序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的政治制度論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

一、質(zhì)證的基本概念

質(zhì)證作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利和參與訴訟的方式，作為一項(xiàng)當(dāng)事人參與進(jìn)行認(rèn)識(shí)和審查判斷證據(jù)的重要方法，就是指當(dāng)事人雙方采用詢問、辯認(rèn)、說明、質(zhì)疑、辯駁等核實(shí)方式對(duì)各方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)辯的過程。

二、我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的基本現(xiàn)狀

（一）質(zhì)證制度缺乏操作性

我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，該規(guī)定只是解決了民事訴訟質(zhì)證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四章共用了16條(第47條-62條)規(guī)定有關(guān)質(zhì)證方面問題。這些補(bǔ)充規(guī)定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質(zhì)證過程的實(shí)際操作規(guī)程問題，特別是有關(guān)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的關(guān)系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導(dǎo)致庭審中“局部質(zhì)證、形式化質(zhì)證和無序化質(zhì)證”現(xiàn)象的主要原因所在。

（二）質(zhì)證模式不清

反映在證據(jù)制度的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)盡量減少國(guó)家干預(yù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹處分權(quán)原則和辯論原則。我國(guó)民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進(jìn)了“當(dāng)事人主義訴訟模式”的一些技術(shù)性規(guī)則，但在某些具體規(guī)則及其配套措施的設(shè)置上又模糊不清，在實(shí)踐中難以有效地運(yùn)作。引進(jìn)“當(dāng)事人主義模式”在實(shí)踐中集中表現(xiàn)在對(duì)質(zhì)證主體和質(zhì)證對(duì)象的范圍界定不明確：由于法官可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，那么，法官對(duì)其調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)否進(jìn)行質(zhì)證?當(dāng)事人對(duì)此情況下又如何行使質(zhì)證權(quán)?證人可以互相對(duì)質(zhì)，該“對(duì)質(zhì)”的性質(zhì)是什么?證人是否可以成為質(zhì)證主體?專家輔助人的角色應(yīng)當(dāng)如何定位?專家輔助人是否可以成為質(zhì)證主體?有關(guān)規(guī)定對(duì)此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時(shí)限與證據(jù)交換流于形式

在舉證時(shí)限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》比較明確的規(guī)定了舉證時(shí)限制度。其中第三十二條、三十三條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了逾期舉證將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”的法律后果。同時(shí)較為具體的規(guī)定了證據(jù)交換制度，并將證據(jù)交換與舉證時(shí)限聯(lián)系起來。但是，在實(shí)踐中，由于證據(jù)交換制度僅僅是作為舉證時(shí)限制度的一個(gè)組成部分，而非一項(xiàng)獨(dú)立的制度。所以，對(duì)于相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，法官往往就指定一個(gè)提交證據(jù)的最后期限，然后通知雙方當(dāng)事人在舉證期限屆滿后到法院領(lǐng)取對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)，就算是證據(jù)交換了。而對(duì)于相對(duì)復(fù)雜的案件，法官又往往要求在證據(jù)交換時(shí)直接進(jìn)行質(zhì)證。這樣，都使舉證時(shí)限與證據(jù)開示往往流于形式，致使質(zhì)證根本無法深入進(jìn)行。

（四）誠(chéng)信原則缺失

我國(guó)民事訴訟法并未規(guī)定誠(chéng)信原則，更無作為該原則體現(xiàn)的真實(shí)陳述義務(wù)等制度。按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據(jù)其他證據(jù)做出裁判，當(dāng)事人的法律責(zé)任較難追究。誠(chéng)信原則的根本缺失，導(dǎo)致當(dāng)事人及其訴訟代/！/理人在質(zhì)證過程中就是一味的否定對(duì)方的證據(jù)，對(duì)于證據(jù)的質(zhì)證往往就是一句“不認(rèn)可對(duì)方的證據(jù)”或者是“該證據(jù)不能證明對(duì)方的主張”等而無需說明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國(guó)，雖然在《民事訴訟證據(jù)中規(guī)定》中規(guī)定了證人必須出庭及法律后果，即對(duì)依法應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭的，對(duì)其證言可不予認(rèn)可。同時(shí)也規(guī)定了經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接質(zhì)詢。但對(duì)不出庭鑒定的的法律后果沒有規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭制度缺乏強(qiáng)制力。使這一制度形同虛設(shè)。

（六）缺乏具體的質(zhì)證規(guī)則

庭審方式改革前，法庭對(duì)證據(jù)的審查核實(shí)主要是由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行審查判斷。庭審方式改革后，如何規(guī)范、有序、高效地進(jìn)行質(zhì)證，就需要當(dāng)事人雙方在進(jìn)行質(zhì)證時(shí)共同遵守一些明確的行為規(guī)則——質(zhì)證規(guī)則。而現(xiàn)行法對(duì)必要的質(zhì)證規(guī)則又缺乏明確的規(guī)定，因而，在實(shí)踐中導(dǎo)致質(zhì)證的程序混亂，可操作性不強(qiáng)。這就有違法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，并有可能最終導(dǎo)致民眾對(duì)司法信賴的減弱甚至喪失。

三、完善我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的思考

（一）加強(qiáng)和完善證據(jù)立法

加強(qiáng)和完善有關(guān)證據(jù)立法，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典或民事證據(jù)法典在我國(guó)已是當(dāng)務(wù)之急。就我國(guó)現(xiàn)行的證據(jù)制度而言，證據(jù)規(guī)則貧乏，內(nèi)容粗放，有關(guān)證據(jù)的規(guī)范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個(gè)較完整的證據(jù)制度體系。由此導(dǎo)致了我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)制度及質(zhì)證程序不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以我認(rèn)為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術(shù)的角度考慮，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典應(yīng)該更具科學(xué)性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當(dāng)事人主義原則

在處理訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人的訴權(quán)是基礎(chǔ)和前提，法院的審判權(quán)是為當(dāng)事人行使訴權(quán)的需要而配置、啟動(dòng)和運(yùn)行的，審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分行使為宗旨，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟制度的必然要求。

首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己的主張承擔(dān)完全意義上的舉證責(zé)任，法律應(yīng)明確規(guī)定哪些證據(jù)屬于“因客觀原因當(dāng)事人無法收集的證據(jù)”而由法院收集。

其次對(duì)于需要由法院收集調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)建立當(dāng)事人申請(qǐng)、對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)提出異議、法院進(jìn)行審查并作出決定的制度。

（三）切實(shí)推進(jìn)證據(jù)交換制度。

證據(jù)交換制度的主要功能主要體現(xiàn)在對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整理和確定，使法庭質(zhì)證能夠圍繞證據(jù)的證明內(nèi)容和實(shí)質(zhì)特征深入地開展。在現(xiàn)行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據(jù)交換等事務(wù)性工作更切實(shí)際一點(diǎn)。目前，在我國(guó)，雖然法官助理的制度尚處于構(gòu)建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實(shí)現(xiàn)證據(jù)的整理、歸納爭(zhēng)點(diǎn)和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設(shè)立一個(gè)庭前程序，來進(jìn)行證據(jù)交換，并有利于促進(jìn)案件的調(diào)解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則，維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行

隨著訴訟觀念的變化，在現(xiàn)代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認(rèn)同，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。一些國(guó)家開始在民事訴訟中引入真實(shí)義務(wù)和禁止權(quán)利濫用法理。誠(chéng)實(shí)信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評(píng)價(jià)訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國(guó)民事訴訟也應(yīng)將誠(chéng)實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，誠(chéng)信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權(quán)力或權(quán)利濫用的限度、遵守法庭規(guī)則、誠(chéng)實(shí)陳述等，以維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行。

（五）全面規(guī)范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規(guī)范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權(quán)利保障機(jī)制。

3、確立鑒定人多元化體制，并規(guī)定完全由當(dāng)事人自愿聘請(qǐng)鑒

第2篇

現(xiàn)代西方法律制度中的自由心證制度，是其整個(gè)法制體系中的一項(xiàng)不可或缺要素。而在我國(guó)法制建設(shè)中，能否加以合理移植或借鑒呢？對(duì)于是否要在中國(guó)建立自由心證制度，學(xué)界一直存在很大爭(zhēng)議，一些人認(rèn)為在中國(guó)現(xiàn)有的制度框架內(nèi)只要沾上“自由”二字就脫離了我們的哲學(xué)基礎(chǔ)，難以做到“客觀真實(shí)”。而且社會(huì)公眾也普遍認(rèn)同法律制度是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，是不能“自由”發(fā)揮的。筆者認(rèn)為，在我國(guó)司法制度中確立自由心證制度是完全必要的。自由心證制度與主觀主義和唯心主義并沒有必然的聯(lián)系，它是有其內(nèi)在合理性的。

我國(guó)建立自由心證制度之瓶頸：

1.自由心證的主體——法官不“自由”。憲法第126條之規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。于是法官時(shí)常徘徊于“國(guó)家法”和“民間法”之間難以取舍。因而自由心證制度在我國(guó)的社會(huì)根基相當(dāng)脆弱。

2.當(dāng)事人主義和直接言詞原則的缺乏。法官審理案件是先由自由心證再到內(nèi)心確信的完全確立過程，同時(shí)也是舉證、認(rèn)證、質(zhì)證三位一體的一種認(rèn)志不斷升華的過程。但是在我國(guó)這三個(gè)階段的相關(guān)制度時(shí)常是脫節(jié)的。

3.裁判者的綜合素質(zhì)也難以適應(yīng)自由心證制度的確立。與其他國(guó)家相比，我國(guó)法官的任職資格規(guī)定是很低的。而且由于管理體制方面的弊端，現(xiàn)行的法官任職資格的規(guī)定也沒有得到很好的貫徹。

4.自由心證制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美無缺的，與其他證據(jù)制度一樣，自由心證要發(fā)揮應(yīng)有的作用也是一個(gè)合力的結(jié)果。在法官自由評(píng)價(jià)證據(jù)材料的時(shí)候也存在認(rèn)知能力，證據(jù)材料收集不全面，自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)确矫娴娘L(fēng)險(xiǎn)。自由心證不是任意恣證，更不是亂證，它的良性運(yùn)作需要一套行之有效的制約機(jī)制，否則引入自由心證制度只能事與愿違。

二、完善我國(guó)自由心證應(yīng)制度采取的措施

1.擁有自由心證的法官，必須具備較高的道德修養(yǎng)，才能做出公正的判決，而且這種判決容易被當(dāng)事人接受，真正起到定紛止?fàn)幍淖饔?。我?guó)當(dāng)前司法腐敗令人擔(dān)憂，一審判決的信服力大大下降，這不能不說與法官的道德素質(zhì)相對(duì)較低有關(guān)。自由心證制度第一個(gè)要求是心證主體的專業(yè)修養(yǎng)。只有領(lǐng)悟法律條文含義和精神實(shí)質(zhì)的法官才能依照法律，根據(jù)證據(jù)對(duì)事實(shí)做出正確的判決。

2.相關(guān)制度的完善。自由心證存在于證據(jù)體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強(qiáng)的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關(guān)的證據(jù)制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性，“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)才能實(shí)現(xiàn)。

3.在制度上對(duì)法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。其一，司法必須獨(dú)立。司法獨(dú)立是法官形成自由心證之根本前提。自由的意志方能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。其二，審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的形成仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作和防止司法腐敗的最佳武器。

4.完善心證制度的監(jiān)督制度。我國(guó)審判的監(jiān)督是多層次的、全方位的。有法院內(nèi)部的監(jiān)督，還有外部的監(jiān)督如檢察監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、社會(huì)公眾的監(jiān)督，但是這種監(jiān)督機(jī)制的合理性及其效果都不令人樂觀。

三、結(jié)語(yǔ)

自由心證制度經(jīng)過100多年的發(fā)展已經(jīng)形成一套較為完善的邏輯體系，為科學(xué)評(píng)判證據(jù)提供了一種行之有效的機(jī)制。在我國(guó)國(guó)內(nèi)關(guān)于確立自由心證制度的口徑也逐步趨于一致，甚至已經(jīng)反映到立法的建設(shè)中，這已經(jīng)預(yù)示了自由心證制度在我國(guó)的未來走向。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.

[2]吳宏耀，魏曉娜.訴訟證明論[M].北京：法律出版社，2002.

[3]江偉，徐繼軍.論證據(jù)制度中的衡平原則[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（3）.

第3篇

x和簡(jiǎn)易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睆拇耍贿m用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬(wàn)的莘莘學(xué)子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)需要事實(shí)勝過雄辯。由于我國(guó)行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動(dòng)撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認(rèn)識(shí)到行政機(jī)關(guān)的行政行為沒有違法情況，因而主動(dòng)撤訴；二是被告在訴訟過程中，認(rèn)識(shí)到行政行為違法，改變?cè)姓袨椋嬲徑庖蚨吩V；三是雖然行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應(yīng)調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，而司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國(guó)家利益或公共利益；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢(shì)壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機(jī)關(guān)有無實(shí)體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國(guó)家利益或公共利益等問題。1、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)國(guó)家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬(wàn)不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。首先，行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過程，法律是針對(duì)某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)到可以按圖索驥的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個(gè)選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強(qiáng)的場(chǎng)合，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因?yàn)橛懈嗟姆杉s束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場(chǎng)”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠(yuǎn)為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請(qǐng)房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達(dá)成一致意見，同意以10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請(qǐng)撤訴結(jié)案。如果引進(jìn)調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時(shí)代變化，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會(huì)的到來，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務(wù)。行政法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間，不再是硝煙彌漫的對(duì)抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系。行政行為的行使過去單方性、強(qiáng)制性很突出，如今卻十分注重與行政相對(duì)人的合作，行政機(jī)關(guān)不斷尋求與被服務(wù)對(duì)象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認(rèn)為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬(wàn)元，違約在先，民政局則認(rèn)為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬(wàn)元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何嚴(yán)密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實(shí)。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國(guó)《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬(wàn)元以下的罰款。說明行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對(duì)某人的處罰沒有罰當(dāng)其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個(gè)理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠(yuǎn)不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國(guó)家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國(guó)家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國(guó)家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國(guó)家利益，公共利益為代價(jià)。況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國(guó)家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國(guó)人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言自明。參考文獻(xiàn)[1]張樹義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國(guó)行政法理念[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學(xué)院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國(guó)行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國(guó)行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國(guó)的行政審判體制：?jiǎn)栴}與改革[J].求是學(xué)刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,（1）：137——146.[7]杜萬(wàn)松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：137.

