發(fā)布時(shí)間：2023-04-17 17:24:53
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律政治論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
最高人民法院副院長李國光當(dāng)日就《規(guī)定》的出臺(tái)接受了本報(bào)記者的專訪。
記者：如何理解《規(guī)定》中對原告和被告的確定?
李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動(dòng)和進(jìn)行的重要前提。《規(guī)定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規(guī)定。
《規(guī)定》第七條對被告進(jìn)行了列舉式……
記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?
李國光：《規(guī)定》針對我國證券市場現(xiàn)狀和實(shí)際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規(guī)定了原告可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據(jù)民事訴訟法第54條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，《規(guī)定》確定的共同訴訟是人數(shù)固定的代表人訴訟方式，即原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人不僅數(shù)量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當(dāng)復(fù)雜。在沒有民事訴訟前置程序和當(dāng)事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數(shù)不確定的權(quán)利人發(fā)出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進(jìn)行審理，投資人合法權(quán)益難以及時(shí)有效得到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實(shí)際情況及合理的。
記者：民事賠償責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)，是民事侵權(quán)案件實(shí)體審理的關(guān)鍵。《規(guī)定》對歸責(zé)和免責(zé)是如何界定的?
李國光：《規(guī)定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，按無過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任順序，分別作出了明確規(guī)定。對發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司，根據(jù)證券法第13條、第63條和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規(guī)定，確立的是無過錯(cuò)責(zé)任。除非這些被告證明投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時(shí)效等，他們應(yīng)當(dāng)對與其有因果關(guān)系的投資損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！兑?guī)定》對發(fā)行人、上市公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規(guī)定為過錯(cuò)推定責(zé)任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯(cuò)，或者投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時(shí)效等，應(yīng)予免責(zé)。《規(guī)定》對上述責(zé)任人以外的其他作出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人，在第二十五條確立為過錯(cuò)責(zé)任。這些機(jī)構(gòu)或者行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是其主觀上具有過錯(cuò)、客觀上造成投資人損失。
行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點(diǎn)：
（1）督促國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員積極、自覺、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡單、機(jī)械的活動(dòng)，法律規(guī)范也不是自發(fā)運(yùn)作的準(zhǔn)則?，F(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無窮的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題及事務(wù)。在這一過程中，各級行政機(jī)關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實(shí)施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施工作所應(yīng)注意并予以落實(shí)的事項(xiàng)。把執(zhí)法機(jī)關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認(rèn)真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進(jìn)法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實(shí)施。
