發(fā)布時間：2023-03-27 16:40:57
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：證券發(fā)行，發(fā)行制度改革，政府管制，福利分析
證券發(fā)行管制制度設計思路是否符合福利經濟準則？是否能夠改進社會整體的福利水平？以及社會福利在證券市場的發(fā)行者和投資者之間的分配關系是否公平？我們可以通過建立一個基于塔洛克尋租模型的分析框架，分析證券市場的管制如何造成福利損失，進而分析證券市場低價擴容在改進社會福利水平中的意義，從而為股權分置改革完成后證券發(fā)行制度的漸進改革思路建立理論基礎。
證券市場中的哈伯格三角
證券市場的價格水平是由證券供給和需求共同決定的，而證券的供給就是證券發(fā)行的數(shù)量和價格。一級市場是發(fā)行人和投資者的福利分配，二級市場是投資者之間的福利再次分配。流通制度中的一些問題主要與發(fā)行人和投資者之間的利益分配有關，因此，下面的分析以一級市場為基礎。
一、證券發(fā)行市場的需求與供給
考慮一個封閉經濟，如果將個人i持有的金融資產簡化為無風險資產Di（銀行儲蓄）以及風險資產組合Ki（證券），這與我國目前金融市場結構的現(xiàn)實相符，我們可以在一個一期模型中討論封閉經濟中證券市場的需求與供給。設個人的總財富為Wi，則其預算約束條件為：
Di+PKi=Wi
其中，P為風險資產組合的價格向量，設無風險資產的期末收益率為r，風險資產的期末增長率為θ，這是一個正態(tài)分布的隨機變量。則個人期末財富W′i為：
W′i=(1+r)Di+θKi
取期望效用函數(shù)：Eui(W′i)=-Ee-hiW′i=-e-hi[EW′i-5hiVar(W′i)]，對其最大化，可以得到封閉經濟條件下證券市場的需求函數(shù)為：
P=Eθ/(1+r)-[h/2(1+r)]Var(θ)K
這是一條向下傾斜的曲線DD（如圖1）。其中h為加總的絕對風險厭惡系數(shù)，它反應經濟體內居民總體的風險厭惡水平。
如果不考慮證券市場上市資源的稀缺性，將證券的供給市場考慮為完全競爭，那么，證券發(fā)行的價格將等于資金長期邊際成本。在這個價格水平下，證券的供給是無限的，該假設與我國的市場實際相同。這樣，證券市場的供給曲線為一條水平直線SS（如圖1）。
二、證券市場均衡、塔洛克四邊形與哈伯格三角
圖2是在不同價格水平下的證券市場均衡。當對發(fā)行市場沒有控制時，只要證券發(fā)行價格不低于資金的長期邊際成本，就有足夠數(shù)量的證券發(fā)行，這時市場的均衡價格為PL，均衡的發(fā)行規(guī)模為KL。由馬歇爾關于消費者剩余的定義，我們可以定義三角形ADPL為證券投資者剩余。
當對證券市場發(fā)行數(shù)量進行管制，而不對價格進行管制時，證券發(fā)行市場將在B點取得均衡，均衡價格為PH，證券投資者剩余下降為三角形BDPH。由于數(shù)量管制導致的高價發(fā)行，使證券發(fā)行人可以獲得超過長期邊際成本以上的發(fā)行收益，在圖2中表示為四邊形BPHPLC（在理論上叫塔洛克四邊形）。這部分在沒有管制的市場中屬于證券投資者的剩余福利，被轉移到發(fā)行人手中。但是，考慮整個社會（發(fā)行人和投資者）的福利水平，這種轉移在沒有別的因素存在時，在管制的條件下，社會總福利為梯形BDPLC。所以，社會福利的凈損失為哈伯格三角形ABC。
證券發(fā)行市場管制的福利損失
因為哈伯格三角研究的是社會總的福利變動，所以，哈伯格將消費者剩余向生產者轉移的部分沒有納入社會成本。但在管制的證券發(fā)行市場中，這部分轉移是發(fā)行人和投資者之間利益分配的研究重點，它至少存在3個方面的問題：第一、政府如何進行利益的重新安排？第二、這種轉移是否存在資源配置低效？第三、福利分配的合法性問題。
一、價格管制與塔洛克四邊形的分割
在商品世界中，如果采取管制手段對某種商品進行限產，同時允許生產者自由定價，那么，生產者將利用產品的緊缺制定較高的價格剝削消費者，消費者的整體利益將受損——管制事實上成為了壟斷經營的保護者。在這樣的市場結構下，為了保護某種資源不得不對某種商品實行限產時，必須實行配套的限價政策來平衡生產者和消費者的利益。
我國證券市場由于存在證券發(fā)行管制和市場準入條件，對公開發(fā)行證券的數(shù)量限制使證券成為了“緊缺商品”，在這種條件下，市場化發(fā)行方式將嚴重損害公眾投資者的整體利益。如圖3，在進行數(shù)量管制時，市場化發(fā)行的均衡價格為PH，塔洛克四邊形BPHPLC所表示的證券投資者剩余全部轉移到發(fā)行人。為了避免這種極端情況，我國證券市場在采取數(shù)量管制（包括配額制、通道制、較高的上市標準以及限定融資額度）的同時，采取了價格管制（包括行政定價、最高市盈率限制），即對圖3中的塔洛克四邊形進行分割。它導致了我國證券發(fā)行制度始終面臨兩個分配問題：
第一、發(fā)行人和全體公眾投資人之間的利益分配，體現(xiàn)在發(fā)行價格的決定上。如圖3，價格管制將發(fā)行價格被控制在PM，從而將塔洛克四邊形分解為BPHPME和EPMPLC兩部分，其中BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，而EPMPLC所代表的福利屬于發(fā)行人。政府通過控制PM的高低對證券市場的福利分配進行調節(jié)。
第二、參與發(fā)行的公眾投資人之間的利益分配問題，即如何將圖3中BPHPME所代表的屬于整個投資者群體的福利公平地分配給投資人個體。這體現(xiàn)在發(fā)行方式上的“配給制度”，如認購證抽簽、市值配售等等。
結論1：證券市場存在數(shù)量控制的條件下，消除價格管制和福利分配公平之間不可能同時成為政策目標。價格限制是發(fā)行人和投資者之間利益協(xié)調的機制。
圖3中EPMPLC所代表的是轉移給發(fā)行人的部分福利，這種轉移是有效率的嗎？是合法的嗎？
二、轉移的X－非效率
在對壟斷造成福利損失的研究中，哈伯格三角部分只描述了資源配置變化給全社會帶來的凈福利損失，1966年，哈維.萊本斯坦提出了X－非效率理論，指出了在壟斷條件下資源配置將造成效率損失，即塔洛克四邊形所揭示的福利轉移是否在資源配置上有效率？萊本斯坦的理論認為存在3方面原因導致X－非效率：（1）不完全的勞動合同；（2）不完全確定的或確知的生產函數(shù)；（3）不通過市場交換的投入要素，或者即使通過市場交換，但對所有買者來說，交換的條件不一視同仁。
在我國高價的證券發(fā)行市場中，即使存在價格管制，發(fā)行人和投資者在取得股份時的成本仍然差異巨大，發(fā)行人對低成本獲得的資金沒有高效率地使用，導致了資源配置的X－非效率。圖3中EPMPLC部分表示的本應屬于投資者的福利在轉移給發(fā)行人的使用過程中，形成了X－非效率造成的社會總福利部分流失。
三、轉移的合法性問題
圖3描述的塔洛克四邊形中，BPHPME所代表的福利屬于整個投資者群體，只要配給制度公平，不存在合法性問題。但是，EPMPLC所代表的福利部分由于高價發(fā)行轉移給發(fā)行人，發(fā)行人在獲得這部分利益時是否具有合法性呢？
IPO溢價發(fā)行是國際市場通行慣例，其經濟含義是對發(fā)起人的企業(yè)家資源進行的補償，這部分補償可以作為企業(yè)家激勵成本體現(xiàn)在證券長期發(fā)行的邊際成本PL中。我國溢價發(fā)行中發(fā)行人所得到的“溢價發(fā)行利益”可以分解為兩部分：一是對企業(yè)家資源補償部分，包含在四邊形PLOKHC中。二是由于公共制度造成的供給短缺所形成的溢價部分，稱之為“超額溢價發(fā)行收益”，即圖3中的四邊形EPMPLC。
政府管制是一種特殊的公共產品。發(fā)行人通過證券發(fā)行的數(shù)量控制所獲得的“超額溢價發(fā)行收益”相當于制度衍生的公共品，從社會公平的角度看，這部分利益應該屬于整個社會公眾。對于國有企業(yè)和私營企業(yè)，獲取第一部分利益是正常的，也是國際通行的原則。但是對于第二部分，國有企業(yè)作為國家利益的經濟載體，獲得這部分溢價發(fā)行利益具有一定程度的合法性；而私人企業(yè)是個人利益的經濟載體，不具備獲得這部分利益的主體條件，如果讓他們取得這部分利益，相當于侵占了公共利益。這個觀點是在中小企業(yè)板上剝奪發(fā)行人“超額溢價發(fā)行收益”的理論基礎。
結論2：證券發(fā)行市場的數(shù)量控制，導致了投資者福利向發(fā)行人轉移，由于存在X－非效率，社會總體福利將部分流失。同時，發(fā)行市場的數(shù)量控制使發(fā)行人獲得“超額溢價發(fā)行收益”，當發(fā)行人是國有企業(yè)時具有一定程度的合法性；當發(fā)行人不是國有企業(yè)時，這種轉移的合法性缺乏社會公平的基礎。
發(fā)行制度改革的福利分析
圖4描述了資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制以及股份流通限制3個制度約束推高證券市場價格的效應。PL是世界證券市場發(fā)行的長期邊際成本，PC、PI、PH分別是在資本項目管制、發(fā)行市場數(shù)量控制和股份流通限制形成的均衡價格，PT是在股份流通限制下非流通股場外轉讓價格。KC、KI、KH分別表示在相應均衡條件下的市場規(guī)模。DF線表示在開放經濟條件下投資者需求曲線發(fā)生的變化，由于資本項目開放帶來更多的投資品選擇，國內居民對投資品的需求彈性減小。
目前證券市場的價格水平為PH，雖然總發(fā)行規(guī)模為KI，但是由于股份流通的限制，市場流通的股份規(guī)模為KH。如果我們采取直接解決股權分置的策略，流通股規(guī)模瞬間由KH變?yōu)镵I，相應的均衡價格從PH調整為PI。均衡點從B變?yōu)镚。逐步擴大流通股比例是放松對發(fā)行數(shù)量的管制的一種變通措施，它的政策效果同樣是將市場均衡狀態(tài)從B變?yōu)镚，只不過這個變化過程是漸進的而已。
比較B點和G點，不同的市場均衡狀態(tài)意味著不同的福利安排。在B點，投資者的剩余為三角形DPHB，發(fā)行人的發(fā)行收益為四邊形PHOKHB；在G點，投資者的剩余為三角形DPIG，發(fā)行人的總福利為四邊形PIOKIG，從圖形中顯示的關系可見，由于價格水平降低，投資者獲得了部分原來通過超額溢價發(fā)行而轉移出去的福利，即四邊形PIEBPH，同時，由于市場“低價擴容”（從KH到KI），投資者真正分享到了證券市場發(fā)展帶來的福利，即三角形BEG。
由于股份流通限制，發(fā)行人在B點均衡條件下的總福利為發(fā)行流通股份KH的收益（四邊形PHOKHB）和發(fā)行但限制流通的KI－KH部分的潛在價值（四邊形KIKHTC）兩部份之和。發(fā)行人在G點均衡條件下的總福利為四邊形PIOKIG，可見，通過低價擴容，發(fā)行人的福利也得到了增加，即圖4中的四邊形TCEG部分。
如果進一步放松制度約束，解除發(fā)行市場的數(shù)量控制，證券市場將在N點達到均衡，此時，證券市場將在一個更低的價格水平上PC波動，投資者剩余進一步擴大，即三角形DPCN。
如果再進一步解除資本項目管制，證券市場的供求狀況將發(fā)生根本改變，注意由于存在需求彈性效應，變緩的需求曲線將使得開放經濟條件下證券市場的均衡點為F，此時，證券市場的價格水平將接近國際市場的水平，即長期證券發(fā)行的邊際成本PL。圖4中，KO為國內居民持有的證券總量，其中，KL為國內證券市場規(guī)模，（KO－KL）為國內居民購買的國外市場證券，居民得到的投資者剩余被最大化，即三角形DPLF。
結論3：股權分置改革、解除發(fā)行市場的數(shù)量控制、資本項目開放等改革措施，將降低證券市場的均衡價格，市場在低價擴容過程中，不僅增加了投資者的福利，也提高了發(fā)行人和全社會的整體福利水平。
參考文獻：
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一、證券發(fā)行信息披露制度
證券發(fā)行信息披露制度，是指發(fā)行人在公開發(fā)行證券時，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，公開與證券發(fā)行有關的重大事實的材料的一種法律制度。