第4篇

一、證券發(fā)行信息披露制度

證券發(fā)行信息披露制度，是指發(fā)行人在公開發(fā)行證券時(shí)，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，公開與證券發(fā)行有關(guān)的重大事實(shí)的材料的一種法律制度。

證券發(fā)行中奉行披露哲學(xué)，已是當(dāng)今世界各國(guó)證券法的主題之一。美國(guó)是最早建立發(fā)行信息披露法律制度的國(guó)家。美國(guó)證券專家認(rèn)為“信息披露哲學(xué)在于，每個(gè)投資者應(yīng)自己作出決定，這樣市場(chǎng)才能自由地發(fā)揮其功能，從而有效地分配社會(huì)資金。為了使投資者作出決定，相關(guān)信息必須提供給他或她”。“從這個(gè)角度看，管理者的工作是確定哪些信息應(yīng)該公開并確保提供恰當(dāng)?shù)男畔ⅲ礇]有錯(cuò)誤、遺漏和延誤的信息”。④這一段話道出了證券發(fā)行制度披露哲學(xué)的精髓。美國(guó)的證券法律也是這樣做的?！啊?933年證券法》規(guī)定：發(fā)行人發(fā)行證券（除依法豁免的政府債券和抵押債券外）應(yīng)當(dāng)注冊(cè)。注冊(cè)時(shí)應(yīng)向SEC提交登記表和招股說明書。招股說明書主要內(nèi)容包括發(fā)行目的、發(fā)行條件、公司近五年的資產(chǎn)、負(fù)債總額及其變化，產(chǎn)品銷售額及其變化趨勢(shì)，盈利和分紅水平、公司股份總額和結(jié)構(gòu)、公司股東的權(quán)益、公司產(chǎn)品介紹、公司債務(wù)清償?shù)惹闆r。這些信息的披露，除了用于注冊(cè)外，還必須分發(fā)給每個(gè)認(rèn)購(gòu)證券的公司和個(gè)人?！?933年證券法》還規(guī)定：如果SEC認(rèn)為注冊(cè)報(bào)告書”在有關(guān)實(shí)質(zhì)性事實(shí)上有不真實(shí)的陳述，或漏報(bào)了規(guī)定應(yīng)報(bào)的或報(bào)告書不致被誤解所必要性的任何重要事實(shí)“，SEC可以命令中斷該注冊(cè)報(bào)告書的有效性，待修改符合要求后，才能解除終止令。注冊(cè)報(bào)告書經(jīng)注冊(cè)生效才能正式出售。盡管SEC對(duì)申請(qǐng)發(fā)行的公司有很大的權(quán)利，但這只是對(duì)發(fā)行證券形式上的審查。SEC給予注冊(cè)并不意味著SEC擔(dān)保該證券的投資價(jià)值，也不意味著SEC擔(dān)保注冊(cè)說明書和招股所載內(nèi)容的準(zhǔn)確性。證券的優(yōu)劣和有無投資價(jià)值全憑投資者根據(jù)發(fā)行人提供的公開信息進(jìn)行判斷。那么，有些蒙混過關(guān)的公司是否就萬(wàn)事大吉，坐看那些倒霉的投資人的笑話了呢？不能?！?933年證券法》第11節(jié)規(guī)定：”當(dāng)注冊(cè)報(bào)告書的任何部分在生效時(shí)含有對(duì)重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)了規(guī)定應(yīng)報(bào)的或漏報(bào)了使該報(bào)告書不致被誤解所必要的重大事實(shí)時(shí)，任何獲得這種證券的人（除非被證明在獲取證券時(shí)，他已知道這種不真實(shí)或漏報(bào)情況）都可以根據(jù)法律或侵權(quán)法在任何有合法管轄權(quán)的法院。請(qǐng)求發(fā)行證券的公司、公司中負(fù)有責(zé)任的董事和有關(guān)人員、承銷商和其他有關(guān)人員承擔(dān)賠償責(zé)任?！叭绻l(fā)行人在注冊(cè)報(bào)告書中”有意制造對(duì)任何重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)其中應(yīng)報(bào)的或?yàn)槭乖搱?bào)告書中的陳述不致被誤解所必要的重大事實(shí)的任何人，一經(jīng)確認(rèn)便被罰不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有?！懊绹?guó)的發(fā)行信息披露制度充分尊重了投資者的選擇權(quán)，又沒忘記給予投資者以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。

英國(guó)原本是披露哲學(xué)的發(fā)源源地?！?844年英國(guó)公司法》第4節(jié)首次提出公司募股籌資時(shí)必須向公司注冊(cè)官提交一份招股章程。可惜的是沒有對(duì)招股章程的內(nèi)容作出具體要求。直到《1900年英國(guó)公司法》才明確要求公司注冊(cè)時(shí)，提交的招股說明書必須記載13項(xiàng)基本內(nèi)容，該說明書還須向社會(huì)。英國(guó)關(guān)于證券的法律規(guī)范素?zé)o制定成文法的傳統(tǒng)，證券發(fā)行問題均規(guī)定在公司法中。所以證券發(fā)行的披露制度在立法上英國(guó)落在了美國(guó)后頭。英國(guó)1986年發(fā)生了“金融大爆炸”，始對(duì)金融證券法律大力制定成文法，對(duì)證券發(fā)行進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。1995年又意猶未盡，將《金融服務(wù)法》中關(guān)于證券發(fā)行的內(nèi)容獨(dú)立出來，制定了一個(gè)《1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》，對(duì)證券發(fā)行作了全面的規(guī)定。規(guī)章第4條明確規(guī)定：“任何證券在聯(lián)合王國(guó)內(nèi)首次公開銷售時(shí)，銷售人應(yīng)當(dāng)該種證券公開招募說明書，以使公眾自銷售人首次發(fā)出要約至要約期限屆滿，均能于聯(lián)合王國(guó)內(nèi)某一地點(diǎn)無償獲得該說明書。”為對(duì)說明書的內(nèi)容和格式作更具體明確的規(guī)定，特制定了一個(gè)《招募說明書的格式和內(nèi)容》的附件，共分9個(gè)部分，51個(gè)條文，詳細(xì)規(guī)定了招股說明書應(yīng)具備的各項(xiàng)具體內(nèi)容。特別值得注意的是，規(guī)章和附件均要求發(fā)行人公布發(fā)行人業(yè)務(wù)上的近期發(fā)展及前景。包括：“1、自上一年度未以來發(fā)行人業(yè)務(wù)上的重大發(fā)展趨勢(shì)。2、有關(guān)發(fā)行人本年度的發(fā)展前景的信息?！雹龠@類信息屬于所謂“軟信息”，對(duì)此是否應(yīng)當(dāng)公布，在美國(guó)也是有爭(zhēng)議的。美國(guó)SEC在70年代以前，對(duì)于“軟信息”的披露一直采取抵制態(tài)度。70年代后才開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，逐漸從允許披露到鼓勵(lì)披露，并采納“安全港原則”，規(guī)定發(fā)行人披露的公司盈利預(yù)測(cè)應(yīng)當(dāng)符合誠(chéng)實(shí)信用的原則和具有合理性，如果實(shí)際情況與先期預(yù)測(cè)不符，發(fā)行人只在被證明違反誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。但由于這種預(yù)測(cè)帶有很大的主觀性，并容易發(fā)生夸大盈利，對(duì)投資者造成誤導(dǎo)，所以在美國(guó)未將這類信息作為法律強(qiáng)制披露的信息。

《日本證券交易法》是以美國(guó)證券法為蘭本的，吸收了美國(guó)信息披露制度的核心內(nèi)容?！度毡咀C券交易法》專設(shè)“企業(yè)內(nèi)容等的披露”一章，其中就證券發(fā)行的信息披露作了詳細(xì)規(guī)定?！度毡咀C券交易法》要求“有價(jià)證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就該證券的募集或推銷進(jìn)行呈報(bào)時(shí)，不得進(jìn)行?！保ǖ?條）并規(guī)定應(yīng)包括以下事項(xiàng)：“一、有關(guān)該募集或推銷的事項(xiàng)；二、該公司的目的、商號(hào)及有關(guān)資本和出資的事項(xiàng)，該公司的營(yíng)業(yè)及其經(jīng)營(yíng)狀況及其他有關(guān)事業(yè)內(nèi)容的重要事項(xiàng)，該公司的負(fù)責(zé)人或發(fā)起人的有關(guān)事項(xiàng)，以及其他依大藏省令規(guī)定為公益及保護(hù)投資者所必要的事項(xiàng)?！薄坝袃r(jià)證券的發(fā)行人，在募集或推銷時(shí)，必須制作計(jì)劃書，”計(jì)劃書“對(duì)提交的呈報(bào)書應(yīng)記載的事項(xiàng)的內(nèi)容必須加以記載?！保ǖ?3條）當(dāng)發(fā)行人

向投資者招攬時(shí)，必須預(yù)先或同時(shí)向?qū)Ψ浇桓稇?yīng)告知的書面文件。并將有關(guān)呈報(bào)表和披露的文件備置于大藏省供公眾查閱。

在法國(guó)，公司的注冊(cè)登記是以商事法院為管理機(jī)關(guān)。發(fā)行證券特別是股票涉及到公司的設(shè)立或增資，首先須得到商事法院的準(zhǔn)許。一經(jīng)法院核準(zhǔn)，發(fā)行人應(yīng)就發(fā)行在法律公報(bào)上公告。證券的發(fā)行人被要求進(jìn)行廣泛的披露。首先要做一個(gè)關(guān)于發(fā)行人和發(fā)行的法定公告，在認(rèn)購(gòu)開始前在官方刊物上，但這還沒有完成發(fā)行程序。法國(guó)的證券交易所委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“交易所委員會(huì)”）是證券主管機(jī)關(guān)，其相當(dāng)于美國(guó)的SEC.1967年9月28日內(nèi)閣頒布的關(guān)于證券交易所委員會(huì)的法令①，確立了該委員會(huì)廣泛的權(quán)利。發(fā)行人要向交易所委員會(huì)提交一份發(fā)行說明書，詳細(xì)披該公司的情況，交易所委員會(huì)根據(jù)發(fā)行說明書決定是否批準(zhǔn)發(fā)行。該法令還要求，“為發(fā)行有價(jià)證券向公眾募集資金的所有公司事先公布一份旨在向公眾提供信息及有關(guān)公司的組織、財(cái)務(wù)狀況和公司活動(dòng)發(fā)展情況的文件”?！霸撐募?yīng)當(dāng)送交給所有被建議認(rèn)購(gòu)的人，并應(yīng)置放于公司所在地所有負(fù)責(zé)接受認(rèn)購(gòu)的機(jī)構(gòu)，供公眾閱齲證券上市的還應(yīng)當(dāng)將此文件置放于證券經(jīng)紀(jì)人同業(yè)公會(huì)（證券交易所理事會(huì)），供公眾閱齲”（1968年關(guān)于交易所委員會(huì)法令第6條）

這些國(guó)家不僅規(guī)定了發(fā)行人信息披露的義務(wù)，還規(guī)定了違反該義務(wù)的法律責(zé)任。美國(guó)對(duì)于在注冊(cè)報(bào)告書中“有意制造對(duì)任何重大事實(shí)的不真實(shí)陳述或漏報(bào)情況其中應(yīng)報(bào)的或?yàn)槭乖搱?bào)告書中的陳述不至被誤解所必要的重大事實(shí)上的任何人，一經(jīng)確認(rèn)便應(yīng)被罰以不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有”。（《1933年證券法》第24節(jié)）在英國(guó)，違反招股說明書義務(wù)的被認(rèn)為“構(gòu)成犯罪”，對(duì)此“經(jīng)公訴程序判決的，應(yīng)當(dāng)單處或并處二年以下監(jiān)禁，經(jīng)過簡(jiǎn)易程序判決的，應(yīng)當(dāng)單處或并處三個(gè)月以下監(jiān)禁或不超過第五級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的罰金”。（《英國(guó)1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》第16條）日本對(duì)于違反信息披露義務(wù)，對(duì)有價(jià)證券報(bào)告書或其訂正報(bào)告書，提交者在重要事項(xiàng)有虛假記載者，可處三年以下徒刑或300萬(wàn)日元以下的罰金。（《日本證券交易法》第199條）以上各國(guó)還不約而同地規(guī)定了因違反披露義務(wù)造成認(rèn)購(gòu)人損失的民事賠償責(zé)任。

我國(guó)證券發(fā)行制度奉行“公開、公平、公正”的原則，三公原則的重要體現(xiàn)，就是在發(fā)行中實(shí)行信息披露制度。在證券市場(chǎng)開放之初，1993年國(guó)務(wù)院頒的《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）就明確規(guī)定，公開發(fā)行股票必須制作招股說明書，并必須記載16項(xiàng)重要事項(xiàng)?！稌盒袟l例》要求“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購(gòu)人提供招股說明書，證券承銷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將招股說明書備置于營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，并有義務(wù)認(rèn)購(gòu)人閱讀招股說明書”。如果說這時(shí)對(duì)信息披露還只是粗略的規(guī)定，那么此后中國(guó)證監(jiān)會(huì)依據(jù)該條例的規(guī)定，了一系列關(guān)于信息披露的規(guī)章，如《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》，并制定了信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則（第1至7號(hào)），建立了較完整系統(tǒng)的信息披露制度。我國(guó)《證券法》更是以證券基本法的形式，確立了我國(guó)的證券發(fā)行信息披露制度。詳細(xì)規(guī)定了信息披露的具體內(nèi)容，如招股說明書計(jì)有項(xiàng)，外加8個(gè)附件；披露的方式，主要有公告和備置兩種方式，公告是指必須在證監(jiān)會(huì)指定的報(bào)刊上刊登，備置，是指將招股說明書或公司債券募集辦法存放在指定場(chǎng)所供公眾查閱；違反披露義務(wù)的法律責(zé)任，有行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任，我國(guó)刑法具體規(guī)定了構(gòu)成犯罪的違法行為的刑罰，《證券法》關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定，填補(bǔ)了我國(guó)原有立法的缺陷，形成了一個(gè)完整的信息披露法律責(zé)任制度。

我國(guó)在較短的時(shí)間里建立了較完善的證券發(fā)行信息披露制度，達(dá)到了先進(jìn)水平，對(duì)于我國(guó)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展起了重要的作用。與國(guó)外相比，我國(guó)的證券發(fā)行披露制度的許多規(guī)定上有共同之處，但也有一些差異。首先，證券發(fā)行披露制度的價(jià)值基礎(chǔ)不同。在英美國(guó)家，對(duì)公司情況充分、真實(shí)的披露，是投資者的唯一投資價(jià)值基矗政府只關(guān)心發(fā)行人是否將法律規(guī)定其必須公開的信息進(jìn)行了完全的、真實(shí)的公開，而不是去判斷該證券的“好”與“壞”，只要該證券發(fā)行人作到了這一點(diǎn)，政府就可以批準(zhǔn)其發(fā)行。而在我國(guó)，信息披露的意義就不是如此單純。公司進(jìn)行信息披露，產(chǎn)生兩種價(jià)值基礎(chǔ)：首先，它是政府對(duì)該證券的“好”與“壞”作出判斷的基礎(chǔ)，以確定這些證券是否有投資價(jià)值，從而作出是否批準(zhǔn)其發(fā)行的決定；然后是投資者根據(jù)這些披露的信息，決定自己應(yīng)投資于這些“好”證券中的哪一只證券。所以，國(guó)外的投資者是自己選擇“好”證券，而我國(guó)的投資者則是選擇“最好的”證券。而實(shí)際情況往往卻不是如此，誰(shuí)能保證政府的判斷一定是對(duì)的呢。但在我國(guó)投資者尚不成熟的情況下，政府也只好充當(dāng)“先嚼鏌的人”。其次，信息披露過于程式化。我國(guó)的一些學(xué)者指出，我國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《招股說明書的內(nèi)容和格式》對(duì)于招股內(nèi)容的規(guī)定全面、詳細(xì)包括了投資者需要了解的各方面的信息。其本意是促使發(fā)行公司全面真實(shí)地披露發(fā)行信息。但由于在實(shí)際上操作中按格式內(nèi)容打分的辦法，使得一些發(fā)行公司不是在如何真實(shí)全面準(zhǔn)確的披露信息上下功夫，而是將主要精力放在如何按照規(guī)定的格式編制說明書，以順利通過審查，這恐怕是管理機(jī)關(guān)始料不及的。