（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實(shí)施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯?，F(xiàn)在的問題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個(gè)不容忽視的的事實(shí)，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟(jì)，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置?？疾飚?dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點(diǎn)需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟缓戏ǘ鴮?dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機(jī)關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠(yuǎn)比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項(xiàng)重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會(huì)因?yàn)閷?shí)施某種行為而違法，構(gòu)成對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時(shí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)因?yàn)椴宦男蟹ǘ氊?zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的不作為），客觀上必然會(huì)影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實(shí)施，使行政管理權(quán)得不到及時(shí)、有效的落實(shí)，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問題納入監(jiān)督范圍。
（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機(jī)關(guān)在實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，既有明確分工、各負(fù)其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實(shí)中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問題也時(shí)發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭議和消極的執(zhí)法爭議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對同一事項(xiàng)或問題互相爭奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)彼此對法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實(shí)施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作的法定職責(zé)來看，開展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項(xiàng)重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。
（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問題，并及時(shí)加以改進(jìn)或向有關(guān)機(jī)關(guān)提出意見。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時(shí)并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實(shí)。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因?yàn)榭陀^實(shí)際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實(shí)際需要。如果不及時(shí)地對法律規(guī)范進(jìn)行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問題，對法律規(guī)范的可行性和實(shí)際效果進(jìn)行評價(jià)并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。
行政訴訟是我國一項(xiàng)基本的法律救濟(jì)制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實(shí)際的保護(hù)。近年來，消防行政執(zhí)法在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程方面，取得了長足發(fā)展和進(jìn)步，但同時(shí)不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進(jìn)行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。
一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個(gè)，整改一般火災(zāi)隱患
299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%論文。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動(dòng)，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯(cuò)誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突?！豆膊筷P(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號(hào)文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時(shí)提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號(hào)文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號(hào)文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財(cái)產(chǎn)安全和公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個(gè)法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個(gè)問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。3、個(gè)別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個(gè)別執(zhí)法人員存在法律意識(shí)不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯(cuò)誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會(huì)懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動(dòng)配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會(huì)的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施?，F(xiàn)時(shí)期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)