證券發(fā)行中奉行披露哲學，已是當今世界各國證券法的主題之一。美國是最早建立發(fā)行信息披露法律制度的國家。美國證券專家認為“信息披露哲學在于，每個投資者應自己作出決定，這樣市場才能自由地發(fā)揮其功能，從而有效地分配社會資金。為了使投資者作出決定，相關信息必須提供給他或她”?！皬倪@個角度看，管理者的工作是確定哪些信息應該公開并確保提供恰當?shù)男畔?，即沒有錯誤、遺漏和延誤的信息”。④這一段話道出了證券發(fā)行制度披露哲學的精髓。美國的證券法律也是這樣做的。“《1933年證券法》規(guī)定：發(fā)行人發(fā)行證券（除依法豁免的政府債券和抵押債券外）應當注冊。注冊時應向SEC提交登記表和招股說明書。招股說明書主要內容包括發(fā)行目的、發(fā)行條件、公司近五年的資產、負債總額及其變化，產品銷售額及其變化趨勢，盈利和分紅水平、公司股份總額和結構、公司股東的權益、公司產品介紹、公司債務清償?shù)惹闆r。這些信息的披露，除了用于注冊外，還必須分發(fā)給每個認購證券的公司和個人。《1933年證券法》還規(guī)定：如果SEC認為注冊報告書”在有關實質性事實上有不真實的陳述，或漏報了規(guī)定應報的或報告書不致被誤解所必要性的任何重要事實“，SEC可以命令中斷該注冊報告書的有效性，待修改符合要求后，才能解除終止令。注冊報告書經注冊生效才能正式出售。盡管SEC對申請發(fā)行的公司有很大的權利，但這只是對發(fā)行證券形式上的審查。SEC給予注冊并不意味著SEC擔保該證券的投資價值，也不意味著SEC擔保注冊說明書和招股所載內容的準確性。證券的優(yōu)劣和有無投資價值全憑投資者根據(jù)發(fā)行人提供的公開信息進行判斷。那么，有些蒙混過關的公司是否就萬事大吉，坐看那些倒霉的投資人的笑話了呢？不能?！?933年證券法》第11節(jié)規(guī)定：”當注冊報告書的任何部分在生效時含有對重大事實的不真實陳述或漏報了規(guī)定應報的或漏報了使該報告書不致被誤解所必要的重大事實時，任何獲得這種證券的人（除非被證明在獲取證券時，他已知道這種不真實或漏報情況）都可以根據(jù)法律或侵權法在任何有合法管轄權的法院。請求發(fā)行證券的公司、公司中負有責任的董事和有關人員、承銷商和其他有關人員承擔賠償責任?！叭绻l(fā)行人在注冊報告書中”有意制造對任何重大事實的不真實陳述或漏報其中應報的或為使該報告書中的陳述不致被誤解所必要的重大事實的任何人，一經確認便被罰不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有?！懊绹陌l(fā)行信息披露制度充分尊重了投資者的選擇權，又沒忘記給予投資者以適當?shù)谋Ｗo。
英國原本是披露哲學的發(fā)源源地?！?844年英國公司法》第4節(jié)首次提出公司募股籌資時必須向公司注冊官提交一份招股章程?？上У氖菦]有對招股章程的內容作出具體要求。直到《1900年英國公司法》才明確要求公司注冊時，提交的招股說明書必須記載13項基本內容，該說明書還須向社會。英國關于證券的法律規(guī)范素無制定成文法的傳統(tǒng)，證券發(fā)行問題均規(guī)定在公司法中。所以證券發(fā)行的披露制度在立法上英國落在了美國后頭。英國1986年發(fā)生了“金融大爆炸”，始對金融證券法律大力制定成文法，對證券發(fā)行進行了詳細規(guī)定。1995年又意猶未盡，將《金融服務法》中關于證券發(fā)行的內容獨立出來，制定了一個《1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》，對證券發(fā)行作了全面的規(guī)定。規(guī)章第4條明確規(guī)定：“任何證券在聯(lián)合王國內首次公開銷售時，銷售人應當該種證券公開招募說明書，以使公眾自銷售人首次發(fā)出要約至要約期限屆滿，均能于聯(lián)合王國內某一地點無償獲得該說明書?！睘閷φf明書的內容和格式作更具體明確的規(guī)定，特制定了一個《招募說明書的格式和內容》的附件，共分9個部分，51個條文，詳細規(guī)定了招股說明書應具備的各項具體內容。特別值得注意的是，規(guī)章和附件均要求發(fā)行人公布發(fā)行人業(yè)務上的近期發(fā)展及前景。包括：“1、自上一年度未以來發(fā)行人業(yè)務上的重大發(fā)展趨勢。2、有關發(fā)行人本年度的發(fā)展前景的信息?！雹龠@類信息屬于所謂“軟信息”，對此是否應當公布，在美國也是有爭議的。美國SEC在70年代以前，對于“軟信息”的披露一直采取抵制態(tài)度。70年代后才開始轉變態(tài)度，逐漸從允許披露到鼓勵披露，并采納“安全港原則”，規(guī)定發(fā)行人披露的公司盈利預測應當符合誠實信用的原則和具有合理性，如果實際情況與先期預測不符，發(fā)行人只在被證明違反誠實信用原則時才承擔責任。但由于這種預測帶有很大的主觀性，并容易發(fā)生夸大盈利，對投資者造成誤導，所以在美國未將這類信息作為法律強制披露的信息。
《日本證券交易法》是以美國證券法為蘭本的，吸收了美國信息披露制度的核心內容?！度毡咀C券交易法》專設“企業(yè)內容等的披露”一章，其中就證券發(fā)行的信息披露作了詳細規(guī)定?！度毡咀C券交易法》要求“有價證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就該證券的募集或推銷進行呈報時，不得進行。”（第4條）并規(guī)定應包括以下事項：“一、有關該募集或推銷的事項；二、該公司的目的、商號及有關資本和出資的事項，該公司的營業(yè)及其經營狀況及其他有關事業(yè)內容的重要事項，該公司的負責人或發(fā)起人的有關事項，以及其他依大藏省令規(guī)定為公益及保護投資者所必要的事項?！薄坝袃r證券的發(fā)行人，在募集或推銷時，必須制作計劃書，”計劃書“對提交的呈報書應記載的事項的內容必須加以記載。”（第13條）當發(fā)行人
向投資者招攬時，必須預先或同時向對方交付應告知的書面文件。并將有關呈報表和披露的文件備置于大藏省供公眾查閱。
在法國，公司的注冊登記是以商事法院為管理機關。發(fā)行證券特別是股票涉及到公司的設立或增資，首先須得到商事法院的準許。一經法院核準，發(fā)行人應就發(fā)行在法律公報上公告。證券的發(fā)行人被要求進行廣泛的披露。首先要做一個關于發(fā)行人和發(fā)行的法定公告，在認購開始前在官方刊物上，但這還沒有完成發(fā)行程序。法國的證券交易所委員會（以下簡稱“交易所委員會”）是證券主管機關，其相當于美國的SEC.1967年9月28日內閣頒布的關于證券交易所委員會的法令①，確立了該委員會廣泛的權利。發(fā)行人要向交易所委員會提交一份發(fā)行說明書，詳細披該公司的情況，交易所委員會根據(jù)發(fā)行說明書決定是否批準發(fā)行。該法令還要求，“為發(fā)行有價證券向公眾募集資金的所有公司事先公布一份旨在向公眾提供信息及有關公司的組織、財務狀況和公司活動發(fā)展情況的文件”。“該文件應當送交給所有被建議認購的人，并應置放于公司所在地所有負責接受認購的機構，供公眾閱齲證券上市的還應當將此文件置放于證券經紀人同業(yè)公會（證券交易所理事會），供公眾閱齲”（1968年關于交易所委員會法令第6條）
這些國家不僅規(guī)定了發(fā)行人信息披露的義務，還規(guī)定了違反該義務的法律責任。美國對于在注冊報告書中“有意制造對任何重大事實的不真實陳述或漏報情況其中應報的或為使該報告書中的陳述不至被誤解所必要的重大事實上的任何人，一經確認便應被罰以不超過10000美元的罰金或不超過五年的監(jiān)禁或二者兼有”。（《1933年證券法》第24節(jié)）在英國，違反招股說明書義務的被認為“構成犯罪”，對此“經公訴程序判決的，應當單處或并處二年以下監(jiān)禁，經過簡易程序判決的，應當單處或并處三個月以下監(jiān)禁或不超過第五級標準的罰金”。（《英國1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》第16條）日本對于違反信息披露義務，對有價證券報告書或其訂正報告書，提交者在重要事項有虛假記載者，可處三年以下徒刑或300萬日元以下的罰金。（《日本證券交易法》第199條）以上各國還不約而同地規(guī)定了因違反披露義務造成認購人損失的民事賠償責任。
我國證券發(fā)行制度奉行“公開、公平、公正”的原則，三公原則的重要體現(xiàn)，就是在發(fā)行中實行信息披露制度。在證券市場開放之初，1993年國務院頒的《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）就明確規(guī)定，公開發(fā)行股票必須制作招股說明書，并必須記載16項重要事項?！稌盒袟l例》要求“發(fā)行人應當向認購人提供招股說明書，證券承銷機構應當將招股說明書備置于營業(yè)場所，并有義務認購人閱讀招股說明書”。如果說這時對信息披露還只是粗略的規(guī)定，那么此后中國證監(jiān)會依據(jù)該條例的規(guī)定，了一系列關于信息披露的規(guī)章，如《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則（試行）》，并制定了信息披露的內容與格式準則（第1至7號），建立了較完整系統(tǒng)的信息披露制度。我國《證券法》更是以證券基本法的形式，確立了我國的證券發(fā)行信息披露制度。詳細規(guī)定了信息披露的具體內容，如招股說明書計有項，外加8個附件；披露的方式，主要有公告和備置兩種方式，公告是指必須在證監(jiān)會指定的報刊上刊登，備置，是指將招股說明書或公司債券募集辦法存放在指定場所供公眾查閱；違反披露義務的法律責任，有行政責任、民事責任、刑事責任，我國刑法具體規(guī)定了構成犯罪的違法行為的刑罰，《證券法》關于民事賠償責任的規(guī)定，填補了我國原有立法的缺陷，形成了一個完整的信息披露法律責任制度。
我國在較短的時間里建立了較完善的證券發(fā)行信息披露制度，達到了先進水平，對于我國證券市場的健康發(fā)展起了重要的作用。與國外相比，我國的證券發(fā)行披露制度的許多規(guī)定上有共同之處，但也有一些差異。首先，證券發(fā)行披露制度的價值基礎不同。在英美國家，對公司情況充分、真實的披露，是投資者的唯一投資價值基矗政府只關心發(fā)行人是否將法律規(guī)定其必須公開的信息進行了完全的、真實的公開，而不是去判斷該證券的“好”與“壞”，只要該證券發(fā)行人作到了這一點，政府就可以批準其發(fā)行。而在我國，信息披露的意義就不是如此單純。公司進行信息披露，產生兩種價值基礎：首先，它是政府對該證券的“好”與“壞”作出判斷的基礎，以確定這些證券是否有投資價值，從而作出是否批準其發(fā)行的決定；然后是投資者根據(jù)這些披露的信息，決定自己應投資于這些“好”證券中的哪一只證券。所以，國外的投資者是自己選擇“好”證券，而我國的投資者則是選擇“最好的”證券。而實際情況往往卻不是如此，誰能保證政府的判斷一定是對的呢。但在我國投資者尚不成熟的情況下，政府也只好充當“先嚼鏌的人”。其次，信息披露過于程式化。我國的一些學者指出，我國證監(jiān)會制定的《招股說明書的內容和格式》對于招股內容的規(guī)定全面、詳細包括了投資者需要了解的各方面的信息。其本意是促使發(fā)行公司全面真實地披露發(fā)行信息。但由于在實際上操作中按格式內容打分的辦法，使得一些發(fā)行公司不是在如何真實全面準確的披露信息上下功夫，而是將主要精力放在如何按照規(guī)定的格式編制說明書，以順利通過審查，這恐怕是管理機關始料不及的。
二、證券發(fā)行審核制度
目前，世界上證券發(fā)行的審核制度，主要有兩種：注冊制和核準制。采用哪一種制度與一國的證券管理體制有關。
注冊制也稱申報制或登記制，是指發(fā)行人在公開發(fā)行前，按法律的規(guī)定向證券發(fā)行主管機關提交與發(fā)行有關的文件，在一定的期限內，主管機關未提出異議的，其證券發(fā)行注冊即發(fā)生效力的一種證券發(fā)行審核制度。其主要特點是：主管機關的審核強調公開原則和形式審查原則，主管機關要求發(fā)行人依照法律、法規(guī)的規(guī)定，全面、真實、準確地提供一切與發(fā)行有關的資料，對其投資價值不作判斷，在申報文件提交的一定期間內，主管機關未提出補充或修訂意見或未以停止命令阻止注冊生效者視為已依法注冊，發(fā)行人即可正式進行證券的發(fā)行。這種審核制度的優(yōu)點是：1）可以簡化審核程序，
減輕主管機關的負擔；2）有利于具有發(fā)展?jié)摿惋L險性的企業(yè)通過證券市場募得資金，獲取發(fā)展機會；3）提高投資人的投資判斷力，減少對政府的依賴性。當然，這種發(fā)行審核制度，對那些不成熟的投資者來說，自然具有較大的投資風險。但這種制度會促使落后的人跟上來，而不是讓走在前面的人停下來等待。
