發(fā)布時(shí)間：2023-06-14 16:20:38
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的公司的概念和法律特征樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：公司清算；公司法律地位；公司法律特征；公司財(cái)產(chǎn)
一、公司清算中的公司
公司清算是指在公司解散之后，由清算主體對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，了結(jié)公司一切法律關(guān)系，并最終消滅公司的法律人格的法律制度。其中清算中的公司是指公司出現(xiàn)解散事由后，至公司法人資格消滅間因完成清算事務(wù)而存續(xù)的公司。目前我國學(xué)界對(duì)公司在清算中的法律地位的認(rèn)識(shí)存在不同的觀點(diǎn)。
（一）清算中公司法律地位的相關(guān)學(xué)理學(xué)說
1、消滅說。消滅說認(rèn)為，公司一經(jīng)解散，其法人資格即告消滅，此時(shí)公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)而變?yōu)楣蓶|的共有財(cái)產(chǎn)，而在此期間的訴訟行為應(yīng)以所有股東為共同原告或被告。如有學(xué)者認(rèn)為“法人一經(jīng)解散，人格即歸消滅，而財(cái)產(chǎn)歸社員共有……”
2、清算法人說。該觀點(diǎn)認(rèn)為公司因解散而消滅其主體資格，但由此又會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)成為無主財(cái)產(chǎn)，因此法律專為公司清算目的而設(shè)立了一種清算公司，原公司本身的主體資格因解散而消滅，不再轉(zhuǎn)移給清算公司。
3、同一人格說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司解散，其人格并不消滅，須待清算終結(jié)，其人格始?xì)w消滅。公司隨經(jīng)宣告解散，但在清算目的的范圍內(nèi)，與原公司為同一法人。該觀點(diǎn)認(rèn)為清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司在本質(zhì)上是相同的，不過清算中公司不再享有原公司從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的能力，但在清算目的范圍內(nèi)，與解散前的公司一樣享有權(quán)利能力，解散前公司的一切權(quán)利能力，都要轉(zhuǎn)移給清算中的公司。
4、擬制存續(xù)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司解散后本應(yīng)當(dāng)趨于消滅，只是由于清算是一切公司解散后的必要行為，所以在清算期間，依據(jù)法律擬制理論，視為其存續(xù)。依此種觀點(diǎn)，公司解散之后，其法人資格本應(yīng)消滅，只是基于清算事務(wù)之需要，由法律規(guī)定，視為其在清算目的的范圍內(nèi)依然存在。
（二）我國清算中公司法律地位的法理確定
1、對(duì)于已有學(xué)說的評(píng)論。對(duì)上文所述的四種學(xué)說，是不同的國家從不同的立法背景和法律文化的角度，對(duì)公司或公司解散的不同理解。下面做一分析，看哪種觀點(diǎn)最具科學(xué)性、正當(dāng)性，可以為我國所借鑒。
首先，消滅說認(rèn)為：公司因解散而導(dǎo)致法人資格的消滅，致使公司存續(xù)期間的一切法律關(guān)系都將消滅，使得公司作為主體，權(quán)利與義務(wù)的滅失，可將有違公平正義的公司清算立法本意和其價(jià)值目標(biāo)，所以這種觀點(diǎn)不應(yīng)采納。
其次，清算法人說認(rèn)為：應(yīng)該將原公司與清算中公司分開來看，這必然割裂了清算中公司與原公司的聯(lián)系?；乇芮逅阒泄緦?duì)于原公司在財(cái)產(chǎn)、人事和法律關(guān)系上的繼受關(guān)系。這一觀點(diǎn)也不可取，原因是此學(xué)說認(rèn)為公司解散之后，原來的法人資格即告完結(jié)，其原來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將有新的實(shí)體來取代，而認(rèn)為公司解散后法人資格即告完結(jié)?？蓪?dǎo)致公司借解散之際，逃避義務(wù)的履行。
最后，擬制說認(rèn)為：清算中公司可視為原有公司擬制的存續(xù)，引用了“擬制”二字，實(shí)際還是在否定清算中的公司的法人格。這一出發(fā)點(diǎn)本身就有一些欠穩(wěn)妥。
2、我國應(yīng)采用同一人格說。同一人格說更具有科學(xué)性，更符合我國的立法實(shí)際。理由如下：
（1）從立法例的規(guī)定上要求清算公司延續(xù)法人資格。我國《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)?！薄豆痉ā返?87條更是明確規(guī)定了“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。”第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。根據(jù)這些法律條文，可知公司解散之后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，公司不進(jìn)行清算是不得終止其法人資格的。依此規(guī)定，可以推定為我國公司立法例是采用了同一人格說。
（2）從司法實(shí)踐上看我國實(shí)際已經(jīng)采用了同一人格說。從司法實(shí)踐的審判思路轉(zhuǎn)變來看，從最高人民法院在被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的法人可以以自己名義從事清算范圍內(nèi)的活動(dòng)，進(jìn)行和應(yīng)訴的解釋來看，最高人民法院其實(shí)是傾向于承認(rèn)清算中的公司與原公司是同一人格。
（三）清算中公司的法律特征的法理闡釋
1、公司法人格依然存在，是原人格的延續(xù)。公司出現(xiàn)解散事由之后，未進(jìn)行清算或者清算未結(jié)束，直到注銷登記之前依然存續(xù)，相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力都具有。清算中的公司是原公司的繼續(xù)，只是在行使權(quán)利方面有一些區(qū)別。