法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識(shí)和觀念，提高依法行政的自覺性和主動(dòng)性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識(shí)，堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識(shí)和依法維權(quán)的意識(shí)不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。
關(guān)鍵詞：構(gòu)建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識(shí)不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識(shí)的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會(huì)是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會(huì)設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會(huì)參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價(jià)高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時(shí),在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價(jià)高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅(jiān)持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個(gè)共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會(huì)公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會(huì)并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價(jià)廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。（二）堅(jiān)持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時(shí)購買物美價(jià)廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價(jià)值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅(jiān)持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價(jià),從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價(jià)格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。
(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采
購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)貸款采購指南》等。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識(shí)不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動(dòng),但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時(shí)間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動(dòng)急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。
其次,政府采購法律制度是一個(gè)完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價(jià)格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個(gè)重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個(gè)完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時(shí),適用合同法的規(guī)定。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫?；蚪K止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準(zhǔn)
法院對重整申請受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請。
重整保護(hù)期的效力
法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。
重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。
上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。
2、重整的完成
我國行政審批制度最早出現(xiàn)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，規(guī)模和作用范圍相對有限。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，行政審批制度才大量出現(xiàn)，是在行政命令和行政指導(dǎo)逐漸消退的過程中建立起來的。審批制度在制定之初對促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，抑制市場的不良影響發(fā)揮了重要作用。隨著行政審批制度的進(jìn)一步發(fā)展，在發(fā)揮積極作用的同時(shí)也暴露了許多的缺陷與不足，行政審批制度的問題主要集中在于:行政審批概念不統(tǒng)一，由于行政審批的定義種類繁雜并且多樣導(dǎo)致變相設(shè)定行政審批的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，行政審批作為事前的管理手段，如果設(shè)置不合理，會(huì)嚴(yán)重壓縮社會(huì)活力，提高市場主體經(jīng)營成本并決定著經(jīng)營的成敗，甚至阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展;非許可審批項(xiàng)目設(shè)定的隨意性強(qiáng)，行政審批從大范圍上講可以分為行政許可和非許可審批，目前我國關(guān)于非許可審批項(xiàng)目的設(shè)定沒有嚴(yán)格的統(tǒng)一要求，僅僅是以一些效力等級低于法律的規(guī)范性文件加以規(guī)定，導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)非許可審批設(shè)定的重疊交叉現(xiàn)象。非許可審批設(shè)定主體不明確，哪些事項(xiàng)屬于非行政許可審批一般是由國務(wù)院辦公廳以國務(wù)院名義的，然而在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)地方政府頒布一些適用于本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的非許可審批事項(xiàng)，這就為權(quán)力尋租、權(quán)錢交易鋪設(shè)溫床。行政審批制度改革所面臨的問題集中表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):
第一，行政審批項(xiàng)目過多、過濫并且分布不均衡，大多集中于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管制，阻礙經(jīng)濟(jì)的健康自由發(fā)展，束縛市場調(diào)節(jié)機(jī)制的有效發(fā)揮。目前，行政審批項(xiàng)目的數(shù)目已無從計(jì)算，上到行政法規(guī)，下至地方政府的行政規(guī)章均有權(quán)設(shè)立行政審批制度。由于在上下級政府及政府部門之間缺乏溝通與協(xié)調(diào)，許多審批項(xiàng)目沒有得到及時(shí)的排減，在數(shù)目上往往呈現(xiàn)出有增無減的趨勢。行政審批與行政許可屬于同一領(lǐng)域內(nèi)的不同層次的兩種制度，二者之間雖有區(qū)別，但更多的是聯(lián)系。行為政審批是行政許可的上位概念，二者的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在于如何更好地分配社會(huì)稀缺資源、調(diào)整市場秩序、保障社會(huì)公平，二者在共同目的上有著異曲同工之處。行政審批制度對經(jīng)濟(jì)制度管得太多、管得太嚴(yán)往往會(huì)削弱市場的天然調(diào)節(jié)作用，束縛經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展。因此對于市場自身能夠起到有效調(diào)節(jié)作用的政府就應(yīng)該退居幕后，盡到服務(wù)性的輔助作用即可。
第二，審批行為不規(guī)范，審批項(xiàng)目設(shè)立隨意，自由裁量權(quán)大，審批項(xiàng)目的設(shè)立沒有設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。截止目前為止，國務(wù)院擁有審批事2100項(xiàng)，省一級政府擁有2000項(xiàng)，有些縣級政府的內(nèi)設(shè)部門也在自行設(shè)立行政審批事項(xiàng)，行政審批設(shè)定權(quán)門檻很低。行政審批作為眾多行政管理活動(dòng)中的一種，其設(shè)定應(yīng)該具有必要性與合理性，應(yīng)將其限定在對公民權(quán)利與自由最低干涉的限度以內(nèi)。在一個(gè)社會(huì)中如果任何行為都要進(jìn)行事前審批無疑會(huì)降低社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在活力，限制個(gè)人聰明才智的發(fā)揮，阻礙社會(huì)前進(jìn)的動(dòng)力。我國行政審批項(xiàng)目的設(shè)立太過隨意大多沒有經(jīng)過嚴(yán)格的認(rèn)證，將一些本來屬于行政許可的項(xiàng)目被納入非許可審批項(xiàng)目范圍保留下來，從此規(guī)避了《行政許可法》的規(guī)制。還有一些根本不具備必要性的項(xiàng)目也被強(qiáng)行保留下來。審批項(xiàng)目的設(shè)定沒有明確、統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，政府部門往往僅憑一時(shí)之需就盲目設(shè)立行政審批，項(xiàng)目之間難免會(huì)存在重疊與交叉，導(dǎo)致不同層級、不同部門之間在面對同一請求時(shí)卻難以統(tǒng)一行徑，給實(shí)踐操作增添麻煩。
第三，行政審批體制不合理，審批權(quán)力與責(zé)任分離，監(jiān)督機(jī)制缺失或者監(jiān)督不到位，政府部門為了謀求自身利益，設(shè)立了大量的收費(fèi)性審批項(xiàng)目，形成了收費(fèi)導(dǎo)向型的審批結(jié)構(gòu)。地方行政審批制度功利性強(qiáng)，政府在制定審批項(xiàng)目的過程中并沒有從實(shí)際需要出發(fā)，而是為了保護(hù)既得利益或者謀取額外收入而設(shè)定一些并不具有必要性的審批項(xiàng)目。在私權(quán)領(lǐng)域講究有權(quán)利就必有救濟(jì)，否則權(quán)利就會(huì)形同虛設(shè)。在公權(quán)領(lǐng)域講究權(quán)責(zé)一致，正如有的學(xué)者提出:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗(yàn)?！庇袡?quán)力的人行使權(quán)力一直到有界限的地方為止，所以要想防止權(quán)力濫用，就必須設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制，一旦他們在行使權(quán)力的過程中觸犯法律的底限，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
