序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政訴訟論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

行政訴訟調(diào)解的原則

訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當(dāng)事人和參與人都應(yīng)當(dāng)共同遵守的準(zhǔn)則，它是調(diào)解活動(dòng)順利進(jìn)行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點(diǎn)。

（一）自愿原則

這是任何調(diào)解都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當(dāng)事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強(qiáng)迫當(dāng)事人的意愿強(qiáng)行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當(dāng)事人的一致同意后才能啟動(dòng)。對違反自愿原則而進(jìn)行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院查實(shí)后應(yīng)宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實(shí)體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動(dòng)也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當(dāng)事人提出申請，但不管以哪種方式啟動(dòng)調(diào)解程序，以及運(yùn)行與終結(jié)都必須尊重雙方當(dāng)事人的意愿，征得當(dāng)事人的同意，方可開展調(diào)解。

（二）合法原則

行政訴訟保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)的目的的實(shí)現(xiàn)離不開調(diào)解的合法性原則的保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包含三方面的內(nèi)容：首先是調(diào)解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調(diào)解的案件不能進(jìn)行調(diào)解；其次是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定；最后是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權(quán)益。對涉及行政自由裁量權(quán)的行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)在訴訟中可以在法定的職權(quán)范圍內(nèi)有條件地處分實(shí)體權(quán)，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達(dá)成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，則縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達(dá)成的協(xié)議當(dāng)然無效。因此，只有在調(diào)解中堅(jiān)持合法性原則，才能維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護(hù)國家、公眾的利益和公民的合法權(quán)益。

（三）有限調(diào)解原則

行政訴訟只能采取有限調(diào)解制度，且不能將調(diào)解制度作為行政訴訟的一項(xiàng)基本形式。第一，由于行政主體的職權(quán)范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調(diào)解也必須嚴(yán)格限定于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越職權(quán)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調(diào)解中，原告通?？梢詫ζ湓V訟權(quán)利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權(quán)做出任意處分，只能在法定范圍內(nèi)做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權(quán)，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應(yīng)的行政案件受到的調(diào)解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調(diào)解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機(jī)關(guān)手中的行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和限制，要防止調(diào)解權(quán)被濫用的情況發(fā)生，就必須對調(diào)解的適用范圍做出嚴(yán)格的限定，確保立法宗旨的有效落實(shí)。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴(yán)格在法定范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調(diào)解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現(xiàn)了行政訴訟的有限調(diào)解原則。

（四）保護(hù)公共利益和第三人利益原則

行政訴訟調(diào)解不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。凡是涉及公眾權(quán)益或第三方利益的調(diào)解，人民法院都應(yīng)加強(qiáng)審查，通知有關(guān)組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護(hù)。

行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟調(diào)解的一方為行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，明確界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍，對順利啟動(dòng)調(diào)解、確保調(diào)解的合法有效具有重要意義。

（一）適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．牽涉行政自由裁量權(quán)的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標(biāo)準(zhǔn)為行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內(nèi)容和方式都做出了非常明確而詳細(xì)的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調(diào)解。自由裁量性行政行為允許行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的范圍內(nèi)做出自由（多種）的選擇，因?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)對它的方式、程度、內(nèi)容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內(nèi)，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個(gè)合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機(jī)關(guān)尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權(quán)的案件進(jìn)行調(diào)解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。

2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達(dá)成的合意，因此，在遇到此類案件時(shí)，雙方當(dāng)然可以就爭議內(nèi)容再次進(jìn)行協(xié)商，調(diào)解解決。

3．處置民事權(quán)益導(dǎo)致的行政案件。指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)相對人的申請，對行政相對人之間的民事權(quán)益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦?shí)體權(quán)利做出確認(rèn)，而被利害相關(guān)人至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調(diào)解形式，由原告即利害相關(guān)人和行政相對人互相協(xié)商，行政機(jī)關(guān)依協(xié)商結(jié)果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。

4．不履行或懈怠履行法定職責(zé)，但仍有履行必要的案件。指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)、拖延履行職責(zé)、拒絕履行職責(zé)或?qū)ο鄬θ颂岢鲂姓暾埐挥璐饛?fù)等而引發(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領(lǐng)域。對于因行政機(jī)關(guān)拖延或者拒絕履行職責(zé)而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經(jīng)過庭審調(diào)查后認(rèn)為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進(jìn)行調(diào)解，促使行政主體自覺地盡快履行職責(zé)，避免以判決的形式強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)在一定的期限內(nèi)履行職責(zé)所造成的負(fù)面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責(zé)的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應(yīng)根據(jù)行政賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，也可以進(jìn)行調(diào)解，較便捷地結(jié)束訴訟。

5．適用了錯(cuò)誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時(shí)適用了錯(cuò)誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現(xiàn)為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導(dǎo)致了法律沖突；本應(yīng)適用此法而錯(cuò)誤地適用了彼法；錯(cuò)誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進(jìn)行調(diào)解，在雙方就正確的法律適用達(dá)成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護(hù)行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當(dāng)行政行為得到糾正。

6．濫用法定職權(quán)的案件。指行政機(jī)關(guān)及其工作人員故意違反法律賦予其職權(quán)的權(quán)限和程序，在法定范圍內(nèi)做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政行為；從主觀上看，是行政機(jī)關(guān)及其工作人員出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)而故意實(shí)施的行為；從本質(zhì)上看，嚴(yán)重違反有關(guān)法律法規(guī)精神和原則，嚴(yán)重背離了法定行政目的的行為。因?yàn)闉E用的職權(quán)是行政主體的法定職權(quán)，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解適用成為可能。

（二）不適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．行政行為合法合理的案件。指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結(jié)果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據(jù)確鑿、認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律法規(guī)恰當(dāng)、選擇自由裁量正確，并嚴(yán)格遵照法定程序運(yùn)行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調(diào)解，法院在查明案情后應(yīng)當(dāng)做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應(yīng)該得到堅(jiān)決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調(diào)解的理據(jù)。再者，司法權(quán)對行政權(quán)不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關(guān)系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進(jìn)一步的確認(rèn)，對維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對社會的管理是非常有幫助的。

2．事實(shí)不清楚、主要證據(jù)不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時(shí)，對事件的事實(shí)調(diào)查不清楚，對關(guān)鍵的證據(jù)材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進(jìn)行案件調(diào)解前，必須先查明案件事實(shí)，分清各方責(zé)任。對證據(jù)不全、事實(shí)不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調(diào)解，即使原被告雙方形成合意，調(diào)解也不能成立。

3．行政行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體的行政行為時(shí)沒有嚴(yán)格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴(yán)重違反法定程序。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，不但要遵守行政實(shí)體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)違反了法定程序，盡管最終處理的結(jié)果正確且合法，但人民法院都應(yīng)依法做出撤銷該行政行為的判決。因?yàn)樾姓殭?quán)的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴(yán)格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調(diào)解的基礎(chǔ)。

4．超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件。指行政機(jī)關(guān)的職權(quán)都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力。超越職權(quán)的行為，通常是行政主體在職責(zé)上，或者權(quán)力上，或者地域范圍上，或者時(shí)間時(shí)效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機(jī)關(guān)實(shí)施了不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政行為，該行為理應(yīng)無效，其當(dāng)然也不能再次對該行政行為進(jìn)行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。

5．牽涉公民身份關(guān)系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關(guān)系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個(gè)選項(xiàng)，因此不適用調(diào)解。

行政訴訟調(diào)解制度的操作程序

建立最適合行政訴訟特點(diǎn)的調(diào)解程序結(jié)構(gòu)模式，是行政訴訟調(diào)解制度順利實(shí)施的關(guān)鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。

（一）調(diào)解啟動(dòng)的庭審階段

如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調(diào)解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調(diào)解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質(zhì)等做出準(zhǔn)確判斷后，也就是經(jīng)過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動(dòng)調(diào)解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動(dòng)調(diào)解。經(jīng)過法庭審理程序，案件的事實(shí)和法律關(guān)系才能清晰地展現(xiàn)出來，當(dāng)事人經(jīng)權(quán)衡利弊后才能明確地做出是否接受調(diào)解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿(mào)然進(jìn)行調(diào)解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調(diào)解成功的案件調(diào)解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個(gè)階段啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解。

（二）調(diào)解程序的啟動(dòng)

啟動(dòng)調(diào)解程序必須由當(dāng)事人書面提出調(diào)解申請。法院根據(jù)案情，也可以提出調(diào)解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調(diào)解申請。

（三）調(diào)解的組織形式

行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調(diào)解的組織形式應(yīng)與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調(diào)解，這樣既可以使審判和調(diào)解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進(jìn)一步確保調(diào)解的公正性。

（四）調(diào)解的時(shí)限與次數(shù)