實行注冊制最具代表性的國家是美國和日本。美國《1933年證券法》規(guī)定，其證券發(fā)行注冊分三個階段：第一，注冊文件送達階段，即證券發(fā)行人依照法律規(guī)定提交申報文件。申報文件分為兩部分，一部分是為投資者準備的招股說明書，注冊生效生即向廣大投資者公布；另一部分是存放于SEC以供投資者查詢的文件。前者為公布文件，后者為備置文件。第二，注冊生效等待階段，注冊文件交由SEC審核，如果SEC未提異議的，審核自提交申請20日后，或由SEC決定的更早的日子自動生效；SEC認為注冊文件有不充分不確切之處，可以向申報人提出補充、修訂的要求，申報人應進行補充、修訂；如果SEC認為提交的文件有重要事項，有虛假記載等情形時，可以發(fā)出生效終止令。當然，申報人如能進行按照要求進行了修訂，SEC可以解除終止令。第三，正式發(fā)行階段，注冊生效后，發(fā)行人需將印刷好的招股說明書散發(fā)給廣大投資者，證券銷售正式開始。①《日本證券交易法》的規(guī)定與美國大同小異，日本證券發(fā)行的主管機關是大藏?！度毡咀C券交易法》第4條規(guī)定：“有價證券的募集或推銷，在發(fā)行人未向大藏大臣就有價證券的募集或推銷進行呈報時，不得進行。”第8條規(guī)定，“大藏大臣受理提交的呈報書之日15日內產生效力，”生效時間比美國少5日，其效率更高。但是該條還規(guī)定，大藏大臣認為呈報書“在形式上不完備或該文件記載的重要事項記載不充分”或“在重要事項上有虛假記載以及應記載的重要事項或為免生誤解所必要的事實起記載有缺陷時”，“可以命令呈報人提交訂正報告書，在認為必要時，可以命令呈報人停止提交的呈報書的效力。如果呈報者按照規(guī)定提交了修正報告書，且大藏大臣認為適當時，可解除該項規(guī)定的停止生效命令。從以上規(guī)定看，日本的證券發(fā)行制度與美國如出一轍，日本1948年4月13日制定的這部《證券交易法》是日本在二戰(zhàn)后，由典型的歐陸法向英美法轉變的又一例證。
核準制的特點是，證券主管部門對證券發(fā)行既要進行的形式審查，又要進行實質審查，除審查發(fā)行所提交的文件的完全性及真實性外，還要審查該證券是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的實質條件，方可獲準發(fā)行。實行發(fā)行核準制的國家主要是一些歐陸國家，如法國、瑞士等，還有東南亞與菲律賓等新興證券市場所在國。核準制的優(yōu)點是：1）對擬發(fā)行的證券進行了形式上和實質上的雙重審查，獲準發(fā)行的證券投資價值有一定的保障；2）有利于防止不良證券進入市場，損害投資者利益。但缺點也是顯而易見的，一是主管機關負荷過重，在證券發(fā)行種類和數(shù)量增多的情況下，也難免“蘿卜快了不洗泥”，質量不保；二是容易造成投資人的依賴心理，不利于培育成熟的投資人群；三是不利于發(fā)展新興事業(yè)，具有潛力和風險性的企業(yè)可能因一時不具備較高的發(fā)行條件而被排斥在外。
我國《證券法》確立了證券發(fā)行的核準制?！蹲C券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須符合法律，行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準審批；未經依法核準或審批，任何單位或個人不得向社會公開發(fā)行證券?！卑凑铡蹲C券法》的規(guī)定，發(fā)行股票由中國證券會按照“公司法”規(guī)定的條件進行核準；發(fā)行公司債券由中國人民銀行依照公司法規(guī)定的條件進行審批，但依照《可轉換公司債券管理指引辦法》可轉換公司債券的發(fā)行由中國證監(jiān)會主管。
原先我國證券發(fā)行的核準程序大可分為三個階段：一是額度分配；二是進行預選；三是核準發(fā)行。額度分配，是指由證券主管部門根據(jù)國家經濟發(fā)展總體布局和產業(yè)政策，確定每年總的發(fā)行規(guī)模。（1994年是人民幣55億，1996年是150億，1997年為300億）并將此總額度分配給各省市及各部委，再由其將額度分配給其所屬的企業(yè)。獲得發(fā)行額度的企業(yè)依照《公司法》和《證券法》的規(guī)定，向發(fā)行主管機關報送申請文件，經核準后方可發(fā)行。由于這種分配額度的辦法，使得各省市、部委為平衡利益，照顧更多的企業(yè)發(fā)行證券，導致企業(yè)發(fā)行規(guī)模太小，不利于實力強、規(guī)模大的國有支柱產業(yè)的發(fā)展，于是在1998年改“額度分配”為“發(fā)行家數(shù)”，即由證監(jiān)會確定各部門、各省市發(fā)行企業(yè)的數(shù)額，再由各部門、各省市上報確定的預選企業(yè)，由證監(jiān)會進行預選審核。公司債的發(fā)行與此大體相同，不過公司債的發(fā)行規(guī)模不是由中國人民銀行確定，而是由國務院確定。①預選程序，在發(fā)行額度或家數(shù)確定后，由地方政府或各部委根據(jù)企業(yè)的申請，綜合本地區(qū)本部門的情況，初步確定若干企業(yè)作為預選企業(yè)，并排出順序，供“證監(jiān)會”審核。這一程序實質是地方政府和各部委對發(fā)行人的初步審查，以篩選出本地區(qū)本部門適于發(fā)行的企業(yè)，具有推薦性質。②核準程序，證監(jiān)會進行核準分為初審和復審兩個階段。初審，是由證監(jiān)會發(fā)行部工作人員對各地區(qū)各部門推薦的發(fā)行人進行初步審查，主要是對申請文件的完整性、真實性和其它方面進行調查、查詢和對證，提出反饋意見。發(fā)行人根據(jù)反饋意見對其申請文件進行補充，修改，再報證監(jiān)會。復審，由證監(jiān)會設立的證券發(fā)行審核委員會進行。該委員會由證監(jiān)會的專業(yè)人員和所聘請的該機構外的有關專家組成，以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。證券發(fā)行申請經核準或審批后，發(fā)行人應當依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。
以上核準制度存在以下問題：第一，具有強烈的計劃經濟色彩，從額度（家數(shù)）的確定、分配、發(fā)行企業(yè)的預選，發(fā)行什么證券，發(fā)行多少證券，都由國家管理機關根據(jù)國家計劃決定。第二，具有強烈的行政色彩，正因為在發(fā)行制度上具有強烈的計劃性，在操作上是由各級政府機關進行。加之我國缺乏完備的商業(yè)銀行體系，資本市場不發(fā)達，市場的調控機制和反饋機制都很不健全，政府還不善于運用引導市場的的辦法，于是在
證券發(fā)行上也多使用行政手段，硬性控制，常常使證券發(fā)行與經濟內在需求脫節(jié)，不是發(fā)行量過小，導致股標票供不應求，就是擴充過速，市場難以承受。第三，核準程序的公開性不夠?！蹲C券法》雖然規(guī)定“核準程序應當公開，依法接受監(jiān)督?！钡@只是原則性的規(guī)定，并沒有具體措施加以保障。證券發(fā)行的核準過程都是由手握審批權的行政機關單獨行使，并無有效監(jiān)督機制，極易形成“暗箱操作”不利于公眾、公開、公正原則的實行。應當盡快制定法規(guī)或規(guī)章，使“核準程序應當公開”的規(guī)定程序化、具體化，真正能夠實現(xiàn)。第四，實行實質性管理，規(guī)定種種發(fā)行條件，對提高發(fā)行公司的質量有好處，但也不能高枕無憂。有的企業(yè)為達到發(fā)行目的，不惜采用種種不法手段，制造符合條件的假象。另外，還有一些具有發(fā)展?jié)摿Φ挠仔「呖萍计髽I(yè)，卻因達不到發(fā)行條件而不能獲得發(fā)行機會。
針對以上情況，我國《證券法》公布后，對證券發(fā)行進行了改革。主要有：一是取消發(fā)行額度，證監(jiān)會不再對各省下達“額度”或“家數(shù)”，實行“成熟一個推薦一個”；二是堅持先改制后發(fā)行，原來有的企業(yè)被選定為發(fā)行企業(yè)后，倉促找?guī)讉€發(fā)起人，將資產剝離，甚至沒有來得及登記注冊就進行了發(fā)行?，F(xiàn)在必須經過改制，掛牌運行一年后，才能申請發(fā)行股票。保證了證券發(fā)行的規(guī)范性；三是改政府審批為券商推薦，發(fā)行人申請經省級人民政府或國務院有關部門批準后，由主承銷商推薦并向中國證監(jiān)會申報。四是對于高新科技企業(yè)，由主承銷商向證監(jiān)會報送推薦材料，證監(jiān)會委托科技部和中科院進行論證，經確認的高新科技企業(yè)，證監(jiān)會予以優(yōu)先審核。在以上實踐的上，2000年3月16日，中國證監(jiān)會了《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準程序》（以下簡稱＜核準程序＞）、《股票發(fā)行上市輔導工作暫行辦法》（以下簡稱＜暫行辦法和《信譽主承銷商考評試行辦法》（以下簡稱＜試評辦法＞，對股票發(fā)行核準程序作出了明確具體的規(guī)定，將《證券法》規(guī)定的證券發(fā)行核準制具體化。＜核準程序＞規(guī)定，股票發(fā)行審核程序包括受理申請文件。初審。發(fā)行審核委員會審核。核準發(fā)行和復議幾個步驟。發(fā)行人按照中國證監(jiān)會頒布的有關標準格式制作申請文件，經省級人民政府或國務院有關部門同意后，由主承銷商推薦并向中國證監(jiān)會申報，中國證監(jiān)會收到申請文件后五個工作日內做出是否受理的決定。
為提高股票發(fā)行水平，主成承銷商在報送申請文件前，因對發(fā)行人輔導一年，并出具承諾函。如發(fā)行人申請作為高新技術企業(yè)公開發(fā)行股票，由主承銷商向中國證監(jiān)會報送推薦材料后，在五個工作日內委托科學技術部和中國科學院對企業(yè)進行論證?？茖W技術部和中國科學院收到材料后在四十個工作日內將論證結果函告中國證監(jiān)會，屬確認的高新技術企業(yè)，中國證監(jiān)會可以優(yōu)先審核。
中國證監(jiān)會受理申請文件后，對發(fā)行人申請文件的合規(guī)性進行初審，并在三十日內將初審結果函告發(fā)行人及主承銷商這對于克服原有發(fā)行制度的一些弊端，進一步提高證券發(fā)行的透明度，促進企業(yè)轉換經營機制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，提高上市公司的質量有重要意義。
三、證券發(fā)行方式
按照發(fā)行對象劃分，發(fā)行方式可以分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行。非公開發(fā)行又稱為內部發(fā)行，是指發(fā)行人將其證券發(fā)售給少數(shù)特定投資者的行為，在我國主要是指對公司職工的內部發(fā)行。公開發(fā)行，是指發(fā)行人以同一條件向不特定的社會公眾投資者發(fā)售其證券的行為?！蹲C券法》主要規(guī)范公開發(fā)行。股票發(fā)行的不同階段公開發(fā)行，又可以劃分為設立發(fā)行和增資發(fā)行。設立發(fā)行是指公司在設立時，為籌集公司的注冊資本進行的發(fā)行。增資發(fā)行，是指公司設立后，為擴大公司的資本而進行的發(fā)行。由于各國公司法資本形成的制度不同，有的實行法定資本制，有的實行授權資本制，在設立發(fā)行和增資發(fā)行方式上有較大差異。
法定資本制，是歐陸法系國家所采用的資本確定原則的實現(xiàn)方式。在法定資本制下，股份有限公司在設立時，必須確定公司資本總額，并將其劃分為股份，該股份必須由投資者認購完畢。這樣，公司設立時，股份的發(fā)行只能采取一次發(fā)行的方式，而不能分次發(fā)行，以實現(xiàn)資本總額的“一次到位”。股份有限公司若要增資或減資都必須嚴格按照法律程序進行。法國是最具代表性的國家，法國《商事公司法》第75條規(guī)定：“資本必須被全部認購”，至于股款可以分次繳完，但必須一次認購完畢。①
授權資本制，是由英美法系國家創(chuàng)立的資本確定原則的實現(xiàn)方式。在授權資本制下，股份有限公司設立時，應在公司章程中記載公司股份總數(shù)，以及公司設立時發(fā)行的股份數(shù)量。公司發(fā)起人和股份認購人只要認足首期發(fā)行的股份就可以完成公司設立，以后各期股份由股東授權公司董事會，隨時發(fā)行。如《英國公司法》規(guī)定：公司按照章程規(guī)定授權籌集的全部資本，公司對核定資本無需全部發(fā)行股份。②在美國，公司注冊證書中，注冊人必須說明公司有權發(fā)行的股票數(shù)量，這是公司的“認可股份”，也就是所謂“資本總額”，但公司法對公司有權發(fā)行的股份數(shù)量沒有限制。此外，公司法對“認可股份”中實際發(fā)行股的比例也無具體規(guī)定。例如：公司注冊書中說明公司的認可股份為100股，公司并不一定要發(fā)行100股認可股票，實際上僅發(fā)行1股即可開始營業(yè)。“③美國1969年《典范商業(yè)公司法》干脆廢除了最低資本額的規(guī)定，各州紛紛效仿，授權資本制被推到了極端。在授權資本制下，公司成立時不必將股份一次發(fā)行完畢，其后的多次發(fā)行，不過是完成股本總額的繼續(xù)發(fā)行，而不是增資發(fā)行。這與法定資本制下，公司設立后的再次發(fā)行的含義自然是大不相同的。