2、公司享有的權(quán)利能力與行為能力受到限制。清算中的公司受清算目的的影響，在享有權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)方面，較解散之前的公司有一些區(qū)別。未解散的公司，公司是為了進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營，創(chuàng)造利潤，所以公司作為法律主體享有的民事權(quán)利能力和行為能力，是服務(wù)于和受控于公司存在的目的，而公司出現(xiàn)解散事由，進(jìn)入清算程序后，就要考慮清算的目的是要保護(hù)債權(quán)人的利益，維持經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。故公司享有的權(quán)利能力與行為能力要求限制，在享有權(quán)利和設(shè)定義務(wù)上區(qū)別于解散前。
二、清算中公司的財(cái)產(chǎn)
公司清算程序中幾乎所有的清算事務(wù)都圍繞著清算中公司的財(cái)產(chǎn)展開，從公司解散事由出現(xiàn)開始，首先要查清公司的財(cái)產(chǎn)狀況，確定適用何種清算程序，對(duì)財(cái)產(chǎn)的了解非常必要和關(guān)鍵。然后才有可能進(jìn)行之后的債務(wù)清償和剩余財(cái)產(chǎn)的分配。因此，界定清算中公司財(cái)產(chǎn)的概念，了解清算中財(cái)產(chǎn)的特征，確定清算中公司財(cái)產(chǎn)的范圍，分清財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，就成為公司清算法律制度中十分重要的一個(gè)問題。
（一）清算財(cái)產(chǎn)的概念和特征
清算財(cái)產(chǎn)是指在清算過程中，由清算人管理和處分的，用于清償債務(wù)、了結(jié)公司現(xiàn)有法律關(guān)系并最后分配給股東的，由清算中公司所有的財(cái)產(chǎn)或享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
根據(jù)這一概念，清算財(cái)產(chǎn)具有如下法律特征：
1、清算財(cái)產(chǎn)應(yīng)為廣義上的財(cái)產(chǎn)。其不僅包括了有形財(cái)產(chǎn)，如公司的資金、廠房等。而且還包括了無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如清算中公司享有的債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，都應(yīng)劃入清算財(cái)產(chǎn)的范圍之內(nèi)。
2、清算人有權(quán)管理和處分清算財(cái)產(chǎn)。清算財(cái)產(chǎn)應(yīng)是清算人有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)。清算人對(duì)清算財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分是保證公司清算程序公平價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，也是為股東和債權(quán)人的利益做綜合考量的結(jié)果。
3、清算財(cái)產(chǎn)是伴隨清算程序的進(jìn)展有所變化的。一方面指清算公司的財(cái)產(chǎn)數(shù)量上的改變。在清算開始之后，清算財(cái)產(chǎn)將隨著清算程序的繼續(xù)，清算財(cái)產(chǎn)的數(shù)額會(huì)有改變。如在清算的過程中公司取得或者損失的財(cái)產(chǎn)，甚至在清算終結(jié)之后，公司追回的財(cái)產(chǎn)。這些都屬于清算財(cái)產(chǎn)的范圍。另一方面而指清算財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)可能發(fā)生變化，如無形財(cái)產(chǎn)經(jīng)過評(píng)估作價(jià)之后，轉(zhuǎn)化為有形財(cái)產(chǎn)等。
（二）清算財(cái)產(chǎn)的學(xué)理范圍
我們可以借鑒破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍來對(duì)公司清算中的清算財(cái)產(chǎn)范圍進(jìn)行確定。一般認(rèn)為，清算財(cái)產(chǎn)具體包括：
1、公司解散時(shí)，公司現(xiàn)有的全部財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)如廠房、機(jī)器設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品、辦公用品等；無形財(cái)產(chǎn)，如土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)、貨幣和有價(jià)證券、投資其他公司的股權(quán)等。
2、公司解散后，清算程序終結(jié)前公司新取得的財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)主要包括：因公司債務(wù)人債務(wù)的清償而取得的財(cái)產(chǎn)；因合同繼續(xù)履行而取得的財(cái)產(chǎn)；因投資行為而產(chǎn)生的收益；清算財(cái)產(chǎn)所生之息，因其他合法原因而取得的財(cái)產(chǎn)，如清算中公司獲得他人贈(zèng)與而取得的財(cái)產(chǎn)。
3、應(yīng)當(dāng)由公司享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利有：應(yīng)當(dāng)由公司行使的物權(quán)。如公司的所有權(quán)、礦業(yè)權(quán)、占有權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)；公司享有的債權(quán)；證券權(quán)利；以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)：如專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。
（三）關(guān)于清算財(cái)產(chǎn)的實(shí)踐問題及法理闡釋
1、股東出資有瑕疵的補(bǔ)足義務(wù)。有限責(zé)任的公司股東，在公司設(shè)立時(shí)的出資數(shù)額是其承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和原則界限。在公司設(shè)立時(shí)對(duì)股東出資嚴(yán)格規(guī)定數(shù)量以及監(jiān)督資金到位情況，是維護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)公司利益的需要。但是事實(shí)上，公司在成立之初，很有可能存在股東出資不實(shí)的情況，如股東根本未出資，或未足額出資，或?qū)τ谝詿o形資產(chǎn)和土地使用權(quán)出資的股東，對(duì)其評(píng)估過高，或未按法律規(guī)定的程序辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)等?？赡茉诠具\(yùn)營的過程中，出現(xiàn)股東不履行或不適當(dāng)履行出資義務(wù)的情形，如股東抽逃出資或轉(zhuǎn)移資金。以上是股東在公司設(shè)立和運(yùn)行階段，出現(xiàn)的出資瑕疵問題，如果在清算時(shí)發(fā)現(xiàn)，要讓股東補(bǔ)足出資，該補(bǔ)足的出資應(yīng)劃入清算財(cái)產(chǎn)的范圍。