調(diào)解中往往容易出現(xiàn)久調(diào)不決，或以拖促調(diào)的情況，因此規(guī)定調(diào)解的時(shí)限是非常必要的。調(diào)解時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審理期限內(nèi)，即不超過3個(gè)月，調(diào)解失敗的，應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)回審判程序。同時(shí)為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復(fù)，無休止地隨意提出調(diào)解，對調(diào)解的次數(shù)進(jìn)行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當(dāng)事人必要權(quán)益的角度進(jìn)行考量，調(diào)解的次數(shù)設(shè)定為不超過兩次比較合適，兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進(jìn)行一次，當(dāng)然也可以在其中的某一階段集中進(jìn)行兩次調(diào)解，但同一案件的總調(diào)解次數(shù)不能超過兩次。

（五）調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)

由于調(diào)解的范圍只能限定于行政主體法定的職權(quán)范圍內(nèi)，任何超越法定職權(quán)的調(diào)解都是無效的，因此法官必須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查。審查的內(nèi)容包括：調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有無超越被告的法定職權(quán)范圍；調(diào)解協(xié)議是否反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；協(xié)議內(nèi)容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院制作正式調(diào)解書。

（六）調(diào)解書的生效

為體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性，避免當(dāng)事人在調(diào)解時(shí)的隨意性，增強(qiáng)調(diào)解成效，行政訴訟調(diào)解不應(yīng)再設(shè)立反悔權(quán)制度，而當(dāng)事人在協(xié)議生效后的期限內(nèi)對調(diào)解有異議的，可通過再審程序解決。即：當(dāng)事人經(jīng)平等協(xié)商達(dá)成協(xié)議，并在法院制定的調(diào)解書上簽名確認(rèn)后，調(diào)解協(xié)議即產(chǎn)生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議或過程存在錯(cuò)誤的，可在調(diào)解書生效之日起10天內(nèi)，參照行政訴訟上訴程序，向上一級法院申請?jiān)賹彙?/p>

第2篇

一、舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個(gè)頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實(shí)踐中難以把握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼τ谂e證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進(jìn)了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價(jià)值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈菍?shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，假如法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，假如原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，時(shí)過境遷的客觀真實(shí)不可能毫無差錯(cuò)地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。假如沒有強(qiáng)有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，假如行政機(jī)關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其非凡的意義。對于行政主體在實(shí)施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法

行政活動(dòng)絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)行為，即使是依申請的行政行為，行政機(jī)關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個(gè)案出現(xiàn)后，也要主動(dòng)收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動(dòng)是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過程，其中證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)的不正常，即可能導(dǎo)致作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實(shí)則可以采信。假如外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補(bǔ)救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實(shí)取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時(shí)限對證據(jù)進(jìn)行收集、審查和采納，即作為事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，假如發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補(bǔ)救措施或重新通過合法程序取得，對認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配

首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動(dòng)人員負(fù)有舉證責(zé)任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違反公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。

最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有非凡地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗(yàn)又無法合理分配時(shí)，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

（三）行政主體認(rèn)定事實(shí)時(shí)推定或認(rèn)知違法

1、行政主體作出行政行為時(shí)除運(yùn)用證據(jù)外，也運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定。正確運(yùn)用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證實(shí)上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實(shí)推論出未知事實(shí)或不依靠某種基礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過程。事實(shí)上推定是行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)已確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，假如據(jù)以作為事實(shí)認(rèn)定的行政推定違反了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的過程。但這種認(rèn)知過程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，假如對非屬無合理爭議的事實(shí)或讓相對人對應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即屬違法認(rèn)知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時(shí)的作為；而舉證則是被告行政機(jī)關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是要害。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動(dòng)的拖延，又可及早確定案件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實(shí)不然。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)假如不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前。假如經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。假如復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個(gè)新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個(gè)一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。假如有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個(gè)一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價(jià)值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚?dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個(gè)一審作出裁判之前。這與立法本意，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件必須得到滿足后方能實(shí)施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。假如具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是特定法律規(guī)范所要求的事實(shí)而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個(gè)事實(shí)要件，必須滿足幾個(gè)事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實(shí)要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機(jī)關(guān)不得以強(qiáng)大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認(rèn)定的每一個(gè)事實(shí)都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告假如堅(jiān)持認(rèn)為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證實(shí)它所認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)存在。假如沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)即為子虛烏有。

3、每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)。可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標(biāo)準(zhǔn)是必須具備法律上的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其真實(shí)性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，不能帶有任何主觀的成份。證據(jù)本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時(shí)形成的客觀事實(shí)。其關(guān)聯(lián)性，作為定案的證據(jù)必須與案件事實(shí)存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關(guān)系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調(diào)查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實(shí)必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)決不能提倡采納說，假如那樣，“無法無天”的悲劇將會重演。

2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的過程。但這種認(rèn)知過程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，假如對非屬無合理爭議的事實(shí)或讓相對人對應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即屬違法認(rèn)知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時(shí)的作為；而舉證則是被告行政機(jī)關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是要害。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動(dòng)的拖延，又可及早確定案件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實(shí)不然。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)假如不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前。假如經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。假如復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個(gè)新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個(gè)一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。假如有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個(gè)一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價(jià)值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個(gè)一審作出裁判之前。這與立法本意，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件必須得到滿足后方能實(shí)施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。假如具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是特定法律規(guī)范所要求的事實(shí)而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個(gè)事實(shí)要件，必須滿足幾個(gè)事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

第3篇

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學(xué)界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎(chǔ)性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個(gè)方面的問題進(jìn)行探討。

自我國《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來，軍內(nèi)外的專家、學(xué)者即開始研究和探討軍隊(duì)內(nèi)部是否應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機(jī)關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認(rèn)識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊(duì)法治建設(shè)起到重要的推動(dòng)作用，在軍隊(duì)實(shí)行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個(gè)基礎(chǔ)理論問題略述管見。

一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅(jiān)持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時(shí)，軍事機(jī)關(guān)一般移交國家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提訟，要求對其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊(duì)的延伸。

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實(shí)踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利，無疑會干擾軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)的正常工作，影響軍隊(duì)行政權(quán)威，同時(shí)令軍事司法機(jī)關(guān)增加工作負(fù)擔(dān)。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價(jià)值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因?yàn)樯婕败娙恕④娛聠挝慌c軍事機(jī)關(guān)糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機(jī)制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W(xué)合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實(shí)施有效的司法監(jiān)督，促進(jìn)軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項(xiàng)司法解釋，進(jìn)一步擴(kuò)充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動(dòng)能夠平穩(wěn)有序地進(jìn)行，確保部隊(duì)的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當(dāng)軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴(kuò)大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊(duì)保衛(wèi)部門對某涉嫌違法的軍人實(shí)施了行政拘留，而被拘留的軍人認(rèn)為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。

2.對限制人身自由、對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強(qiáng)制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀(jì)違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財(cái)物當(dāng)作非法所得而實(shí)施查封、扣押，當(dāng)事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。

3.對頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請，軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的。假設(shè)一名符合條件的軍人，向有關(guān)軍隊(duì)行政司法機(jī)關(guān)申請軍隊(duì)律師執(zhí)業(yè)證，該機(jī)關(guān)遲遲不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)其軍隊(duì)律師執(zhí)業(yè)證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。

4.有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為軍事行政主體沒有依法給予其相應(yīng)經(jīng)濟(jì)待遇的。有關(guān)軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟(jì)待遇的問題，相關(guān)的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中，一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行，軍人的權(quán)利時(shí)常遭受損害。此時(shí)權(quán)利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。

5.軍事行政主體非法干涉軍隊(duì)律師的會見權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，軍隊(duì)律師有權(quán)會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務(wù)?？囱很娙嘶蜍娙朔缸锵右扇说能婈?duì)保衛(wèi)部門，如果自行設(shè)置障礙，非法阻止軍隊(duì)律師會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則軍隊(duì)律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。

6.軍事院校學(xué)員(此處專指具有軍籍的生長學(xué)員或軍隊(duì)干部學(xué)員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費(fèi)繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產(chǎn)生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學(xué)員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學(xué)以后，在職干部學(xué)員的人事關(guān)系仍然保留在其原所在單位，在職干部學(xué)員與軍事院校之間，已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關(guān)系。如果這兩者之間，因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費(fèi)繳納等方面的問題產(chǎn)生了爭議，在職干部學(xué)員有權(quán)提起軍事行政訴訟。

三、關(guān)于軍隊(duì)實(shí)行行政訴訟制度的必要性及其意義

軍事行政訴訟制度作為一種“體制內(nèi)”制度，讓軍人受冤屈，或者權(quán)利、尊嚴(yán)和人權(quán)受到損害時(shí)能得到一個(gè)被保障的途徑，正如同普通公民遭到國家公權(quán)利侵害時(shí)，通過提起行政訴訟保障個(gè)人權(quán)利般，這可以說明在我軍建立行政訴訟制度的大環(huán)境已經(jīng)形成，而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一，有利于依法治軍方針在軍隊(duì)切實(shí)得到貫徹實(shí)施、推進(jìn)軍隊(duì)行政法治的現(xiàn)實(shí)需要，維護(hù)了軍隊(duì)的穩(wěn)定。若及時(shí)、有效的軍事行政訴訟依法解決問題，則能將軍隊(duì)內(nèi)部矛盾迅速消解。第二，有利于維護(hù)軍隊(duì)的高度集中統(tǒng)一，通過軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對人的行為統(tǒng)一到國家和軍隊(duì)的法律法規(guī)中，克服個(gè)別部隊(duì)組織松散和有法不依的混亂現(xiàn)象。第三，有利于提高軍事機(jī)關(guān)的工作效率，克服因軍事行政相對人無休止地逐級申訴，導(dǎo)致軍事機(jī)關(guān)大量的人力、精力和時(shí)間被牽扯的弊端。最后，為完善我軍的法制監(jiān)督體系補(bǔ)上最后一塊拼圖，加強(qiáng)了軍人合法權(quán)利的保障體系。