折衷資本制，是由現(xiàn)代大陸法系國家，在結合法定資本制和授權資本制優(yōu)點的基礎上而形成的。折衷資本制要求發(fā)行人在股份公司章程中，規(guī)定公司資本總額和首期發(fā)行的股份數(shù)額，同時允許股東授權董事會根據(jù)公司業(yè)務的實際情況發(fā)行其余的股份，但是采取上述方式必須服從法律規(guī)定的限制條件。首先，法律限制首期發(fā)行的股份在公司擬發(fā)行股份總額中的比例。如《日本商法典》規(guī)定，股份有限公司設立時，必須發(fā)行股份總額1/4以上的股份，
該發(fā)行的股份必須由公司發(fā)行人和股份認購人認足并繳納全部股款，其余部分的股份才可以授權董事會發(fā)行。其次，限制其余股份的發(fā)行期限，
關鍵詞：行政強制執(zhí)行制度研究
一行政強制執(zhí)行的概念
在行政法學的理論體系中有有三個概念涉及行政、強制和執(zhí)行這三個因素，它們是行政即時強制、行政強制措施、行政強制執(zhí)行。本文也將以解讀這些概念為邏輯起點。
行政強制措施是為了預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，行政機關采取的對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。具體表現(xiàn)為遇突發(fā)事件或傳染病爆發(fā)等情形對人身自由的限制和檢查；對財產的查封、扣押、凍結（常常是一種為進一步的具體行政行為的作出而采取的保全措施）；強制檢查檢驗；遇自然災害、傳染病爆發(fā)等情形處置土地、建筑物、住宅或征用交通工具。
行政即時強制是行政機關無須事先作出決定，也不以相對人負有義務為條件，由行政機關直接地、不加告誡地對特定當事人進行限制，以破壞力量排除其抵抗。行政即時強制針對人身時表現(xiàn)為：對醉酒、自殺、毆斗、精神病人的管束、隔離傳染病人等。針對財物時表現(xiàn)為：扣留處置危險爆炸物品；重大災害事故的緊急處置；緊急避險。
行政強制執(zhí)行指行政相對人不履行行政處理決定中設定的義務，有關國家機關依法強制其履行義務或采取一定措施達到與履行義務相同的狀態(tài)。義務人自動履行是行政執(zhí)行的一種主要的無須強制的形式.
人們很少討論行政強制措施與行政強制執(zhí)行的措施的區(qū)別與聯(lián)系，事實上，行政強制措施亦存在執(zhí)行問題，只是許多情形下都是作出行政強制措施決定的同時當即執(zhí)行，因此，行政強制措施的強制執(zhí)行是隱藏在行政強制措施當中的。另外，行政強制措施常常是行政行為進行中的保全措施，其進一步發(fā)展是：解除行政強制措施，此種情形下行政強制措施成為一種獨立的行政行為，具有可復議或訴訟性。另一種情形是作為行政行為的保全措施，使行政行為得以進展，作出最終行政決定，這時行政強制措施則成為一種程序性的非獨立的行為，此時若行政行為遇到相對人的復議或訴訟請求，若是因為行政強制措施導致行政行為的嚴重瑕疵，應判定行政行為是程序違法，而無實體違法。行政強制執(zhí)行同樣會有執(zhí)行措施問題，這是的措施也常常會和行政強制措施相重合。這就增加了研究兩者區(qū)別和聯(lián)系的難度。
行政強制執(zhí)行與行政即時強制。行政強制執(zhí)行是以相對人不履行義務為實施的前提，其目的在于迫使義務履行或達到與履行義務相同狀態(tài)；行政即時強制則是以可能產生危害社會的行為為實施前提，其目在的在于預防、制止危害社會行為或事件的發(fā)生或蔓延，使人和物保持一定狀態(tài)。行政即時強制與行政強制措施。行政強制措施雖常帶有緊迫性，但采取卻須經過法定程序，并必須作出書面的行政強制措施決定，并與行政強制執(zhí)行緊密聯(lián)系；行政即時強制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，就可采取即時強制手段，即時強制大都是在緊急狀態(tài)下當即采取的，因而沒有事先程序，無須也不可能作出即時強制的書面決定，而是口頭決定且同時執(zhí)行，因而無后續(xù)的執(zhí)行可言，是與行政強制執(zhí)行的重合。
行政強制在國內的行政法研究中多理解為“為實現(xiàn)行政目的，對相對人的財產、人身及自由等予以強制而采取的措施”。在外延上包括行政即時強制、行政強制措施和行政強制執(zhí)行。我們的結論是在行政的多種活動中，涉及到強制和執(zhí)行要素的有行政強制措施、行政即時強制和行政強制執(zhí)行，而前兩者實際上都存在執(zhí)行問題，只是比較特殊而已。大凡已制定了《行政執(zhí)行法》的國家和地區(qū)多規(guī)范這幾種行政活動。
二行政強制執(zhí)行的特征
行政行為的效力中自然包含了執(zhí)行力，基于行政行為公定力的執(zhí)行力，是行政行為內在、本質的屬性。我國臺灣地區(qū)有的行政法學者也認為對行政處分實施的執(zhí)行行為是行政上的事實行為。以原有的行政決定為基礎而必然產生的執(zhí)行行為，對行政處理決定的內容沒有增加，沒有創(chuàng)造新的法律關系，因此不是行政處理?；诖宋覀冎赋鲂姓娭茍?zhí)行的以下特征：
行政強制執(zhí)行的程序性。多數(shù)國內學者都將行政強制行為視為一種具體行政行為，筆者則不以為然，對于一個完整成熟的具體行政行為而言，從對一個案件開始的檢查或調查，到作出最終決定，而后是執(zhí)行，這是一個行政行為的完整的程序或過程。僅僅是行政強制執(zhí)行，他不是一個獨立的具體行政行為。當行政行為進行到強制執(zhí)行階段時由于執(zhí)行的嚴重瑕疵而造成的行政行為的違法時應視整個行政行為違法，而不是行政強制執(zhí)行階段違法。就是說行政強制執(zhí)行是行政行為的程序上的環(huán)節(jié)而非獨立的行政行為。
行政強制執(zhí)行的相對獨立性。許多學者之所以將行政強制行為視為一種具體行政行為。是受到行政強制執(zhí)行的獨立性的誤導，他們過分強調這種獨立性，卻忽視了這種獨立性是相對的。實際上任何一個“標準”或“典型”的具體行政行為，都會表現(xiàn)出調查取證、決定和執(zhí)行三個主要步驟，如上所述行政行為的執(zhí)行只是行政行為的程序上的一個環(huán)節(jié)。然而，不可否認的是在一個行政行為中行政決定與行政決定的執(zhí)行常常是分離的，或者說行政決定與行政決定的執(zhí)行是互為獨立，這就易給人以假象-行政行為的執(zhí)行似乎是獨立的一類行政行為。然而這種認識顯然是受到了行政決定執(zhí)行的獨立性的迷惑。我們要特別強調的是：行政強制執(zhí)行相對于行政決定而言的獨立性是存在的但又是相對的，獨立性表現(xiàn)是一個行政決定大多是作出最終決定后，常常由法律給相對人配置一定的救濟權（提起行政復議和行政訴訟的權利），雖然法律大多規(guī)定行政復議和行政訴訟不影響行政決定的執(zhí)行，而社會生活中又常常是當相對人窮盡了其訴權后，才進入執(zhí)行程序，這就在行政決定與行政決定的執(zhí)行之間產生了一個時間差，這樣極易給人以錯覺，行政強制執(zhí)行仿佛是獨立的行政行為，再加上中國行政強制執(zhí)行權又被法律劃為行政機關的強制執(zhí)行和人民法院的強制執(zhí)行，就更鞏固了這種行政強制執(zhí)行是獨立的行政行為觀念。然而，我們不禁要問，有那一個行政強制執(zhí)行可以離開他要執(zhí)行的行政決定而獨立存在呢？如前所述，無論是行政即時強制和行政強制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標準”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是前者執(zhí)行在時間上沒有間隔，故而，執(zhí)行的相對獨立性被掩蓋，而后者則存在時間間隔，但所有的行政行為都有一個共同點這就是都是要執(zhí)行的，試問離開了行政決定相對人自動履行他們執(zhí)行什么內容？行政機關或人民法院的強制執(zhí)行的依據(jù)又是什么？我們的結論是行政決定與行政決定的執(zhí)行是既相聯(lián)系又相對獨立的，本質上是不可分離的。
對行政行為的普遍適用性。無論是行政即時強制和行政強制措施這些特殊的行政行為，還是除此之外的其他“標準”或“典型”的具體行政行為，都存在執(zhí)行問題，只是行政即時強制和行政強制措施的執(zhí)行由于與行政決定同時或稍后進行所以較為隱蔽，但此時的執(zhí)行是“強制”的；其他“典型”的具體行政行為除了相對人自動履性行義務的外均須國家機關強制執(zhí)行。因而我們說行政強制執(zhí)行具有普遍適用性。了解這種普遍適用性，有助于我們把握所有行政行為執(zhí)行的總體和全局，正確認識行政強制執(zhí)行在所有行政行為中所占的地位，即使是在目前行政機關與人民法院分享強制執(zhí)行權的情況下，正確估價我國由行政機關進行的行政強制執(zhí)行在所有行政強制執(zhí)行總量中所占的比例，這對我們正確地選擇適合我國國情的行政強制執(zhí)行法律制度是有重要意義的。
行政即時強制、行政強制措施都是較為特殊的具體行政行為，之所以特殊是因為，他們在決定時就同時執(zhí)行或在決定后立即執(zhí)行。而行政強制執(zhí)行則是那些“典型”的已生效的具體行政行為，多數(shù)都得到相對人的主動執(zhí)行，對于那些行政相對人拒不履行行政處理決定中設定的義務，行政機關或其他國家機關才依法強制其履行義務或采取一定措施達到與履行義務相同的狀態(tài)。當我們考察行政行為的執(zhí)行時，不能不發(fā)現(xiàn)大量的行政行為的執(zhí)行是行政機關基于行政決定而執(zhí)行的（包括得到相對人執(zhí)行的行政決定的情形），在行政行為有強制因素的執(zhí)行中，同樣大量的行政行為的執(zhí)行是行政機關進行的（包括：行政即時強制、行政強制措施的同時執(zhí)行及少量的相對人拒不履行義務的情形出現(xiàn)后，方實施強制執(zhí)行）。
三他山之石-世界上主要國家行政執(zhí)行制度的考察
（一）英美法系的行政強制執(zhí)行制度
英國，英國政府并沒有特別的固有的強制權，不會因為他作為一個能實行強制執(zhí)行權力的政府而當然地擁有特殊的權力。也不是所政府當然就沒有強制執(zhí)行權，如果政府要行使強制執(zhí)行的權力，就必須有法律依據(jù)。常見的政府擁有的強制執(zhí)行權是依法對違法建筑命令建筑者拆除；負責競爭法的政府機構可以在某種情形下進入公司查找該公司進行反競爭活動的證據(jù)。其他情形下行政機關的決定如果得不到當事人自動履行，行政機關只能向法院申請執(zhí)行令，由法院通過司法審查程序決定該項行政決定是否應當執(zhí)行。
美國承繼了英國剝奪和限制公民人身權、財產權的決定只能由普通法院作出的普通法傳統(tǒng)，行政決定得不到相對人的自動履行時，行政義務的實現(xiàn)既可以通過法院采用司法程序執(zhí)行，也可以由行政機關來強制執(zhí)行，但這兩種方式不是并列的。行政決定的執(zhí)行在很多情況下，直接地或最終地依賴于司法程序。在多數(shù)情況下，行政相對人拒不履行時，根據(jù)法律規(guī)定可以由行政機關、檢察官，或由于不執(zhí)行行政決定而受到損害的第三人向法院提出申請，最后只能以剝奪當事人的自由和財產權作為強制手段時，這種權力原則上只能由法院實現(xiàn)，經過司法程序確定。
（二）大陸法系國家的行政強制執(zhí)行制度
德國行政行為得不到相對人的自動履行時，行政強制執(zhí)行在多數(shù)情況下都由行政機關來進行，但要除去下列情形：1.公法上金錢給付義務如執(zhí)行標的為不動產時，由法院依民事強制執(zhí)行程序執(zhí)行。2.行政相對人不執(zhí)行處罰時，由負責執(zhí)行的行政機關申請，行政法院在聽訊義務人后通過裁定命令代償強制拘留時，由法院依民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。3.對于因行政機關與公民之間的私法合同而產生的金錢債權，適用民事訴訟法，由普通法院管轄和執(zhí)行。1997年《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》修改后規(guī)定，限制人身自由的拘留：在給予義務人聽證后，由地方行政法院依行政機關的申請做出拘留裁定，再依行政機關的申請，司法機關根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行有關拘留決定。而對于金錢債權、行為、容忍和不作為的行政執(zhí)行，分別由可主張債權的行政機關和該具體行政行為的作出機關予以執(zhí)行。警察（包括基層衛(wèi)生警察）可以采取限制人身自由的羈押措施，但要向法院申請。