二、證券發(fā)行審核制度

目前，世界上證券發(fā)行的審核制度，主要有兩種：注冊(cè)制和核準(zhǔn)制。采用哪一種制度與一國(guó)的證券管理體制有關(guān)。

注冊(cè)制也稱申報(bào)制或登記制，是指發(fā)行人在公開發(fā)行前，按法律的規(guī)定向證券發(fā)行主管機(jī)關(guān)提交與發(fā)行有關(guān)的文件，在一定的期限內(nèi)，主管機(jī)關(guān)未提出異議的，其證券發(fā)行注冊(cè)即發(fā)生效力的一種證券發(fā)行審核制度。其主要特點(diǎn)是：主管機(jī)關(guān)的審核強(qiáng)調(diào)公開原則和形式審查原則，主管機(jī)關(guān)要求發(fā)行人依照法律、法規(guī)的規(guī)定，全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地提供一切與發(fā)行有關(guān)的資料，對(duì)其投資價(jià)值不作判斷，在申報(bào)文件提交的一定期間內(nèi)，主管機(jī)關(guān)未提出補(bǔ)充或修訂意見或未以停止命令阻止注冊(cè)生效者視為已依法注冊(cè)，發(fā)行人即可正式進(jìn)行證券的發(fā)行。這種審核制度的優(yōu)點(diǎn)是：1）可以簡(jiǎn)化審核程序，

減輕主管機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)；2）有利于具有發(fā)展?jié)摿惋L(fēng)險(xiǎn)性的企業(yè)通過證券市場(chǎng)募得資金，獲取發(fā)展機(jī)會(huì)；3）提高投資人的投資判斷力，減少對(duì)政府的依賴性。當(dāng)然，這種發(fā)行審核制度，對(duì)那些不成熟的投資者來說，自然具有較大的投資風(fēng)險(xiǎn)。但這種制度會(huì)促使落后的人跟上來，而不是讓走在前面的人停下來等待。

實(shí)行注冊(cè)制最具代表性的國(guó)家是美國(guó)和日本。美國(guó)《1933年證券法》規(guī)定，其證券發(fā)行注冊(cè)分三個(gè)階段：第一，注冊(cè)文件送達(dá)階段，即證券發(fā)行人依照法律規(guī)定提交申報(bào)文件。申報(bào)文件分為兩部分，一部分是為投資者準(zhǔn)備的招股說明書，注冊(cè)生效生即向廣大投資者公布；另一部分是存放于SEC以供投資者查詢的文件。前者為公布文件，后者為備置文件。第二，注冊(cè)生效等待階段，注冊(cè)文件交由SEC審核，如果SEC未提異議的，審核自提交申請(qǐng)20日后，或由SEC決定的更早的日子自動(dòng)生效；SEC認(rèn)為注冊(cè)文件有不充分不確切之處，可以向申報(bào)人提出補(bǔ)充、修訂的要求，申報(bào)人應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充、修訂；如果SEC認(rèn)為提交的文件有重要事項(xiàng)，有虛假記載等情形時(shí)，可以發(fā)出生效終止令。當(dāng)然，申報(bào)人如能進(jìn)行按照要求進(jìn)行了修訂，SEC可以解除終止令。第三，正式發(fā)行階段，注冊(cè)生效后，發(fā)行人需將印刷好的招股說明書散發(fā)給廣大投資者，證券銷售正式開始。①《日本證券交易法》的規(guī)定與美國(guó)大同小異，日本證券發(fā)行的主管機(jī)關(guān)是大藏?！度毡咀C券交易法》第4條規(guī)定：“有價(jià)證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就有價(jià)證券的募集或推銷進(jìn)行呈報(bào)時(shí)，不得進(jìn)行?！钡?條規(guī)定，“大藏大臣受理提交的呈報(bào)書之日15日內(nèi)產(chǎn)生效力，”生效時(shí)間比美國(guó)少5日，其效率更高。但是該條還規(guī)定，大藏大臣認(rèn)為呈報(bào)書“在形式上不完備或該文件記載的重要事項(xiàng)記載不充分”或“在重要事項(xiàng)上有虛假記載以及應(yīng)記載的重要事項(xiàng)或?yàn)槊馍`解所必要的事實(shí)起記載有缺陷時(shí)”，“可以命令呈報(bào)人提交訂正報(bào)告書，在認(rèn)為必要時(shí)，可以命令呈報(bào)人停止提交的呈報(bào)書的效力。如果呈報(bào)者按照規(guī)定提交了修正報(bào)告書，且大藏大臣認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可解除該項(xiàng)規(guī)定的停止生效命令。從以上規(guī)定看，日本的證券發(fā)行制度與美國(guó)如出一轍，日本1948年4月13日制定的這部《證券交易法》是日本在二戰(zhàn)后，由典型的歐陸法向英美法轉(zhuǎn)變的又一例證。

核準(zhǔn)制的特點(diǎn)是，證券主管部門對(duì)證券發(fā)行既要進(jìn)行的形式審查，又要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，除審查發(fā)行所提交的文件的完全性及真實(shí)性外，還要審查該證券是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件，方可獲準(zhǔn)發(fā)行。實(shí)行發(fā)行核準(zhǔn)制的國(guó)家主要是一些歐陸國(guó)家，如法國(guó)、瑞士等，還有東南亞與菲律賓等新興證券市場(chǎng)所在國(guó)。核準(zhǔn)制的優(yōu)點(diǎn)是：1）對(duì)擬發(fā)行的證券進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的雙重審查，獲準(zhǔn)發(fā)行的證券投資價(jià)值有一定的保障；2）有利于防止不良證券進(jìn)入市場(chǎng)，損害投資者利益。但缺點(diǎn)也是顯而易見的，一是主管機(jī)關(guān)負(fù)荷過重，在證券發(fā)行種類和數(shù)量增多的情況下，也難免“蘿卜快了不洗泥”，質(zhì)量不保；二是容易造成投資人的依賴心理，不利于培育成熟的投資人群；三是不利于發(fā)展新興事業(yè)，具有潛力和風(fēng)險(xiǎn)性的企業(yè)可能因一時(shí)不具備較高的發(fā)行條件而被排斥在外。

我國(guó)《證券法》確立了證券發(fā)行的核準(zhǔn)制?！蹲C券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須符合法律，行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或?qū)徟?，任何單位或個(gè)人不得向社會(huì)公開發(fā)行證券。”按照《證券法》的規(guī)定，發(fā)行股票由中國(guó)證券會(huì)按照“公司法”規(guī)定的條件進(jìn)行核準(zhǔn)；發(fā)行公司債券由中國(guó)人民銀行依照公司法規(guī)定的條件進(jìn)行審批，但依照《可轉(zhuǎn)換公司債券管理指引辦法》可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行由中國(guó)證監(jiān)會(huì)主管。

原先我國(guó)證券發(fā)行的核準(zhǔn)程序大可分為三個(gè)階段：一是額度分配；二是進(jìn)行預(yù)選；三是核準(zhǔn)發(fā)行。額度分配，是指由證券主管部門根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體布局和產(chǎn)業(yè)政策，確定每年總的發(fā)行規(guī)模。（1994年是人民幣55億，1996年是150億，1997年為300億）并將此總額度分配給各省市及各部委，再由其將額度分配給其所屬的企業(yè)。獲得發(fā)行額度的企業(yè)依照《公司法》和《證券法》的規(guī)定，向發(fā)行主管機(jī)關(guān)報(bào)送申請(qǐng)文件，經(jīng)核準(zhǔn)后方可發(fā)行。由于這種分配額度的辦法，使得各省市、部委為平衡利益，照顧更多的企業(yè)發(fā)行證券，導(dǎo)致企業(yè)發(fā)行規(guī)模太小，不利于實(shí)力強(qiáng)、規(guī)模大的國(guó)有支柱產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，于是在1998年改“額度分配”為“發(fā)行家數(shù)”，即由證監(jiān)會(huì)確定各部門、各省市發(fā)行企業(yè)的數(shù)額，再由各部門、各省市上報(bào)確定的預(yù)選企業(yè)，由證監(jiān)會(huì)進(jìn)行預(yù)選審核。公司債的發(fā)行與此大體相同，不過公司債的發(fā)行規(guī)模不是由中國(guó)人民銀行確定，而是由國(guó)務(wù)院確定。①預(yù)選程序，在發(fā)行額度或家數(shù)確定后，由地方政府或各部委根據(jù)企業(yè)的申請(qǐng)，綜合本地區(qū)本部門的情況，初步確定若干企業(yè)作為預(yù)選企業(yè)，并排出順序，供“證監(jiān)會(huì)”審核。這一程序?qū)嵸|(zhì)是地方政府和各部委對(duì)發(fā)行人的初步審查，以篩選出本地區(qū)本部門適于發(fā)行的企業(yè)，具有推薦性質(zhì)。②核準(zhǔn)程序，證監(jiān)會(huì)進(jìn)行核準(zhǔn)分為初審和復(fù)審兩個(gè)階段。初審，是由證監(jiān)會(huì)發(fā)行部工作人員對(duì)各地區(qū)各部門推薦的發(fā)行人進(jìn)行初步審查，主要是對(duì)申請(qǐng)文件的完整性、真實(shí)性和其它方面進(jìn)行調(diào)查、查詢和對(duì)證，提出反饋意見。發(fā)行人根據(jù)反饋意見對(duì)其申請(qǐng)文件進(jìn)行補(bǔ)充，修改，再報(bào)證監(jiān)會(huì)。復(fù)審，由證監(jiān)會(huì)設(shè)立的證券發(fā)行審核委員會(huì)進(jìn)行。該委員會(huì)由證監(jiān)會(huì)的專業(yè)人員和所聘請(qǐng)的該機(jī)構(gòu)外的有關(guān)專家組成，以投票方式對(duì)股票發(fā)行申請(qǐng)進(jìn)行表決，提出審核意見。證券發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)或?qū)徟?，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。

以上核準(zhǔn)制度存在以下問題：第一，具有強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，從額度（家數(shù)）的確定、分配、發(fā)行企業(yè)的預(yù)選，發(fā)行什么證券，發(fā)行多少證券，都由國(guó)家管理機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家計(jì)劃決定。第二，具有強(qiáng)烈的行政色彩，正因?yàn)樵诎l(fā)行制度上具有強(qiáng)烈的計(jì)劃性，在操作上是由各級(jí)政府機(jī)關(guān)進(jìn)行。加之我國(guó)缺乏完備的商業(yè)銀行體系，資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制和反饋機(jī)制都很不健全，政府還不善于運(yùn)用引導(dǎo)市場(chǎng)的的辦法，于是在

證券發(fā)行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使證券發(fā)行與經(jīng)濟(jì)內(nèi)在需求脫節(jié)，不是發(fā)行量過小，導(dǎo)致股標(biāo)票供不應(yīng)求，就是擴(kuò)充過速，市場(chǎng)難以承受。第三，核準(zhǔn)程序的公開性不夠?！蹲C券法》雖然規(guī)定“核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督?！钡@只是原則性的規(guī)定，并沒有具體措施加以保障。證券發(fā)行的核準(zhǔn)過程都是由手握審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使，并無有效監(jiān)督機(jī)制，極易形成“暗箱操作”不利于公眾、公開、公正原則的實(shí)行。應(yīng)當(dāng)盡快制定法規(guī)或規(guī)章，使“核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開”的規(guī)定程序化、具體化，真正能夠?qū)崿F(xiàn)。第四，實(shí)行實(shí)質(zhì)性管理，規(guī)定種種發(fā)行條件，對(duì)提高發(fā)行公司的質(zhì)量有好處，但也不能高枕無憂。有的企業(yè)為達(dá)到發(fā)行目的，不惜采用種種不法手段，制造符合條件的假象。另外，還有一些具有發(fā)展?jié)摿Φ挠仔「呖萍计髽I(yè)，卻因達(dá)不到發(fā)行條件而不能獲得發(fā)行機(jī)會(huì)。

針對(duì)以上情況，我國(guó)《證券法》公布后，對(duì)證券發(fā)行進(jìn)行了改革。主要有：一是取消發(fā)行額度，證監(jiān)會(huì)不再對(duì)各省下達(dá)“額度”或“家數(shù)”，實(shí)行“成熟一個(gè)推薦一個(gè)”；二是堅(jiān)持先改制后發(fā)行，原來有的企業(yè)被選定為發(fā)行企業(yè)后，倉(cāng)促找?guī)讉€(gè)發(fā)起人，將資產(chǎn)剝離，甚至沒有來得及登記注冊(cè)就進(jìn)行了發(fā)行?，F(xiàn)在必須經(jīng)過改制，掛牌運(yùn)行一年后，才能申請(qǐng)發(fā)行股票。保證了證券發(fā)行的規(guī)范性；三是改政府審批為券商推薦，發(fā)行人申請(qǐng)經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)部門批準(zhǔn)后，由主承銷商推薦并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)。四是對(duì)于高新科技企業(yè)，由主承銷商向證監(jiān)會(huì)報(bào)送推薦材料，證監(jiān)會(huì)委托科技部和中科院進(jìn)行論證，經(jīng)確認(rèn)的高新科技企業(yè)，證監(jiān)會(huì)予以優(yōu)先審核。在以上實(shí)踐的上，2000年3月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《中國(guó)證監(jiān)會(huì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》（以下簡(jiǎn)稱＜核準(zhǔn)程序＞）、《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱＜暫行辦法和《信譽(yù)主承銷商考評(píng)試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱＜試評(píng)辦法＞，對(duì)股票發(fā)行核準(zhǔn)程序作出了明確具體的規(guī)定，將《證券法》規(guī)定的證券發(fā)行核準(zhǔn)制具體化。＜核準(zhǔn)程序＞規(guī)定，股票發(fā)行審核程序包括受理申請(qǐng)文件。初審。發(fā)行審核委員會(huì)審核。核準(zhǔn)發(fā)行和復(fù)議幾個(gè)步驟。發(fā)行人按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)格式制作申請(qǐng)文件，經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)部門同意后，由主承銷商推薦并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到申請(qǐng)文件后五個(gè)工作日內(nèi)做出是否受理的決定。