第4篇

一、行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關(guān)法律的明確規(guī)定。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求該機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行?！缎姓V訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”?！缎姓?fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)和對社會的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容?！缎姓V訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬θ松暾埿姓?fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會的現(xiàn)實(shí)狀況來看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執(zhí)行，勢必會影響社會秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家賦予的強(qiáng)制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

二是加強(qiáng)行政執(zhí)法的宣傳和行政執(zhí)法的力度。凡法律法規(guī)對行政機(jī)關(guān)授權(quán)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的，具體行政行為一經(jīng)作出在未經(jīng)司法程序確認(rèn)為無效前，為維護(hù)行政管理的連續(xù)性和社會管理的穩(wěn)定性，就立即進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，以保證國家賦予的行政權(quán)得以較迅速的實(shí)現(xiàn)。

第5篇

【摘要題】問題研討

在我國行政訴訟法的制定過程中，學(xué)者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)以控制行政權(quán)和保障公民合法權(quán)益為目的。理由是：行政活動(dòng)的保障在于權(quán)力，行政機(jī)關(guān)享有命令權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等，行政權(quán)力本身就是一種可以強(qiáng)制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權(quán)設(shè)置其他保障制度，否則將進(jìn)一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設(shè)計(jì)上形成新的不平衡。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)取保障公民合法權(quán)益和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數(shù)國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設(shè)計(jì)基本吻合。[2]應(yīng)該說，從我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟在性質(zhì)上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權(quán)確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權(quán)目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據(jù)制度，“依法”意指審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定認(rèn)定和采信證據(jù)，而且這方面的法律規(guī)定必須科學(xué)合理，符合“良法”標(biāo)準(zhǔn)；“合法”意指證據(jù)自身必須合乎有關(guān)法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內(nèi)容。值得注意的是，我國現(xiàn)行行政訴訟證據(jù)制度在上述兩個(gè)方面均存在亟待理論重構(gòu)和立法完善之處。一方面，對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定和采信規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中補(bǔ)充證據(jù)的效力認(rèn)定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據(jù)規(guī)則，與控制行政權(quán)的目的嚴(yán)重不符，對保障公民合法權(quán)益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如被告行政機(jī)關(guān)行政程序中違反法定程序收集證據(jù)的合法性認(rèn)定，明顯與法律界關(guān)于證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導(dǎo)致放縱具有違法證據(jù)情形的行政行為，因而達(dá)不到控制行政權(quán)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個(gè)極具代表性的問題略陳己見。

一、關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間取證問題

順序是法律規(guī)定的行政行為各個(gè)步驟和手續(xù)的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認(rèn)定行政行為是否違法、證據(jù)是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前關(guān)于順序制度的法律規(guī)定尚不多見且較零散，關(guān)于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應(yīng)當(dāng)遵循調(diào)查取證、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應(yīng)當(dāng)先有證據(jù)，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據(jù)都是違法和無效證據(jù)。對于被告行政機(jī)關(guān)的證據(jù)審查，審判機(jī)關(guān)只能就行政行為作出之前形成的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，并據(jù)此作出證據(jù)是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據(jù)，無論其是否屬于客觀事實(shí)，經(jīng)過何種機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規(guī)定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。僅從本證與反證對應(yīng)的角度，該規(guī)定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關(guān)法律規(guī)定為基礎(chǔ)作綜合考量，便會發(fā)現(xiàn)其中有若干值得商榷之處。首先，該規(guī)定表現(xiàn)出對于程序價(jià)值的不尊重甚至是無視。程序?qū)τ趯?shí)體有保障和制約雙重價(jià)值。當(dāng)實(shí)體以合乎程序的方式存在時(shí)，法律應(yīng)對其作出肯定的判斷；而當(dāng)實(shí)體有悖于程序時(shí)，法律應(yīng)對其作出否定的判斷。證據(jù)的合法性不僅取決于其自身的客觀真實(shí)性及其與案件的關(guān)聯(lián)性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實(shí)的證據(jù)的違法性和無效性。其次，證據(jù)的法律屬性是由證據(jù)事實(shí)和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴(yán)格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經(jīng)司法解釋設(shè)定和人民法院準(zhǔn)許即可以改變違反順序所取證據(jù)的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規(guī)定被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應(yīng)該是為了給被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充證據(jù)埋下伏筆。再次，該規(guī)定的合理存在應(yīng)當(dāng)以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領(lǐng)域?yàn)榍疤?。而且前行政相對人獲得法定參與權(quán)的僅限于行政處罰等極少數(shù)行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權(quán)力與行政相對人權(quán)利良性合致的結(jié)果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權(quán)利的主動(dòng)參與創(chuàng)造條件的機(jī)會。此種情況下，過分超前地對被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性給予肯定，無形中形成了一個(gè)不利于行政相對人權(quán)益保障和控制行政權(quán)的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權(quán)利和異議的機(jī)會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據(jù)，被告行政機(jī)關(guān)因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權(quán)并獲得了提出反駁理由或者證據(jù)的機(jī)會，基于本證與反證對應(yīng)規(guī)則，依法確認(rèn)被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據(jù)作一般不予采信認(rèn)定（《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規(guī)定不利于作為規(guī)范行政目標(biāo)的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規(guī)則的確立，對于行政管理規(guī)范性進(jìn)程將產(chǎn)生消極影響。

以實(shí)定法為視角，從被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性認(rèn)定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采信的規(guī)定中，很難捕捉到控制行政權(quán)和保障公民權(quán)的信號。

二、關(guān)于違反法定程序取證問題

證據(jù)作為一種客觀存在，欲形成證據(jù)事實(shí)，并通過法定證據(jù)形式表現(xiàn)出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據(jù)當(dāng)然無效。證據(jù)的合法性要求是證據(jù)具有可采性的必要條件。關(guān)于證據(jù)合法性的爭論，始于上世紀(jì)90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設(shè)計(jì)上，在法律上突破證據(jù)的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統(tǒng)的制度研究。

《解釋》第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。易言之，被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序收集的證據(jù)，可以作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這實(shí)際上是對被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序取得的證據(jù)的合法性和可采性認(rèn)定。該認(rèn)定明顯缺乏合理性。首先，證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個(gè)屬性的證據(jù)都不具有可采性。其中合法性是可采證據(jù)的法律屬性，缺少合法性的事實(shí)材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，為進(jìn)一步依法定程序獲取合法有效的證據(jù)提供線索。從“結(jié)果有效性”的程序價(jià)值出發(fā)，[5](495)違反法定程序取證，必然導(dǎo)致證據(jù)的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個(gè)獨(dú)立的合法性評價(jià)。根據(jù)行政行為過程性理論，[6]“每一個(gè)行政行為由若干前后相續(xù)的環(huán)節(jié)結(jié)合而成，[7]這些環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為各種階段，此種階段分為兩類，即法律行為和事實(shí)行為。作為行政行為過程中階段重要組成部分的取證行為，或者表現(xiàn)為法律行為，如檢查、調(diào)查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現(xiàn)為事實(shí)行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個(gè)合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴(yán)重，依照行政訴訟法關(guān)于違法行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都將導(dǎo)致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導(dǎo)致所取證據(jù)的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標(biāo)準(zhǔn)對行政程序進(jìn)行分類，缺乏科學(xué)性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序?qū)π袨榻Y(jié)果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個(gè)程序，哪怕是一個(gè)細(xì)微程序的違反，都將導(dǎo)致行為結(jié)果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴(yán)重與否的劃分，不具有法律意義。同時(shí)，作為行政相對人，明顯存在個(gè)體差異，具有不同觀點(diǎn)、情感、經(jīng)歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個(gè)行政程序制度的認(rèn)知程度不同。行政相對人的個(gè)體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構(gòu)成要件、法律要求和法律意義而言，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于這種差異和標(biāo)準(zhǔn)由誰界定、如何界定以及如何規(guī)范實(shí)務(wù)操作，何為嚴(yán)重、何為不嚴(yán)重以及二者界限何在，此類問題實(shí)為我國目前的行政法學(xué)理論和行政法治現(xiàn)狀所無法應(yīng)對。法律不僅要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)具有一定的合理內(nèi)容。[8]只設(shè)定制度和標(biāo)準(zhǔn)，而不同時(shí)賦予制度和標(biāo)準(zhǔn)以科學(xué)合理的內(nèi)容，必然導(dǎo)致制度和標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)或者解釋權(quán)的濫用《解釋》對證據(jù)合法性嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，極易造成審判機(jī)關(guān)利用這一模糊標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量權(quán)，放寬對行政權(quán)的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和力度，在一定領(lǐng)域滋生司法消極主義和背離控權(quán)目的的現(xiàn)象。

