒng)的演化。行政程序的功能特征，大致可以從下述聯(lián)系密切的五個(gè)方面來進(jìn)行闡述:
1·普遍性
普遍性是指行政程序能夠無差別地、平等地適應(yīng)于其規(guī)范的對象，也就是對特殊人格關(guān)系的克服。普遍性是與特殊性相對的，它代表著理性以及抽象的平等，對任何對象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性，行政程序的這種普遍性來源于法律和法律程序的普遍性，可以說行政程序天生就是普遍的。
行政程序上的許多制度都體現(xiàn)了行政程序的普遍性，例如回避制度、信息公開制度等?；乇芫褪菍π姓C(jī)關(guān)工作人員和行政相對人之間的特殊關(guān)系的排除。這種特殊關(guān)系可能是基于行政機(jī)關(guān)工作人員由于某種先賦性因素如種族、性別、血緣、地域等而形成的偏見，也可能是基于行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對人之間存在某種自致性因素如金錢關(guān)系、師生關(guān)系等。信息公開制度同樣是將特殊關(guān)系予以排除。行政機(jī)關(guān)所持有的信息向法定范圍內(nèi)的所有人都開放，所有人都可以平等地獲取這些信息，不會由于某些特殊因素而導(dǎo)致信息獲取的不對稱。
如果將行政程序視為一個(gè)不斷完善的過程，則行政程序就是不斷地由特殊性向普遍性演化的過程。
2·非人格化
行政程序的非人格化與其普遍性具有較強(qiáng)的相關(guān)性，但兩者并非同一含義。普遍性是指行政程序?qū)μ厥馊烁耜P(guān)系的克服，而非人格化則是指行政程序傾向于對人格的克服。換句話說，在行政程序的運(yùn)作過程中，不論是行政機(jī)關(guān)工作人員還是行政相對人，他們作為“人”的特性被排除，他們僅僅是行政程序運(yùn)作中的兩個(gè)必需的角色——行政機(jī)關(guān)工作人員和行政相對人。當(dāng)某些人進(jìn)入行政程序這種抽象機(jī)制中，能夠代表他們自身形象的穿著、發(fā)型、氣質(zhì)、思想等等個(gè)性化的東西統(tǒng)統(tǒng)被抹掉，他們就被改造成行政程序的兩個(gè)適格的角色。人成為角色，這是行政程序得以進(jìn)行的條件。在行政國家或行政法治系統(tǒng)中，行政程序的這種抽象機(jī)制無處不在，人有兩種角色扮演的選擇:要么成為行政機(jī)關(guān)工作人員，要么成為行政相對人。在程序意識淡漠的時(shí)候，人們不知不覺地就被“抽象”成為了“行政相對人”;當(dāng)人們被動扮演角色的次數(shù)多了，便會逐漸認(rèn)同這種角色，并將這種角色內(nèi)化，最終人們會熟悉并主動去扮演這些程序法治所需要的角色，而此時(shí)程序法治也就行將不遠(yuǎn)了。
3·技術(shù)性
行政程序的技術(shù)性，一方面表現(xiàn)在行政程序具有很強(qiáng)的法律技術(shù)性，而且其本身就是由許多精巧繁復(fù)的程序制度所組成的;另一方面表現(xiàn)在行政程序的這種技術(shù)性十分純粹，它形成了指向自身的技術(shù)倫理。行政程序由一系列程序制度構(gòu)成，包括行政聽證制度、說明理由制度、行政公開制度、案卷制度、審裁分離制度、證據(jù)制度等等。
這些具體制度可視為行政程序制度不斷地進(jìn)行功能分化而來，而這種功能分化不斷向普遍化和非人格化演化。隨著這些制度裝置的發(fā)達(dá)，便形成了行政程序的完備的技術(shù)鏈條，一環(huán)扣一環(huán)的技術(shù)鏈條保證了行政程序運(yùn)作協(xié)調(diào)、精確和高效。從法律教義學(xué)上來說，這種邏輯化、系統(tǒng)化的程序技術(shù)是人類理性的完美體現(xiàn)，也是法律學(xué)家所孜孜追求的。從這個(gè)意義上來說，行政程序的技術(shù)性，可以視為其本質(zhì)屬性。