從法理上來看，股東出資不實(shí)行為構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)。有限責(zé)任原則是公司承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)，公司出資的不實(shí)或者存在瑕疵將關(guān)系公司財(cái)產(chǎn)的范圍，進(jìn)而影響公司在清算中債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。既然公司股東有侵權(quán)行為，就要承擔(dān)法律后果，要求在清算組的監(jiān)督下，不足資金，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司債權(quán)的保護(hù)。
2、公司對(duì)外投資未收益的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)列入清算財(cái)產(chǎn)。公司如果與人聯(lián)營，入股、或者建立獨(dú)資企業(yè)等對(duì)外投資，盡管可能在公司清算時(shí)，未收益，但是不影響作為公司清算財(cái)產(chǎn)，參與清算。
從法理上看，公司對(duì)外投資的財(cái)產(chǎn)，是一種公司將要享有的既得利益，只是在利益兌現(xiàn)時(shí)的時(shí)間約束，如果不將其劃為清算財(cái)產(chǎn)，將對(duì)債權(quán)人等利害關(guān)系人的權(quán)益損害，違背公平正義。
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【關(guān)鍵詞】 成本粘性； 費(fèi)用粘性； 研究綜述
成本管理是企業(yè)經(jīng)營管理活動(dòng)過程中的重要內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)成本的管理是提高企業(yè)管理水平和經(jīng)營績效的重要手段和方式。傳統(tǒng)的管理會(huì)計(jì)假設(shè)企業(yè)的成本與業(yè)務(wù)量之間是一種線性的關(guān)系，這種假設(shè)偏離了實(shí)際的成本狀況，對(duì)企業(yè)的成本計(jì)劃、控制和決策都具有很大的局限性?，F(xiàn)代研究表明業(yè)務(wù)量與成本之間的關(guān)系并不是線性的，而是非對(duì)稱性的，即存在著“成本粘性”。所謂“成本粘性”概括講是指：當(dāng)業(yè)務(wù)量等份額地增減變動(dòng)時(shí)，相應(yīng)地成本降低的程度比成本上升的程度要小。
一、國外“成本粘性”的演變與發(fā)展
（一）“成本粘性”的早期萌芽
關(guān)于粘性的研究，最開始起源于成本會(huì)計(jì)上的“非對(duì)稱性”，是在討論費(fèi)用粘性時(shí)被發(fā)現(xiàn)的。由于費(fèi)用信息屬于公司的內(nèi)部資料，具有保密性，所以國外對(duì)費(fèi)用粘性的研究主要集中在個(gè)別案例的研究或者是規(guī)范研究。
Banker和Johnston（1993）通過以美國的航空部門連續(xù)41個(gè)正常工作日的數(shù)據(jù)為樣本進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)銷售費(fèi)用的增減變動(dòng)并不同銷售收入的變動(dòng)成比例，但銷售費(fèi)用的增減變動(dòng)卻與銷售收入的變動(dòng)方向有很大關(guān)系。雖然沒有進(jìn)行正式的論證，但卻暗含了可能會(huì)存在費(fèi)用粘性。Noreen和Soderstrom（1997）在建立規(guī)范的醫(yī)院成本管理辦法時(shí)，對(duì)醫(yī)院的管理服務(wù)費(fèi)用和成本產(chǎn)生的原因進(jìn)行回歸，發(fā)現(xiàn)醫(yī)院的管理服務(wù)費(fèi)用與業(yè)務(wù)量之間可能不呈線性的對(duì)稱比例關(guān)系，它們之間呈現(xiàn)著粘性，但當(dāng)時(shí)并沒有找到相關(guān)的證據(jù)來證明這種粘性的存在。
由此可見，成本粘性的具體概念在此階段并沒有正式提出，不同行業(yè)的研究中也只是隱約指出了可能會(huì)有成本粘性的存在。雖然還沒有發(fā)現(xiàn)確切的證據(jù)，但是這些研究的發(fā)現(xiàn)，為以后成本粘性概念的提出作了很好的理論鋪墊。
（二）“費(fèi)用粘性”的提出
Anderson等（2001）對(duì)幾家美國上市公司的商品銷售費(fèi)用數(shù)據(jù)進(jìn)行了分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)企業(yè)的費(fèi)用是存在著粘性的。兩年后，Anderson等（2003）發(fā)現(xiàn)管理費(fèi)用也是存在著粘性的，他們選取了Compustant數(shù)據(jù)庫中1997年和1998年總共7 629家公司64 663個(gè)樣本數(shù)據(jù)進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)銷售收入同比例增減變動(dòng)1%，費(fèi)用增加的幅度要大于費(fèi)用減少的幅度。收入上漲1%的時(shí)候，銷售費(fèi)用上漲了0.55%；銷售收入下降1%的時(shí)候，費(fèi)用卻只下降0.35%。他們發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和企業(yè)的特征對(duì)成本粘性的程度均具有影響，進(jìn)而得出了美國上市公司的費(fèi)用具有非對(duì)稱性，也就是當(dāng)時(shí)所稱的“費(fèi)用粘性”。
（三）“費(fèi)用粘性”向“成本粘性”的轉(zhuǎn)變
前一階段的研究表明，費(fèi)用與業(yè)務(wù)量之間是存在粘性的。之后，一些學(xué)者又把銷售成本這一項(xiàng)添加到了費(fèi)用的科目中，稱它們?yōu)椤翱傎M(fèi)用”，經(jīng)過分析得出了同樣的結(jié)果：總費(fèi)用也是存在粘性的。而這里的“總費(fèi)用”事實(shí)上就是筆者在后面所說的“總成本”。具體的研究成果如下：
Subramaniam和Weidenmier（2003）