為提高股票發(fā)行水平，主成承銷商在報(bào)送申請(qǐng)文件前，因?qū)Πl(fā)行人輔導(dǎo)一年，并出具承諾函。如發(fā)行人申請(qǐng)作為高新技術(shù)企業(yè)公開發(fā)行股票，由主承銷商向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送推薦材料后，在五個(gè)工作日內(nèi)委托科學(xué)技術(shù)部和中國(guó)科學(xué)院對(duì)企業(yè)進(jìn)行論證?？茖W(xué)技術(shù)部和中國(guó)科學(xué)院收到材料后在四十個(gè)工作日內(nèi)將論證結(jié)果函告中國(guó)證監(jiān)會(huì)，屬確認(rèn)的高新技術(shù)企業(yè)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以優(yōu)先審核。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理申請(qǐng)文件后，對(duì)發(fā)行人申請(qǐng)文件的合規(guī)性進(jìn)行初審，并在三十日內(nèi)將初審結(jié)果函告發(fā)行人及主承銷商這對(duì)于克服原有發(fā)行制度的一些弊端，進(jìn)一步提高證券發(fā)行的透明度，促進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，提高上市公司的質(zhì)量有重要意義。

三、證券發(fā)行方式

按照發(fā)行對(duì)象劃分，發(fā)行方式可以分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行。非公開發(fā)行又稱為內(nèi)部發(fā)行，是指發(fā)行人將其證券發(fā)售給少數(shù)特定投資者的行為，在我國(guó)主要是指對(duì)公司職工的內(nèi)部發(fā)行。公開發(fā)行，是指發(fā)行人以同一條件向不特定的社會(huì)公眾投資者發(fā)售其證券的行為?！蹲C券法》主要規(guī)范公開發(fā)行。股票發(fā)行的不同階段公開發(fā)行，又可以劃分為設(shè)立發(fā)行和增資發(fā)行。設(shè)立發(fā)行是指公司在設(shè)立時(shí)，為籌集公司的注冊(cè)資本進(jìn)行的發(fā)行。增資發(fā)行，是指公司設(shè)立后，為擴(kuò)大公司的資本而進(jìn)行的發(fā)行。由于各國(guó)公司法資本形成的制度不同，有的實(shí)行法定資本制，有的實(shí)行授權(quán)資本制，在設(shè)立發(fā)行和增資發(fā)行方式上有較大差異。

法定資本制，是歐陸法系國(guó)家所采用的資本確定原則的實(shí)現(xiàn)方式。在法定資本制下，股份有限公司在設(shè)立時(shí)，必須確定公司資本總額，并將其劃分為股份，該股份必須由投資者認(rèn)購(gòu)?fù)戤?。這樣，公司設(shè)立時(shí)，股份的發(fā)行只能采取一次發(fā)行的方式，而不能分次發(fā)行，以實(shí)現(xiàn)資本總額的“一次到位”。股份有限公司若要增資或減資都必須嚴(yán)格按照法律程序進(jìn)行。法國(guó)是最具代表性的國(guó)家，法國(guó)《商事公司法》第75條規(guī)定：“資本必須被全部認(rèn)購(gòu)”，至于股款可以分次繳完，但必須一次認(rèn)購(gòu)?fù)戤叀＂?/p>

授權(quán)資本制，是由英美法系國(guó)家創(chuàng)立的資本確定原則的實(shí)現(xiàn)方式。在授權(quán)資本制下，股份有限公司設(shè)立時(shí)，應(yīng)在公司章程中記載公司股份總數(shù)，以及公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份數(shù)量。公司發(fā)起人和股份認(rèn)購(gòu)人只要認(rèn)足首期發(fā)行的股份就可以完成公司設(shè)立，以后各期股份由股東授權(quán)公司董事會(huì)，隨時(shí)發(fā)行。如《英國(guó)公司法》規(guī)定：公司按照章程規(guī)定授權(quán)籌集的全部資本，公司對(duì)核定資本無需全部發(fā)行股份。②在美國(guó)，公司注冊(cè)證書中，注冊(cè)人必須說明公司有權(quán)發(fā)行的股票數(shù)量，這是公司的“認(rèn)可股份”，也就是所謂“資本總額”，但公司法對(duì)公司有權(quán)發(fā)行的股份數(shù)量沒有限制。此外，公司法對(duì)“認(rèn)可股份”中實(shí)際發(fā)行股的比例也無具體規(guī)定。例如：公司注冊(cè)書中說明公司的認(rèn)可股份為100股，公司并不一定要發(fā)行100股認(rèn)可股票，實(shí)際上僅發(fā)行1股即可開始營(yíng)業(yè)?！阿勖绹?guó)1969年《典范商業(yè)公司法》干脆廢除了最低資本額的規(guī)定，各州紛紛效仿，授權(quán)資本制被推到了極端。在授權(quán)資本制下，公司成立時(shí)不必將股份一次發(fā)行完畢，其后的多次發(fā)行，不過是完成股本總額的繼續(xù)發(fā)行，而不是增資發(fā)行。這與法定資本制下，公司設(shè)立后的再次發(fā)行的含義自然是大不相同的。

折衷資本制，是由現(xiàn)代大陸法系國(guó)家，在結(jié)合法定資本制和授權(quán)資本制優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上而形成的。折衷資本制要求發(fā)行人在股份公司章程中，規(guī)定公司資本總額和首期發(fā)行的股份數(shù)額，同時(shí)允許股東授權(quán)董事會(huì)根據(jù)公司業(yè)務(wù)的實(shí)際情況發(fā)行其余的股份，但是采取上述方式必須服從法律規(guī)定的限制條件。首先，法律限制首期發(fā)行的股份在公司擬發(fā)行股份總額中的比例。如《日本商法典》規(guī)定，股份有限公司設(shè)立時(shí)，必須發(fā)行股份總額1/4以上的股份，

該發(fā)行的股份必須由公司發(fā)行人和股份認(rèn)購(gòu)人認(rèn)足并繳納全部股款，其余部分的股份才可以授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。其次，限制其余股份的發(fā)行期限，

第5篇

「正文

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，要求建立和完善政府的宏觀調(diào)控體系。而財(cái)政正是重要的宏觀調(diào)控手段。在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)換及公共財(cái)政管理體制的建立，過去不太被重視的財(cái)政支出結(jié)構(gòu)將進(jìn)一步得到調(diào)整，財(cái)政支出的比重將會(huì)不斷提高，數(shù)額不斷擴(kuò)大。而建立政府采購(gòu)制度，規(guī)范政府采購(gòu)行為，加強(qiáng)對(duì)財(cái)政支出的管理，正是建立和完善政府的宏觀調(diào)控體系的重要內(nèi)容。

一、政府采購(gòu)制度的基本特征

政府采購(gòu)也稱公共采購(gòu)，是指各級(jí)政府及其所屬機(jī)構(gòu)為了開展日?；?yàn)楣娞峁┕卜?wù)的需要，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，對(duì)貨物、工程或服務(wù)的購(gòu)買。政府采購(gòu)不僅是指具體的采購(gòu)過程，而且是采購(gòu)政策、采購(gòu)程序、采購(gòu)過程及采購(gòu)管理的總稱，是一種對(duì)公共采購(gòu)管理的制度。

政府采購(gòu)制度最早形成于18世紀(jì)末的西方自由資本主義國(guó)家，其主要特點(diǎn)就是對(duì)政府采購(gòu)形為進(jìn)行法制化的管理。我們現(xiàn)在所說的政府采購(gòu)制度，從根本上說是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)不是萬(wàn)能的，它本身存在著缺陷。為了彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，政府廣泛運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段和法律手段干預(yù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其方式之一就是通過擴(kuò)大政府財(cái)政支出舉辦公共事業(yè)，為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造條件。由于政府采購(gòu)規(guī)模的迅速擴(kuò)大及對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的廣泛影響，很多國(guó)家都成立了專門的機(jī)構(gòu)或通過專門的法律，以確定政府采購(gòu)管理的重要地位。

與私人采購(gòu)相比，政府采購(gòu)具有以下明顯的特征：（1）政府采購(gòu)資金來源是公共資金。這些資金的最終來源為納稅人的稅收和政府公共服務(wù)收費(fèi)。（2）政府采購(gòu)的目的主要是實(shí)現(xiàn)政府目的。（3）政府采購(gòu)的主體是依靠國(guó)家財(cái)政資金運(yùn)作的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、公共事業(yè)等，（4）政府采購(gòu)為非商業(yè)性采購(gòu)，它不是以盈利為目標(biāo)，也不是為賣而買，而是通過買為政府部門提供消費(fèi)品或向社會(huì)提供公共利益。（5）采購(gòu)范圍廣，規(guī)模大。（6）采購(gòu)過程要求能夠較充分地體現(xiàn)公平、公正、公開的原則，（7）采購(gòu)制度一般是圍繞政府意圖而制定的，具有較強(qiáng)的政策性。

二、政府采購(gòu)制度的國(guó)際比較

（一）美國(guó)的政府采購(gòu)制度

美國(guó)政府采購(gòu)制度是美國(guó)國(guó)家預(yù)算中公共支出管理的重要手段。政府部門的大多數(shù)開支都要通過政府采購(gòu)的方式進(jìn)行。政府采購(gòu)的辦法和規(guī)定也多以法律的形式確定下來，使政府采購(gòu)制度能在公共預(yù)算管理中發(fā)揮重要作用，同時(shí)也保證了政府公共預(yù)算支出的高效、透明。美國(guó)政府采購(gòu)制度的基本特征可歸納為以下幾方面：

1.政府采購(gòu)的基本制度比較規(guī)范。政府部門的公共支出基本上都要按照政府采購(gòu)的形式進(jìn)行，政府采購(gòu)制度形成了一套完整的體系。美國(guó)的政府采購(gòu)過程由三個(gè)階段組成（1）確定采購(gòu)需求（2）簽訂采購(gòu)合同（3）管理、執(zhí)行采購(gòu)合同。在具體的采購(gòu)方式上分為小額采購(gòu)和大額采購(gòu)兩種類型。一般情況下，如果采購(gòu)金額在2500—25000美元之間，實(shí)行小額采購(gòu)，金額超過25000美元的采購(gòu)，實(shí)行大額采購(gòu)。政府機(jī)構(gòu)購(gòu)買力的大小或所得撥款的多少取決于一年一度的財(cái)政預(yù)算，而預(yù)算過程既涉及美國(guó)政府的行政機(jī)構(gòu)，又涉及美國(guó)政府的立法機(jī)構(gòu)。因此，整個(gè)采購(gòu)過程和各種采購(gòu)行為都有一定的法律規(guī)范和比較切合實(shí)際的操作方式。

2.政府采購(gòu)制度建立在法制基礎(chǔ)上，有明確的法律規(guī)定。美國(guó)政府在實(shí)施采購(gòu)制度滿足自身要求的同時(shí)，也通過法律、法規(guī)來約束自己的采購(gòu)行為。美國(guó)早在1761年就頒布了《聯(lián)邦采購(gòu)法》，而與政府采購(gòu)相關(guān)的法律法規(guī)還有4000多個(gè)。從本質(zhì)上說，法制程序體現(xiàn)的是民主精神，其目的是為了保證并兼顧各方利益，盡量滿足全體公民及納稅人的要求，這些法律程序使政府采購(gòu)制度能夠幫助各級(jí)政府快捷、有效地采購(gòu)自己所需的商品或服務(wù)，并且維護(hù)了采購(gòu)的信譽(yù)，保持了采購(gòu)制度的透明，同時(shí)保證了政府實(shí)現(xiàn)其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)目的。

3.公平競(jìng)爭(zhēng)是美國(guó)政府采購(gòu)制度最基本的原則。不論是采用政府不經(jīng)協(xié)商與報(bào)價(jià)最低、能滿足政府需求的投標(biāo)商簽證合同的“密封投標(biāo)”采購(gòu)方式，還是政府與報(bào)價(jià)方進(jìn)行協(xié)商，并就價(jià)格，技術(shù)能力及其他質(zhì)量問題進(jìn)行談判的“協(xié)商采購(gòu)”的采購(gòu)方式，都是在自由市場(chǎng)進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)采購(gòu)。競(jìng)爭(zhēng)能使政府有效地利用商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和金融刺激，從市場(chǎng)上買到最好的商品及服務(wù)。

4.美國(guó)政府采購(gòu)制度的“申訴”制度，美國(guó)政府采購(gòu)制度是建立在承諾基礎(chǔ)上的。根據(jù)承諾，所有商家均有權(quán)根據(jù)政府的需求說明進(jìn)行報(bào)價(jià)，有權(quán)要求政府依照所說的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，排除一切不相關(guān)的干擾，根據(jù)其提議的優(yōu)劣對(duì)其報(bào)價(jià)做出評(píng)判。美國(guó)采購(gòu)制度允許未中標(biāo)的報(bào)價(jià)方或簽約人對(duì)政府不合理的行為提出申訴，并由仲裁機(jī)構(gòu)聽取其申訴并做出裁決。這種申訴制度有助于維護(hù)采購(gòu)的公正、捍衛(wèi)采購(gòu)制度的透明，并且這種公正和透明都是建立在競(jìng)爭(zhēng)和立法基礎(chǔ)之上的。這種申訴制度還可以在很大程序上克服武斷決議，大大減少政府在采購(gòu)過程發(fā)生的決策性失誤所造成的損失。

（二）英國(guó)的政府采購(gòu)制度

英國(guó)是世界上最早實(shí)行政府采購(gòu)制度的國(guó)家之一。英國(guó)政府采購(gòu)政策是針對(duì)政府各部門及其機(jī)構(gòu)提出的，同時(shí)也要求政府采購(gòu)職責(zé)范圍內(nèi)的其他機(jī)構(gòu)加以遵循。政府采購(gòu)從決策程序上看，各政府部門的政府采購(gòu)都實(shí)行自我決策，各部門可以根據(jù)本部門的需要進(jìn)行采購(gòu)。但各部門在采購(gòu)決策中要受到兩方面的制約：一是這些部門所有采購(gòu)商品和服務(wù)都必須在財(cái)政部授權(quán)支出的范圍之內(nèi)；二是他們的所有支出都必須向議會(huì)負(fù)責(zé)。另外，采購(gòu)的每個(gè)部門都有一名會(huì)計(jì)官員，主要負(fù)責(zé)公共財(cái)政秩序和法規(guī)，同時(shí)保證財(cái)政支出周全合理，各部門的支出受議會(huì)“全國(guó)帳戶委員會(huì)”的監(jiān)控。因此，英國(guó)的政府采購(gòu)是在政府政策、預(yù)算控制、個(gè)人責(zé)任和議會(huì)監(jiān)控前提下進(jìn)行的。其基本內(nèi)容由以下幾方面組成：

1.政府采購(gòu)的基本原則。英國(guó)政府部門和其他公共機(jī)構(gòu)采購(gòu)商品和服務(wù)都必須做到“物有所值”?！拔镉兴怠本褪撬少?gòu)的物品總成本和質(zhì)量上都必須能滿足使用者的要求。在政府采購(gòu)中“物有所值”主要是通過競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，政府各部門在進(jìn)行采購(gòu)時(shí)可以自行決定最符合合同要求的競(jìng)爭(zhēng)形式，要以最合理的價(jià)格采購(gòu)自己需要的商品和服務(wù)，公平競(jìng)爭(zhēng)是政府采購(gòu)的一條核心原則。