法國強迫相對人執(zhí)行行政決定是行政機關享有的一個非常大的“公共權力特權”，并在必要時求助于警察來實現(xiàn)這一目的。行政決定的執(zhí)行是由一系列原則和規(guī)則，許多是通過許多判例來確定的。如果行政決定在執(zhí)行時遭到相對人的反抗行政機關就可以強制執(zhí)行。行政機關自己來執(zhí)行行政決定，并在必要時代替抗拒者執(zhí)行決定或采取強制手段并在必要時動用警察以迫使相對人就范，而無須事先得到法官的準許。法國行政強制執(zhí)行由行政機關進行主要在以下三個方面：1、基于法律的明確規(guī)定或授權的強制執(zhí)行。行政機關為了公共普遍的利益，強迫個人交出財產或為行政機關提供服務，而不問相對人是否愿意（如法國軍事民事征用法），1976關于環(huán)保設施的法律規(guī)定省長有權強迫要求超過期限還未動工的相對人實施且承擔費用。2、遇到緊急狀態(tài)的強制執(zhí)行此種情形不要求有法律的規(guī)定執(zhí)行過后給以行政訴訟的救濟，由行政法官判斷應否進行強制執(zhí)行，但行政判例對此種情形的解釋非常嚴格。3、沒有法律規(guī)定也無緊急狀態(tài)的出現(xiàn)行政機關可以進行的行政強制執(zhí)行，相對人拒絕交出根據(jù)法律規(guī)定被征用的房屋并無刑事法律責任，但行政機關可以予以強制執(zhí)行。
荷蘭1994年生效的《行政法通則》是世界上迄今為止唯一的一部行政法典該法典的第五章規(guī)定了有關行政強制執(zhí)行的法律規(guī)范，雖然該章中有關強制執(zhí)行的第一節(jié)尚缺，目前仍然依單行法律和判例為依據(jù)，但從該通則第二節(jié)對于強制檢查、第三節(jié)關于強制措施、第四節(jié)關于執(zhí)行罰的規(guī)定中可以看出，這些領域中行政機關擁有廣泛的執(zhí)行權力。該通則中沒有規(guī)定的僅僅是行政強制執(zhí)行中的直接強制。
（三）我國臺灣地區(qū)的行政強制執(zhí)行制度
臺灣地區(qū)的《行政執(zhí)行法》指出“行政執(zhí)行”是指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執(zhí)行及即時強制。執(zhí)行機關是作出行政決定的機關或是有管轄權的機關，公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執(zhí)行署所屬行政執(zhí)行處執(zhí)行，臺灣也在考慮將來在地方建立地方政府的專門行政執(zhí)行機構。至于公法上金錢給付義務的執(zhí)行的法律文件可能是行政機關的行政決定也可能是法院的判決，但是當公法上金錢給付義務的義務人在行政執(zhí)行處調查財產時拒絕陳述；不報告其財產或作虛假報告；有履能能力而借故不履行；有逃匿財產之嫌疑等情形，就有“限制居住及拘提管收之必要”，行政執(zhí)行處對上述情形可以命令義務人提供相當擔保、限期旅行并可以限制其居住，但是“拘提管收”涉及義務人人身自由，行政執(zhí)行處須向法院提出申請，法院裁定后方可執(zhí)行。該法還對執(zhí)行的條件、程序、作為或不作為義務的履行、即時強制等作了較為全面的規(guī)定。
（四）日本的行政強制執(zhí)行制度
日本的行政強制執(zhí)行制度是獨特的，第二次世界大戰(zhàn)前日本是承襲德國的理論和行政強制執(zhí)行制度，日本的行政執(zhí)行法規(guī)定，行政機關享有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強制和強制征收等廣泛的強制執(zhí)行權力，缺少司法控制。二戰(zhàn)后，美國對日本的法律改革發(fā)生深刻影響。建立了立法、行政、司法分權制衡的體制。司法權能夠可以制約和監(jiān)督行政權力。在執(zhí)行制度上，借鑒了英美以法院為主的司法執(zhí)行體制。1948年廢止《行政執(zhí)行法》，取而代之以《行政代執(zhí)行法》，該法規(guī)定了強制執(zhí)行須有法律根據(jù)。同時，取消了行政機關享有的直接強制的執(zhí)行方法，行政機關僅能使用代執(zhí)行、執(zhí)行罰進行執(zhí)行。
幾點總結：大陸法系國家當相對人不履行行政義務時，行政機關可以基于行政權予以強制執(zhí)行，行政命令權當然地包括執(zhí)行權，行政機關強制執(zhí)行無需法律特別規(guī)定。但并不排斥法院執(zhí)行行政決定的情形特別是當行政決定涉及義務人人身權利時須由法院強制執(zhí)行。
英美法系國家是以法院執(zhí)行為主，以行政機關執(zhí)行為輔的行政強制執(zhí)行制度。美國多見司法最終決定執(zhí)行，這些國家基本上是法院和行政機關管轄的合理分工以及法院對行政機關有效的監(jiān)督和制衡的執(zhí)行體制。但實施執(zhí)行的機構是行政機關（司法部及其警員），法院并無執(zhí)行組織。
西方國家大量的判例是構成這些國家行政強制執(zhí)行制度的重要組成部分，而我們對此領域卻知之甚少。
日本行政強制執(zhí)行制度二戰(zhàn)前后的重大變化提示我們，一個國家法律的移植與該國的法律文化傳統(tǒng)的關聯(lián)度以及外力的影響，大陸法系國家法律體系經改造嫁接全新的英美法系的制度，這種“突變”的發(fā)生要有特殊條件。
四中國行政強制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀及未來走向
（一）中國行政強制執(zhí)行法律制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行的行政執(zhí)行體制是向法院申請強制執(zhí)行為主，行政機關自行強制執(zhí)行為輔。這種制度存在的主要問題是：許多單行法律、法規(guī)在劃分強制執(zhí)行權的歸屬時，缺乏統(tǒng)一考量，相同性質不同行政管理領域的行政決定，行政強制執(zhí)行權屬行政機關還是人民法院有很大的隨意性。還有些法律、行政法規(guī)在規(guī)定向法院申請強制執(zhí)行的同時，又賦予行政機關強制執(zhí)行權；行政強制執(zhí)行程序的規(guī)范零散而無系統(tǒng)，許多法律、法規(guī)僅規(guī)定行政機關實施行政強制執(zhí)行的權力，但對實施該權力的條件、步驟、方式等內容則罕有規(guī)定；強制執(zhí)行手段不完整，行政機關享有自行強制執(zhí)行權時，原因缺少執(zhí)法方式和手段的明確的法律規(guī)定，很難達到迫使相對人履行義務的目的；法律沒有配置強制執(zhí)行權的機關行政決定的執(zhí)行都須申請法院，由于積案急劇增加法院執(zhí)行是力不從心。司法程序復雜久拖不決，此種情形多有發(fā)生，大大降低了行政效能。
當學者和立法司法工作者抱著滿腔的社會責任感，以為讓法院承擔更多的行政強制執(zhí)行功能，就會用司法的嚴謹程序和公正而抵御行政機關可能的對心臟權力的濫用，實現(xiàn)相對人在法治社會的權益和安寧。另外一些學者則認為，良好的愿望未必一定出現(xiàn)我們希望的結果。除了上述中國目前行政強制執(zhí)行的問題外，將行政強制執(zhí)行權的多數(shù)交給法院的一個主要理由是用司法權來約束行政權，但是正像本文在第一部分分析的那樣，中國事實上按照現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度，絕大部分的行政強制執(zhí)行權是被行政機關行使的，法院看似要強制執(zhí)行大部分行政機關得不到相對人履行的行政決定，但殊不知在行政機關執(zhí)行的總量上，這只是很少的部分。例如，日復一日都在發(fā)生的為數(shù)眾多的行政強制措施的執(zhí)行法院是從不染指的，而眾所周知，這一領域對相對人的權利保護并未得到徹底解決，即時強制也是又一個例證。行政強制措施和即時強制是公認的對相對人權益構成威脅且不易得到救濟的領域。這就是說，我國目前的行政強制執(zhí)行制度，并未因為法院執(zhí)行一部分行政決定而真正限制了行政機關對行政強制執(zhí)行權的濫用。一位高層法官也認為，應當取消法院行政訴訟裁判以及未經法院裁判的行政行為的強制執(zhí)行權，而將該項權力交給行政機關。行政機關應當有一個專門的機構或者部門從事行政強制執(zhí)行，這不排除另外一些行政機關在有嚴格條件和程序的前提下享有行政即時強制權。然后強化法院的行政行為的司法審查。
（三）政府的那些權力能夠相對集中的行使
我國正在各級政府或行政機構中推行相對集中行使行政處罰權，并得到社會各界的肯定，但深究起來僅僅相對集中行使行政處罰權是有困難的，表現(xiàn)為，行政處罰與行政檢查權、行政調查權等是密切相關的，僅僅相對集中行使行政處罰權，就必然將本來有聯(lián)系的現(xiàn)在權力割裂開來，最后使行政處罰權的行使受到影響。仔細考察起來這樣的綜合執(zhí)法，所執(zhí)行的行政事務主要是能夠馬上執(zhí)行的行政即時強制、行政強制措施和行政處罰中的數(shù)額較小的罰款，至于限制人身自由和相對人其他重要的權利的執(zhí)行這支綜合執(zhí)法隊伍是無能為力的。那么行政機關的行政權力中那些是能夠集中行使的呢？這就是行政強制執(zhí)行權。在本文開始我們就討論了行政強制執(zhí)行的特征，行政強制執(zhí)行的相對獨立性使得行政機關可以相對獨立的行使而不會受其他行為的制約，行政強制執(zhí)行的普遍適用于所有行政行為這一共性又決定了行政強制執(zhí)行權可以集中行使。筆者認為，當前我國不是要集中行使行政處罰權，而是集中行使行政強制執(zhí)行權。
（四）通過立法改革行政強制執(zhí)行法律制度
1、行政強制執(zhí)行的機構。適宜我國的行政強制執(zhí)行權的分配制度是，以行政機關執(zhí)行為主，輔之以法院的強制執(zhí)行。在中央和地方政府分別建立行政執(zhí)行機構，也可引導現(xiàn)在正在組建的行政執(zhí)法局為功能更加單一的行政執(zhí)行局。
2、執(zhí)行的事項。行政機關的行政強制執(zhí)行機構不僅強制執(zhí)行相對人拒絕履行的行政決定，且還可以執(zhí)行法院有關金錢給付義務的裁判。
3、行政機關與人民法院在行政強制執(zhí)行方面的合理與科學的分工。改變目前行政機關在其他領域里的行政強制措施和行政即時強制，對限制人身自由的由法院裁決后再由行政機關強制執(zhí)行，從而約束行政機關對人身自由限制的各種強制。因為行政機關的行政強制執(zhí)行機構可以執(zhí)行法院有關金錢給付義務的裁判，就會從根本上改變目前行政機關申請法院執(zhí)行多有遲延，法院的民事、行政裁判亦存在的執(zhí)行難的問題。
4、完善行政強制執(zhí)行程序。行政強制措施的程序應規(guī)定：行政強制執(zhí)行的批準程序，前先行告戒，期限，執(zhí)行人員執(zhí)行開始應說明理由，制作筆錄，出具清單。人身強制的程序、即時強制的程序，執(zhí)行的豁免、強制檢查。規(guī)定查封扣押的適用條件。金融機構配合行政強制執(zhí)行的義務和解凍的期限。行政強制執(zhí)行的方式選擇遵循比例原則，首選代履行或執(zhí)行罰。代履行或執(zhí)行罰不能達到執(zhí)行目的的方可選擇直接強制，直接強制的方式為劃撥、拍賣等。還應規(guī)定制作執(zhí)行決定書、送達、協(xié)助執(zhí)行、中止執(zhí)行、執(zhí)行終止等。由于行政機關執(zhí)行法院的金錢給付義務的裁判，應明確規(guī)定行政機關在何種情形下執(zhí)行法院的裁判文書。以及在何種情形下必須經由法院裁定后才可由行政機關前去執(zhí)行的程序。
作者簡介：王寶明（1957-）男河北赤城人，國家行政學院法學教研部教授，中國行政法學會理事，中國青少年法學會常務理事享受國務院政府特殊津貼
ResearchaboutChineseLegislationAdministrativeEnforcementtoExecute
Abstract：ThisarticletakethefunctionofadministrativeEnforcementtoExecute，andthenprobesSetuptheAdministrativeEnforcementtoExecuteagencyintheCentralgovernmentandlocalgovernment，ExecuteAdministrativeOrgan‘sHoldingandthecourt’sHoldingaboutpaymoneyIftheagencywantEnforcementtoExecutesomebodybythecourt‘sHolding.