在Banker、Anderson等人的基礎(chǔ)上把銷售成本和銷售、管理費(fèi)用共稱為“總成本”，他們選取了1979—2000年美國9 592家上市公司的82 118個(gè)觀測(cè)樣本進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)當(dāng)銷售收入增加1%，總費(fèi)用增加0.93%，銷售收入減少1%，總費(fèi)用卻只減少0.85%，并且管理費(fèi)用、銷售成本、總成本均存在粘性特征；還發(fā)現(xiàn)，費(fèi)用表現(xiàn)出粘性特征的必要條件是收入的變化量要超過10%。他們從總費(fèi)用視角首次正式提出了成本粘性這一概念。
Balakrishnan（2004）等人以49個(gè)醫(yī)療診所的數(shù)據(jù)為樣本進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)企業(yè)的生產(chǎn)能力在某種程度上制約著成本粘性。研究還發(fā)現(xiàn)當(dāng)生產(chǎn)能力達(dá)到很大時(shí)，此時(shí)的業(yè)務(wù)量增加，成本增加較大；反之則成本減少較小。
（四）“成本粘性”研究的擴(kuò)展和深化
Kenneth Callja、Michael Steliaros和Dylan C.Thomas（2006）研究發(fā)現(xiàn)英美法德這四個(gè)國家費(fèi)用粘性均較強(qiáng)。他們考慮了資本密集度、凈資產(chǎn)收益率等五個(gè)影響因素，發(fā)現(xiàn)資本密集度和勞動(dòng)力密集度對(duì)成本的粘性程度具有增強(qiáng)作用，并沒有證據(jù)證明其余三個(gè)因素均會(huì)影響成本的粘性水平，并且檢驗(yàn)結(jié)果表明當(dāng)業(yè)務(wù)量上升1%時(shí)，美國、英國、法國、德國四個(gè)國家公司的成本粘性存在差異，德國和法國公司的“粘性”要高于美國和英國的公司。他們認(rèn)為造成這種現(xiàn)象的原因是英美公司在“砍掉”資源（如解聘工作人員）方面的難度要小于德法公司，從而英美公司的粘性較小。通過進(jìn)一步分析得知，它可能是由于公司治理模式和法律制度環(huán)境的不同造成的，這表明不同企業(yè)治理模式和法律制度環(huán)境下的企業(yè)費(fèi)用粘性存在差異。
從國外近幾年的研究來看，他們對(duì)成本粘性進(jìn)行的研究比以前更加深入：成本的內(nèi)涵在逐漸擴(kuò)大，從一開始只研究銷售和管理費(fèi)用到后來增加了銷售成本，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)了總費(fèi)用存在著粘性；從單單一個(gè)國家粘性度的探討到多個(gè)國家粘性度的探討，發(fā)現(xiàn)不同國家的粘性度是不同的；從一般現(xiàn)象的研究到具體原因的研究，即企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營能力、宏觀經(jīng)濟(jì)、企業(yè)自身的特征和經(jīng)理人的行為（Chen等，2008）等都會(huì)影響到企業(yè)成本粘性的大小。盡管研究內(nèi)容多，但是這些研究并沒有對(duì)行業(yè)間成本粘性的差異進(jìn)行分析，而且也沒有指明是什么原因造成了企業(yè)內(nèi)部的成本粘性，因此還需要進(jìn)一步深入探討。
二、我國成本粘性的研究動(dòng)向
一、BOT的概念和法律特征
BOT這一名稱是對(duì)Build-Own-Transfer(建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓)和Build-Operate-Transfer(建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)形式的簡稱。BOT一般的定義是:政府通過契約授予私人投資者一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并獲得利潤;特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施將無償移交給政府［1］143。BOT的概念是由土耳其總理厄扎爾于1984年正式提出的，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項(xiàng)目［2］6。
(一)BOT投資方式具有的特征從上述一組定義中，我們可以看出BOT投融資方式具有以下特征:1．主體的特殊性。BOT投資方式的主體一方為政府，另一方為企業(yè)。主體之間的權(quán)利與義務(wù)是通過特許協(xié)議來確定的。2．客體的特殊性。BOT所涉及的標(biāo)的一般為大型的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，這些基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目規(guī)模大，投融資風(fēng)險(xiǎn)高，收入來源穩(wěn)定，建設(shè)周期漫長，且通常為東道國政府壟斷經(jīng)營，在國民經(jīng)濟(jì)中具有舉足輕重的地位。3．權(quán)利與義務(wù)的復(fù)雜性。BOT項(xiàng)目涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同等，參加者也涉及政府、項(xiàng)目公司、投資者、金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、供應(yīng)商、設(shè)計(jì)者等。4．財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊性。加工承攬合同的加工承攬方對(duì)加工承攬的材料只有使用權(quán)，BOT投資方式中的項(xiàng)目公司對(duì)項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)。5．投資者回報(bào)方式的特殊性。合同通常的對(duì)價(jià)是金錢、實(shí)物或勞務(wù)，BOT特許協(xié)議中政府支付的對(duì)價(jià)是項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)的收益。6．風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的特殊性。除政治風(fēng)險(xiǎn)或其他約定的風(fēng)險(xiǎn)外，通常東道國政府不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)由項(xiàng)目公司承擔(dān)，其他投資的風(fēng)險(xiǎn)一般由合同當(dāng)事人共同承擔(dān)。
(二)BOT作為項(xiàng)目融資的特殊性BOT是一種特殊的項(xiàng)目融資，其特殊性表現(xiàn)在:1．項(xiàng)目融資有無追索權(quán)和有限追索權(quán)兩種方式，BOT通常為無追索權(quán)的融資方式;2．項(xiàng)目融資的資金來源可以全部來自貸款，而BOT的資金通常由股權(quán)投資和債權(quán)融資兩部分組成。