2.政府采購(gòu)的基本方式。英國(guó)政府采購(gòu)的基本方式有以下幾種：（1）精心挑選供應(yīng)商，要求他們以各自的生產(chǎn)產(chǎn)量、產(chǎn)品規(guī)格和生產(chǎn)執(zhí)行情況進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性投標(biāo)；（2）對(duì)于以價(jià)格為主要因素又相對(duì)較容易些的合同，采取公開招標(biāo)方式；（3）對(duì)較復(fù)雜的合同，采取協(xié)商和競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)相結(jié)合的方式；（4）對(duì)于極少數(shù)極為復(fù)雜的合同，采取競(jìng)爭(zhēng)性的協(xié)商談判方式；（5）對(duì)于極廉價(jià)的采購(gòu)或極例外的特殊情況，采取單方面招標(biāo)方式等。

3.政府采購(gòu)的法律法規(guī)。英國(guó)的政府采購(gòu)是建立在相應(yīng)的法律法規(guī)基礎(chǔ)上的。其內(nèi)容大致包括：（1）一般合同與商業(yè)法律；（2）法定職責(zé)，如遵守國(guó)際條例等；（3）專門法律規(guī)定，如對(duì)行賄受賄或不公正合同條款的處理；（4）旨在消除國(guó)別歧視、增強(qiáng)歐洲單一市場(chǎng)內(nèi)商品和服務(wù)自由流動(dòng)的歐共體條約及規(guī)定；（5）世貿(mào)組織政府采購(gòu)協(xié)議和其他國(guó)際協(xié)定等。這些法律法規(guī)為英國(guó)政府采購(gòu)活動(dòng)的規(guī)范化運(yùn)行奠定了法律基礎(chǔ)。

三、我國(guó)的政府采購(gòu)制度

政府采購(gòu)制度作為財(cái)政制度的組成部分，在西方國(guó)家已有二百多年的歷史。由于我國(guó)政府采購(gòu)工作起步較晚。因而還是一項(xiàng)全新事物。雖然這一工作現(xiàn)在已在我國(guó)各地蓬勃展開，但從我國(guó)各地開展的情況看，新問題卻不少，主要表現(xiàn)在：一是由于政府采購(gòu)的有關(guān)法規(guī)還未出臺(tái)，各地的政府采購(gòu)活動(dòng)不甚規(guī)范，操作無序，政府采購(gòu)的規(guī)章制度和管理體系尚不明確。目前，政府采購(gòu)缺少一個(gè)可以遵循的全國(guó)性的規(guī)章制度。二是采購(gòu)范圍窄、規(guī)模小。現(xiàn)行的采購(gòu)活動(dòng)還只是局限在對(duì)貨物類的采購(gòu)，而且采購(gòu)方式比較單一。三是現(xiàn)行的事業(yè)，行政會(huì)計(jì)制度和財(cái)務(wù)管理體制與政府采購(gòu)的直接支付方式相矛盾，使節(jié)約資金在預(yù)算上體現(xiàn)不出來。四是政府采購(gòu)管理的制約機(jī)制還不健全。所有這些問題的存在，都有礙于政府采購(gòu)制度的順利推行。發(fā)達(dá)國(guó)家政府采購(gòu)制度經(jīng)過200多年的探索與實(shí)踐已建立了較完善的體系。因此，我們應(yīng)大膽借鑒國(guó)外政府采購(gòu)的理論與方法，發(fā)展和完善我國(guó)的政府采購(gòu)制度，以促進(jìn)我國(guó)科學(xué)規(guī)范的政府采購(gòu)制度的建立。

1、盡快制定一套適合我國(guó)國(guó)情的完善的政府采購(gòu)法律體系。實(shí)行政府采購(gòu)制度的國(guó)家和地區(qū)，為了規(guī)范政府采購(gòu)行為，健全政府采購(gòu)運(yùn)行機(jī)制，都制定了一系列有關(guān)政府采購(gòu)的法規(guī)體系。而我國(guó)雖然存在大量的政府采購(gòu)行為，卻沒有一部《政府采購(gòu)法》。因此，應(yīng)盡快制定《政府采購(gòu)法》，使這項(xiàng)制度納入法制化軌道。我國(guó)《政府采購(gòu)法》應(yīng)對(duì)政府采購(gòu)原則、適應(yīng)范圍、門檻價(jià)、管理權(quán)限等及競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)采購(gòu)程序、質(zhì)疑與投訴、履約管理等政策性和技術(shù)性問題明確規(guī)定。為建立既符合我國(guó)國(guó)情又能與國(guó)際慣例接軌的政府采購(gòu)制度創(chuàng)造條件。

第6篇

關(guān)于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實(shí)質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個(gè)階段，即首先判斷文書所表達(dá)的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實(shí)。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認(rèn)定該書證在何種程度上證明爭(zhēng)議的案件事實(shí)，即對(duì)文書內(nèi)容的證明價(jià)值進(jìn)行判斷，稱為實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實(shí)作成，并與待證事實(shí)存在某種關(guān)聯(lián)，該項(xiàng)書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項(xiàng)書證就自始無證據(jù)力可言。一項(xiàng)書證系書證制作者真實(shí)作成，并非屬于偽造，該項(xiàng)書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實(shí)存在或不存在，此種書證就具有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。當(dāng)然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實(shí)的問題。書證是否具有無實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，依自由心證進(jìn)行判斷。

（一）公文書證證據(jù)效力的評(píng)判

1．公文書證形式證據(jù)力的推定

公文書證，無論為處分書證或報(bào)告書證，對(duì)其中所記載的事實(shí)，均認(rèn)定其具有形式證據(jù)力。日本學(xué)者三個(gè)月章認(rèn)為，“有關(guān)形式上證據(jù)力的認(rèn)定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認(rèn)定為公文時(shí)，則推定為真實(shí)成立。”[18]記載公共管理機(jī)關(guān)（如行政管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機(jī)關(guān)在該公文書載內(nèi)容上的處分事實(shí)。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實(shí)之效力，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其具有形式上證據(jù)力。對(duì)此，法院不得依自由心證進(jìn)行判斷，否則將有悖于設(shè)立公文書制度的立法精神，同時(shí)也不利于交易上的安全。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于這類公文書形式證據(jù)力的認(rèn)定，在理論上一般不認(rèn)為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時(shí)也導(dǎo)致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機(jī)關(guān)觀念表示（認(rèn)識(shí)表示）的公文書，即報(bào)告性公文書，同樣系其作成者公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項(xiàng)屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應(yīng)該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達(dá)書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應(yīng)當(dāng)推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對(duì)于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，認(rèn)為其不真實(shí)者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)方當(dāng)事人僅僅承擔(dān)反證的證明責(zé)任，實(shí)際上負(fù)有本證的證明責(zé)任。也就是說對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達(dá)到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對(duì)方當(dāng)事人并沒有完成舉證責(zé)任，法官必須采信公文書為真實(shí)。

公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個(gè)理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴(yán)格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴(yán)格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對(duì)人的充分的救濟(jì)手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實(shí)可信，和私文書證相比較，顯然具有較強(qiáng)的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關(guān)于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對(duì)偽造公文書造成嚴(yán)重后果的，給予刑事制裁。由于法律對(duì)公文書的特別保護(hù)，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實(shí)的公文書相對(duì)而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實(shí)際，符合高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

最后，由于公文書是公共管理機(jī)關(guān)制作的，是運(yùn)作公共管理權(quán)力，履行管理職責(zé)的結(jié)果，往往會(huì)保存在檔案資料中，可以隨時(shí)查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對(duì)公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書證實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認(rèn)定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實(shí)。如果對(duì)公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)請(qǐng)相應(yīng)的制作機(jī)關(guān)或公務(wù)員陳述其真?zhèn)?。?duì)此，提出該證據(jù)的一方當(dāng)事人不必證明公文書證為真實(shí)。如果對(duì)方當(dāng)事人仍然對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)舉出反證以證明公文書證為非真實(shí)。但對(duì)于外國(guó)公署或外國(guó)公務(wù)員于職務(wù)上作成的公文書證，不能當(dāng)然推定為真實(shí)，應(yīng)當(dāng)由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾?，依自由心證不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁?xiàng)書證的當(dāng)事人對(duì)該外國(guó)書證的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任。[20]但如果經(jīng)駐在該國(guó)的本國(guó)大使、公使或領(lǐng)事證明的，應(yīng)當(dāng)推定為真實(shí)。我國(guó)“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關(guān)于公文書效力的規(guī)定認(rèn)為，“公文書推定為真實(shí)，對(duì)公文書的真實(shí)性發(fā)生懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查核實(shí)。當(dāng)事人任何一方對(duì)公文書的真實(shí)性提出質(zhì)疑的，對(duì)此負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。”這也表明我國(guó)學(xué)者也大都認(rèn)同實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國(guó)內(nèi)公文、無印章的國(guó)內(nèi)公文、經(jīng)過證實(shí)的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認(rèn)證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實(shí)性，而可以直接確認(rèn)其證明力。在法國(guó)，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因?yàn)楦鶕?jù)《法國(guó)民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過方式才能達(dá)到否認(rèn)其真實(shí)性的目的。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機(jī)關(guān)和在制作文書的人面前所作的陳述，對(duì)于這種由公共機(jī)關(guān)或制作文書的人以文字記載的事項(xiàng)，將當(dāng)然確認(rèn)其證據(jù)力。但對(duì)文書內(nèi)所記載的事項(xiàng)，對(duì)方當(dāng)事人可以提出反證證明其不真實(shí)。由公共機(jī)關(guān)制作的載有公務(wù)性命令、處分或裁判的公文書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為真實(shí)。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達(dá)書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對(duì)其中所記載的事項(xiàng)，也同樣認(rèn)定其為真實(shí)。[21]

日本學(xué)者認(rèn)為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實(shí)，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評(píng)定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實(shí)，同時(shí)亦即確定應(yīng)證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實(shí)體之證據(jù)力也?！盵22]但認(rèn)為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點(diǎn)、時(shí)間等情形。對(duì)于公文書內(nèi)容是否正當(dāng)，對(duì)方當(dāng)事人可以進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)，并可以提出反證予以。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認(rèn)的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在論述評(píng)判公文書實(shí)質(zhì)上證據(jù)力時(shí)，認(rèn)為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實(shí)，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實(shí)是否可靠，尚須斟酌，因而并不當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當(dāng)然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。若為報(bào)導(dǎo)性文書，除有反證公文書內(nèi)容與待證事實(shí)不符之外，通常均有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”判例認(rèn)為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實(shí)外，就其所記事項(xiàng)有完全的證據(jù)力。送達(dá)書證為公書證，就其所記載事項(xiàng)除有反證外，應(yīng)認(rèn)為有證據(jù)力。至于勘驗(yàn)、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項(xiàng)從公文書證和私文書證證明力大小對(duì)比的角度，明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應(yīng)當(dāng)如何理解？事實(shí)上這也是困惑法官的一個(gè)問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應(yīng)當(dāng)從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責(zé)任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認(rèn)為，這樣的規(guī)定不是科學(xué)合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設(shè)置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學(xué)理論層面上講，以法定證據(jù)形式機(jī)械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評(píng)判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導(dǎo)致背離對(duì)客觀真實(shí)的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評(píng)判?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！蓖耆梢越梃b其他國(guó)家或者地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，從證明責(zé)任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實(shí)質(zhì)推定力。

（二）私文書證證據(jù)力的評(píng)判

關(guān)于私文書證形式證據(jù)力的評(píng)判。對(duì)公文書作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)由爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人對(duì)公文書不是真實(shí)成立的事項(xiàng)負(fù)本證的舉證責(zé)任，須提出證據(jù)證明其為不真實(shí)。而對(duì)私文書作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)，僅負(fù)反證的證明責(zé)任。其主要原因在于，公文書是公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當(dāng)然應(yīng)推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點(diǎn)，當(dāng)事人對(duì)其提出的私文書是否為該文書的名義人真實(shí)作成，負(fù)有證明其真實(shí)的責(zé)任。與公文書不同，對(duì)私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對(duì)方當(dāng)事人僅負(fù)有反證的舉證責(zé)任，舉證人仍然負(fù)有證明私文書為真實(shí)的證明責(zé)任（本證）。因?yàn)椤八轿臅鵁o從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)危瑧?yīng)由舉證人證其為真正。若他造承認(rèn)該文書為真正或不爭(zhēng)執(zhí)其為真正，且不能因他項(xiàng)陳述可認(rèn)為爭(zhēng)執(zhí)者，即系有訴訟上之自認(rèn)或視同自認(rèn)?！盵24]

有學(xué)者認(rèn)為，如果對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變?cè)欤蛴≌卤槐I用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認(rèn)為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提出反證予以。[25]筆者認(rèn)為并不盡然，如果對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)私文書上簽名或印章的真實(shí)性，認(rèn)為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔(dān)反證的證明責(zé)任，使?fàn)巿?zhí)的事項(xiàng)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責(zé)任。但如果承認(rèn)簽名或印章的真實(shí)性，否認(rèn)系本人或人所為，該爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人須承擔(dān)本證的證明責(zé)任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實(shí)，僅僅提出證據(jù)使法官對(duì)爭(zhēng)執(zhí)事項(xiàng)的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責(zé)任，法官將最后推定其為真實(shí)。楊建華教授也指出：“如當(dāng)事人雖承認(rèn)簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭(zhēng)執(zhí)，或承認(rèn)印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認(rèn)系其本人或人所蓋時(shí)，則應(yīng)由為此爭(zhēng)執(zhí)之當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)”。[26]

對(duì)于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當(dāng)事人之間已不存在爭(zhēng)執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國(guó)家立法例。如《德國(guó)民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認(rèn)證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認(rèn)證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認(rèn)證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定?！度毡久袷略V訟法》沒有對(duì)此作出明確的具體規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“不設(shè)是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實(shí)之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關(guān)于私文書的實(shí)質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實(shí)相一致，應(yīng)由法院依自由心證判斷為原則。但對(duì)于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價(jià)值（即實(shí)質(zhì)上證據(jù)力）時(shí)，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應(yīng)認(rèn)定其具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。但對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機(jī)關(guān)蓋有核驗(yàn)者，同樣私文書，僅僅是增強(qiáng)其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。（三）書證復(fù)印件及副本的證據(jù)力評(píng)判