行政審批制度的設(shè)置更多的是賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)力而忽略對行政審批制度的監(jiān)督制約，導(dǎo)致在行政審批過程中尋租現(xiàn)象嚴(yán)重，滋生腐敗。審批機(jī)關(guān)在實(shí)施審批的過程中，不對審批對象進(jìn)行監(jiān)督或者監(jiān)督不到位，只有出了問題在才采取相關(guān)的事后補(bǔ)救措施。由于責(zé)任制度的缺失，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施審批行為時(shí)往往只注重過程而忽略對結(jié)果的監(jiān)督，導(dǎo)致實(shí)踐中不合法的審批事項(xiàng)層出不窮。第四，行政審批程序繁瑣，審批標(biāo)準(zhǔn)、期限沒有明確的規(guī)定，行政效率低下，多頭審批、亂審批現(xiàn)象嚴(yán)重，損害了公民利益。行政審批制度由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代沿襲而來，繁榮于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，作為行政管理的重要手段之一，一直以來被當(dāng)作衡量行政權(quán)含金量的標(biāo)準(zhǔn)，人治色彩相當(dāng)濃厚。行政審批環(huán)節(jié)多，時(shí)限長，缺乏可靠的保障機(jī)制。行政機(jī)關(guān)隨意延長審批時(shí)限，造成人浮于事，辦事拖拉，行政相對人要通過行政審批，花費(fèi)時(shí)間多，運(yùn)行成本高，代價(jià)大，辦事效果往往不盡如人意。
二、行政審批制度所面臨問題的原因分析
一直以來大家往往只注重對現(xiàn)有制度的問題的探究，往往容易忽略對問題背后的原因分析。為此，本文試圖從行政審批制度在改革過程中遇到的問題著手，對問題背后潛藏著的原因進(jìn)行深度挖掘，確保行政審批制度在實(shí)施過程中能夠得以順利進(jìn)行。
(一)傳統(tǒng)審批制度的影響在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府為了規(guī)制社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定了不少行政審批制度。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)的進(jìn)步，一些舊的的審批制度沒有得到及時(shí)的更新與淘汰卻變相地保留下來。這些舊的體制雖然已無法做到與時(shí)俱進(jìn)，但由于清理工作量大，所耗費(fèi)的人力、物力資源大等種種因素的限制導(dǎo)致大量計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的審批制度冗沉下來并或多或少對現(xiàn)行的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生作用。這類原初的風(fēng)俗習(xí)慣，輔以傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)文化土壤和固有的體系路徑形成了制度變遷的“路徑依賴”特點(diǎn)。用道格拉斯•諾斯的話說:“路徑依賴是過去對現(xiàn)在和未來的強(qiáng)大影響?！毙碌闹贫韧窃谂f的政治經(jīng)濟(jì)文化土壤的基礎(chǔ)上源發(fā)起來，因此，難免會(huì)伴隨舊制度的烙印。
(二)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的影響當(dāng)我們從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)初期，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)對我國來說，是一種資本主義的舶來品，也是政府希望引進(jìn)的一種資源配置方式。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府掌控者社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)命脈，對社會(huì)全局起著統(tǒng)分統(tǒng)配的作用。隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的引進(jìn)，全能政府的權(quán)力應(yīng)當(dāng)有所退卻，但對于從傳統(tǒng)體制轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)過程中難免需要一段時(shí)間適應(yīng)。由于經(jīng)驗(yàn)的缺失，加之傳統(tǒng)體制的制約，在轉(zhuǎn)型過程中難免會(huì)依賴先前的行政審批制度來控制新的局面，這就為舊“法”新用創(chuàng)設(shè)條件。
(三)利益格局的影響行政審批制度的改革實(shí)質(zhì)上是對行政權(quán)力和部門利益的重新配置，政府既是改革的倡導(dǎo)者又是改革的對象。在改革過程中，不僅觸及政府在行政管制過程中顯性或隱性的利益。行政審批制度的初衷是將調(diào)節(jié)市場秩序、分配稀缺自然資源、對特殊行業(yè)的準(zhǔn)入許可的權(quán)利交給政府。因此對行政審批制度的占有在某種意義上意味著對政治利益的收獲，而改革則意味著權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及對權(quán)力運(yùn)行的嚴(yán)格限制，將社會(huì)權(quán)力關(guān)系法制化，打破原有的權(quán)力運(yùn)行的隨意性，產(chǎn)生新的利益格局。
三、行政法制缺失的影響
我國行政法制與世界法制進(jìn)程相比較晚，直到20世界80年代末才相繼頒布了各種行政法律制度，相互之間也并未形成嚴(yán)密的行政法律體系。這些法律制度的出臺(tái)更多只是為了解一時(shí)的燃眉之急，并未經(jīng)過法律體系內(nèi)部的仔細(xì)斟酌。由于立法技術(shù)欠缺，這些法律在實(shí)施后往往不能得到有效的實(shí)施。行政審批制度在實(shí)施過程遇到的多種障礙和問題，很大程度上源于此。
四、行政審批制度問題的解決路徑