二、BOT投資方式的合同當(dāng)事人
(一)政府政府在BOT投資方式中是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，利用BOT投資的基礎(chǔ)設(shè)施由政府決定，BOT的招標(biāo)和評(píng)標(biāo)由政府主持，項(xiàng)目公司的營運(yùn)期限由政府決定，項(xiàng)目的不競爭保證、經(jīng)營期保證、不對(duì)項(xiàng)目實(shí)行征收或國有化的保證也只能由政府作出。
(二)項(xiàng)目方主要包括:項(xiàng)目主辦人，即項(xiàng)目公司的投資人;項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司是項(xiàng)目發(fā)起人根據(jù)項(xiàng)目所在國法律為建設(shè)、經(jīng)營某特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目而設(shè)立的獨(dú)資企業(yè)或合營企業(yè);項(xiàng)目貸款人，BOT投資項(xiàng)目發(fā)起人的自有資本往往難以滿足項(xiàng)目的資金要求，項(xiàng)目發(fā)起人一般以有限的資金作為出資，其余部分由項(xiàng)目公司向國際銀團(tuán)貸款;項(xiàng)目工程建設(shè)公司，項(xiàng)目工程建設(shè)公司要完成工程設(shè)計(jì)、施工，提供機(jī)器、設(shè)備技術(shù)。
(三)中間方包括項(xiàng)目產(chǎn)品、服務(wù)的購買人或設(shè)施使用人，項(xiàng)目工程供應(yīng)商兩者。項(xiàng)目工程所需原材料、燃料、設(shè)備所涉數(shù)量巨大，項(xiàng)目工程供應(yīng)商應(yīng)保證按時(shí)按質(zhì)按量提供原材料、燃料、設(shè)備等。
三、BOT項(xiàng)目中的法律關(guān)系
(一)項(xiàng)目主辦人與項(xiàng)目公司的法律關(guān)系項(xiàng)目主辦人是項(xiàng)目公司的股東，項(xiàng)目公司是項(xiàng)目主辦人投資所形成的經(jīng)濟(jì)組織。項(xiàng)目主辦人與項(xiàng)目公司之間的法律關(guān)系為一般的母公司與子公司關(guān)系。當(dāng)項(xiàng)目主辦人為一個(gè)投資者時(shí)，項(xiàng)目公司為母公司的全資子公司;當(dāng)項(xiàng)目主辦人由境外投資者與中方投資者共同組成時(shí)，項(xiàng)目公司就為項(xiàng)目主辦人的控股子公司。
(二)政府與項(xiàng)目主辦人的法律關(guān)系BOT的特殊性決定了它需要授予經(jīng)營權(quán)的法律文件。這個(gè)法律文件就是特許協(xié)議。特許協(xié)議的內(nèi)容以項(xiàng)目公司的權(quán)利、義務(wù)的確定為核心。項(xiàng)目主辦人是特許協(xié)議可能的當(dāng)事人。盡管學(xué)界對(duì)特許協(xié)議的性質(zhì)有不同看法，但對(duì)政府和項(xiàng)目主辦人之間存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是沒有疑議的。
(三)政府與項(xiàng)目公司的法律關(guān)系在BOT項(xiàng)目所涉及的權(quán)利、義務(wù)安排中，項(xiàng)目主辦人與項(xiàng)目公司是兩個(gè)不同的行為主體。政府與項(xiàng)目主辦人之間有可能形成涉外經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，但項(xiàng)目公司卻是東道國法人。政府與項(xiàng)目公司之間的關(guān)系是國內(nèi)法基礎(chǔ)上的行政法律關(guān)系。
(四)項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司與項(xiàng)目貸款人的法律關(guān)系由于BOT項(xiàng)目融資中貸款比例較高，貸款落實(shí)與否是項(xiàng)目是否能夠成立的重要因素。因此，貸款人是BOT項(xiàng)目的重要當(dāng)事人，項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司與貸款人的關(guān)系是BOT項(xiàng)目中重要的法律關(guān)系之一。項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司與貸款人的關(guān)系是基于資金借貸而形成的法律關(guān)系。項(xiàng)目主辦人和項(xiàng)目公司在BOT項(xiàng)目貸款中的角色區(qū)別是:項(xiàng)目主辦人往往是項(xiàng)目貸款的籌措者，項(xiàng)目公司則往往是項(xiàng)目貸款的借款人。在BOT項(xiàng)目的前期談判中，項(xiàng)目主辦人與外國銀行商談，取得其為項(xiàng)目提供貸款的承諾;項(xiàng)目公司設(shè)立后，就往往由其作為借款人與貸款人簽訂貸款合同。項(xiàng)目主辦人往往還承擔(dān)項(xiàng)目工程完工擔(dān)保的義務(wù)，主要內(nèi)容是保證項(xiàng)目工程投資不超預(yù)算，不超工期。貸款人和項(xiàng)目公司的關(guān)系是借貸關(guān)系。
(五)項(xiàng)目公司與項(xiàng)目建筑商的法律關(guān)系這是發(fā)生在項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，以項(xiàng)目工程為標(biāo)的的平等主體之間的合同關(guān)系。項(xiàng)目工程建筑商的選擇通常是BOT項(xiàng)目談判中“一攬子”安排的組成部分，由項(xiàng)目主辦人、貸款銀行、政府等事先協(xié)商確定，并非完全由項(xiàng)目公司確定。這是BOT項(xiàng)目建設(shè)不同于一般工程建設(shè)的特殊性。
(六)項(xiàng)目公司與原材料供應(yīng)商、項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)購買人的法律關(guān)系這是直接涉及項(xiàng)目效益和投融資回報(bào)的重要法律關(guān)系。對(duì)于項(xiàng)目公司來說，在項(xiàng)目工程的建設(shè)費(fèi)用確定后，原材料供應(yīng)價(jià)格、產(chǎn)品出售或服務(wù)提供的價(jià)格就成為BOT項(xiàng)目經(jīng)營中影響回報(bào)收益的重要因素。這兩個(gè)合同的簽訂，也是項(xiàng)目經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的再分配。這兩個(gè)問題一般在項(xiàng)目特許法律協(xié)議中有專門約定，或附加專門合同成為特許法律文件的一部分。例如，深圳沙角電廠B廠的特許協(xié)議中，就有關(guān)于保證煤炭供應(yīng)的專項(xiàng)內(nèi)容和電力收購的專項(xiàng)內(nèi)容。