三、關(guān)于行政程序性問題的舉證責(zé)任問題

目前有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于程序性的特征事實(shí)，應(yīng)采取誰主張誰舉證的原則。[9]據(jù)此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機(jī)關(guān)程序違法，那么他就應(yīng)因此而承擔(dān)被告程序違法的舉證責(zé)任。這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，實(shí)體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關(guān)于實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系，學(xué)者們討論較多。一般認(rèn)為，兩者之間是一種互相保障的關(guān)系，沒有程序法，實(shí)體法將成為無法實(shí)施的一紙空文；而沒有實(shí)體法，程序法也將無法最終予以實(shí)施。[10]其實(shí)，實(shí)體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關(guān)系，實(shí)體通過程序?qū)崿F(xiàn)其存在目的，程序借助實(shí)體實(shí)現(xiàn)其存在價(jià)值，缺少實(shí)體的程序與沒有程序的實(shí)體都將失去其自身存在的價(jià)值。英國現(xiàn)代法治原則確立法律規(guī)則應(yīng)由實(shí)體和程序構(gòu)成，[11]主要原因也是考慮了實(shí)體與程序的不可分性。其次，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的范圍取決于作為行政訴訟標(biāo)的的行政行為的構(gòu)成。行政行為除了包括作為行為結(jié)果的行政法律文書以外，還包括這一結(jié)果文書產(chǎn)生的過程或者程序。行政行為是作為行為結(jié)果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)對于作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結(jié)果的法律文書，而這里的舉證責(zé)任當(dāng)然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責(zé)任。據(jù)此，被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供履行程序義務(wù)的事實(shí)證據(jù)和所履行程序合法的規(guī)范依據(jù)。再次，行政行為過程中程序的主張權(quán)和操作權(quán)主要在行政機(jī)關(guān)。盡管某些行政程序是應(yīng)行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動(dòng)權(quán)和決定權(quán)在行政機(jī)關(guān)。行政程序的整個(gè)過程主要由行政機(jī)關(guān)來運(yùn)作，盡管在個(gè)別行政行為過程中法律設(shè)置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領(lǐng)域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對人在行政程序運(yùn)作的整個(gè)過程中并不享有主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)。“行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式和過程，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為?！盵12]行政機(jī)關(guān)在行政程序運(yùn)作過程中的主導(dǎo)地位和誰主張誰舉證的基本舉證責(zé)任規(guī)則，使得被告行政機(jī)關(guān)對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任成為必然。

如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規(guī)范化不足、技術(shù)手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監(jiān)督設(shè)置了障礙，使行政機(jī)關(guān)重實(shí)體、輕程序的不良傳統(tǒng)得以延續(xù)。

四、關(guān)于第三人舉證問題

第三人參加行政訴訟，依法有權(quán)提出獨(dú)立主張，并為證明其主張而提供相關(guān)證據(jù)。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結(jié)果方面與被告行政機(jī)關(guān)享有共同利益，所以審判實(shí)踐中極易導(dǎo)致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。但是，該規(guī)定并未顧及第三人及其舉證的復(fù)雜情形。缺乏對第三人舉證的科學(xué)定位，極有可能造成行政機(jī)關(guān)逃避舉證責(zé)任，從而降低行政訴訟制度對行政機(jī)關(guān)依法行政的督促力。

首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關(guān)系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關(guān)系或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的內(nèi)容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現(xiàn)為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨(dú)立訴訟地位的一方當(dāng)事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關(guān)系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨(dú)立存在的，基于此種利益的獨(dú)立性，第三人有權(quán)提出獨(dú)立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據(jù)。對案件結(jié)果所享有的利益的趨同性，不必然導(dǎo)致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同一性。否定這一點(diǎn)，只能在目前的法律上平等但事實(shí)上實(shí)難平等的行政訴訟格局的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步加大原被告雙方在證據(jù)領(lǐng)域的不平等性，擴(kuò)大原告在行政訴訟舉證責(zé)任方面的劣勢。而避免此類情況發(fā)生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。

其次，在對第三人舉證的認(rèn)定問題上，應(yīng)遵循有利于原告的原則。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應(yīng)當(dāng)對第三人舉證設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。但是，由行政相對人在行政法律關(guān)系中法律上和事實(shí)上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設(shè)計(jì)上，必須向保護(hù)行政相對人合法權(quán)益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權(quán)的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括舉證基本不受時(shí)間限制、訴訟程序中有權(quán)提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據(jù)、訴訟期間有權(quán)收集證據(jù)等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括在法定時(shí)間限制內(nèi)舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據(jù)、訴訟期間不得再收集新的證據(jù)等。目前有學(xué)者將行政訴訟第三人劃分為權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人和事實(shí)關(guān)系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則作了良好的理論鋪墊。根據(jù)有利于原告的第三人舉證認(rèn)定規(guī)則，對于權(quán)利關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，對于義務(wù)關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而對于事實(shí)關(guān)系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個(gè)證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關(guān)的既成事實(shí)，因此，當(dāng)該既成事實(shí)的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時(shí)，應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而當(dāng)該事實(shí)的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時(shí)，則應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則。

“研究行政訴訟中的第三人制度，應(yīng)從行政訴訟特有性質(zhì)出發(fā)，充分考慮設(shè)立第三人制度的目的?！盵14]第三人制度的局部目的，包括準(zhǔn)確審理案件、訴訟經(jīng)濟(jì)以及最大限度發(fā)揮個(gè)案訴訟價(jià)值和充分利用個(gè)案的張力最大限度保障公民合法權(quán)益等方面。但該局部目的必須服從并服務(wù)于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權(quán)的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標(biāo)。作為行政訴訟第三人制度和證據(jù)制度組成部分的第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則，應(yīng)盡可能界定在最大限度控制行政權(quán)、促進(jìn)依法行政這一層面上。

行政訴訟證據(jù)制度，尤其是舉證責(zé)任的分配，是行政訴訟制度中體現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利平衡和審判權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督控制作用的核心地帶?？茖W(xué)地設(shè)定對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則，合理地分配舉證責(zé)任，關(guān)系到行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。筆者不反對保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權(quán)所固有的主動(dòng)性和處分性相對應(yīng)，行政訴訟的目的更應(yīng)側(cè)重于對行政權(quán)的監(jiān)督控制。行政訴訟證據(jù)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作，應(yīng)緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任的同時(shí)，不應(yīng)不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任，同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格掌握對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這對于我國行政訴訟制度走上健康發(fā)展的道路是非常重要的。

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第6篇

一、“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系”的含義

這里所說的“利害關(guān)系”，首先指的是一種法定的權(quán)利和法律的保障利益的得失關(guān)系。這種法定權(quán)利，集中反映在我國憲法的規(guī)定中。如公民的權(quán)利就有人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、社會權(quán)利等。如體現(xiàn)在民法上的就有生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻家庭權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、相鄰權(quán)、經(jīng)營權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、繼承權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。提訟的具體行政行為必須直接影響到公民、法人或者其他組織的特定權(quán)利和利益，才能視為行政訴訟意義上的“利害關(guān)系”。如果僅屬于間接影響，則一般不構(gòu)成行政訴訟意義上的“利害關(guān)系”。如城建部門對正在施工的違章建筑作出如下處理決定：“對已建部分予以拆除，未建部分不準(zhǔn)繼續(xù)施工?！苯ㄖ挝粚μ幚聿环崞鹦姓V訟。雖然因?yàn)檫@一處理決定使得建筑承包單位、建材銷售單位的合同利益受到損害，但這種損害僅屬受具體行政行為的間接影響，直接原因是他們與建設(shè)單位之間的建筑承包合同和建材購銷合同發(fā)生變更，因此建筑承包單位、建材銷售單位與城建部門對違章建筑進(jìn)行處理的具體行政行為之間的“利害關(guān)系”，不是行政訴訟意義上的利害關(guān)系，可另行通過民事訴訟程序來解決。

行政訴訟意義上的“利害關(guān)系”應(yīng)屬于行政法律關(guān)系，即公民、法人或者其他組織同作出具體行政行為的國家行政機(jī)關(guān)之間存在法律關(guān)系。這種法律關(guān)系的性質(zhì)必須是行政法律關(guān)系，而且必須屬于外部行政法律關(guān)系。倘若提訟的具體行政行為使行政機(jī)關(guān)的下屬機(jī)關(guān)或所屬工作人員基于內(nèi)部行政法律關(guān)系的權(quán)利和利益受到影響，則這種“利害關(guān)系”不屬行政訴訟意義上的“利害關(guān)系”。