(一)依照法定的標(biāo)準(zhǔn)清理和減少行政審批事項(xiàng)，調(diào)整行政審批體制由于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的審批是我們行政審批制度改革的重點(diǎn)，我們可以就這一領(lǐng)域行政審批制度改革的標(biāo)準(zhǔn)加以探討。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，哪些事項(xiàng)需要審批，哪些事項(xiàng)不需要審批，涉及到政府與市場的關(guān)系、政府與社會(huì)的關(guān)系，政府管理方式的轉(zhuǎn)變等問題。在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中的改革應(yīng)該遵守以下原則:第一，市場在資源配置中發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用，只要可以通過競爭、價(jià)值規(guī)律等市場機(jī)制來調(diào)節(jié)的，就應(yīng)該由市場來調(diào)節(jié)，而不應(yīng)設(shè)定行政審批;第二，通過行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)和其他自治組織的管理，政府就應(yīng)該果斷放手，而不需設(shè)定行政審批;第三，行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的也可以不設(shè)行政審批。這也是政府干預(yù)從緩原則的體現(xiàn)，政府的管理方式不應(yīng)僅僅局限于應(yīng)用強(qiáng)權(quán)的行政手段，必要的時(shí)候也應(yīng)當(dāng)給市場主體適當(dāng)?shù)淖杂煽臻g，沒有必要事事都要管理在前，只要能夠通過事后的監(jiān)督管理方式實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政的理念，也就沒有必要非設(shè)行政審批制度不可。
(二)嚴(yán)格行政審批的設(shè)定權(quán)限，規(guī)范行政審批行為一直以來我國的行政審批制度泛濫成災(zāi)的原因之一源于審批權(quán)設(shè)定的門檻太低。由于我國還沒有制定出一部關(guān)于行政審批事項(xiàng)的法律，因此關(guān)于行政審批設(shè)定權(quán)的制度可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)。所謂“他山之石，可以攻玉”只要能夠借鑒得當(dāng)，內(nèi)化為本土的東西，就能夠?yàn)槲覈男姓徟贫忍砉庠霾?。西方國家對于行政審批?quán)的設(shè)定雖各不同，但都才行效力等級比較高的法律文件來加以規(guī)定，如美國，所有的行政審批均由聯(lián)邦或州議會(huì)、或者地方議會(huì)制定的法律設(shè)定;英國則采行由地方政府選擇設(shè)定的方式設(shè)定行政審批制度;日本則由法律來設(shè)定行政審批制度。根據(jù)我國現(xiàn)有的行政層級多，法律文件繁雜的這一實(shí)際情況出發(fā)，對于我國行政審批設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)限定在地方性法規(guī)以上的規(guī)范性法律文件。這樣既可以取締大量行政規(guī)章及其以下層級文件設(shè)定的行政審批項(xiàng)目，又可以糾正行政審批制度過多、過濫的毛病。
(三)加強(qiáng)對行政審批的監(jiān)督管理作用，完善行政權(quán)責(zé)關(guān)系在行政監(jiān)督方面，我國目前實(shí)行的是審批和監(jiān)督相分離的監(jiān)督方式、社會(huì)舉報(bào)等監(jiān)督制度，這些監(jiān)督制所發(fā)揮的作用往往是有限的，我們應(yīng)該從多維度建立和完善行政監(jiān)督制度。在加強(qiáng)內(nèi)部管理的監(jiān)督和管理時(shí)，一方面，明確崗位職責(zé)，行政審批權(quán)力和責(zé)任，過錯(cuò)實(shí)施問責(zé)制，防止行政審批權(quán)力的濫用。上級機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級機(jī)關(guān)實(shí)施行政審批行為的監(jiān)督檢查，對違法現(xiàn)象及時(shí)予以糾正。檢查部門的監(jiān)督檢查工作更是不能松懈，應(yīng)當(dāng)將審批項(xiàng)目的監(jiān)查工作納入機(jī)關(guān)檢查內(nèi)容的范圍，并會(huì)同有關(guān)部門加強(qiáng)對行政審批工作的監(jiān)督檢查。對違法審批者，堅(jiān)決予以查處。另一方面，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和檢查，充分發(fā)揮人大，政協(xié)，媒體和群眾的監(jiān)督和檢查，有效地實(shí)行政務(wù)公開，提高行政審批的透明度。
關(guān)鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度
目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場進(jìn)一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)
證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會(huì)、說明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動(dòng)。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時(shí)沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈刹]有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實(shí)踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
我國私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機(jī)構(gòu)投資者來講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。對于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動(dòng)披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動(dòng)向其披露信息。
論文關(guān)鍵詞 證券集團(tuán)訴訟制度 證券市場 代表人訴訟制度
一、證券集團(tuán)訴訟制度綜述
(一)證券集團(tuán)訴訟制度歷史沿革
1.證券集團(tuán)訴訟制度的產(chǎn)生。證券集團(tuán)訴訟制度是對集團(tuán)訴訟制度的應(yīng)用,用以應(yīng)對證券市場上存在的證券違法行為。集團(tuán)訴訟制度的最早起源是十七世紀(jì)末、十八世紀(jì)初的英國衡平法院,即英國的“衡平法”,它是對當(dāng)時(shí)英國衡平法院的大法官創(chuàng)立的“和平法令”的演變與發(fā)展?！昂推椒睢敝幸?guī)定,允許合規(guī)的訴訟提起者可以代表所有具有相同利害關(guān)系的原告向衡平法院提訟,且無論被代表的適格原告是否本人親自參與訴訟活動(dòng),判決結(jié)果都對其具有約束作用。