在英美法系國(guó)家的證據(jù)制度中，當(dāng)事人向法院提供書證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時(shí)，才能夠提供復(fù)印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關(guān)書面證據(jù)材料的一個(gè)規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時(shí)優(yōu)于其復(fù)制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交原件；在不能提交原件而提交復(fù)印件時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實(shí)際上是確定原始文字材料與副本、復(fù)印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時(shí)，原始文字材料優(yōu)于復(fù)印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領(lǐng)域，即關(guān)于文書的內(nèi)容或其存在的真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國(guó)1945年的一項(xiàng)判例認(rèn)為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應(yīng)用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對(duì)原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認(rèn)為，最佳證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號(hào)，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的危險(xiǎn)大，尤其是當(dāng)其在視覺上難以判斷時(shí)更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當(dāng)事人提供的原始文書證據(jù)復(fù)印件或者副本的，則會(huì)因?yàn)椴痪哂凶C據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團(tuán)評(píng)判。在大陸法系的德國(guó)、日本等國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，沒有象英美法國(guó)家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實(shí)性角度出發(fā)，要求當(dāng)事人提供書證時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)提交書證原件。但提供復(fù)印件并不當(dāng)然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當(dāng)事人提供復(fù)印件的具體情況來評(píng)判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學(xué)者松崗義正認(rèn)為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實(shí)性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復(fù)印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應(yīng)當(dāng)以提出書證的原本為必要。但在對(duì)方自認(rèn)書證正本的真實(shí)性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時(shí)，實(shí)際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場(chǎng)合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實(shí)際上，應(yīng)提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應(yīng)當(dāng)以原本、正本或有認(rèn)證的副本進(jìn)行，法院可以不顧此項(xiàng)規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時(shí)可以使當(dāng)事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對(duì)于原本以外的其他復(fù)制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認(rèn)。該法規(guī)定，提出公文書證時(shí)，可提出正本或已認(rèn)證的繕本，但法院可以要求舉證的當(dāng)事人提出正本，如果當(dāng)事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關(guān)于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國(guó)民事訴訟法》第435條規(guī)定，對(duì)于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認(rèn)證的繕本，但繕本在認(rèn)證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時(shí)，法院依自由心證對(duì)該認(rèn)證繕本的證明力作出判斷。

當(dāng)事人提出書證時(shí)，是否應(yīng)提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對(duì)于公文書，應(yīng)當(dāng)提出原本或經(jīng)認(rèn)證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，可以提出繕本。[34]但法院認(rèn)為必要時(shí)，仍然可以要求當(dāng)事人提出文書原本。[35]如果是準(zhǔn)公文書，須以科技設(shè)備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實(shí)上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當(dāng)事人不服從法院命令的，并不完全排除復(fù)制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對(duì)于私文書證，如非原本，則要求當(dāng)事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對(duì)方亦無陳述其是否真實(shí)的義務(wù)。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當(dāng)事人對(duì)于提出書證繕本的真實(shí)性（確實(shí)是原本之繕本）已陳述一致時(shí)，對(duì)于書證的效力當(dāng)事人彼此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對(duì)繕本的發(fā)生是否為正當(dāng)產(chǎn)生疑惑時(shí)，才要求當(dāng)事人提出原本。若應(yīng)當(dāng)舉證的當(dāng)事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力?？梢姡?、日民事訴訟法對(duì)文書復(fù)制件證據(jù)力的評(píng)判并不象英美法系國(guó)家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國(guó)《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對(duì)無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當(dāng)事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件或者復(fù)制品與原件或原物一致的?！边@些規(guī)定表明，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當(dāng)事人在提交書證時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供書證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國(guó)家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當(dāng)事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復(fù)印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復(fù)印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當(dāng)事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當(dāng)然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對(duì)的復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這說明當(dāng)事人在不具備“確有困難”的情況下提供復(fù)印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評(píng)判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當(dāng)事人又不認(rèn)同時(shí)，不能夠在訴訟中單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?？梢姡覈?guó)關(guān)于書證的規(guī)定接近大陸法系國(guó)家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國(guó)沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。二、書證外延問題

（一）視聽資料應(yīng)當(dāng)屬于書證范疇

關(guān)于書證內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，我國(guó)學(xué)者與其他國(guó)家學(xué)者的理解基本相同，都認(rèn)為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號(hào)、圖表等的載體；3．這些文字、符號(hào)、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實(shí)。但對(duì)于書證外延的看法則有所不同。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國(guó)學(xué)者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認(rèn)同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因?yàn)樗c普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨(dú)立的證據(jù)種類。不可否認(rèn)，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號(hào)、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達(dá)的內(nèi)容來證明案件事實(shí)這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設(shè)備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)。其實(shí)，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學(xué)藥劑書寫的文字、符號(hào)等，在通常條件下無法識(shí)別，必須在特定的化學(xué)藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學(xué)藥劑書寫的文字、符號(hào)，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨(dú)立證據(jù)的理由。

我國(guó)的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應(yīng)歸屬于書證。

對(duì)于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實(shí)性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復(fù)印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學(xué)者們?cè)谡撌鰧?duì)視聽資料的審查判斷時(shí)往往認(rèn)為，視聽資料具有易于復(fù)制和偽造的特征，主要應(yīng)當(dāng)審查其真實(shí)性。[3]我國(guó)《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對(duì)于視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)巍?，辨別真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽?dāng)事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡(jiǎn)稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應(yīng)當(dāng)包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于同一種類的證據(jù)。

（二）書面證言應(yīng)當(dāng)歸入書證范疇

1．書面證言的性質(zhì)屬于書證

目前，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者大多認(rèn)為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對(duì)于這種理解，筆者認(rèn)為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應(yīng)當(dāng)親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對(duì)方當(dāng)事人詰問；大陸法系國(guó)家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當(dāng)事人的詢問。

我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對(duì)方當(dāng)事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認(rèn)為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應(yīng)當(dāng)作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會(huì)對(duì)書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實(shí)，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應(yīng)當(dāng)是如何進(jìn)行分類才能更有效、更客觀、更科學(xué)地評(píng)判證據(jù)價(jià)值或證明力，運(yùn)用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對(duì)不同特征的證據(jù)設(shè)立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，書面證言應(yīng)當(dāng)屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語(yǔ)言）的方式來表達(dá)一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語(yǔ)言表達(dá)過程中的各種信息來證明案件事實(shí)，或影響法官對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)芜M(jìn)行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達(dá)一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實(shí)。書證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究

其次，對(duì)書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對(duì)于書證，舉證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先證明該書證作成的真實(shí)性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應(yīng)的行為能力，對(duì)書面證言所陳述的事項(xiàng)必須能夠正確識(shí)別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應(yīng)當(dāng)提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復(fù)印件，必須在符合法律關(guān)于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對(duì)證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實(shí)。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對(duì)書面證言所記載的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判，以形成對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評(píng)判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實(shí)務(wù)來看，實(shí)際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當(dāng)事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國(guó)《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務(wù)，也是對(duì)證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實(shí)務(wù)中，有些法院對(duì)此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級(jí)人民法院1998年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應(yīng)的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對(duì)此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關(guān)于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，證人出庭作證應(yīng)經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……?！痹撘?guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對(duì)“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價(jià)值基礎(chǔ)

如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認(rèn)為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實(shí)務(wù)方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對(duì)證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國(guó)民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設(shè)例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對(duì)民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對(duì)證據(jù)力的大小進(jìn)行自由評(píng)判。對(duì)于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國(guó)際社會(huì)證據(jù)制度的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。

就我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來看，更是缺少合理性。我國(guó)證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認(rèn)為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當(dāng)事人的舉證和法院對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實(shí)的合理性出發(fā)，對(duì)書面證言都不應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。

對(duì)《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予新的解釋。我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！惫P者認(rèn)為，對(duì)該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：知道案件情況的任何單位和個(gè)人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當(dāng)事人雙方詢問的義務(wù)。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)，但負(fù)有提供書面證言的義務(wù)。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務(wù)，但仍然負(fù)有提出書證義務(wù)。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個(gè)方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準(zhǔn)許免除其出庭作證義務(wù)。這兩個(gè)因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務(wù)，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個(gè)不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)。審判實(shí)務(wù)中，將書面證言不作為書證對(duì)待，而視為一般的證人證言，就導(dǎo)致了這樣一種誤解：往往認(rèn)為提交書面證言就是履行了作證義務(wù)，于是，為了強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，就主張嚴(yán)格限制提交書面證言的條件。[10]

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認(rèn)為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國(guó)民事訴訟法》也有關(guān)于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定書面證言?！斗▏?guó)民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準(zhǔn)許證人證言時(shí)，第三人就其親自了解的有爭(zhēng)議的事實(shí)所做的能夠查明該事實(shí)的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時(shí)要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對(duì)于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進(jìn)行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當(dāng)事人閱知?！苯划?dāng)事人閱知是處理文書證據(jù)的基本程序要求，《法國(guó)民事訴訟法》在關(guān)于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項(xiàng)文件、字據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當(dāng)事人閱知。相互傳達(dá)書證應(yīng)當(dāng)自動(dòng)進(jìn)行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當(dāng)事人閱知?！斗▏?guó)民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務(wù)?！度毡久袷略V訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國(guó)民事訴訟法》規(guī)定得詳細(xì)和具體?！度毡久袷略V訟法》第205條規(guī)定：“法院認(rèn)為適當(dāng)，當(dāng)事人又無異議時(shí)，可以提出書面證詞代替證人詢問?！币簿褪窃诋?dāng)事人沒有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務(wù)。

以上所進(jìn)行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一；其次，有利于當(dāng)事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。因?yàn)闀孀C言，就書證角度而言，只要其作成真實(shí)（確實(shí)為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因?yàn)闆]有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學(xué)、更合理地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，對(duì)書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評(píng)判。如果將其視為證人證言，又無法運(yùn)用詢問規(guī)則，對(duì)其通過詢問的方式進(jìn)行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導(dǎo)致極端地、片面地運(yùn)用證明責(zé)任分擔(dān)的原則，對(duì)案件進(jìn)行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實(shí)基礎(chǔ)所追求的價(jià)值目標(biāo)。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務(wù)，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

三、文書提出義務(wù)及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對(duì)查明案件事實(shí)具有極其重要的作用。對(duì)于一個(gè)民事案件而言，與案件事實(shí)有關(guān)的文書，如果不是被作為當(dāng)事人的原告、被告持有，就是被當(dāng)事人之外的第三人持有。持有文書的當(dāng)事人對(duì)于有利于自己的文書一般都會(huì)積極提出以作為。但對(duì)于不利于自己的文書，或者對(duì)方當(dāng)事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動(dòng)提供。為此，我們就必須探究持有該項(xiàng)文書的人，是否具有法律上的義務(wù)提出文書？設(shè)定此項(xiàng)義務(wù)的法理價(jià)值何在？如有提出義務(wù)，其應(yīng)提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時(shí)，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務(wù)的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進(jìn)行的正當(dāng)，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務(wù)。故證書提出義務(wù)，與證人作證義務(wù)相同，屬于一般公法上的義務(wù)，但德、日等大陸法系國(guó)家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國(guó)家關(guān)于提出證書義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們認(rèn)為提出證書義務(wù)，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務(wù)，此義務(wù)屬限制公法上之義務(wù)，非一般的公法上義務(wù)，[40]也不是私法上的義務(wù)。[41]當(dāng)事人使用自己所持有所的證書時(shí)，可隨意提出使用，不存在證書提出義務(wù)的問題。如果舉證的當(dāng)事人欲使用的證書屬于他人（對(duì)方當(dāng)事人或第三人）時(shí)，舉證的當(dāng)事人就當(dāng)然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有將證書提交到法院的義務(wù)的問題。根據(jù)德國(guó)、奧地利、匈牙利及日本等國(guó)家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對(duì)方當(dāng)事人和第三者才負(fù)有提出證書的義務(wù)。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務(wù)。之所以認(rèn)為屬于民事訴訟法上的義務(wù)，而不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)，主要是因?yàn)椋喝绻麑⑵湟暈橐话愕墓ㄉ系牧x務(wù)，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢(shì)必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導(dǎo)致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強(qiáng)調(diào)提出證書為公法上的義務(wù)，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對(duì)較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價(jià)就太大。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個(gè)平衡點(diǎn)，故證書持有人提出證書義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

在訴訟上提出證書的義務(wù)，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負(fù)有將證書引渡或提出的義務(wù)，[42]旦并不能由此認(rèn)為訴訟上提出證書的義務(wù)就屬于私法義務(wù)。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務(wù)，只不過是訴訟上提出證書義務(wù)的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務(wù)，系證書持有人為使舉證當(dāng)事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務(wù)。此種義務(wù)的成立，須具備以下兩個(gè)要件：第一、舉證當(dāng)事人的對(duì)方當(dāng)事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當(dāng)事人所欲使用的證書，即舉證的當(dāng)事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對(duì)方當(dāng)事人或第三人持有。第二、舉證當(dāng)事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當(dāng)事人沒有主張?jiān)擁?xiàng)證書，該證書持有人當(dāng)然也就不具有提出證書的義務(wù)。

（二）拒絕文書提出義務(wù)的法律后果

正是基于這樣的理論基礎(chǔ)和價(jià)值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國(guó)法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當(dāng)事人還是第三人）都有義務(wù)提交持有的文書證據(jù)。在英美法國(guó)家，證書持有人是否具有提出證書的義務(wù)，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國(guó)，當(dāng)事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當(dāng)事人可以向法官申請(qǐng)命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國(guó)民事訴訟中，沒有嚴(yán)格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務(wù)的法律后果。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對(duì)拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴(yán)重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當(dāng)事人或不是當(dāng)事人的人沒有正當(dāng)?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保?，就視為犯有?duì)發(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實(shí)視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負(fù)擔(dān)費(fèi)用等。

在大陸法系國(guó)家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有引渡或提出所持有證書的義務(wù)。在這種情況下，不管是對(duì)方當(dāng)事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請(qǐng)求引渡證書或提出證書的權(quán)利是物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)或債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，持有證書的人均對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有提出證書的義務(wù)。[46]

對(duì)方當(dāng)事人拒絕文書證據(jù)提出義務(wù)，往往承擔(dān)私法上后果，作出對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定。如，《德國(guó)民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對(duì)方當(dāng)事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對(duì)方當(dāng)事人持有舉證方當(dāng)事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時(shí)，舉證人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對(duì)人惡意阻礙舉證人完成其證明責(zé)任。從其立法效果規(guī)定可知，對(duì)方當(dāng)事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對(duì)其進(jìn)行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進(jìn)行評(píng)判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關(guān)于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認(rèn)定舉證人關(guān)于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認(rèn)定舉證人依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，從而對(duì)違反文書提出義務(wù)者發(fā)揮制裁之實(shí)效。[47]但為避免法院此種真實(shí)擬制的任意和錯(cuò)誤，并保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人對(duì)此有辯論的機(jī)會(huì)。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“不從文書提出之命時(shí)，應(yīng)止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實(shí)即足，而不應(yīng)擬制其主張之待證事實(shí)為真實(shí)?！盵48]究竟如何認(rèn)定主張文書內(nèi)容的真實(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則的要求，“應(yīng)依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實(shí)發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)訴訟，當(dāng)事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當(dāng)事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據(jù)此進(jìn)而認(rèn)為認(rèn)定依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，仍應(yīng)由法院依自由心證判斷?！盵49]