具體行政行為首先是對行政行為的對象（即相對一方）有最直接的利害關(guān)系，諸如：對相對一方賦予或不賦予某種職能，設(shè)定某種義務(wù)，采取某種行政強(qiáng)制措施，科以某種行政處罰以及依法對相對一方和其他民事主體所發(fā)生的某些民事爭議進(jìn)行裁決和處理等。與此同時(shí)，由于相對一方在社會上并非孤立存在，相對一方的權(quán)益變化往往會影響到第三者權(quán)益的變化，只要這種權(quán)益變化直接來自具體行政行為這一法律事實(shí)，亦應(yīng)視為直接的利害關(guān)系。如某甲的違章建筑妨礙某乙通行，但城建部門對某甲違章建筑的行為罰款了事，對違章建筑不予拆除，準(zhǔn)其繼續(xù)存在，顯然這種于法相悖的所謂處罰影響了某乙的相鄰?fù)ㄐ袡?quán)利，城建部門的具體行政行為不僅同其直接對象某甲有直接利害關(guān)系，同并非直接對象某乙也有直接利害關(guān)系。

就直接對象而言，具體行政行為的直接對象可能是單數(shù)，也可能是多數(shù)。在多數(shù)的情況下，該具體行政行為和所有直接對象都有利害關(guān)系。最后，具體行政行為的直接對象和權(quán)益受到該行為直接影響的非直接對象可能都是多數(shù)。如環(huán)保部門對共同造成某一水域污染的多家工廠進(jìn)行行政處罰，而直接受污染之害造成經(jīng)濟(jì)損失的又有多家漁場和養(yǎng)魚專業(yè)戶，在這種情況下，就形成了一個(gè)同具體行政行為有直接利害關(guān)系的群體。

原告和第三人都同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系。他們的主要不同在于：原告主動(dòng)提訟，或經(jīng)人民法院通知參加訴訟后追加為共同原告，能對具體行政行為提出撤訴或變更之訴或提出賠償、補(bǔ)償?shù)脑V訟請求。而第三人則未提訟，而是申請人民法院以第三人身份參加訴訟或經(jīng)人民法院通知參加訴訟后，實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。原告和第三人對具體行政行為的態(tài)度相反性是區(qū)別原告和第三人主要所有。

二、在行政訴訟中設(shè)立第三人的意義

為了保證案件客觀、公正地審理和判決，在行政訴訟中確立第三人的訴訟參加人地位已成為國際通例。特別是我國加入世貿(mào)組織后，這種制度在我國行政審判實(shí)踐中得到進(jìn)一步完善，體現(xiàn)了我國的市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)。

我國行政訴訟法確立第三人的訴訟參加人地位是直接由我國行政訴訟制度的目的和宗旨所決定的。

首先，它是保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件的需要。由于第三人同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，所以第三人對案件事實(shí)一般都有不同程度的了解，人民法院在審理行政案件中，為查清案件事實(shí)，有必要聽取第三人的陳述。而正因?yàn)檫@種“利害關(guān)系”的存在，第三人又不同于證人。第三人陳述的客觀性有可能受到影響，第三人的陳述和證人證言屬于不同類型的證據(jù)，人民法院對不同類型的證據(jù)應(yīng)針對其不同特點(diǎn)進(jìn)行審查、分析和綜合判斷，才能準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)。另外，第三人同提訟的具體行政行為的利害關(guān)系，是人民法院對該具體行政行為作出維持或撤銷、變更決定時(shí)必須予以考慮的因素，因此事先理應(yīng)聽取第三人的意見。反之，如果對這個(gè)因素未加考慮，可能不僅影響到法院對案件處理的正確性，而且可能引起重復(fù)訴訟，影響案件處理的及時(shí)性和審判工作效率。如果對第三人合法權(quán)益應(yīng)予考慮而未予考慮，可能會導(dǎo)致判決的違法，因而在二審中被發(fā)回重審，或終審后按審判監(jiān)督程序提起再審，結(jié)果使當(dāng)事人受到訴累之苦，時(shí)間、精力和財(cái)力均受到不必要的損失也影響到審判的公正性和人民法院的司法權(quán)威。

其次，讓符合法定條件的第三人參加訴訟，是保護(hù)第三人合法權(quán)益的需要。訴訟權(quán)利雖然是程序性的權(quán)利而非實(shí)體權(quán)益，但行使程序性的權(quán)利是實(shí)現(xiàn)實(shí)體性權(quán)利的重要保證。第三人既然同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，而人民法院對行政案件的審理結(jié)果將決定對該具體行政行為是維護(hù)還是撤銷或變更，當(dāng)然關(guān)系到第三人實(shí)體權(quán)益，如果不讓第三人參加訴訟，第三人就無從行使請求回避、提供證據(jù)、質(zhì)證、辯論等訴訟權(quán)利，在這種情況下作出關(guān)系到第三人實(shí)體權(quán)益的裁判顯然是違反審判公正原則的。

再次，第三人參加訴訟，是維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的需要。對具體行政行為的合法性審查應(yīng)該是全面的。鑒于第三人和提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，因而可能涉及具體行政行為的事實(shí)根據(jù)、行政程序、適用法律，以及是否越權(quán)或權(quán)力濫用等問題。在審查具體行政行為合法性時(shí)，不僅要審查原告對其合法性的異議，而且要審查第三人的異議。如果第三人異議成立，該行政行為是非法的，人民法院依法應(yīng)予以撤銷。反之，假如人民法院維持了這樣的具體行政行為，就等于放棄了監(jiān)督行政行為的職權(quán)。退一步講，即使這樣的具體行政行為被法院維持，一旦第三人在執(zhí)行中提出異議，即不可能按執(zhí)行程序執(zhí)行，因而這樣的具體行政行為最終也不可能得到維護(hù)。具體行政行為只有在原告和第三人均行使訴權(quán)后，經(jīng)人民法院判決維持。這時(shí)，如果原告或第三人拒絕履行，行政機(jī)關(guān)才可以依法執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，以維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政。

三、行政訴訟第三人與民事訴訟第三人的異同

（一）兩者在法律特征上相似之處

1、兩者都同案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人必須是“案件處理結(jié)果同他在法律上利害關(guān)系”，而行政訴訟中的第三人必須是“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系”?？雌饋硖岱ㄓ兴町悺Ｆ鋵?shí)，“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系”，必然與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，就這一點(diǎn)而言，兩者是相同的。

2、兩者參加訴訟訴途徑相同，即均可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

3、兩者參加訴訟的時(shí)間都必須是在他人向人民法院提訟后和判決之前。

4、兩者參加訴訟的目的都是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益。

5、兩者都是獨(dú)立的訴訟主體。在訴訟中都享有請求回避、陳述事實(shí)、提供證據(jù)、質(zhì)證、辯論、請求重新勘驗(yàn)、鑒定，以及對不利于自己的判決結(jié)果提出上訴等訴訟權(quán)利，同時(shí)都要承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

（二）兩者存在重大差異

1、法律關(guān)系不同。行政訴訟第三人必須和被告行政機(jī)關(guān)之間存在行政法律關(guān)系，雙方處于管理者和被管理者的不平等地位。而民事訴訟第三人和原、被告一方或雙方存在民事法律關(guān)系，彼此均屬于平等民事主體。

2、行政訴訟中不存在有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。民事訴訟中有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，對原、被告爭議的訴訟客體有獨(dú)立請求權(quán)，因而有權(quán)提訟，成為訴訟當(dāng)事人。在這種情況下，第三人處于原告的地位，而原訴原、被告均處于被告的地位，從而形成了原來的訴訟和第三人提訟兩個(gè)訴訟的合并審理。行政訴訟的第三人和原告一方是公民、法人或其他組織，被告一方是行政機(jī)關(guān)，因此第三人和原告方不可能形成行政法律關(guān)系，因而不可能把原、被告雙方都作為行政訴訟被告而提出自己的獨(dú)立請求。假如第三人對具體行政行為提出獨(dú)立請求而又符合條件，則這時(shí)第三人的訴訟地位就不應(yīng)是第三人而是共同原告了。

3、行政訴訟第三人概念的外延較民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人概念外延要小。在行政訴訟中，同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的人，不一定都同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，因而不一定能成為行政訴訟的第三人。例如，有故意或重大過失的行政機(jī)關(guān)的工作人員所為的行政行為，如果被提起行政訴訟，盡管行政機(jī)關(guān)敗訴的處理結(jié)果有可能導(dǎo)致他受到紀(jì)律處分或承擔(dān)賠償義務(wù)，這當(dāng)然也是一種利害關(guān)系，因此不屬于行政訴訟意義上的“利害關(guān)系”，不符合行政訴訟第三人的條件。再舉例來說，城建部門違法發(fā)給某甲建筑執(zhí)照，致某甲違反有關(guān)法規(guī)在海堤上建私房，被水利部門依法強(qiáng)行拆除。某甲不服，提起行政訴訟。盡管某甲的敗訴有可能導(dǎo)致某甲追究城建部門的賠償責(zé)任，對城建部門來說，這當(dāng)然也是一種“利害關(guān)系”，但由于城建部門和水利部門之間不屬于外部行政法律關(guān)系，而是基于其越權(quán)的具體行政行為和某甲單獨(dú)形成行政法律關(guān)系，某甲追究其賠償責(zé)任應(yīng)另行提起行政賠償之訴來解決，城建部門不符合原訴第三人的條件。