Keywords：AdministrativeEnforcementExecute
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【論文摘要】：文章從行政證據(jù)的涵義入手，并對行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)及其它相關證據(jù)予以比較，認為二者在證據(jù)范圍界線，收集的主體，證據(jù)證明標準，證據(jù)運用上存在一些不同，最后，文章介紹了英美國家的保密特權制度，認為我國應在行政證據(jù)之中予以借鑒，但也應嚴格限制其負面后果。
貫穿于美國的程序公正原則的一條主線就是：與其把民主的制度用專制的程序來實施，還不如以民主的程序來實施專制的制度。此強調了程序的重要性。而我國隨著法治建設步伐的加快，曾經一味"重實體、輕程序"的傳統(tǒng)觀念已經有所改觀，然而，真正在落實一些具體制度時，如在我國的行政證據(jù)制度中，這種觀念卻又會突然迸發(fā)出來，影響行政程序制度的真正落實。
一、行政證據(jù)的涵義
證據(jù)是法律程序的靈魂，證據(jù)制度是各國行政程序法的核心制度，離開證據(jù)的證明作用，所謂的法律程序也將變得毫無意義。而行政證據(jù)在行政活動中的地位和作用至關重要，它是行政主體賴以作出行政行為的基礎,也是行政主體依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的國家都在其行政程序法中規(guī)定了證據(jù)制度。
那么，何謂行政證據(jù)制度呢？
對此，我國法律未作明確規(guī)定。各學者也是見仁見智，應松年老師在他的《比較行政程序法》一書中，綜合各國行政程序法對于行政證據(jù)的相關規(guī)定，認為"廣義的行政證據(jù)制度是指法律沒有明確規(guī)定排除的、一切可以用來證明案件主要事實的材料。狹義的行政證據(jù)是指定案證據(jù)" 還有學者認為，行政證據(jù)是在行政程序中，由行政主體、相對人、人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能夠證明案件真實情況并經行政主體查證屬實的一切事實。還有學者認為，行政程序證據(jù)是指行政機關在行政程序中，用以證明待證事實的證據(jù)。可見，行政證據(jù)是與行政程序緊密結合在一起的概念，這是這幾組概念的共同點。
二、行政證據(jù)與相關概念的比較
（一）行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的比較
目前，在行政法方面，我國對證據(jù)制度的研究主要集中在行政訴訟證據(jù)中，而行政程序和行政訴訟程序二者在所涉及的案件事實上也是相同的，因而行政證據(jù)和行政訴訟證據(jù)在一定程度上也存在著交叉的情況，那么它們二者又有那些不同呢，私以為，主要存在以下幾方面。
第一，二者證據(jù)范圍界線不同。行政證據(jù)存在于行政程序中，而行政訴訟證據(jù)存在于行政訴訟之中。當然二者也會在某些時候相互重合，即當某一具體行政行為進入訴訟領域時，行政證據(jù)也會相應地進入行政訴訟中，從而與行政訴訟證據(jù)達成統(tǒng)一。但畢竟，行政程序中是直接運用行政證據(jù)，而行政訴訟證據(jù)中卻要對這個進入訴訟程序的證據(jù)進行審查，二者還是不同一的。
第二，二者收集的主體不同。行政證據(jù)一般由行政機關和行政相對人、行政第三人所收集，他們對于行政機關是否應當作出一定的行政行為進行證據(jù)的收集，而行政訴訟方面，這些證據(jù)必須經過在行政訴訟中提交法院，才是行政訴訟證據(jù)。并且，行政機關在此喪失了收集證據(jù)的權利，而法院有收集證據(jù)的權力，即在行政程序終結之后，進入行政訴訟后由法院收集證據(jù)且予以審查。
第三，二者的證據(jù)證明標準不同。行政程序的證明標準應是以證據(jù)為載體的客觀真實標準，既不是純粹的客觀真實，也不是純粹的證據(jù)事實，這是行政程序證明標準區(qū)別于訴訟證明標準之處，而訴訟證明標準只能是證據(jù)事實。只有在行政相對人充分行使了陳述、申辯、聽證、請求行政機關調查取證等程序權利后，行政機關仍具有最低限度的合理證據(jù)來證明事實，則行政機關才算實現(xiàn)了證明標準。
第四，證據(jù)運用上的差別。行政機關運用行政證據(jù)的目的是為了證明自己未或不為一定的行政行為的正當性。在行政程序中，法院對于行政證據(jù)的運用是第一次運用，而在行政訴訟程序中，運用的目的卻是為了審查行政機關的運用是否正當，屬于二次運用。
第五，行政訴訟證據(jù)制度要尊重行政證據(jù)制度。如果行政訴訟證據(jù)制度隨意變更行政證據(jù)制度，就會讓行政機關和行政相對人無所適從，這樣的話，所謂的行政證據(jù)制度也就變得毫無意義，因此一般情況下，行政訴訟證據(jù)制度不能變更行政證據(jù)制度，確保行政程序的合理合法維持。
（二）行政證據(jù)與民事、刑事證據(jù)的不同
行政證據(jù)與民事、刑事證據(jù)存在一定程度上的聯(lián)系，例如它們逗具有證據(jù)所特有的客觀性、相關性、合法性等特點。然而他們之間的區(qū)別也是顯而易見的，這主要源于各自所在的領域，因為主體雙方的對等或不對等的關系，制裁的強度不同，從而使得行政證據(jù)制度與其他民事刑事證據(jù)存在很大差別。
三、我國行政證據(jù)制度的內容設計
行政證據(jù)與其他證據(jù)的不同，便于我們更好的設計行政程序中的行政證據(jù)，而其中，文章著重探討保密原則與行政證據(jù)的協(xié)調及沖突。
（一）何謂保密特權原則
保密特權，也叫證人特權，拒絕作證的特權，它是英美普通法上一項傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，是指享有證據(jù)特權的人可以拒絕提供證言或者阻止他人提供證明。具體是指當證人因負有義務被強迫向法庭作證時，為了保護特定的關系，私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據(jù)的一種特殊權利。享有特權者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。 按照美國證據(jù)法的一般規(guī)定，任何人只要神智健全并對待證事項具有親身體驗，都可以作證。但是根據(jù)保密特權原則，法律為了維護某些特殊社會關系的存在和發(fā)展，排除了一些原本具備相關性與可采性的證據(jù)，限制了當事人舉證的途徑。
（二）保密特權原則適用的范圍及內容
1. 律師與委托人之間的保密特權
律師與委托人之間的保密特權是一項最古老的特權原則，律師與委托人之間保密特權的成立應具備以下要件：(1)必須是委托人為了取得法律意見向律師咨詢而告知以實情，如果委托人只是把律師作為朋友向其傾訴并無求得法律幫助的意圖則不屬于保密范圍。(2)委托人向律師所作的咨詢必須是以秘密方式進行的。如果當事人在無關的第三人在場時與律師交談，即使第三人是一個孩子，只要他能理解談話的內容，則該談話內容不在特權保護的范圍內。
2. 夫妻之間的保密特權
夫妻間保密特權源于中世紀教會法的兩條原則：(1)任何當事人不能成為自己的證人。(2)因為妻子沒有獨立的法律人格，夫妻雙方實際上是一個人，因此他們也不能相互作證?，F(xiàn)代的夫妻間保密特權是指夫妻雙方有權拒絕公開夫妻生活中的秘密交談或作不利于配偶證言的權利。
3. 醫(yī)生與病人之間的保密特權
美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則咨詢委員會起草的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第一次將該特權（只包括心理醫(yī)生與病人之間的保密特權)寫入成文法，這樣一項特權的存在有利于維護醫(yī)患間的信任關系。最早以成文法形式承認該項特權的是紐約州，此后美國約有3／4的州效仿了紐約州的做法通過了相似的立法。
4. 神職人員的保密特權
在美國，宗教在社會生活中起著很重要的作用。美國居民中教徒占很大的比例，因而向神職人員懺悔幾乎成為眾多教徒日常生活中不可缺少的內容。聯(lián)邦法院和約三分之二的州法院承認神職人員保密特權規(guī)則。
5. 商業(yè)秘密的保密特權
商業(yè)秘密特權指人們有權拒絕披露或阻止他人披露其擁有的商業(yè)秘密,只要這樣做不會隱藏欺詐行為或造成明顯的不公。美國聯(lián)邦最高法院在其證據(jù)法草案中沒有對何為商業(yè)秘密作出解釋,但依美國判例,商業(yè)秘密應當包括商業(yè)信息,秘密進行的研究,物質的化學、物理組成,機器、工具的構造及客戶名單等。總之,一切可能使秘密的所有者在商業(yè)競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位的信息都可以列入商業(yè)秘密的范圍,從而在訴訟中受到特權的保護。
（三）保密特權原則與我國的行政證據(jù)制度
英美法中的保密特權原則無疑對我國的證據(jù)立法是有積極的借鑒意義的。而反觀我國，卻幾乎沒有保密特權原則的相關規(guī)定，這不能不說是一個很大的漏洞。而且，由我國的傳統(tǒng)觀念及國家性質所決定，我們的法律通常會提倡集體主義，提倡"大義滅親"，提倡互相檢舉揭發(fā)，這個甚至已經從道德的約束轉移到法律的強制力的意義上，例如最高人民法院的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第28條第2款規(guī)定,"與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。"還有例如我們刑法所規(guī)定的包庇罪等等。
而在我們的行政執(zhí)法中，我們甚而會過于強調秘密取證的重要性，雖然我國于2002年7月24日公布的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對非法證據(jù)進行了明確的排除規(guī)定。但在實際操作中，通常會為這種違法取證的合法性找出各種借口，諸如行政機關所標榜的為了"公共利益"，可是，所謂公共利益，其衡量的標準是什么？在何種特定情形下才可以稱為公共利益？卻并無明確答案，而又由于人們在觀念上對人權的習慣性輕視，也就對這種違法取證行為聽之任之，實際上卻是縱容了行政機關違法取證的行為，放任行政機關違法行使職權，這與我們所奉行的行政法治原則卻是背道而馳的。
而實際上，中外兩種不同的立法方式反映出了立法者的價值取向及對人性認識、取舍的不同。
然而，我們畢竟是一個由人所組成的有感情的人類社會，從人本的角度，或者說從今天我們所正在努力建設的"和諧社會"的角度，在行政證據(jù)的制度構建上，我們應該也必須借鑒英美國家的保密特權規(guī)則。具體說:
第一，應該結合我國的風土人情，限于特定的社會關系，嚴格限制保密特權的范圍，不要泛化。例如，在醫(yī)生與病人之間，嚴格限定為心理醫(yī)生與求助者。
第二，采取列舉的方式窮盡保密特權關系，如夫妻之間、心理醫(yī)生與求助者之間，律師與委托人之間等等，除此以外的關系，一律不受特權證據(jù)保護。
第三，制定排除性規(guī)則，即應充分考慮特權原則的負面效應,對不適用保密特權的情況作出明確規(guī)定,正確處理保密特權與司法公正的關系。這方面的規(guī)定要建立在社會利益及法律價值整合平衡的基礎之上。例如，如果運用特權保密將損害社會公共利益，或者所保護的社會關系的危害遠遠大于不應用所造成的損失等等。這里，我們可以運用比例原則作出一些具體客操作性的規(guī)定，作者主要談一些思路。
參考文獻
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明確檢察機關對行政執(zhí)法權的監(jiān)督
我國刑訴法規(guī)定了人民檢察院進行刑事訴訟監(jiān)督的法律職能，保證已然的刑事犯罪案件進入刑事訴訟程序，使犯罪行為人受到刑事追究，是刑事訴訟監(jiān)督的應有義務。行政處罰程序雖然不屬于刑事訴訟程序，但從某種意義上說，行政執(zhí)法機關的移送案件與司法機關的立案偵查是刑事訴訟立案程序相互依存、不可分割的兩個重要方面，反映了行政處罰程序與行政訴訟程序承前啟后的有機聯(lián)系，自然都應作為刑事立案監(jiān)督的范疇。對其所作的行政處罰決定的被處罰行為就有無涉嫌犯罪的內容進行書面審查，確定是否應移送司法機關立案偵查。檢察機關通過書面審查行政處罰決定書，認為被處罰行為涉嫌犯罪的，可以要求行政機關說明不移送理由。檢察機關認為不移送理由不成立的，應出具移送案件通知書，按照案件管轄范圍，移送公安機關立案偵查。對于行政執(zhí)法人員拒不移送涉嫌犯罪案件情節(jié)嚴重的，或涉及其他職務犯罪的，檢察機關可自行立案偵查，檢察機關對其他不涉及犯罪的處罰決定不予干涉。
加強與行政執(zhí)法部門的聯(lián)系
召開定期或不定期的聯(lián)席會，便于檢察機關、公安機關、行政執(zhí)法機關就一定時期內行政處罰、案件移送、審查逮捕、立案監(jiān)督和等情況進行通報、溝通情況、統(tǒng)一認識，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，如是否構成犯罪、相關證據(jù)的司法證明力，協(xié)調解決疑難問題。一旦有涉眾、涉案金額較大的案件，行政執(zhí)法機關應及時向公安機關、檢察機關進行通報，檢察機關可以提前介入，協(xié)助行政執(zhí)法部門甄別犯罪，指導行政執(zhí)法機關收集、保存、移送證據(jù)。這樣不僅可以增強對行政執(zhí)法權的監(jiān)督力度，還可以促進其及時依法移送案件。