四、BOT投資制度設(shè)計(jì)中的法律問題
(一)BOT的投資準(zhǔn)入限制改革開放以來，我國引進(jìn)外資的領(lǐng)域逐步放開，部分原屬“禁止”或“限制”的行業(yè)開始納入“允許”之列。2002年，國家計(jì)委、外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對(duì)外商投資領(lǐng)域作出了明確的規(guī)定。根據(jù)《指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，電網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營屬于禁止類項(xiàng)目;大中城市燃?xì)狻崃凸┡潘芫W(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營屬于限制類項(xiàng)目，且不允許外商獨(dú)資;鐵路干線路網(wǎng)的建設(shè)、經(jīng)營，支線鐵路、地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營，城市地鐵及輕軌的建設(shè)、經(jīng)營等，雖納入鼓勵(lì)類產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目，卻不允許外商獨(dú)資或要求中方控股。這些規(guī)定限制了BOT投資方式運(yùn)用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的可能性。筆者認(rèn)為，BOT項(xiàng)目的外資準(zhǔn)入應(yīng)當(dāng)不同于一般外商投資項(xiàng)目的外資準(zhǔn)入，因?yàn)轫?xiàng)目公司的財(cái)產(chǎn)最終將為中國政府所有，所以不需要嚴(yán)格的準(zhǔn)入管制。
(二)BOT投資的注冊(cè)資本制度BOT項(xiàng)目中的項(xiàng)目公司都為外商投資企業(yè)，應(yīng)遵守外商投資企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的法律規(guī)定。按照國家工商行政管理局1987年3月1日公布的《關(guān)于中外合資企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額的暫行規(guī)定》，注冊(cè)資本在投資總額中的比例應(yīng)在1/10和1/4之間。其中，投資總額300萬美元以下的，注冊(cè)資本至少為7:10，投資總額3000萬美元以上的，注冊(cè)資本至少為1:3。這個(gè)比例不符合世界各國BOT投資的通例［3］。BOT項(xiàng)目資金的主要來源只能是借貸資本，不可能是注冊(cè)資本。當(dāng)然，我國法律只需對(duì)BOT項(xiàng)目注冊(cè)資本的最低標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，如同法律允許外商投資企業(yè)中注冊(cè)資本和投資總額相等，因?yàn)闁|道國承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是和項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本在投資總額中的比例成反比的。應(yīng)當(dāng)注意的例外是，當(dāng)BOT項(xiàng)目主辦人和項(xiàng)目公司為同一人時(shí)，如果此時(shí)業(yè)已存在的項(xiàng)目主辦人不增加用于項(xiàng)目的股本資金，項(xiàng)目資金中就沒有股本資金，也就不存在特定項(xiàng)目的注冊(cè)資本和借貸資本的比例問題［4］。筆者認(rèn)為，BOT項(xiàng)目的法律制度中應(yīng)當(dāng)包括這樣的制度設(shè)計(jì):在項(xiàng)目主辦人和項(xiàng)目公司為同一人的情況下，BOT項(xiàng)目中可以不包括股本資金。這意味著BOT項(xiàng)目中的全部資金來源是借貸資金。
(三)BOT項(xiàng)目公司的融資渠道受限制根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，只有股份有限公司、國有獨(dú)資公司以及兩個(gè)以上的國有企業(yè)或兩個(gè)以上的國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司可以發(fā)行債券，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)只能采取有限責(zé)任公司的形式，BOT項(xiàng)目公司通常只能是有限責(zé)任公司。這樣，BOT的項(xiàng)目公司幾乎不可能采用發(fā)行債券方式融資。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)允許BOT項(xiàng)目公司發(fā)行債券，向公眾募集資金。
(四)BOT投資的商業(yè)性保證關(guān)于政府對(duì)投資回報(bào)的商業(yè)性保證，我國的相關(guān)法律也存在著不同的規(guī)定?！蛾P(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，項(xiàng)目公司要承擔(dān)融資、建造、采購、運(yùn)營、維護(hù)等方面的風(fēng)險(xiǎn)，政府不能提供投資回報(bào)率的保證。在BOT的國際實(shí)踐中，政府的商業(yè)性保證并不少見［3］。國際上，BOT項(xiàng)目的投資回報(bào)率一般有兩種模式，一種是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投資回報(bào)率承擔(dān)投資回報(bào)數(shù)額，而不管經(jīng)營情況如何。另一種是“浮動(dòng)比例式”，即由政府和項(xiàng)目發(fā)起人通過談判來確定投資回報(bào)率的上限和下限，經(jīng)營收入高于投資回報(bào)率上限的部分歸政府所有，低于投資回報(bào)率下限的部分由政府補(bǔ)貼，上限和下限之間部分的收入歸項(xiàng)目公司所有。如香港西區(qū)海底隧道項(xiàng)目，項(xiàng)目經(jīng)營開始前三年的投資回報(bào)范圍為15%～16．5%，以后的投資回報(bào)范圍為15%～18%，當(dāng)項(xiàng)目收入低于下限時(shí)就采用價(jià)格上調(diào)的措施，當(dāng)項(xiàng)目收入高于上限時(shí)就推遲通行費(fèi)年度上調(diào)的時(shí)間［5］。