4、行政訴訟第三人處分訴訟權(quán)利的范圍與民事訴訟第三人有所不同。行政訴訟第三人一般具有原告資格，只是因?yàn)閷唧w行政行為未而未成為原告。如果在訴訟過程中，他重新對具體行政行為提起撤銷或變更之訴，只要這種訴訟請求沒有超過法定期限，法院應(yīng)予準(zhǔn)許，這時(shí)他的第三人身份就轉(zhuǎn)變成為共同原告的身份，行使原告的訴訟權(quán)利，承擔(dān)原告的訴訟義務(wù)。而民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人則不存在這種情況，他無權(quán)提訟。

5、行政訴訟第三人在訴訟中獨(dú)立為訴訟行為，以保護(hù)自己的合法權(quán)益，他不協(xié)助原、被告任何一方為訴訟行為。民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人雖然參加訴訟也是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，但他總是協(xié)助當(dāng)事人一方為訴訟行為。

6、行政訴訟第三人如果未參加訴訟，以致合法權(quán)益未得到保護(hù)，不可能另行，只有通過申訴和再審程序改變原判決才能解決，因?yàn)橥粋€(gè)具體行政為不宜作為兩個(gè)案件的審理對象。民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人如果未參加訴訟，其合法權(quán)益問題可以另行請求解決，而不是一定要對原案進(jìn)行再審。例如，買賣糾紛中的連環(huán)無效買賣糾紛，凡原告、被告以外的所有買賣各方可以以第三人身份參加訴訟一并解決糾紛，也可以在原訴結(jié)束后和直接發(fā)生買賣關(guān)系的另案單獨(dú)解決糾紛，一般不會引起對原案的再審。

鑒于第三人是否參加訴訟，行政案件同民事案件的法律后果不同，要對《行政訴訟法》第27條的表述中“可以”這一用詞有正確的理解。筆者認(rèn)為，“可以”的含義，一是第三人如果對具體行政行為也提訟，他可以取得共同原告的資格，即根據(jù)其主觀意思表示的不同，他可以以第三人身份參加訴訟，也可以以原告身份參加訴訟；二是第三人參加訴訟可以有兩種途徑，既可以由第三人自己申請參加訴訟，也可以由人民法院通知參加訴訟。

如果符合法定條件的第三人申請參加訴訟被一審法院拒絕如何處理？在民事訴訟中有獨(dú)立請求權(quán)的第三人由于處于原告地位，依其訴權(quán)可以提出上訴。那么，行政訴訟第三人是否有權(quán)提出上訴呢？這個(gè)問題在《行政訴訟法》中沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，行政訴訟中的第三處于“準(zhǔn)原告”的訴訟地位，如果人民法院拒絕其參訴申請，應(yīng)以裁定的形式作出，如果第三人不服裁定，可以比照原告不服人民法院不予受理的裁定來處理，卻可以在十天內(nèi)向上一級人民法院提出上訴。對民事訴訟中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的訴權(quán)爭議，則不宜賦予其上訴權(quán)，而應(yīng)由一審人民法院徑行裁量決定。

四、行政訴訟第三人的條件

第7篇

1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進(jìn)程的一個(gè)重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實(shí)施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴(yán)重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標(biāo)、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進(jìn)行探討。

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實(shí)。目標(biāo)過高，難于實(shí)現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實(shí)現(xiàn)以下四個(gè)目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實(shí)踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實(shí)行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭議案件無法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務(wù)的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實(shí)踐中存在的各種問題。當(dāng)然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時(shí)解決。

2.實(shí)現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國簽署的兩個(gè)人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應(yīng)保障個(gè)人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，行政訴訟對其他權(quán)利的保護(hù)有很大局限。有權(quán)利必有救濟(jì)，中國保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟(jì)途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護(hù)范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項(xiàng)：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項(xiàng)的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機(jī)構(gòu)的機(jī)會，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項(xiàng)內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護(hù)行為等。我國目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴(kuò)大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第71條規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動(dòng)許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定，對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時(shí)要尊重行政機(jī)關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實(shí)問題的審查針對的是證據(jù)事實(shí)。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)國情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機(jī)關(guān)獨(dú)立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴(kuò)充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟(jì)手段，還承擔(dān)著維護(hù)公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時(shí)，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機(jī)關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時(shí)缺少啟動(dòng)主體，造成公共利益受損時(shí)無從救濟(jì)的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴(kuò)充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟(jì)，也維護(hù)公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，將涉及公共利益納入司法的保護(hù)范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟(jì)。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟(jì)的范疇。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個(gè)人救濟(jì)訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個(gè)人救濟(jì)訴訟

個(gè)人救濟(jì)訴訟是為個(gè)人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟(jì)的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認(rèn)識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機(jī)關(guān)或公法機(jī)構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實(shí)行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時(shí)要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對相對人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴(kuò)展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護(hù)相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請求法院確認(rèn)行為違法或無效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟(jì)訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機(jī)關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機(jī)關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護(hù)相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時(shí)不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時(shí)，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機(jī)關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實(shí)行為訴訟。事實(shí)行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實(shí)行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實(shí)行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實(shí)行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點(diǎn)是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實(shí)行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦?shí)行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時(shí)也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護(hù)公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個(gè)人不具有與行政機(jī)關(guān)抗衡的實(shí)力，公益訴訟的啟動(dòng)主體應(yīng)由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團(tuán)體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機(jī)關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實(shí)踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機(jī)關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨(dú)立的訴訟類型，專門受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。

（二）擴(kuò)大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴(kuò)大，這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識，問題在于作多大程度的擴(kuò)展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護(hù)，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟(jì)渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴(kuò)展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機(jī)構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國家實(shí)行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實(shí)踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識。對個(gè)人救濟(jì)訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機(jī)關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團(tuán)體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個(gè)組織或該組織部分成員受行政機(jī)關(guān)行為侵害時(shí)，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時(shí)，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機(jī)關(guān)或官員作被告，無法確定時(shí)由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機(jī)關(guān)對應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機(jī)關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級政府，也便于強(qiáng)化政府對下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，并無法給予當(dāng)事人及時(shí)迅速的救濟(jì)。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對案情簡單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨(dú)任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實(shí)、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動(dòng)審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個(gè)條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進(jìn)入開庭審理，比較復(fù)雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點(diǎn)，雙方無爭議的事實(shí)法院不再審查，以便開庭時(shí)圍繞爭點(diǎn)集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實(shí)踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實(shí)行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實(shí)踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護(hù)行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點(diǎn)，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實(shí)力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，對不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槊坎糠謫栴}的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，并對其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實(shí)問題的全面認(rèn)定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國行政行為實(shí)施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機(jī)關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實(shí)結(jié)論

事實(shí)部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實(shí)裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出事實(shí)裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項(xiàng)。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實(shí)決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶?，審查行政機(jī)關(guān)作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機(jī)關(guān)的意見。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實(shí)裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實(shí)與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實(shí)結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨(dú)的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時(shí)對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個(gè)問題：

一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實(shí)現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個(gè)案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實(shí)際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問題，不能不說是一個(gè)重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當(dāng)事人提供完整的救濟(jì)，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實(shí)體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟(jì)的需要。具體地說，我國行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請求設(shè)置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時(shí)，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機(jī)關(guān)不履行義務(wù)時(shí)，出于保護(hù)相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時(shí)，（注：即行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟(jì)的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時(shí)才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實(shí)行為，其往往是賠償?shù)那疤?。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進(jìn)行救濟(jì)的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實(shí)行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時(shí)，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨(dú)立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機(jī)關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個(gè)條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭點(diǎn)進(jìn)行的判決，并不是對訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)，其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機(jī)關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機(jī)關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。以往強(qiáng)調(diào)的行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點(diǎn)與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時(shí)效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因?yàn)樾姓V訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護(hù)公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機(jī)關(guān)無疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F(xiàn)實(shí)中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團(tuán)。這類社團(tuán)的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團(tuán)體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風(fēng)險(xiǎn)大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學(xué)家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學(xué)、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機(jī)制

我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實(shí)中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機(jī)制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因?yàn)椴淮嬖诠椒ǖ膭澐?；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機(jī)制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護(hù)權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭議沖突的解決機(jī)制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當(dāng)事人同時(shí)向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機(jī)制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時(shí)裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個(gè)法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個(gè)偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個(gè)特別委員會來決定具有先例價(jià)值的行政判決，下級法院在審理類似案件時(shí)必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨(dú)立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機(jī)關(guān)行為的審判，法院的獨(dú)立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨(dú)立問題的出路是設(shè)立獨(dú)立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國范圍內(nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設(shè)置，在每個(gè)省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個(gè)地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨(dú)立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。

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[4]高家偉.行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐[M].北京：工商出版社，1998.