完備移送案件制度
1．擴大備案范圍?？s小行政執(zhí)法部門在是否移送案件中的裁量權，將備案范圍由其認定的涉嫌犯罪案件擴大至涉眾型經濟案件、涉案金額較大案件，從重處罰案件。一方面，減少行政執(zhí)法部門“以罰代刑”的情況，另一方面也便于檢察機關的監(jiān)督。2．加強備案及時性。要求行政執(zhí)法部門在向公安機關備案的當天即向檢察機關備案，如有困難則以其他方式告知，隨后及時將備案材料送至檢察機關。3．完善備案材料。要求行政執(zhí)法部門的備案材料中，明確證據(jù)門類、證明內容、證明效力，注明證據(jù)來源，不能以證據(jù)的名稱作為列表內容。
按照職權法定、程序合法、公開透明、法制統(tǒng)一的原則，發(fā)揮好法律的引導、規(guī)范、促進和保障作用，使制度改革于法有據(jù)。推進立法和改革決策相銜接，使立法主動適應改革需要。第一，清理權力設定依據(jù)。按照黨的十八屆四中全會“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定”的要求，及時清理有違公平的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件。擬取消的行政審批事項涉及修改法律法規(guī)的，應嚴格履行相關程序。規(guī)范性文件違法設定或變相設定行政許可或收費的，應堅決糾正。第二，清理非行政許可審批事項。按照審批對象不同，對非行政許可審批事項分類清理。對面向公民、法人和其他組織的非行政許可審批事項，按照“取消是原則，調整是例外，例外必從嚴”的原則，對關系國家安全、環(huán)境保護、土地保護等確需保留的事項，應通過立法程序上升為行政許可；對于面向下級政府的非行政許可審批事項，不針對廣大群眾的事項，盡量取消、下放，確需保留的按程序調整為政府內部審批事項。
二是堅持提高“含金量”。
判斷行政審批制度改革成敗關鍵在于“含金量”。第一，提高取消、下放行政審批事項的含金量。聚焦投資創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等經濟社會發(fā)展領域，取消下放“含金量”高、能夠激發(fā)市場活力的行政審批事項。按照十八屆三中全會精神，企業(yè)投資項目，除關系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策，政府不再審批。第二，加強對行政審批前置中介服務的管理規(guī)范。全面清理行政審批前置中介服務，對法律依據(jù)不足的一律取消，確需保留的進行分類整合，規(guī)范程序，優(yōu)化流程。將中介服務機構按行業(yè)劃分為環(huán)境影響評價、節(jié)能評估、安全生產評估、衛(wèi)生預評價等領域，每個行業(yè)主管部門作為中介服務的管理機構，制定并公布本行業(yè)中介服務事項目錄清單，實現(xiàn)目錄化管理。將信譽好、服務水平高的中介機構集中進駐行政服務中心或者其他公共場所，搭建“中介服務超市”，實行集中辦公，統(tǒng)一管理。
三是加強政務平臺建設。
推進政務公開信息化，加強互聯(lián)網政務信息數(shù)據(jù)服務平臺和便民服務平臺建設，是公開規(guī)范審批、優(yōu)化審批服務、減少權力尋租的重要基礎。第一，加強便民服務平臺建設。有條件的地方都應建立行政審批服務中心，整合行政審批權力，逐步實現(xiàn)一個行政機關的審批事項向同一個機構集中，不同行政機關的審批事項向一個行政機關集中，行政審批事項全部向服務中心集中，一級政府“一個窗口受理、一站式審批、一條龍服務、一個窗口收費”。優(yōu)化行政審批流程，對涉及多個部門的審批事項，實行聯(lián)合辦理或并聯(lián)審批。盡量壓縮審批時限，提高服務質量，健全首問負責、限時辦結、服務質量承諾等制度。第二，加強網上審批平臺建設。建立覆蓋省市縣鄉(xiāng)四級的統(tǒng)一網上審批平臺，實現(xiàn)網上辦理審批、繳費、咨詢、辦證、監(jiān)督以及聯(lián)網核查等事項。加強審批標準化建設，對網上審批事項統(tǒng)一編碼、實行目錄管理，統(tǒng)一編制辦事指南和業(yè)務手冊。加強政務公開，全面公開審批主體、依據(jù)、條件、程序、時限、流程、材料和收費等事宜。建立網上監(jiān)察系統(tǒng)，對審批全過程監(jiān)控，對超時審批、違規(guī)審批等行為及時批評糾正。
四是完善事中事后監(jiān)管。
行政執(zhí)法監(jiān)督的任務概括為以下幾點：
（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執(zhí)行并遵守國家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規(guī)范也不是自發(fā)運作的準則?，F(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現(xiàn)實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓考核、明確執(zhí)法的目標責任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執(zhí)法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監(jiān)督之下，可以有效地促進法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實施。
（2）防止和糾正違法或者不當?shù)男姓袨?，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執(zhí)法機關實施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯?，F(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置?？疾飚斍暗男姓?zhí)法工作有兩點需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監(jiān)督行政機關的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機關的不作為行政行為。行政執(zhí)法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時行政執(zhí)法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執(zhí)法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。
（3）協(xié)調行政執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規(guī)、規(guī)章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實中，因執(zhí)法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭議和消極的執(zhí)法爭議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執(zhí)法，造成行政相對人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關行政執(zhí)法機關在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機關彼此對法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機關在行政執(zhí)法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領導本行政區(qū)域內各項行政工作的法定職責來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應當把協(xié)調執(zhí)法矛盾作為一項重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調功能。
（4）調查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實現(xiàn)立法預期目標，有時并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規(guī)范進行修改或調整，僅靠規(guī)范和嚴肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對法律規(guī)范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。
刑事證據(jù)展示，又稱刑事證據(jù)開示，是指刑事訴訟的控辯雙方，在開庭審理前，將各自掌握了的一定范圍的證據(jù)材料向對方展示的制度。它的核心要求是，在辯護方提出合理申請的情況下，法庭可以要求指控方在審判前辯護方可以查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時，在規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護方將他準備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。
證據(jù)展示制度最早源于西方當事人主義訴訟模式。早期證據(jù)展示制度在英國是以司法判例形式存在的，即通過司法判例的形式將證據(jù)展示制度固化下來。然而，作為刑事訴訟的一項基本規(guī)則即控辯雙方在庭審前相互展示證據(jù)的一項制度，證據(jù)展示正式發(fā)端于英美當事人主義對抗制的刑事訴訟。因為在英美對抗制的刑事訴訟中，實行狀一本主義以及法官消極的仲裁者地位，決定了證據(jù)展示極為必要，否則法庭審判將完全演變成一場純粹的司法競技，案件的客觀真實難以發(fā)現(xiàn)，控辯雙方在訴訟中的相互突襲不可避免。美國1946年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16條中首次確立了證據(jù)展示規(guī)則，以后各個州也相繼進行了規(guī)定，并逐漸擴大了證據(jù)展示范圍。建立在庭前交換證據(jù)為主線的證據(jù)展示制度成為必然。從1979年修訂《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，改變控方單方面出示證據(jù)成為控辯雙方互相出示證據(jù)至今，美國大多數(shù)州都以成文法形式制定了專門的證據(jù)展示制度。
英國上從17世紀中葉開始就陸續(xù)出現(xiàn)過證據(jù)展示的司法判例，及至本世紀90年代，又對證據(jù)展示進行了系統(tǒng)的改革，在皇家刑事委員會的努力下，1996年通過的《刑事訴訟與偵查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以實體法典的形式對證據(jù)展示問題進行全面的規(guī)定。美國學者在論證《聯(lián)邦行使訴訟規(guī)則》第16條時，指出這一規(guī)定中確立的證據(jù)展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的訴訟程序變得高效、迅捷。因此，盡管在其產生的過程中也存在過爭論，但證據(jù)展示制度在英美刑事訴訟中無疑已經成為一項十分重要的證據(jù)制度。
不僅如此，一些傳統(tǒng)上采用大陸職權主義訴訟形式的國家，如意大利、日本等，在訴訟模式由糾問式轉向對抗式的過程中，摒棄卷宗移送主義的同時，建立了證據(jù)展示制度。
，傳統(tǒng)上采用當事人主義的英美法系國家有英國、美國、加拿大等，都以成文法、法院規(guī)則或判例法的形式規(guī)定了證據(jù)開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟立法上相應設置了有關證據(jù)開示方面的規(guī)定，以便在強化程序公正的同時，維持程序的真正發(fā)現(xiàn)功能。證據(jù)開示制度已成為一種不可逆轉的歷史潮流。
二、刑事證據(jù)展示制度的現(xiàn)狀
1996年，我國修訂了《刑事訴訟法》，對刑事訴訟制度進行了全面改革，審判程序發(fā)生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送時，不再移送訴訟案卷，書只附送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國的審判方式在技術上已具有一定的對抗制特征。這就使得證據(jù)開示成為一個十分值得注意的問題。盡管刑事訴訟中也有一些類似證據(jù)開示的規(guī)定，但與庭審訴辯對抗式相配套的嚴格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立。隨著《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的頒布施行，證據(jù)展示制度在民事、行政訴訟中已初現(xiàn)雛型，這對刑事證據(jù)展示制度的建立起到了一個先導和促進作用。與庭審訴辯對抗相配套的嚴格意義上的證據(jù)開示制度并沒有建立，主要原因在于：第一、法律沒有規(guī)定辯護律師應向檢察院提供證據(jù)，有違證據(jù)開示制度的雙向性原則；