有人認(rèn)為，我國政府作出投資回報(bào)率的保證違反了我國現(xiàn)行法律和法規(guī)的規(guī)定。我國《擔(dān)保法》和《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》都不允許政府機(jī)構(gòu)為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供擔(dān)保。也有人認(rèn)為，政府的這種承諾有別于民事法律制度中的擔(dān)保，不會(huì)違反《擔(dān)保法》的規(guī)定，因?yàn)檎倪@類擔(dān)保和民事?lián)Ｓ忻黠@的區(qū)別:1．內(nèi)容不同，民事?lián)５膬?nèi)容是品質(zhì)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保和履約擔(dān)保，此類擔(dān)保的內(nèi)容是無法控制的風(fēng)險(xiǎn);2．責(zé)任不同，民事?lián)５呢?zé)任是擔(dān)保人代為履行，此類擔(dān)保的責(zé)任是政策支持，如延長特許權(quán)的期限或調(diào)整產(chǎn)品的價(jià)格等。筆者認(rèn)為，此類擔(dān)?？梢岳斫鉃槁募s擔(dān)保。我國法律不應(yīng)該將投資回報(bào)率的保證作為一項(xiàng)政府義務(wù)，同時(shí)，也不宜絕對(duì)禁止政府作出這種保證，政府是否作出這種保證，可以由特許權(quán)協(xié)議作出規(guī)定。
(五)BOT投資的政策性保證對(duì)于項(xiàng)目主辦人或項(xiàng)目公司提出的政策性保證要求，應(yīng)加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒絕。在我國BOT投資的法律制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下政策性保證為政府義務(wù):1．不競爭保證。BOT項(xiàng)目有投資回收慢、建設(shè)周期長的特點(diǎn)，投資的回收和利潤的取得取決于項(xiàng)目產(chǎn)品和服務(wù)的市場(chǎng)。政府應(yīng)承諾在同一地區(qū)不過多地設(shè)立同類項(xiàng)目，以避免過度競爭影響項(xiàng)目效益［2］13。2．為項(xiàng)目建設(shè)提供支持，包括為項(xiàng)目提供土地。因?yàn)樵谖覈钦饔猛恋氐奈ㄒ缓戏ㄖ黧w，土地被征用后項(xiàng)目公司才可能通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)。3．保證項(xiàng)目公司的經(jīng)營期限。由于BOT項(xiàng)目的投資回收時(shí)間長，保證BOT項(xiàng)目的經(jīng)營期限尤其重要。如英法海底隧道項(xiàng)目的特許期為55年，蘇伊士運(yùn)河項(xiàng)目的特許期為99年。4．“穩(wěn)定性保證”。稅收、環(huán)境保護(hù)等政策的改變，會(huì)嚴(yán)重影響項(xiàng)目的投資回收，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目無法進(jìn)行。政府應(yīng)當(dāng)保證不推行對(duì)經(jīng)營中的項(xiàng)目公司不適用的措施。這也稱為“穩(wěn)定性保證”。
(六)BOT投資的抵押制度通說認(rèn)為，BOT項(xiàng)目本身不能作為抵押物而成為貸款人的利益保證，如果允許項(xiàng)目作為抵押物，貸款人作為抵押權(quán)人可以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣，在特許權(quán)期滿以后，東道國政府得到項(xiàng)目資產(chǎn)的期望就會(huì)落空，此結(jié)果和BOT項(xiàng)目的內(nèi)涵要求相悖。應(yīng)當(dāng)注意，在其他BOT項(xiàng)目的某些變通形式中，項(xiàng)目公司并不都擁有項(xiàng)目的所有權(quán)，如TOT(轉(zhuǎn)讓—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)項(xiàng)目。在這種形式中，是由東道國政府將已經(jīng)建成的基礎(chǔ)設(shè)施轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目公司經(jīng)營，所以只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此情勢(shì)下，項(xiàng)目公司就無權(quán)將項(xiàng)目作為抵押物。
關(guān)鍵詞：企業(yè)集團(tuán)；聯(lián)合；法人
中圖分類號(hào)：F27 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673－291X(2009)05－0018－02
企業(yè)集團(tuán)在社會(huì)各領(lǐng)域中具有舉足輕重的地位，發(fā)揮著越來越重要的作用，不僅決定著一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，而且影響著政治、文化、衛(wèi)生、環(huán)境等各方面，這一影響力是傳統(tǒng)單一公司所望塵莫及的，但企業(yè)集團(tuán)的廣泛勃興也給以調(diào)整傳統(tǒng)單一公司為主的公司法及其理論帶來了挑戰(zhàn)。
一、企業(yè)集團(tuán)的概念
由于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)起步較晚，企業(yè)集團(tuán)作為新的企業(yè)形態(tài)，我國學(xué)者在理論上對(duì)其法律內(nèi)涵還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。這無論是從宏觀上對(duì)企業(yè)集團(tuán)這一新型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的研究和管理，或者是在微觀上協(xié)調(diào)和處理其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所產(chǎn)生的各種法律關(guān)系，都是十分不利的。目前，學(xué)者們對(duì)企業(yè)集團(tuán)概念的表述主要有：
1、企業(yè)集團(tuán)是若干具有獨(dú)立法人地位的企業(yè)在統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)上組成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織。兩個(gè)以上企業(yè)的聯(lián)合、成員企業(yè)的獨(dú)立法人地位和集團(tuán)的統(tǒng)一管理是企業(yè)集團(tuán)的三個(gè)基本法律特征。