第8篇

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督,是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。我國行政訴訟法已經(jīng)生效實(shí)施五年多時(shí)間了,五年的實(shí)踐表明,正確處理行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)三者之間的相互關(guān)系,加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的法律監(jiān)督是全面貫徹實(shí)施行政訴訟法的基本前提和重要保證。目前,在行政訴訟中實(shí)行檢察監(jiān)督仍面臨著一系列的困難和問題,理論上不夠成熟,實(shí)踐中仍在試點(diǎn)摸索,因此,有必要重視和加強(qiáng)對行政訴訟檢察監(jiān)督問題進(jìn)行深入的研究和探討。本文擬就檢察監(jiān)督的地位、方式、范圍及抗訴等問題略陳管見。

一、檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法律地位

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法律地位問題,法學(xué)界和實(shí)際部門存在著不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識。(1)有人主張檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于法律監(jiān)督者的地位;(3)還有人主張檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時(shí),它又行使法律監(jiān)督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態(tài)度。在英國,檢察機(jī)關(guān)參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與行政訴訟的情形并規(guī)定應(yīng)有檢察長參加的案件，檢察長應(yīng)該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關(guān)的部充當(dāng)原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當(dāng)訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規(guī)定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人?！?〕可見,在德國,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中有自己的特點(diǎn),它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。

我們認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中始終處于法律監(jiān)督者的地位,而不等同于一般訴訟當(dāng)事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),主要理由如下:

第一,這是檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)決定的。我國憲法第129條明確規(guī)定:“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！薄度嗣駲z察院組織法》第4條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)是“通過行使檢察權(quán),……維護(hù)社會主義法制,維護(hù)社會秩序……保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利,保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行?！?/p>

第二,這是國家干預(yù)原則所決定的。檢察機(jī)關(guān)代表國家實(shí)行干預(yù)的目的是保證行政審判機(jī)關(guān)正確行使審判權(quán),確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)依法對行政訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進(jìn)行必要的干預(yù),確保行政訴訟法的順利實(shí)施,這是行政檢察監(jiān)督的重要任務(wù)。

第三,這是由行政訴訟法明確規(guī)定的。行政訴訟法第10條明確規(guī)定:“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。有人主張,檢察機(jī)關(guān)在參加訴訟時(shí)是處于法律監(jiān)督者的地位,在提訟時(shí)則處于原告的地位。這種觀點(diǎn)是不能成立的,我們認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)在提訟時(shí),仍然處于法律監(jiān)督者的地位,因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提訟與當(dāng)事人提訟不同。檢察機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力來源于其法律監(jiān)督的職能,是由其法律監(jiān)督權(quán)派生出來的,因而具有法律監(jiān)督的性質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監(jiān)督,又是對行政相對人放棄訴權(quán)的行為的監(jiān)督。因而檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中不是處于一般當(dāng)事人的訴訟地位,而是處于法律監(jiān)督者的訴訟地位。

檢察機(jī)關(guān)的行政訴訟中的法律地位體現(xiàn)在它既享有行政訴訟活動(dòng)程序意義上的監(jiān)督權(quán),監(jiān)督行政訴訟活動(dòng)是否合法,又享有實(shí)體意義上的監(jiān)督權(quán),監(jiān)督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中應(yīng)該享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利,承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。訴訟權(quán)利主要包括:(1)有權(quán)提訟;(2)有權(quán)在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權(quán)對案件的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查;(4)有權(quán)查閱案卷、審查證據(jù);(5)有權(quán)參加法庭審理并對案件認(rèn)定的事實(shí)和適用法律問題下發(fā)表意見;(6)有權(quán)對行政訴訟中的違法行為進(jìn)行及時(shí)制止并提出修改意見;(7)有權(quán)對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權(quán)對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務(wù)主要包括:(1)嚴(yán)格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨(dú)立行使職權(quán);(3)保持法律監(jiān)督者的地位,不介入當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)之爭。〔3〕

二、行政檢察監(jiān)督的方式

行政檢察監(jiān)督的方式是指檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規(guī)定了提出抗訴這種行政檢察監(jiān)督的方式。

除了法律明確規(guī)定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監(jiān)督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學(xué)理論界和實(shí)際部門存在著不同的認(rèn)識和觀點(diǎn),有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據(jù)。我們認(rèn)為,從行政訴訟的立法目的出發(fā),根據(jù)我國檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位和目的任務(wù),行政檢察監(jiān)督的方式應(yīng)當(dāng)既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:

第一,我國行政訴訟法第10條明確規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規(guī)定,其目的就在于行政檢察監(jiān)督是全方位、多角度的,是實(shí)施全面的、完整的法律監(jiān)督,而不是局部的、有限的法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)不僅要監(jiān)督審判結(jié)果——已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,而且還要監(jiān)督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監(jiān)督的方式僅限于事后的抗訴監(jiān)督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實(shí)踐中不利于行政檢察監(jiān)督活動(dòng)的全面開展。

第二,由于行政糾紛的雙方當(dāng)事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權(quán)或改變自己的訴訟請求,對行政機(jī)關(guān)的行政違法責(zé)任就難以追究。由檢察機(jī)關(guān)提訟,就可以有效地保護(hù)行政訴權(quán)的行使,全面保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

第三,為了保護(hù)國家和社會公共利益,必須實(shí)行全面的行政檢察監(jiān)督方式。在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權(quán)益,而出現(xiàn)無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機(jī)關(guān)為了逃避當(dāng)被告,以犧牲國家利益為代價(jià),降格執(zhí)法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實(shí)行全面的行政檢察監(jiān)督。

第四,對行政訴訟實(shí)行全面的監(jiān)督,是維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一的需要,由于檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟是基于法律監(jiān)督權(quán),而不是基于行政訴訟當(dāng)事人的行政訴權(quán),因而它的意義不僅僅在保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而且是維護(hù)社會主義法律的統(tǒng)一實(shí)施所必需。從這一環(huán)節(jié)開始對行政訴訟實(shí)行檢察監(jiān)督,對于保證行政相對人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn),協(xié)助行政審判機(jī)關(guān)做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實(shí)行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關(guān)系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為不應(yīng)該采取消極的態(tài)度,在案件受理后再進(jìn)行監(jiān)督,而應(yīng)該采取積極的態(tài)度,賦予檢察機(jī)關(guān)提訟的權(quán)利,對行政訴訟實(shí)行事前的監(jiān)督,以切實(shí)保障行政訴訟立法目的的實(shí)現(xiàn)。

第五,檢察機(jī)關(guān)采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督是國外行政檢察監(jiān)督的基本監(jiān)督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機(jī)構(gòu)的越權(quán)行為,有權(quán)向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認(rèn)判決;對于公民的告發(fā)，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規(guī)定,檢察官要監(jiān)督行政法律的實(shí)施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進(jìn)去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規(guī)定,如行政機(jī)關(guān)不同意檢察長的抗議,檢察長有權(quán)從這一決定通知在30天以內(nèi)向法院提訟并可參加訴訟。〔4〕

除了上述三種行政檢察監(jiān)督的方式之外,有的同志還提出,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采取支持方式。我們認(rèn)為,支持不應(yīng)成為行政檢察監(jiān)督的方式。支持是指檢察機(jī)關(guān)對行政侵權(quán)行為所造成的后果比較嚴(yán)重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當(dāng)事人,實(shí)際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應(yīng)用到行政訴訟法中來,支持的實(shí)質(zhì)是一種社會監(jiān)督的方式,而不具有國家權(quán)力的性質(zhì),檢察院作為國家專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)既然有權(quán)實(shí)行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了社會監(jiān)督的方式,因而沒有必要采取這種監(jiān)督方式?！?〕

三、行政檢察監(jiān)督的范圍

行政檢察監(jiān)督的范圍問題,我國法律未作明確的規(guī)定。法學(xué)界和實(shí)際部門對此認(rèn)識也很不一致。有的同志認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對所有的行政案件實(shí)行全面的監(jiān)督,有的同志則認(rèn)為只能對一部分行政案件實(shí)行重點(diǎn)的監(jiān)督,但對應(yīng)當(dāng)實(shí)行檢察監(jiān)督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點(diǎn):(1)其中一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據(jù)行政相對人的申請參與的“重大個(gè)人權(quán)益的行政案件”;(2)另一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)根據(jù)訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監(jiān)督的范圍;(3)還有一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍包括三大類案件:一是行政機(jī)關(guān)的違法侵權(quán)行為涉及到社會公共利益以及行政機(jī)關(guān)的行政違法行為后果比較嚴(yán)重并且受害人又放棄訴權(quán)的行政案件;二是檢察機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件?！?〕

在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí),我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意到以下兩個(gè)問題:

第一,檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督的權(quán)限問題。我們認(rèn)為,人民檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),行政檢察監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職務(wù)行為,體現(xiàn)了國家意志,具有國家強(qiáng)制性。因此,它的監(jiān)督權(quán)限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。不論行政案件的性質(zhì)如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機(jī)關(guān)都有權(quán)依法自行決定是否實(shí)行法律監(jiān)督,在監(jiān)督的范圍上不受任何限制。