從純粹的技術(shù)角度來看，行政程序在形成和功能分化的過程中力圖使自身凈化，擺脫道德和政治的影響，成為純粹的法律技術(shù)。作為一種日益脫去政治和道德色彩的法律技術(shù)，其首要的價(jià)值指向逐漸由外而內(nèi)，日益指向自身，形成了所謂的技術(shù)倫理。也就是說，在行政過程中，是程序技術(shù)，而不是程序?yàn)橹?wù)的實(shí)體，首先受到好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)。舉例來說，當(dāng)我們認(rèn)識到《行政處罰法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因?yàn)闆]有確定聽證筆錄的法律效力而認(rèn)為行政處罰聽證程序不完備，而《行政許可法》中關(guān)于聽證程序的規(guī)定因?yàn)榇_定了聽證筆錄的法律效力而認(rèn)為行政許可聽證程序完備時(shí)，專業(yè)人士首先關(guān)注的是聽證程序本身的完備與否，并以此技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價(jià)，而并不是以是否有利于保護(hù)行政相對人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價(jià)——盡管大多數(shù)學(xué)者經(jīng)常聲稱是以是否有利于保護(hù)行政相對人權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。因?yàn)槟軌驅(qū)Ψǘǖ穆犠C程序進(jìn)行評價(jià)的人大多都具備了足夠的專門法律知識，這種評價(jià)必然是一種所謂的專業(yè)分析，從理論上來說應(yīng)該限制在專業(yè)的范圍內(nèi)，也就是說只能進(jìn)行技術(shù)層次的評價(jià)，這是現(xiàn)代專業(yè)知識的“價(jià)值中立”所要求的。而從“保護(hù)行政相對人權(quán)利”這種被民主政治賦予給行政程序的價(jià)值的角度來評價(jià)行政程序，從技術(shù)的角度來說是不夠科學(xué)的，因?yàn)閷I(yè)人士應(yīng)該盡量排除道德和政治的影響，在價(jià)值面前應(yīng)保持緘默;即便不能完全排除這些影響，那么我們也應(yīng)該將這些影響轉(zhuǎn)化為所謂的“法言法語”，將其法律上的技術(shù)倫理凸現(xiàn)出來。
4·中介性
行政程序的中介性含義有二:一是指行政程序的參與者的行為總是透過其他人的行為來實(shí)現(xiàn)。行政程序由一系列步驟所構(gòu)成，而每一個(gè)步驟的參與者是不同的，每個(gè)參與者所完成的只是行政程序的一部分。因此，每個(gè)參與者的行為只是整個(gè)行政程序的一部分，只有透過其他人的行為，每個(gè)參與者的行為才能求得完整。二是指行政程序的參與者(行政主體工作人員)將自己視為執(zhí)行行政程序的手段或者工具。由于行政程序的參與者只完成了部分步驟，其行為缺乏完整性，這就使得參與者不能精確了解其行為的最終后果。每個(gè)程序參與者的意圖和程序?qū)嶋H完成之間存在很大的距離，兩者之間的空間充滿了大量的細(xì)微行為和不相干的行動者。因而行政程序的參與者始終認(rèn)為其行為只是他人行為的中介，最終是法律上的行政程序的中介。
行政程序中的職能分離制度、辯論制度等都反映了行政程序的中介性。首先，聽證程序中聽證主持人與調(diào)查人員分離，一般行政程序中案件的調(diào)查人員、審查人員和裁決人員分離，這些人員在執(zhí)行自己的職責(zé)時(shí)，每個(gè)人只是完成了行政程序中的一個(gè)部分內(nèi)容，而且每個(gè)人并不是一種自主的狀態(tài)，而只是一種狀態(tài)，認(rèn)為自己在執(zhí)行法律的意愿而非自己的意愿。其次，行政程序在很多時(shí)候不能僅靠行政機(jī)關(guān)工作人員來完成，而是需要行政相對方的積極配合才能完成。如法定程序中，依申請行政行為的啟動便需要相對方提出申請，行政聽證程序的完成需要相對方提出質(zhì)證和辯論。這些制度都體現(xiàn)了行政程序的中介性。
5·觀念性