2.證券集團(tuán)訴訟制度的發(fā)展。自“和平法令”創(chuàng)立后,世界各國紛紛開始效仿。集團(tuán)訴訟制度在美國得以發(fā)展和完善,美聯(lián)邦最高法院于1842年頒布的“聯(lián)邦衡平規(guī)則”中沿襲了集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容,并在其中引入法律程序。美國的集團(tuán)訴訟制度中采用了獨(dú)特的“選擇退出”規(guī)則,因其創(chuàng)新性的制度設(shè)計(jì),容納空間規(guī)模的當(dāng)事人,可以在證券市場中為受到侵害的眾多小額多數(shù)權(quán)利人提供最直接有效的權(quán)利救濟(jì)。有效杜絕了證券市場中存在的各種證券違法行為,從而使得美國集團(tuán)訴訟制度在保護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益方面起到了十分重要的作用。伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,集團(tuán)訴訟制度當(dāng)今在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染和證券投資者保護(hù)等等諸多領(lǐng)域中廣泛應(yīng)用。證券集團(tuán)訴訟在美國經(jīng)過無數(shù)司法實(shí)踐的檢驗(yàn),并進(jìn)行了數(shù)次改革,使其最終成為對世界各國都具有深遠(yuǎn)影響的一項(xiàng)訴訟制度,也為當(dāng)今解決證券市場中證券欺詐等不法行為造成的群體性糾紛提供了最合理、最有效的救濟(jì)途徑。
(二)證券集團(tuán)訴訟制度的主要內(nèi)容
1.證券集團(tuán)訴訟制度的含義。學(xué)術(shù)界對于集團(tuán)訴訟的定義較為一致,我們可以總結(jié)如下:集團(tuán)訴訟是指在處在同一法律關(guān)系中的一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人,以維護(hù)集團(tuán)成員共同利益為主要目的,代表全體集團(tuán)成員向法院提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決,其判決效力涉及集體中的每個(gè)成員。不僅對直接參加訴訟的代表人具有約束力,且無論被代表的個(gè)體本人是否親自參與訴訟活動(dòng),判決結(jié)果也對其具有適用效力。證券集團(tuán)訴訟指的是,在股東的群體性合法權(quán)益遭到非法侵害等證券違法行為發(fā)生后,其中的少數(shù)股東作為代表,為了部分群體或者全體股東的利益,針對侵權(quán)人的侵權(quán)行為向法院提起的民事賠償訴訟,訴訟的結(jié)果對所有利益受損相關(guān)股東均具適用效力。
2.證券集團(tuán)訴訟制度的特點(diǎn)。由于個(gè)人投資者的相對損失額很小而單獨(dú)的成本又很高,大多數(shù)利益受損的單個(gè)投資者出于訴訟成本的考慮一般都不會(huì)首先提訟,證券集團(tuán)訴訟制度因其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì),為這些情況提供了合理的解決方案。其特點(diǎn)如下:
(1)利益的間接實(shí)現(xiàn)性與訴訟中律師的主導(dǎo)性。在證券集團(tuán)訴訟中,由于訴訟集體人數(shù)眾多,因此通常情況下僅由少數(shù)代表人代表著整個(gè)集體向法院提訟,借以訴訟代表人的訴訟行為來反應(yīng)訴訟集體每位成員的訴訟權(quán)利表達(dá),其他成員實(shí)質(zhì)上間接的參與了訴訟,并實(shí)現(xiàn)了自身的權(quán)利。在訴訟過程中,往往是律師成為訴訟中的主要角色,律師幾乎了全部訴訟過程,從開始的案件訴訟費(fèi)用的墊付一直到最后案件判決,在這種情況下,證券集團(tuán)訴訟的主導(dǎo)權(quán)會(huì)一直掌握在辦案律師手中。
(2)通知與和解環(huán)節(jié)具有重要作用。在證券集團(tuán)訴訟制度中一般采用的“明示退出”規(guī)則,使得在訴訟中集團(tuán)訴訟的通知程序具有了特別的意義,因?yàn)橥ㄖ绦蚩梢员ＷC所有集團(tuán)成員都能自主行使訴訟權(quán)利同時(shí)還可以充分反映其自身的訴訟主張,都享有正當(dāng)程序的保護(hù)。而學(xué)者們對于和解環(huán)節(jié)這部分內(nèi)容在證券集團(tuán)訴訟制度中的存廢一直存在著較大爭議。因其證券集團(tuán)訴訟高額的訴訟成本和制度本身的復(fù)雜性,使得原被告雙方更愿意采用和解制度作為解決的辦法之一。但是和解環(huán)節(jié)在實(shí)踐中可能到時(shí)訴訟濫用現(xiàn)象的發(fā)生,“專業(yè)原告”大量出現(xiàn),擠占訴訟資源。某些律師受到利益驅(qū)動(dòng),變身為一些不法行為人敲詐勒索大公司的訴訟工具,使得證券發(fā)行人等眾多大型公司的利益受損。理性且正常的和解對于原被告雙方以及法院來說都是最佳的解決方案,不僅節(jié)約時(shí)間、節(jié)省開支、提高訴訟效率,而且騰空了大量的訴訟資源。所以筆者認(rèn)為在證券集團(tuán)訴訟制度里合理保留和解環(huán)節(jié)還是有必要的。
二、證券集團(tuán)訴訟制度具備的優(yōu)點(diǎn)和功能性分析
(一)證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點(diǎn)
在一般的證券侵權(quán)民事訴訟時(shí),證券集團(tuán)訴訟制度的優(yōu)點(diǎn)有以下三項(xiàng):
1.證券集團(tuán)訴訟制度更利于對大量中小投資者權(quán)益的保護(hù),更利于在訴訟上對其實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì),為他們在訴訟上爭取更多的權(quán)利。在證券侵權(quán)行為中,侵權(quán)行為受害人的特點(diǎn)是量大額少,這也說明往往人均侵害賠償額可能很少,但侵害賠償總額卻是巨大的。各國法律一般都規(guī)有定小額侵害訴訟的最低標(biāo)準(zhǔn),廣大單體中小投資者的受損額可能相對很小,但單體成本卻十分高,這樣會(huì)使受侵害個(gè)人并沒有太大的動(dòng)力去主張和維護(hù)自身合法權(quán)益。證券集團(tuán)訴訟制度為中小投資者提供了一個(gè)擬制集團(tuán)的方式,通過這種方式容納大量中小投資者,幫助他們得到更多的權(quán)利救濟(jì)。