關(guān)于第三人違背文書提出義務(wù)的法律后果，各國(guó)或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務(wù)要受到法律制裁，承擔(dān)公法上的法律后果。根據(jù)《法國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對(duì)方當(dāng)事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請(qǐng)求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認(rèn)為其請(qǐng)求成立，就作出提交文書的命令。對(duì)于違背該項(xiàng)命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務(wù)，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強(qiáng)制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人主張證書被第三人持有時(shí)，可以提出證據(jù)申請(qǐng)；第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書的義務(wù)；如果應(yīng)以證書證明的事項(xiàng)是重要的，而當(dāng)事人的申請(qǐng)也符合條件，法院應(yīng)當(dāng)命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行。[52]《法國(guó)民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時(shí)，還可以予以強(qiáng)制執(zhí)行，即強(qiáng)行扣押第三人持有的文書。[54]

我國(guó)現(xiàn)行立法及有關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定當(dāng)事人及文書持有提出文書的義務(wù)及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當(dāng)事人持有證據(jù)”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當(dāng)事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務(wù)的視角來設(shè)置文書持有人提出文書的義務(wù)。而且這里僅僅是對(duì)方當(dāng)事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當(dāng)事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

我國(guó)《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關(guān)單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對(duì)其采取妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施。這僅僅是對(duì)當(dāng)事人以外的有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實(shí)質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務(wù)的法律后果。本文認(rèn)為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人持有文書證據(jù)無正當(dāng)理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認(rèn)定舉證一方當(dāng)事人提供的書證復(fù)印件為正當(dāng)，或者推定舉證當(dāng)事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實(shí)等，但必須根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行判斷，并給予對(duì)方當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。

【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨(dú)立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學(xué)者們?cè)诶碚撋系奶接懞驼J(rèn)識(shí)，導(dǎo)致這種結(jié)果也反映出了我國(guó)證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學(xué)”的特征，對(duì)證據(jù)種類及其劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)上的模糊。

[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實(shí)，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關(guān)專門人員利用其專業(yè)知識(shí)，對(duì)專門性問題進(jìn)行分析研究所得出的意見性結(jié)論，采用什么樣的方式來表達(dá)，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。

[3]不少學(xué)者認(rèn)為視聽資料至少應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)特征：一是視聽資料的真實(shí)性和可靠性；一是視聽資料的可復(fù)制性和易偽造性，均強(qiáng)調(diào)從其來源審查其客觀真實(shí)性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁(yè)；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第161頁(yè)；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁(yè)）。

[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！?/p>

[5]其實(shí)，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對(duì)代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關(guān)系，代書人須具有完全行為能力，須兩個(gè)以上的無利害關(guān)系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應(yīng)的行為能力，就是對(duì)書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對(duì)于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于單位出具的證明文書，必須要有單位負(fù)責(zé)人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級(jí)人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關(guān)單位出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實(shí)際上就是必須證明文書作成的真實(shí)性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強(qiáng)調(diào)出庭證人的口頭表達(dá)或陳述。如《法國(guó)新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準(zhǔn)備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進(jìn)行陳述。”

[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導(dǎo)致受到刑事追訴或承擔(dān)民事上的責(zé)任，以及其他國(guó)家關(guān)于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實(shí)務(wù)中也都持這種看法，如南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動(dòng)不便無法出庭的；特殊崗位確實(shí)無法離開的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便的；因自然災(zāi)害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實(shí)無法出庭的等。也有人認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實(shí)性已為對(duì)方所認(rèn)可的等。參見華鋒：《我國(guó)民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國(guó)民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對(duì)不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認(rèn)其證據(jù)力。如上海市高級(jí)人民法院1997年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人僅提供書面證言而證人不出庭，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，該證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；湖南省高級(jí)人民法院1998年通過的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人對(duì)其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國(guó)法院準(zhǔn)許外，證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實(shí)際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當(dāng)事人的舉證和對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應(yīng)的保障制度和懲罰制度來實(shí)現(xiàn)。

[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁(yè)。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國(guó)證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁(yè)注釋[1]。

[13]《法國(guó)民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務(wù)及違背該義務(wù)的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認(rèn)為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認(rèn)為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國(guó)證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會(huì)使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實(shí)務(wù)中，只要書面證言，對(duì)方當(dāng)事人又不認(rèn)可的，又沒有其他證據(jù)，法官對(duì)書面證言的證據(jù)力往往不進(jìn)行評(píng)判，而是直接認(rèn)為案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任分擔(dān)原則，判決負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。這樣的裁判，實(shí)際上放棄了對(duì)案件客觀真實(shí)的追求，同時(shí)，也并不完全符合適用舉證責(zé)任進(jìn)行裁判的條件。關(guān)于舉證責(zé)任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責(zé)任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

[16]有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進(jìn)行有效的審查。由于上述問題長(zhǎng)期未能夠得到解決，證人證言在我國(guó)民事訴訟中未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁(yè)）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認(rèn)為提交書面證言，就是當(dāng)事人履行作證義務(wù)，所以造成對(duì)只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁(yè)。

[18]三個(gè)月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁(yè)。

[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第303—305頁(yè)。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認(rèn)為處分性公文書，亦不免有記載不真實(shí)處分之時(shí)，故不能不許對(duì)于該項(xiàng)書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實(shí)體之正當(dāng)。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁(yè)。

[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第14頁(yè)。

[22]前引[19]，第306頁(yè)。

[23]前引[20]，第536頁(yè)。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺(tái)灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁(yè)。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁(yè)。

[26]前引[24]，第281頁(yè)。

[27]前引[19]，第308頁(yè)。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335—336頁(yè)。

[29]前引[28]，第335頁(yè)。

[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁(yè)。

[31]前引[19]，第282頁(yè)。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國(guó)民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對(duì)于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指?。?，則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁(yè)。

[35]參見臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁(yè)。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國(guó)有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于復(fù)印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復(fù)制件一個(gè)準(zhǔn)確的定義；其二，我國(guó)三個(gè)司法解（即關(guān)于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對(duì)書證復(fù)制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強(qiáng)：《我國(guó)書證復(fù)制件相關(guān)問題研究》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁(yè)。

[40]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務(wù)，固亦認(rèn)為公法上之義務(wù)”，但同時(shí)又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護(hù)之利益”，應(yīng)當(dāng)給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務(wù)并非一般公法上的義務(wù)。參見前引[24]，第278頁(yè)。

[41]松岡義正認(rèn)為：“提出證書之義務(wù)者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務(wù)也。此義為限制公法上之義務(wù)，非一般是公法上之義務(wù)，亦非私法上之義務(wù)。”參見前引[19]，第248頁(yè)。

[42]根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務(wù)，往往最終源于私法上的義務(wù)。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”。德國(guó)一些私法有不少關(guān)于交還證書的規(guī)定，如《德國(guó)民法典》第371條規(guī)定，債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務(wù)證書（借據(jù)）。此外，《德國(guó)民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國(guó)商法典》第118條、第157條；《德國(guó)票據(jù)法》第50條等都有關(guān)于交還證書的規(guī)定。關(guān)于要求第三人提出證書，《德國(guó)民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書的義務(wù)；但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務(wù)也同樣必須源于私法上的義務(wù)。

[43]參見前引[19]，第249頁(yè)。

[44]美國(guó)民事訴訟盡管實(shí)行當(dāng)事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動(dòng)的，不能對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行任何的制約。事實(shí)上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國(guó)民事訴訟中，法官往往不是主動(dòng)依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當(dāng)事人不能自行解決而向法院提出申請(qǐng)（motion）時(shí)，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進(jìn)行制裁或者駁回申請(qǐng)。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當(dāng)事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第98頁(yè)。

[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運(yùn)作的行為，包括兩種：一種是以實(shí)行法院命令的事項(xiàng)為目的而采取的間接強(qiáng)制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對(duì)已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強(qiáng)制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁(yè)。

[46]根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，可以申請(qǐng)文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當(dāng)事人基于民法之規(guī)定，锝請(qǐng)求對(duì)造當(dāng)事人交付或提出文書時(shí)，該對(duì)造當(dāng)事人，即負(fù)有文書提出之義務(wù)。”提出文書的義務(wù)源于民法有關(guān)查閱證書的規(guī)定。但對(duì)于與訴訟無利害關(guān)系的第三人持有文書時(shí)，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務(wù)，當(dāng)?shù)谌司芙^提出時(shí)，可依法提起獨(dú)立的訴訟，并依強(qiáng)制執(zhí)行的方法，強(qiáng)制第三人交出有關(guān)文書。我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時(shí)，可以對(duì)其處以罰款，并依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實(shí)現(xiàn)。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣三民書局2000年版，第407頁(yè)；前引[24]，第303頁(yè)；邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺(tái)灣三民書局1998年版，第186頁(yè)。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁(yè)。

[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護(hù)程序》，臺(tái)灣大學(xué)博士論文1999年，第400—401頁(yè)，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務(wù)之研究（上）》，載《萬(wàn)國(guó)法律》2001年6月117期，第108—109頁(yè)。

[50]參見《法國(guó)新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬(wàn)元以下之罰瑗?！蔽覈?guó)臺(tái)灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當(dāng)事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請(qǐng)，該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實(shí)；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務(wù)的原因。舉證人申請(qǐng)人必須對(duì)此加以釋明，其目的是防止申請(qǐng)權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進(jìn)行。對(duì)于舉證當(dāng)事人的申請(qǐng)如果認(rèn)為不具備法院要件時(shí)，法院應(yīng)于終局判決的理由中載明駁回其申請(qǐng)請(qǐng)的理由，當(dāng)事人之間就此項(xiàng)申請(qǐng)有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，法院亦得以中間判決為駁回（臺(tái)灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請(qǐng)人外，法院必須就該文書應(yīng)證之事實(shí)是否重要進(jìn)行審查。若法院認(rèn)應(yīng)證之事實(shí)非常重要，且舉證人的申請(qǐng)也屬正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁(yè)；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁(yè)以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣廣益印書局1992年版，第403頁(yè)以下）。

[52]參見《德國(guó)民事訴訟法》第428、429、431條。

第7篇

「現(xiàn)代公司制度；國(guó)家；市民社會(huì)；良性互動(dòng)

誠(chéng)然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國(guó)家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國(guó)家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對(duì)現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對(duì)政治國(guó)家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家的權(quán)利主張，為防止國(guó)家權(quán)力的異化和對(duì)市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國(guó)家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國(guó)家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識(shí)，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢(shì)必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對(duì)政治國(guó)家給予個(gè)別市場(chǎng)主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的。”并且“它們相對(duì)具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對(duì)確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級(jí)觀念，意義重大。

縱觀我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營(yíng)、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來的中國(guó)企業(yè)（尤其是私營(yíng)股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國(guó)家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國(guó)家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對(duì)于國(guó)家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開始和國(guó)家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件。“假如說計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國(guó)家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國(guó)家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國(guó)的市民社會(huì)?！盵2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場(chǎng)生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰(shuí)，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對(duì)其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對(duì)公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對(duì)眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們?cè)诠久媲盎蚬緝?nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠(chéng)如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無國(guó)家”[3.即國(guó)家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國(guó)家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國(guó)家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對(duì)合理界定作為投資者的國(guó)家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國(guó)傳統(tǒng)體制下國(guó)家職能和所有權(quán)職能融為一體，國(guó)家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國(guó)家的者職能和所有者職能分開，國(guó)家以者身份對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場(chǎng)交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國(guó)有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國(guó)有企業(yè)。然而在我國(guó)一些國(guó)家控股的公司和國(guó)有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國(guó)家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，如何合理建構(gòu)國(guó)家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國(guó)家股權(quán)的人格化代表，將是我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國(guó)有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國(guó)家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國(guó)家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營(yíng)的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國(guó)家本身的機(jī)構(gòu)。在國(guó)際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對(duì)別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢(shì)必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營(yíng)決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問題。和此同時(shí)，盡管世界各國(guó)的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對(duì)于公司適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國(guó)家分權(quán)制衡之政體在微觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡(jiǎn)言之，公司治理以國(guó)家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對(duì)董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離”的話，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營(yíng)者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對(duì)權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國(guó)，一些由國(guó)有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢(shì)。應(yīng)該說，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國(guó)家為縮影，而現(xiàn)代國(guó)家又以現(xiàn)代公司為依托。現(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國(guó)家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁(yè)。

[2徐國(guó)棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對(duì)象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國(guó)“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國(guó)的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問題。

[3轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第8頁(yè)。

第8篇

一、現(xiàn)行執(zhí)行裁決權(quán)行使之現(xiàn)狀及存在缺陷

現(xiàn)行執(zhí)行工作中，法院除了實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施外，尚存在對(duì)被執(zhí)行主體的擴(kuò)張、案外人異議的審查、案件中止、終結(jié)執(zhí)行等執(zhí)行裁決權(quán)的行使，但因相應(yīng)的法律規(guī)范較少，且理論上不成體系，故在實(shí)踐中存在不少問題。