行政程序的觀念性主要是指行政程序由一系列超情景的知識、觀念等所構(gòu)成。這種觀念性，一方面表現(xiàn)為程序技術(shù)的超情景性，另一方面表現(xiàn)為行政程序具備針對自身的知識再生產(chǎn)機(jī)制。
首先，所謂程序技術(shù)的超情景性，是指行政程序具有一整套專門的話語體系或知識體系，而且這種知識和話語很難還原為具體情景中的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)。行政程序是對日常行政活動中的步驟、時(shí)限、順序等抽象而成的法律制度，通常是以一整套專門法律術(shù)語加以構(gòu)筑的，而這套法律術(shù)語所構(gòu)筑的行政程序技術(shù)知識本身是十分抽象和復(fù)雜的，只有通過專門的、程式化的傳授和學(xué)習(xí)才能習(xí)得，很難還原為普通人的人生經(jīng)驗(yàn);相反，普通人只有先學(xué)習(xí)了相關(guān)的知識之后，才能進(jìn)入到由一系列行政程序所構(gòu)成的行政過程中去。行政程序的案卷制度即是這種觀念性的體現(xiàn)。案卷是行政行為所依據(jù)的證據(jù)、記錄和法律文書等根據(jù)一定程序規(guī)則搜集整理而成的書面材料，案卷將行政程序的書面話語體系固定化和格式化，并以這種格式化的書面話語體系敘述并構(gòu)造行政程序的整個(gè)運(yùn)作過程。案卷形成之后，其封閉的特點(diǎn)保證了這種格式化的書面話語的效力，成為針對該行政行為進(jìn)行行政復(fù)議和司法審查的根據(jù)。
其次，行政程序的這種觀念性還表現(xiàn)在行政程序具備針對自身的知識再生產(chǎn)機(jī)制和言說機(jī)制。行政程序在行政法和行政法學(xué)的知識體系中越來越重要，世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了越來越多的專門研究行政程序的專業(yè)人士;行政程序被精細(xì)地劃分為許許多多的領(lǐng)域，每位專業(yè)人士選擇其中的一兩塊進(jìn)行精耕細(xì)作。這些專業(yè)人士所從事的工作就是生產(chǎn)關(guān)于行政程序的知識和理論，以及關(guān)于知識的知識、關(guān)于理論的理論。這些關(guān)于行政程序的知識和理論有著專業(yè)的言說機(jī)制，包括專門的術(shù)語、專門的方法、專門的理論，比如說“案卷排他”、“職能分離”、“程序正義”等。這種言說機(jī)制形成了行政程序這座知識殿堂的門檻，這道門檻隨著知識和理論的累積會越來越高，而跨過這道門檻的專業(yè)人士則要求按照行政程序的言說機(jī)制來表達(dá)觀點(diǎn)和進(jìn)行研究，再生產(chǎn)出更多的關(guān)于知識的知識和理論的理論來壘高這道門檻。
一方面，在這道門檻之內(nèi)，行政過程系統(tǒng)都可以轉(zhuǎn)換為行政程序的言說機(jī)制，也就是說行政過程系統(tǒng)都可以通過行政程序知識來加以解釋。另一方面，這種程序解釋的方式和模式，又會深刻影響到整個(gè)行政過程系統(tǒng)，也就是說，整個(gè)行政過程系統(tǒng)越來越傾向于程序知識的解釋模式，從而變得越來越程序化?？傊?，對于這道門檻內(nèi)外而言，行政程序的這種觀念性都將越來越強(qiáng)。
三、行政程序的正功能
正因?yàn)樾姓绦蚓哂猩鲜鲆恍┕δ芴卣?，所以行政程序能夠滿足行政過程系統(tǒng)的某些功能需求。在客觀效果上，我們可以觀察到，行政程序有助于行政過程系統(tǒng)的內(nèi)外協(xié)調(diào)，這些功能一般都是正向的、積極的。行政程序相對于行政過程系統(tǒng)的正功能，至少可以歸納概括出以下六個(gè)方面:
第一，行政程序具有促進(jìn)行政過程民主化和理性化的功能?；诿裰髦髁x原理，現(xiàn)代行政不僅要求依法行使行政權(quán)力，而且要求在行政權(quán)行使的過程中，必須尊重、聽取并吸納可能受到行政權(quán)作用的相對人的意見。首先，行政程序的普遍化特征，有助于行政相對人平等參與到行政程序中，排除特殊關(guān)系或利益的影響，以提高行政過程的民主化色彩。如行政程序法中的聽證制度、公開制度以及說明理由制度，保障了行政相對人的有效參與，使得行政過程不再是單方面的“命令—服從”的模式，而是融入了民主因素。其次，行政的中介性有助于行政主體和行政相對方的相互合作來完成行政程序。行政程序的完成，是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，行政程序的中介性特征決定了行政程序應(yīng)當(dāng)遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，而不是恣意、專斷地作出決定。[6]
第二，行政程序具有促進(jìn)行政過程法治化的功能。行政程序具有非人格化的特征，而法定程序便是這種非人格化特征的最高表現(xiàn)。同時(shí)，行政程序又具有中介性，一環(huán)扣一環(huán)形成了程序鏈條。通過法定程序的規(guī)定，將行政主體所謂行政行為的每一個(gè)環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，促進(jìn)行政過程的法治化。這表現(xiàn)在三個(gè)方面:一是法律將行政行為的重要程序予以法定化，也就是將行政行為過程中不可或缺的程序明確規(guī)定在法律文件中;二是法律文件明確規(guī)定必須遵守或不得違背的程序，同時(shí)明確規(guī)定了違反法定程序的法律后果;三是將行政程序在法律中予以原則性的規(guī)定，也就是說，通過正當(dāng)程序原則的規(guī)定來彌補(bǔ)法定程序規(guī)定可能出現(xiàn)的不完備性。
第三，行政程序具有保障行政過程中的公民權(quán)利的功能。行政程序具有中介性，因而通過行政程序的中介，行政過程中的公民權(quán)利能夠得到有效的保障。首先，行政程序有助于公民的實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序性權(quán)利服務(wù)于實(shí)體權(quán)利所指向的某種利益或法律結(jié)果，程序性權(quán)利為實(shí)體結(jié)果的實(shí)現(xiàn)提供途徑、方式、手段、步驟等，它們構(gòu)成實(shí)體結(jié)果實(shí)現(xiàn)的過程。其次，行政程序有助于保護(hù)公民的程序權(quán)利。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的法律程序權(quán)利只能通過相應(yīng)的行政程序來保障。行政相對人權(quán)利之保障，行政權(quán)行使之理性化，說到底必須以承認(rèn)和保障相對一方應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利為基礎(chǔ)或前提。[7]
第四，行政程序具有提高行政過程的效率的功能。行政程序具有中介性和技術(shù)性，這保證了行政程序可以提高行政權(quán)力運(yùn)行的效率。行政程序的中介性，意味著行政程序分為若干個(gè)專門且固定的步驟和順序;同時(shí)，行政程序的技術(shù)性保證了行政程序各種技術(shù)的完備，這能夠使行政行為的運(yùn)行模式化。首先，行政程序的時(shí)效制度保證了行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)有時(shí)間上的限制，超過時(shí)限即構(gòu)成違法。其次，為了在不損害行政目的的前提下使行政程序簡便易行，可以提高行政效率。再次，格式化行政程序制度，即行政行為應(yīng)當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，是提高行政效率的重要保障。最后，行政程序中的參與機(jī)制，減少了行政過程中的障礙及其后來提起行政爭議的可能性，從而提高了行政效率。[8]