第二，檢察院向法院移送的材料僅限于“證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復印件和現(xiàn)場照片等”，辯護律師通過法院得到的證據(jù)有限，其知悉權不能完全保障；我國刑訴法對證據(jù)開示仍舊缺乏明確的規(guī)定，如對審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據(jù)材料就欠缺說明，而檢察機關否認律師有權到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據(jù)，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據(jù)的權利在新法中處于一種虛置的狀態(tài)。這無疑會對律師辯護以及整個刑事訴訟發(fā)生重要的。
第三，沒有證據(jù)開示的程序性規(guī)定，證據(jù)開示的主體、時間、方式以及不進行開示的法律后果均無法律依據(jù)。
三、中國現(xiàn)有證據(jù)展示程序產生的問題
由于證據(jù)展示這一方面存在的許多缺陷導致不能適應新的審判方式，司法實踐中出現(xiàn)訴訟活動動作不順暢的局面。
第一、表現(xiàn)在降低了訴訟效率，妨礙了公平競爭?？剞q雙方相互隱瞞主要證據(jù)，很難發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實情況。在司法實踐中，控辯雙方很少進行證據(jù)交流，辯護方從控訴方所得到的證據(jù)材料也非常有限，這樣就會導致庭審中雙方都會提出一些令對方措手不及的證據(jù)，不利于雙方進行充分的質證、辯論，其中一方當事人可能會因不能及時收集到有利于己方的相關證據(jù)而敗訴，影響司法公正。如果一方因此而申請延期審理，就會造成拖延訴訟，法庭的不間斷審判原則得不到貫徹。同時也增加了法院對證據(jù)的調查、核實的負擔，降低了訴訟效率。沒有證據(jù)開示制度的對抗式庭審機制只能帶來控辯雙方非正常的對抗和資源浪費，這與當初設立對抗式庭審機制的初衷背道而馳，
第二、辯護方取證困難，辯護方無法充分履行辯護職能。中國證據(jù)展示的作法弱化了律師的閱卷權，導致辯護功能萎縮，加劇了控辯雙方之間力量對比的失衡，無法實現(xiàn)“平等武裝”的訴訟理念。刑事訴訟法規(guī)定的“指控犯罪事實的材料”只能是一些證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復印件或者照片。因此，辯護律師無論是在法院還是在檢察院，所能收集到的證據(jù)材料是非常有限的。雖然辯護方可依法向法院、法院申請調查取證，然而此舉在實踐中卻難以實行。
第三、控方進行指控難度的加大。刑事訴訟法及相關司法解釋并未規(guī)定辯護方向控訴方開示證據(jù)的義務。然而，如果庭審前不組織控辯雙方進行證據(jù)交換，難免會造成辯護方在審判過程中突然拋出一些具有很強證明力的證據(jù)，而檢方對此毫無防備，即使能夠提出相應的證據(jù)也會因時間關系而未能收集，從而陷入不利境地，喪失訴訟中的主動權或者敗訴。同時，由于刑事訴訟法第141條規(guī)定了刑事案件公訴方指控犯罪必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分這一標準以達到的定罪量刑標準。遠遠超出英美法系的定罪標準。對于一些案情復雜，舉證困難的案件，辯護方如果進行證據(jù)突襲，必將會給控訴方帶來很大的挑戰(zhàn)，不利于懲罰打擊犯罪。
四、國外刑事訴訟的證據(jù)展示制度
英國刑事訴訟中的證據(jù)展示制度主要包含兩方面，即控訴方向辯方開示證據(jù)和辯護方向控方出示證據(jù)。檢察官要向辯護方開示將要在法庭上使用的全部指控證據(jù)，辯護方只有在法定情形下才承擔向檢察官開示證據(jù)的義務。英國的證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)在法院的司法判例中，檢察官將其所有準備在審判過程中使用的有利和不利證據(jù)展示給辯方，使辯護方在庭審前充分了解控方所掌握的證據(jù)，從而為庭審辯護做好準備。在特定情況下，檢察官也可根據(jù)公共利益豁免原則，拒絕將一些涉及國家秘密的材料進行開示。辯方也不負有向控方開示證據(jù)的義務，只有在特殊情況下，辯方才承擔出示被告人不在犯罪現(xiàn)場、被告人精神不正常和一些專家證據(jù)。
美國刑事訴訟中的證據(jù)展示通常發(fā)生在預審和審前動議提出階段。美國聯(lián)邦地院和各州基層法院通過預審，對檢察官提起重罪的指控案件進行審查，以確定指控是否存在合理性。檢察官為證明其指，需要將證據(jù)交給法庭，辯護方因此獲得了質證、詢問證人的條件，這就要求辯方對檢察官在預審中的證據(jù)有所了解。美國規(guī)定，檢察官在預審開始之前，必須將其準備傳喚出庭作證的證人名單和其他準備在法庭上提出的證據(jù)的目錄提交給法庭和辯護方，并在法庭和辯護方提出要求時進行解釋和說明。這樣，本來是為了對指控的合理性進行審查而設計的預審，在實踐中就成為辯護方了解控訴方證據(jù)的重要場合。在預審階段檢察官向法庭證明重罪指控的義務，客觀上為辯護方獲得證據(jù)展示提供了便利。然而，檢察官在預審階段對指控的合理性證明不需要達到“排除合理懷疑”，不需要將其所掌握的全部證據(jù)全部展示，實踐中檢察官為避免其所掌握的全部證據(jù)被辯護方獲悉，常常會隱藏一些關鍵證據(jù)或證人。為了彌補這一缺陷，美國實行審前動議階段的證據(jù)展示作為補充。法院在開始對案件的審判之后，組成陪審團之前，控辯雙方就證據(jù)展示、禁止提出某一證據(jù)等向法官提出動議和申請階段。法官對雙方存在分歧的問題根據(jù)事實和法律作出是否支持某一動議或申請的決定。地點問題美國的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請證據(jù)展示，而未對展示地點進行規(guī)定，在實踐中都是由雙方當事人自己決定的。而在日本，辯護律師帶上應展示的證據(jù)材料，到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。
二戰(zhàn)后日本借鑒英美法系的經驗，建立了書一本主義的訴訟模式。時，控方只提交一份書，不附帶任何有可能使法官對案件形成預斷的證據(jù)材料，以此來避免法官在審前的預斷的偏見?？剞q雙方只要準備向法院提出證據(jù)，就有向對方開示證據(jù)的義務。但這種方式的證據(jù)開示需要以對方提出請求為前提。換言之，日本的證據(jù)開示只是要控辯雙方的相互要求下進行的，法官并不參與其中，以此確保不會形成先入為主的偏見和擅斷，確保庭審對抗的公正性。
意大利在保留大陸法系傳統(tǒng)作法的基礎上，吸收大量英美法系對抗制訴訟而形成一種混合式的審判制度。在廢除卷宗移送方式的基礎上，確立了兩方面的證據(jù)展示機制。即在預審前允許辯方對檢察官的書面卷宗進行全面查閱，在預審結束后法庭審判前，允許辯方到檢察機關和法院特設的部門查閱卷宗材料。盡管由于預審采取的是秘密的書面的形式，容易導致程序的不公，但意大利刑事訴訟法典還是要求檢察官在預審之前必須將其卷宗材料全部移送給預審法官，并允許辯護方查閱。這一規(guī)則事實上已形成一道證據(jù)開示程序。由此看來無論是英美法國家還是大陸法系國家的證據(jù)展示制度的確可以使控辯雙方平等地享有證據(jù)資源，增強辯護方的辯護力量，有利于控辯平衡的實現(xiàn)。而在我國這樣一個注重實體真實和實質公正的，如何借鑒證據(jù)展示建立我國自己的證據(jù)展示制度問題急需加以解決。
五、我國刑事證據(jù)展示制度的構建
我國1996年修改后的刑事訴訟法吸收了英美對抗式審判程序的一些特點，大大減少了檢察官向法庭移送卷宗的范圍，使得辯護方無法獲得對檢察官掌握的證據(jù)進行全面查閱的機會，這在客觀上導致證據(jù)展示制度在我國的建立具有極大的必要性。刑事訴訟的公正性和效率是刑事訴訟永恒的價值目標，是衡量刑事訴訟模式優(yōu)劣的根本標準。在我國建立刑事證據(jù)展示制度，對于保證訴訟的公正和效率，實現(xiàn)我國刑事訴訟法的價值與目的具有重要意義。
由于我國的證據(jù)展示還沒有得到制度化，給司法實踐中的訴訟活動造成了諸多弊端。例如不利于刑事訴訟活動公正、高效進行，與防止法官預斷的司法改革相違背等等。因此，建立我國的證據(jù)展示制度，對于充分保障辯護人的辯護權，提高訴訟程序的公正性，減輕庭審質證的工作壓力，優(yōu)化庭審活動，提高庭審效率都有很大的益處。應盡快建立刑事證據(jù)展示制度，以順應司法改革的潮流，完善司法改革配套措施，達到公正與效率在司法實踐中的有機統(tǒng)一。
借鑒英美國家的證據(jù)展示制度，結合我國國情，筆者對建立我國證據(jù)展示制度提出如下構想：
（一）、證據(jù)展示主體
證據(jù)展示作為控辯雙方以交換證據(jù)信息為主要的訴訟活動，其參與主體首先應包括檢控方和辯護方。另外法官同樣應是證據(jù)展示重要的參與主體。法官參與證據(jù)展示不是在控辯雙方就展示問題發(fā)生爭執(zhí)時，以裁斷者的身份參加到展示程序中來，而是在法官行使庭外調查權的場合，因其調查所得的證據(jù)也應當向控辯雙方展示，所以此時負責證據(jù)展示的法官，就不僅是證據(jù)展示程序的主持者，而且成了展示證據(jù)的義務主體。
（二）、證據(jù)展示范圍
控方應展示：檢察官所掌握的本案全部證據(jù)材料，包括對被告人有利的證據(jù)材料和補充偵查獲得的材料，具體而言：（1）證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪和罪行輕重、責任大小（刑事和民事的），擬在法庭審理時出示的證據(jù)材料。具體包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辯解；證人證言；被害人陳述；物證、書證；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；視聽資料等。（2）不準備在法庭上出示但對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)。
辯方應展示：辯護人的答辯狀和證據(jù)材料；在案件審理過程中雙方發(fā)現(xiàn)的新的證據(jù)材料。具體而言：（1）犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)；未達刑事責任年齡的證據(jù)；不具備刑事責任能力的證據(jù)；行為不符合犯罪構成要件的證據(jù)；證明有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的證據(jù)。（2）擬傳喚出庭或其證言將在法庭上出示的證人的姓名、地址及聯(lián)系方法等。
（三）、展示時間、地點
關于時間方面；修改后的刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人在審查階段就享有委托辯護律師的權利，人民檢察院在對案件證據(jù)審查完畢之日就應成為證據(jù)展示期間的開始，具體的可以以檢察機關受理移送審查案件后十五天或二十天作為起始時間，至遲時間應定在法院開庭五日前，這樣一個階段都應成為證據(jù)展示的期間。
關于地點問題美國的刑事訴訟規(guī)則只規(guī)定了控辯雙方向法官申請證據(jù)展示，而未對展示地點進行規(guī)定，在實踐中都是由雙方當事人自己決定的。而在日本及意大利等幾個國家，辯護律師帶上應展示的證據(jù)材料到檢察院，作彼此的證據(jù)展示。從我國的情況來看，由于律師查閱案件材料可能需要較長的時間，在法官的主持下可能缺乏效率，而且還會占用法院的司法資源。因此，證據(jù)展示在法院進行似乎沒有太大的必要，可在檢察院設立專門的證據(jù)展示地點，進行證據(jù)交流。
（四）、刑事證據(jù)展示的保障機制
為確保刑事證據(jù)展示程序的有效性，建立證據(jù)展示的保障機制，對違反證據(jù)展示程序的行為做出糾正和制裁是十分必要的。根據(jù)我國刑事訴訟的具體情況，可以考慮對違反證據(jù)展示程序的行為采取以下的措施予以制裁：一是負有展示義務的一方不履行展示義務時，對方可以向法官申請做出裁定，強制其履行展示義務，并給對方一定的準備時間后，已展示的證據(jù)才能提交庭審；二是批準延期審理，待證據(jù)被展示并做一定的訴訟準備后再恢復庭審；三是排除證據(jù)的證明力。對于訴訟一方有意不展示應當展示的證據(jù)，致使該證據(jù)因時機的喪失，難以核實或反駁的，法庭有權依職權或對方的申請，裁定違反展示義務的一方出示的證據(jù)不予采納。對違反義務的律師或公訴人由其主管部門進行懲治。
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[1]樊崇義主編《證據(jù)學》，中國人民公安大學出版社2001年7月第1版。
[2]劉善春、畢玉謙、鄭旭書主編《訴訟證據(jù)規(guī)則》，中國法律出版社2000年5月第1版，第307頁，第235頁。
[3]黃學武、高洪江主編《設立刑事證據(jù)展示制度之我見》載《審判研究》2003年第5期。
[4]陳衛(wèi)東、嚴軍興主編《新刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年4月第1版。