變更和追加被執(zhí)行主體是多年來一直延續(xù)的習(xí)慣做法，是執(zhí)行裁決的重要內(nèi)容。最早源于80年代后期，主要根據(jù)最高人民法院的幾個(gè)批復(fù)，后來民訴法第二百一十五條規(guī)定，作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人或其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。這一規(guī)定的適用，在實(shí)踐中明確總結(jié)和概括為被執(zhí)行主體的變更和追加。其可以根植于判決效力擴(kuò)張的理論，具體的說是判決的既判力和執(zhí)行力的擴(kuò)張。既判力是指終局判決內(nèi)容的實(shí)質(zhì)上的確定力，一旦作出終局判決，非經(jīng)法律程序不能被撤銷。他一方面約束雙方當(dāng)事人不得重復(fù)提出同一爭(zhēng)議，同時(shí)法院也必須受自己作出的判斷的約束。但客觀事物往往發(fā)生變化，在法律文書生效后既判力的“主觀范圍”即判決力及于的當(dāng)事人（包括申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人）如發(fā)生變動(dòng)，則執(zhí)行依據(jù)又依法及于當(dāng)事人以外的第三人。同樣，民訴法第208條規(guī)定案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查，理由不成立的予以駁回，理由成立的由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。這是基于執(zhí)行工作的及時(shí)性特點(diǎn)所規(guī)定的。在執(zhí)行中一旦發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，即應(yīng)盡快采取執(zhí)行措施，而執(zhí)行機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人所指認(rèn)的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，只需根據(jù)表面證據(jù)進(jìn)行判斷，即根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的物的外在歸屬情況判斷，而不需要象審判機(jī)構(gòu)那樣事先對(duì)它是否屬于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行徹底的審查。在實(shí)務(wù)中一般不會(huì)出現(xiàn)問題，但社會(huì)生活是復(fù)雜的，有時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)真實(shí)歸屬與表面歸屬不一致，因此法律規(guī)定了案外人異議權(quán)的啟動(dòng)救濟(jì)程序。但是對(duì)案外人提出的異議由誰(shuí)通過什么程序?qū)彶椋鲜鰲l文中規(guī)定的“法定程序”并無其他的法律、司法解釋進(jìn)行配套。從法學(xué)理論上這可能是一個(gè)對(duì)標(biāo)的物物權(quán)的審查，如租賃使用權(quán)、買回權(quán)、借用使用權(quán)等。上述兩種情況均存在一個(gè)法律事實(shí)的確認(rèn)過程。我們知道，法院任何裁判的作出，均需遵循以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的基本原則，這里的事實(shí)，應(yīng)理解為“法律事實(shí)”，即通過合法的證據(jù)證明的被法律所確認(rèn)的擬制的客觀存在。故法院首先應(yīng)對(duì)據(jù)以認(rèn)定事實(shí)之證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。根據(jù)證據(jù)學(xué)基本原則，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，執(zhí)行程序中尚無質(zhì)證的載體。要解決這個(gè)問題，無非兩個(gè)方案：一是啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，或重新進(jìn)入一個(gè)新的審判程序，使案件再回到審理程序之中，重新開庭，當(dāng)庭質(zhì)證，作出新的判決。二是在執(zhí)行程序中構(gòu)建新的質(zhì)證載體。從理論和實(shí)踐看，執(zhí)行中變更和追加的情況，有關(guān)法律已規(guī)定較為詳細(xì)，法律關(guān)系均比較簡(jiǎn)單，也不需復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定和法律分析，不通過審判程序，而通過簡(jiǎn)易的程序作出補(bǔ)充性的裁定處理，較為合理。面對(duì)案外人異議的審查可以作出初步審查的理解，如果說這種審查處理意見是最終定論，也只能理解成是執(zhí)行程序中的一種定論，不能排除將來通過審判程序糾正的可能。結(jié)合我國(guó)目前訴訟制度尚未足夠發(fā)達(dá)，以及因?qū)徟辛α康雀鞣N因素的限制，全部通過重新提起審判程序是徒增訟累。①所以在《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》及解釋規(guī)定，因在執(zhí)行程序中或貫穿訴訟程序和執(zhí)行程序階段，被執(zhí)行人與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人總處于不變的關(guān)系狀態(tài)，而產(chǎn)生被執(zhí)行人主體的擴(kuò)張情形的，和因執(zhí)行機(jī)構(gòu)自行決定采取執(zhí)行措施而引起對(duì)標(biāo)的物的異議，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)處理。但在司法實(shí)踐中，一般只由原執(zhí)行員對(duì)證據(jù)進(jìn)行簡(jiǎn)單審查，便作出裁決。因而在裁決文書中要么缺少法院查明部分，裁定書顯得蒼白無力；要么根據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)隨意寫一段法院查明，違反證據(jù)規(guī)則，容易形成假案錯(cuò)案。同樣的情況也存在于法院對(duì)公證書和仲裁決定書作出的不予執(zhí)行和執(zhí)行案件的中止、終結(jié)裁定中。

為解決此問題，不少法院已償試在執(zhí)行程序中引進(jìn)聽證制度作為質(zhì)證的程序載體。上海、海南等高院頒布了在全?。ㄊ校┓ㄔ合到y(tǒng)內(nèi)實(shí)施的執(zhí)行案件聽證程序規(guī)則，江蘇省高級(jí)人民法院于2001年1月頒布實(shí)施的《全省法院執(zhí)行案件流程管理規(guī)則（試行）》第五章也列明了聽證程序。但這些規(guī)定均較簡(jiǎn)單原則，實(shí)踐中難以實(shí)施和操作。且各地方法院分別行事，百花齊放，不利于全國(guó)執(zhí)行工作一盤棋，上下統(tǒng)一、互相協(xié)調(diào)地開展執(zhí)行工作。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快確立全國(guó)法院系統(tǒng)統(tǒng)一的聽證程序規(guī)范，以完善執(zhí)行裁決制度，增加執(zhí)行工作的透明度。

二、聽證制度概念、沿革及執(zhí)行聽證制度的特征

作為制度，聽證是指聽取利害關(guān)系意見的法律程序，尤其是在作出不利于當(dāng)事人的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，從而體現(xiàn)公正。聽證源于英美普通法系的“自然公正原則”，這個(gè)原則包含兩項(xiàng)基本內(nèi)容：一是聽取對(duì)方的意見；二是不能作自己案件的法官。②它最初運(yùn)用于司法領(lǐng)域，作為司法審判活動(dòng)的必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”，并逐步規(guī)范發(fā)展成固定的庭審程序。同時(shí)，聽證逐漸為立法所吸收，稱為“立法聽證”。到20世紀(jì)晚期，擴(kuò)張到行政領(lǐng)域并獲得巨大發(fā)展。而現(xiàn)今隨著司法制度的改革，訴訟程序中僅有庭審已不能適應(yīng)日益復(fù)雜的程序要求，因此，聽證又重新被司法領(lǐng)域吸收借鑒，可適用于除有明確庭審程序外需要聽取利害關(guān)系人意見的各階段。目前應(yīng)用較為廣泛的是申訴復(fù)查聽證程序，證據(jù)規(guī)則規(guī)定的開庭審理前的證據(jù)交換也可被認(rèn)為是一種聽證。

執(zhí)行聽證與民事庭審程序相比較，有如下特征。

1、開庭審理有明確的法律依據(jù)，相關(guān)制度都由法律明確規(guī)定，可操作性較強(qiáng)。執(zhí)行聽證程序主要由法學(xué)理論所指導(dǎo)，目前沒有明確的法律規(guī)范所遵照。

2、開庭審理是為解決案件實(shí)體問題。執(zhí)行聽證有些是為解決實(shí)體問題，如被執(zhí)行主體的擴(kuò)張、對(duì)案外人異議的審查；也有些為解決程序問題的，如對(duì)司法鑒定結(jié)論的聽證，對(duì)被執(zhí)行人是否有履行能力，案件是否符合中止、終結(jié)條件的聽證等。

3、開庭程序所需要解決的只有一個(gè)問題，即原告主張是否成立，故每個(gè)案件在一審、二審、審判監(jiān)督各個(gè)階段，只能存在一個(gè)庭審程序。而在一個(gè)案件的執(zhí)行程序中可以為解決幾個(gè)問題，而實(shí)施幾個(gè)聽證程序。

4、開庭程序以當(dāng)事人舉證為主要舉證證據(jù)來源，只有符合法定情形的，才由法院依職權(quán)調(diào)查。而因法院執(zhí)行工作的特點(diǎn)，法院在執(zhí)行裁決前可能已依照職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行了調(diào)查，如向相關(guān)行政部門進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)查、工商登記狀況調(diào)查及查詢帳戶、對(duì)被執(zhí)行人住所搜查等，在這些過程形成的材料也應(yīng)在執(zhí)行聽證程序中作為證據(jù)被采用。

5、經(jīng)庭審而作出的判決書、調(diào)解書生效后，當(dāng)事人不得因同一事實(shí)再次提訟，且該法律文書未經(jīng)審判監(jiān)督程序，不得被撤銷。而根據(jù)執(zhí)行聽證作出的裁定，應(yīng)被認(rèn)為是在該執(zhí)行程序中的定論，不排除當(dāng)事人通過其他程序撤銷該定論的可能。例如法院對(duì)案外人異議作出駁回的裁定并不能阻卻當(dāng)事人向人民法院對(duì)該執(zhí)行標(biāo)的提起確權(quán)訴訟。

三、執(zhí)行聽證制度的構(gòu)建與規(guī)范

1、聽證制度適用范圍。聽證制度應(yīng)適用于一切在執(zhí)行程序中法院需作出裁決的案件，包括：一、案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，即通常所說的案外人異議；二、涉及當(dāng)事人主體擴(kuò)張的情形，當(dāng)事人有異議的；三、當(dāng)事人對(duì)立情緒大、對(duì)被執(zhí)行人是否有履行能力爭(zhēng)議很大，矛盾容易激化的；四、當(dāng)事人對(duì)評(píng)估、鑒定結(jié)論有異議，法院認(rèn)為有必要由評(píng)估、鑒定人員當(dāng)面陳述評(píng)估、鑒定過程及依據(jù)的；五、需對(duì)具有強(qiáng)制效力的債權(quán)文書公證書及仲裁裁決書進(jìn)行審查核實(shí)，以確定法院是否繼續(xù)執(zhí)行的案件；五、在執(zhí)行程序中其他涉及到證據(jù)確認(rèn)事項(xiàng)的案件。

2、聽證適用原則。聽證制度作為民事訴訟的一個(gè)階段，貫穿于整個(gè)訴訟程序的合議、回避、公開等制度。當(dāng)然適用于聽證制度。同時(shí)根據(jù)證據(jù)學(xué)中當(dāng)事人意志自治原則，當(dāng)事人有放棄聽證的權(quán)利。申請(qǐng)人無正當(dāng)理由缺席的，取消聽證，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出對(duì)事實(shí)認(rèn)定；相對(duì)人無正當(dāng)理由缺席的，聽證程序應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行，參照缺席開庭制度作出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)確認(rèn)。

3、聽證組織應(yīng)為合議庭?，F(xiàn)階段，執(zhí)行機(jī)構(gòu)改革方案已確立，執(zhí)行局下設(shè)執(zhí)行實(shí)施庭、執(zhí)行裁決庭的框架已形成，這種框架也正符合聽證制度“自然公正原則”基本內(nèi)容之一，即“不能作自己案件的法官”的理論基礎(chǔ)。雖然不少法院尚未設(shè)立獨(dú)立的裁決庭，但最基本一點(diǎn)即原執(zhí)行實(shí)施人員不得參與執(zhí)行聽證應(yīng)被確認(rèn)。雖然民訴法僅規(guī)定對(duì)仲裁裁決的審查以合議庭方式，但由于執(zhí)行裁定的當(dāng)事人沒有上訴權(quán)，裁定為最終審查結(jié)果，故對(duì)其審查理應(yīng)慎重，當(dāng)發(fā)揮集體的智慧，最大限度地使裁決確認(rèn)的事實(shí)，更符合客觀事實(shí)，使裁決理由更符合法律精神。

4、聽證制度參與人應(yīng)包括申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人、執(zhí)行中的人、異議人、擬被變更追加的相關(guān)人，評(píng)估、鑒定、翻譯人員等有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員。

5、聽證制度程序上應(yīng)包括聽證準(zhǔn)備、實(shí)施聽證、合議并作出裁決三個(gè)階段。

（1）聽證準(zhǔn)備階段。包括確定聽證、確定合議庭組成人員、作出公告（包括時(shí)間、地點(diǎn)、案由、聽證事項(xiàng)）、通知聽證當(dāng)事人及參與人（包含送達(dá)聽證通知書，并將申請(qǐng)人附交的相關(guān)證據(jù)一并送達(dá)，告知合議庭組成人員、書記員以及聽證的時(shí)間、地點(diǎn)、權(quán)利義務(wù)等）?？紤]到聽證當(dāng)事人必要的取證及參與人的在途時(shí)間，又結(jié)合執(zhí)行聽證系整個(gè)執(zhí)行程序中一個(gè)階段的特點(diǎn)，應(yīng)給當(dāng)事人一個(gè)準(zhǔn)備時(shí)間，但不宜過長(zhǎng)，故在送達(dá)上述文書七日內(nèi)舉行為宜。

（2）實(shí)施聽證是聽證程序的核心內(nèi)容，與審理中的庭審程序類似，應(yīng)包括聽證調(diào)查、聽證辯論和聽證小節(jié)三個(gè)階段，并做好筆錄。聽證實(shí)施過程中法庭調(diào)查應(yīng)包括當(dāng)事人出示證據(jù)，雙方質(zhì)證，和法院認(rèn)證三個(gè)層次。認(rèn)證的方式可分為三種：一、一證一質(zhì)一認(rèn)定。是指單個(gè)證據(jù)材料在法庭上出示，經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證后，由執(zhí)行法官當(dāng)即對(duì)該證據(jù)材料作出判定。其優(yōu)點(diǎn)是使案件逐步簡(jiǎn)單化，但對(duì)法官素質(zhì)要求高，并且在全部證據(jù)材料尚未完全出示質(zhì)證前僅對(duì)其中一個(gè)證據(jù)加以認(rèn)定，容易出現(xiàn)錯(cuò)誤。二、分類認(rèn)證。指聽證時(shí)根據(jù)不同階段或不同事件，把相關(guān)證據(jù)材料分成不同類別，然后分別進(jìn)行確認(rèn)。這種方式要求法官在聽證前對(duì)案情和證據(jù)材料有充分的了解，在聽證質(zhì)證后予以認(rèn)定，缺點(diǎn)是容易先入為主。三、綜合認(rèn)證。指對(duì)案件的全部證據(jù)材料經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，后法庭對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行全面系統(tǒng)地歸納、綜合、分析而作出認(rèn)定。這種認(rèn)證法官能把證據(jù)間的內(nèi)在聯(lián)系及案件事實(shí)的聯(lián)系有機(jī)結(jié)合起來綜合評(píng)判，能保證準(zhǔn)確認(rèn)定證據(jù)，但對(duì)法官素質(zhì)要求更高。③聽證人員可根據(jù)案件特點(diǎn)和自身能力素質(zhì)選用合適的認(rèn)證方式。

聽證辯論，是執(zhí)行聽證有別于行政聽證和立法聽證的主要階段，一般聽證只需解決對(duì)相關(guān)事實(shí)的確認(rèn)問題，而執(zhí)行聽證既要解決對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，又需要對(duì)如何適用法律聽取當(dāng)事人，特別是人的意見，這是由執(zhí)行工作的司法性特點(diǎn)決定的。聽證案件類型多樣，其中某些類型案件如涉及被執(zhí)行主體擴(kuò)張的案件，對(duì)案外人異議的審查等，本身就涉及對(duì)案件實(shí)體的確認(rèn)，理論上應(yīng)該通過開庭審理才能作出裁判，只是考慮到執(zhí)行工作的及時(shí)性及我國(guó)目前訴訟制度及審判力量的各種因素的限制才規(guī)定由執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使，故應(yīng)從程序上最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，給當(dāng)事人一個(gè)陳述自己觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)，以利于法官更好地適用法律。所以，筆者認(rèn)為執(zhí)行聽證中聽證辯論也是不可或缺的一個(gè)階段，是執(zhí)行聽證的特點(diǎn)之一。

聽證小節(jié)既是對(duì)整個(gè)聽證程序所涉證據(jù)和事實(shí)的確認(rèn)，也是一個(gè)對(duì)相關(guān)法律宣傳的過程，不可或缺。

（3）合議并作出裁決是執(zhí)行聽證的終結(jié)階段，也是上述所有過程的目標(biāo)所在。合議應(yīng)遵循少數(shù)服從多數(shù)的原則。裁決文書的內(nèi)容應(yīng)包括當(dāng)事人身份、簡(jiǎn)要案情、雙方當(dāng)事人意見、法院認(rèn)定的事實(shí)理由及適用的法律、裁決主文。如涉及執(zhí)行主體擴(kuò)張，對(duì)案外人異議的審查的等涉及實(shí)體權(quán)利確認(rèn)的，應(yīng)允許當(dāng)事人向上級(jí)法院復(fù)議，并交待復(fù)議權(quán)行使方式和期限。

[注釋]

1、參見最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編，《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）〉講座》第147頁(yè)。