第五，行政程序具有減輕法院對行政過程完結(jié)后的司法審查的功能。這實(shí)際上是行政程序的普遍性、中介性在促進(jìn)行政過程民主化和理性化的同時(shí)，附帶實(shí)現(xiàn)的一種功能。在行政行為中，如果在作出某一行政決定的合適階段，讓當(dāng)事人有機(jī)會參與其中，表明意見，甚至對該決定的形成產(chǎn)生影響的話，那么，該項(xiàng)決定在正式作出之后就比較有可能讓當(dāng)事人接受。因而，行政程序通過對行政行為的事前預(yù)防監(jiān)督，不僅可以使大量行政爭議得以避免，而且可以減輕法院對行政行為事后性的司法審查的負(fù)擔(dān)。[9]
第六，行政程序具有增強(qiáng)行政過程的可接受性、從而整合社會的功能。一方面，行政程序能夠促進(jìn)行政過程的民主化、理性化，從而增強(qiáng)行政過程的可接受性。另一方面，行政程序的觀念性還能夠通過行政程序的知識再生產(chǎn)機(jī)制，對行政過程乃至整個(gè)社會產(chǎn)生普遍程序化的影響，從而從程序意義上整合社會。對于處于劇烈轉(zhuǎn)型期的當(dāng)代中國而言，異質(zhì)性世界觀、價(jià)值觀的交錯(cuò)和互動已經(jīng)成為社會環(huán)境的一部分并逐漸滲透到各個(gè)領(lǐng)域之中，社會矛盾呈上升和激化趨勢。既然任何一種價(jià)值都不能以支配性地位化解價(jià)值沖突，那只能以在一定意義上價(jià)值中立的法律程序來保障各種價(jià)值相安無事，以理性方式來決定公共事務(wù)。行政程序制度的引進(jìn)和展開，作為溝通政府與公民、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的理性的橋梁，對于增強(qiáng)行政過程的可接受性以及整合社會，無疑具有重要作用。[10]
四、行政程序的負(fù)功能
相對于行政過程系統(tǒng)而言，行政程序的功能并不一定完全是可以觀察到的正功能，其同時(shí)還存在著削弱系統(tǒng)調(diào)適性、為系統(tǒng)參與者所不期望的一些客觀后果，也就是負(fù)功能。換句話說，一般的行政程序?qū)τ谛姓^程系統(tǒng)，存在著一種鑲嵌于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)中的、幾乎是難以覺察的負(fù)面效果。這種負(fù)功能可以概括為以下幾個(gè)方面:
首先，價(jià)值抽離。行政程序的形成是緣于民主政治下保護(hù)國民權(quán)利的需要，正如鹽野宏所言:“上述四個(gè)原則，以各國的歷史情況為背景，具體表現(xiàn)為何種形式，因國家的不同而千差萬別。此外，其根據(jù)也并不完全相同?；旧隙际菑某绦蛏蠈竦臋?quán)利、利益予以保護(hù)的，這是各國的共通理念?！盵11]實(shí)際上，“保護(hù)國民權(quán)利”這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值構(gòu)成了行政程序產(chǎn)生的動力性因素，但是，在行政程序產(chǎn)生之后，這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值便被懸隔起來，較少對行政程序的演變產(chǎn)生影響。這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值之所以會被懸隔起來，一方面是因?yàn)榛诜蓪＜业膬r(jià)值中立的需要，另一方面則是因?yàn)楫?dāng)人被化約為法律上的權(quán)利，而權(quán)利又被化約為利益，最后被化約為另一種抽象物——貨幣時(shí)，意味著人也被抽象化了;同時(shí)，行政程序中的人也被非人格化為本質(zhì)上同一的參與者的角色。法律專家在推進(jìn)行政程序的功能演化時(shí)，基本上只會考慮如何去使這種程序技術(shù)更趨邏輯上的完備(真的追求)。這時(shí)候行政程序演化的動力性因素已經(jīng)只剩下了追求純粹而完美的程序技術(shù)的興趣，而“保護(hù)國民權(quán)利”只留下了一道模糊而遙遠(yuǎn)的價(jià)值印痕。行政程序的價(jià)值被抽離，剩下的僅是法律技術(shù)意義上的功能。