第二,在行政檢察監(jiān)督實(shí)踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監(jiān)督是一項(xiàng)全新的工作,在我國剛剛起步,目前實(shí)踐中仍在試點(diǎn)摸索,人員缺乏,經(jīng)驗(yàn)不足,又缺少成熟的理論指導(dǎo)和明確的法律依據(jù),因此,我們認(rèn)為,目前在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)分階段有選擇有重點(diǎn)地進(jìn)行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監(jiān)督的范圍,這是因?yàn)?(1)我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復(fù)雜,檢察機(jī)關(guān)如果要對全部的行政案件進(jìn)行監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實(shí)的。(2)相當(dāng)一部分行政案件并沒有出現(xiàn)訴訟障礙,訴訟活動(dòng)進(jìn)行得較為順利,沒有發(fā)生違法行為,因此,檢察機(jī)關(guān)沒有實(shí)行法律監(jiān)督的必要。(3)行政訴權(quán)是行政相對人依法享有的一項(xiàng)重要的權(quán)利,是否行使或怎樣行使應(yīng)由行政相對人自行選擇,檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行檢察監(jiān)督時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重行政相對人的選擇權(quán)和處分權(quán),正確處理國家干預(yù)與行政相對人自由選擇和處分的關(guān)系。

第三,借鑒國外確定行政檢察監(jiān)督范圍的立法規(guī)定。在英國,法律規(guī)定了行政檢察監(jiān)督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權(quán)利和利益的訴訟,并要頒布訓(xùn)戒令或宣言加以保護(hù)的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機(jī)關(guān)不致發(fā)生違法行為,經(jīng)檢察長許可后,私人和地方機(jī)關(guān)可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關(guān)選舉的案件時(shí),需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關(guān)于選舉中有無不法行為向高級法院的報(bào)告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實(shí)行控訴。〔7〕

在現(xiàn)階段,我們在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí),既要注意檢察機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)行全面的監(jiān)督,行政檢察監(jiān)督的范圍不受任何限制,同時(shí)又要從目前行政檢察監(jiān)督的必要性和可能性出發(fā),只能有選擇有重點(diǎn)地進(jìn)行監(jiān)督,監(jiān)督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監(jiān)督范圍的無限性和有限性結(jié)合起來,把應(yīng)有狀態(tài)和現(xiàn)有狀態(tài)結(jié)合起來,實(shí)行全面監(jiān)督和重點(diǎn)監(jiān)督相結(jié)合的原則,同時(shí)借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn),并以此來確定我國目前行政檢察監(jiān)督的范圍。

目前,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā),考慮到作為監(jiān)督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質(zhì)、影響、復(fù)雜程度等等,將行政檢察監(jiān)督限定在以下范圍之內(nèi):

(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴(yán)重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴(yán)重的案件和情節(jié)惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因?yàn)檫@類案件直接關(guān)系到國家的和我國在國際上的聲譽(yù)。(5)行政審判機(jī)關(guān)或行政訴訟當(dāng)事人要求檢察機(jī)關(guān)參加,檢察機(jī)關(guān)也認(rèn)為有必要參加的行政案件。(6)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要監(jiān)督的其他重大的行政案件。主要是檢察機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的行政案件。

四、行政檢察監(jiān)督中的抗訴問題

行政訴訟法第64條明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟有權(quán)提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認(rèn)的行政檢察監(jiān)督的方式。為了具體貫徹實(shí)施行政訴訟法的這一規(guī)定,最高人民檢察院制定了《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法第六十四條的暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定),明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的途徑和方式。關(guān)于檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)雖然在立法上有明確規(guī)定,是法定的檢察監(jiān)督方式,但是,由于立法規(guī)定過于簡略,很不完善,致使檢察機(jī)關(guān)在行使抗訴權(quán)時(shí)面臨著許多問題和困難。我們認(rèn)為,根據(jù)行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)出發(fā),應(yīng)當(dāng)全面理解和把握抗訴權(quán)的立法規(guī)定,抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下三方面的內(nèi)容:一是提出抗訴權(quán);二是在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán);三是抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監(jiān)督權(quán)，是三種監(jiān)督權(quán)力的統(tǒng)一體。

(一)提出抗訴權(quán)提出抗訴權(quán)中主要包括兩方面的問題:一是應(yīng)拓寬提出抗訴權(quán)的主體范圍;二是應(yīng)確定能夠提出抗訴的裁決的種類。

1.關(guān)于提出抗訴權(quán)的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)建議上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?！边@一規(guī)定具體設(shè)定了檢察機(jī)關(guān)在審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán),但是,對抗訴主體的規(guī)定有一定的缺陷?！稌盒幸?guī)定》中明確規(guī)定只有上級檢察機(jī)關(guān)才能成為抗訴主體,而同級檢察機(jī)關(guān)不能行使抗訴權(quán),只享有提出抗訴的建議權(quán),不能直接成為抗訴的主體。這一規(guī)定給行政檢察監(jiān)督的實(shí)踐帶來了許多問題和困難,主要表現(xiàn)在:其一,抗訴權(quán)過于集中,容易造成抗而不決的現(xiàn)象。由于大量生效的行政判決、裁定發(fā)生在基層人民法院,抗訴權(quán)就會集中在分檢、市檢以上的檢察機(jī)關(guān),由于這些機(jī)關(guān)沒有直接參加行政訴訟活動(dòng),對案情不熟悉,再加上交通、辦案時(shí)間和數(shù)量條件的限制,因而難以及時(shí)發(fā)揮行政檢察監(jiān)督的職能。

其二,在監(jiān)督實(shí)踐中,抗訴任務(wù)將主要集中在省一級檢察機(jī)關(guān),而省一級檢察機(jī)關(guān)在對全省檢察工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的同時(shí),還得應(yīng)付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時(shí)和有效地行使抗訴權(quán)。

基于上述理由,我們認(rèn)為,為了確保行政檢察監(jiān)督的順利進(jìn)行,應(yīng)當(dāng)拓寬行使抗訴權(quán)的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán),使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實(shí)踐中都是切實(shí)可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，賦予同級檢察院享有抗訴權(quán)只是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的職權(quán)劃分問題。在實(shí)踐上,同級檢察院監(jiān)督同級法院的行政審判活動(dòng)案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時(shí)地糾正錯(cuò)誤的行政裁判。

2關(guān)于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監(jiān)督的抗訴權(quán)時(shí),應(yīng)確定能夠提起抗訴的裁決的種類。

行政審判機(jī)關(guān)作出的行政判決如果違反法律、法規(guī)的規(guī)定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監(jiān)督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復(fù)雜,按照是否涉及行政案件的結(jié)論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進(jìn)行根本性的處理,對行政訴權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響,直接涉及到案件的結(jié)論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準(zhǔn)許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結(jié)論,但間接確認(rèn)了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關(guān)的具體問題,對案件的結(jié)論不發(fā)生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執(zhí)行裁定等。我們認(rèn)為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機(jī)關(guān)只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實(shí)踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監(jiān)督的職能?！?〕

(二)在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán)，抗訴權(quán)的行使不僅包括對確有錯(cuò)誤的違法的行政裁決有權(quán)提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán)。關(guān)于在抗訴案件審理中實(shí)行法律監(jiān)督的形式問題,法律未作明確的規(guī)定。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應(yīng)當(dāng)派員出席法庭,對訴訟活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。”這一規(guī)定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員出席法庭這種監(jiān)督形式,對于其他監(jiān)督形式未作明確的規(guī)定。我們認(rèn)為,在抗訴案件審理實(shí)行法律監(jiān)督的形式有許多問題值得進(jìn)一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機(jī)關(guān)派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設(shè)置問題,在開庭時(shí)享有哪些具體權(quán)利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應(yīng)如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達(dá)及期限問題、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等等。

(三)抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)，檢察機(jī)關(guān)行使的抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)延續(xù)到抗訴案件審結(jié)之后,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依法享有抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)。在實(shí)踐中,如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為抗訴案件審結(jié)之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規(guī)規(guī)定,能否進(jìn)行監(jiān)督,我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為,必須賦予檢察機(jī)關(guān)對抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán),主要理由有:

第一,應(yīng)當(dāng)全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規(guī)定,行政檢察監(jiān)督是一個(gè)有機(jī)的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監(jiān)督權(quán)力,目前立法所確認(rèn)的抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)包括提出抗訴——事前的監(jiān)督權(quán)、在抗訴案件審理中實(shí)行法律監(jiān)督——事中的監(jiān)督權(quán)和在抗訴案件審結(jié)后實(shí)行法律監(jiān)督——事后的監(jiān)督權(quán),我們不能將抗訴權(quán)這三方面的內(nèi)容分割開來。

第二,在審判實(shí)踐中,對抗訴案件審結(jié)之后,如果當(dāng)事人不服可以通過行使申訴權(quán)要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)抗訴案件的裁決違法而無權(quán)實(shí)行監(jiān)督的話,檢察機(jī)關(guān)在這方面的監(jiān)督權(quán)還不如當(dāng)事人的申訴權(quán),這樣背離了行政檢察監(jiān)督的宗旨和目的,不利于行政檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮?！?〕

注:

〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。

〔3〕參見王德意等主編:《行政訴訟實(shí)務(wù)導(dǎo)論》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241頁。