其次，良心替代。行政程序具有高度的中介性和技術(shù)性。實(shí)施行政程序的是行政組織體系中的行政工作人員，而行政工作人員在實(shí)施行政程序時(shí)，他的關(guān)注點(diǎn)不在于行政程序是否有利于保護(hù)行政相對人的權(quán)利，而是全部都朝向他的上級。上級既是他道德關(guān)懷的最高目標(biāo)，同時(shí)又是最高的道德權(quán)威。他將自己視為實(shí)現(xiàn)上級命令的一種手段，這種觀念與日本學(xué)者所稱“行政手續(xù)法”上公務(wù)員作為實(shí)現(xiàn)公務(wù)的人的手段是一致的。他的道德概念中沒有真善美、假惡丑這種實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，而只有忠誠、義務(wù)、紀(jì)律等詞匯，在紀(jì)律范圍內(nèi)忠誠地完成了上級交待的任務(wù)，即為功德圓滿。行政工作人員完成行政程序的技術(shù)而不是它所服務(wù)的實(shí)質(zhì)目標(biāo)受到了好與壞、恰當(dāng)與不恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)。這樣一來，行政工作人員的傳統(tǒng)良心被技術(shù)倫理所替代了，行政工作人員只關(guān)心自己是否嚴(yán)格執(zhí)行了上級的命令。這種替代與行政程序本身的技術(shù)倫理是一致的。
再次，責(zé)任飄移。行政程序的中介性則導(dǎo)致責(zé)任在組織中飄移。行政組織體系是一個(gè)線性等級組織[③]，在實(shí)施行政程序時(shí)，行政工作人員總是在執(zhí)行上級的命令，而這種命令即意味著工作人員在上級實(shí)施行政程序，組織中的每個(gè)工作人員都認(rèn)為自己不過是在他人執(zhí)行行政程序而已，該組織的最高權(quán)威者也認(rèn)為自己在執(zhí)行法律所規(guī)定的程序?？傊?dāng)被指控違反法定程序時(shí)，沒有個(gè)體來承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任在整個(gè)組織中飄移。個(gè)體所具有的傳統(tǒng)道德上的責(zé)任被完全解除，當(dāng)行政程序被違反時(shí)，責(zé)任可以被推卸給組織。由于個(gè)體道德責(zé)任的解除，當(dāng)每個(gè)行政工作人員都通過一個(gè)或者多個(gè)“他者”來實(shí)施行政程序時(shí)，他自己行為與整個(gè)行政程序的后果之間存在著一條鴻溝，導(dǎo)致他對整個(gè)行政程序所導(dǎo)致的對行政相對人的后果漠不關(guān)心。行政人員可以不加反思地照章行政，哪怕可能引起可怕的后果，行政人員也視而不見。[12]
復(fù)次，通過程序即為正義。現(xiàn)代國家壟斷了各種以先進(jìn)科技武裝起來的暴力，并集中實(shí)施暴力。以這種暴力為后盾的法律程序，一般都會得到普遍的遵循。不過，這種遵循并非以內(nèi)心的認(rèn)同為基礎(chǔ)，而是以外在的強(qiáng)制為基礎(chǔ)。當(dāng)行政程序被啟動時(shí)，行政組織以外的普通人被強(qiáng)制成為行政程序的參與者，此時(shí)的他，面對超情景化的抽象程序機(jī)制，很可能如墜云霧般，感到無能為力。例如，根據(jù)筆者對北京市某個(gè)城管大隊(duì)2007年6月30日—2008年7月1日整整一年的案卷的調(diào)查統(tǒng)計(jì)分析，盡管執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行處罰時(shí)會按照法律規(guī)定告知被處罰人擁有聽證的權(quán)利，但竟然沒有一例申請聽證的，很大原因就在于被處罰人根本就不知道聽證這一程序機(jī)制的法律內(nèi)涵和法律意義。因此，對普通人而言，盡管他并沒有完全理解這種復(fù)雜的、觀念性極強(qiáng)的程序技術(shù)，但國家的暴力機(jī)器要求他能夠信任和服從這種技術(shù)，從而能夠安于生活在由法律專家所生產(chǎn)與再生產(chǎn)出來的這種抽象的程序技術(shù)之下，在這個(gè)意義上，行政程序的形式正當(dāng)化也就得到了實(shí)現(xiàn)。這就類似于我們并不了解空氣動力學(xué)以及飛機(jī)制造工藝，但是我們?nèi)匀唤邮苓@種技術(shù)，并安心于將自己的生命交給這種技術(shù)產(chǎn)品。
如果我們將行政程序視為一種純粹的抽象法律技術(shù)，那么，正當(dāng)行政程序的正當(dāng)性就只剩下了技術(shù)意義。也就是說，這種正當(dāng)性不具備任何實(shí)質(zhì)意義，這種正當(dāng)性的功能僅僅在于穩(wěn)定行政程序上普遍化了的行為期待，通過以國家暴力為支撐的行政程序產(chǎn)生一種普遍認(rèn)可的現(xiàn)象，這種普遍認(rèn)可的現(xiàn)象的出現(xiàn)可以以“正義”這個(gè)詞來加以標(biāo)志。這就是盧曼所構(gòu)筑的程序正義理論———“通過程序即為正義”。[13]然而，從某種意義上來說，這種程序正義理論的出現(xiàn)本身即為程序這種抽象技術(shù)的觀念性的表現(xiàn)，這種理論的理論并不能克服其負(fù)功能，相反卻進(jìn)一步推進(jìn)了這種程序技術(shù)的抽象性，這一點(diǎn)實(shí)際上也反映了當(dāng)前程序理論本身的某種貧乏。
現(xiàn)代社會的人，就像處在魯迅所謂的“無物之陣”或者卡夫卡所描述的“城堡”中，要面對著一大堆不明所以的抽象技術(shù)，行政程序不過是其中的一種。在行政國家中，行政程序可以說是其中最重要也最常見的一種。在這種抽象技術(shù)面前，普通人盡管很難理解這種技術(shù)究竟意味著什么，但又必須服從行政程序這種抽象的法律技術(shù)的統(tǒng)治。因此，如何發(fā)揮行政程序的正功能，抑制其負(fù)功能，是行政國家所面臨的重大課題。
注釋：
[1]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999， P63-64、189。
[2]默頓:《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P102
[3]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005， P368-369
[4]默頓:《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，南京，譯林出版社，2006，P112-113
[5]楊建順:《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，載《法學(xué)論壇》，2002(6)。
[6]王錫鋅:《行政程序理性原則論要》，載《法商研究》，2000(4)。
[7]王錫鋅:《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，載《中國法學(xué)》，2001(4)。
[8]王萬華:《行政程序法論》，載《行政法論叢》，第3卷，北京，法律出版社，2000，P254-259
[9]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，第2版，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005;吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2005;翁岳生主編:《行政法》，下冊，北京，中國法制出版社，2002。
[10]季衛(wèi)東、吳銘:《什么是中國的正身?———作為最大公約數(shù)的中國經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值重建》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2005-12-26。
[11]鹽野宏:《行政法》，北京，法律出版社，1999，P193