2、企業(yè)集團(tuán)是由兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立法律地位的企業(yè)組成的聯(lián)合組織，集團(tuán)的所有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上都接受集團(tuán)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。
3、企業(yè)集團(tuán)是主要以資本為連接紐帶形成的具有一定規(guī)模的由母子公司、投資公司以及其他成員組成的，并以共同的章程為經(jīng)營基礎(chǔ)的企業(yè)法人聯(lián)合體。
4、企業(yè)集團(tuán)是具有獨(dú)立法律地位的接受支配企業(yè)統(tǒng)一管理的企業(yè)聯(lián)合。企業(yè)集團(tuán)本身不是民事法律主體，而是對(duì)企業(yè)聯(lián)合關(guān)系的形象描述。
而筆者認(rèn)為，要領(lǐng)會(huì)企業(yè)集團(tuán)的法律內(nèi)涵，應(yīng)抓住以下幾點(diǎn)：
第一，企業(yè)集團(tuán)是一種穩(wěn)定的聯(lián)合，而不是一種緊密的組織體。世界上大多數(shù)國家并未明確規(guī)定企業(yè)集團(tuán)為商業(yè)組織體，在實(shí)踐中，企業(yè)集團(tuán)常被視為企業(yè)之間的一種聯(lián)合。企業(yè)集團(tuán)本身并不是獨(dú)立的民事主體，不能獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。并且在我國理論界隨著“企業(yè)集團(tuán)不具備法人資格”這一通說的形成，基本上結(jié)束了“集團(tuán)法人資格”或者“集團(tuán)雙重法律人格”的爭論。在經(jīng)濟(jì)上，集團(tuán)內(nèi)部雖然存在千絲萬縷的聯(lián)系，存在統(tǒng)一的管理，甚至可以看作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)體，但這不能作為企業(yè)集團(tuán)的法律特征。若把企業(yè)集團(tuán)定義為“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織”、“聯(lián)合組織”、“聯(lián)合體”等，再加上我國1998年企業(yè)集團(tuán)登記管理?xiàng)l例要求企業(yè)集團(tuán)必須具備(共同的)集團(tuán)章程，就更容易使人誤認(rèn)為企業(yè)集團(tuán)是一獨(dú)立的民事主體了。
第二，企業(yè)集團(tuán)的成員企業(yè)以法人企業(yè)為主，但并不限于法人企業(yè)。如德國稱企業(yè)集團(tuán)為康采恩，并未將康采恩成員企業(yè)限于法人，組成康采恩的主體是兩個(gè)或兩個(gè)以上的“企業(yè)”，企業(yè)可以是股份公司、股份兩合公司或有限責(zé)任公司等資合公司，也可以是無限公司、兩合公司等人合公司，還可以是民法上的合伙。在某些情況下，個(gè)人(股東)和國家(國有企業(yè))也可被視為“企業(yè)”。事實(shí)上，德、法、英、美等國均承認(rèn)普通合伙的法人地位。在我國的法律法規(guī)中不承認(rèn)合伙的法人地位，而我國有關(guān)企業(yè)集團(tuán)的規(guī)范性文件中都明確將企業(yè)集團(tuán)的成員限定為法人企業(yè)，從而將合伙排除在企業(yè)集團(tuán)之外。這對(duì)我國企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展極為不利。其一，合伙企業(yè)雖然在控股型和相互持股型企業(yè)集團(tuán)中難以存在，但在契約型和相互交易型企業(yè)集團(tuán)中卻有其生存的空間，在實(shí)踐中也是可行的；其二，把合伙排除在外，不利于與國際接軌，德、法、美等國對(duì)集團(tuán)成員企業(yè)無嚴(yán)格限制，如我國在域外欲吸收上述國家的合伙企業(yè)作為成員企業(yè)、或這些國家的企業(yè)集團(tuán)到我國投資欲吸收我國的合伙企業(yè)作為成員企業(yè)時(shí)，都會(huì)涉入法律適用的兩難境地。因此，只要具有“獨(dú)立法律地位”的企業(yè)均可成為企業(yè)集團(tuán)的成員企業(yè)，沒有必要限制合伙企業(yè)成為企業(yè)集團(tuán)的成員企業(yè)。
第三，企業(yè)集團(tuán)成員之間以資本為主要連接紐帶，也包括控制契約、董事兼任等其他方式?，F(xiàn)代企業(yè)是資本企業(yè)，資本是企業(yè)的血液，控制了公司的資本就等于控制了公司。在美國和日本企業(yè)集團(tuán)都是通過控股的方式形成的，而在德國、比利時(shí)、意大利、瑞典等國家的企業(yè)集團(tuán)除了通過股權(quán)式聯(lián)結(jié)而形成外，還有通過締結(jié)企業(yè)合同的方式而形成。股權(quán)式聯(lián)結(jié)以經(jīng)濟(jì)實(shí)力和財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為基礎(chǔ)，實(shí)力雄厚的大企業(yè)可以根據(jù)需要借此組成企業(yè)集團(tuán)或把某個(gè)企業(yè)納入集團(tuán)。如此形成的企業(yè)集團(tuán)以密切的財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，以總公司(母公司)對(duì)成員企業(yè)董事會(huì)的控制為基本手段，因而使它的統(tǒng)一管理較為穩(wěn)定、持久并富有成效。但這種集團(tuán)內(nèi)部母公司對(duì)子公司的支配并非基于法律的直接規(guī)定，公司法并未賦予母公司直接干預(yù)子公司事務(wù)的任何權(quán)利，這種管理是通過母公司作為大股東行使其股權(quán)并進(jìn)而控制子公司董事會(huì)的途徑實(shí)現(xiàn)的。合同基礎(chǔ)上形成的企業(yè)集團(tuán)雖然與集團(tuán)內(nèi)的財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系沒有必然的聯(lián)系，但由于合同是雙方在追求共同目標(biāo)的動(dòng)力下自愿制定的，“合同就是當(dāng)事人之間的法律”，使得在此基礎(chǔ)上形成的控制具有直接的“法律”根據(jù)。
第四，企業(yè)集團(tuán)應(yīng)以控制為基礎(chǔ)。綜觀世界各國立法，無論是股權(quán)聯(lián)結(jié)型企業(yè)集團(tuán)還是合同型企業(yè)集團(tuán)，在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部形成的實(shí)質(zhì)上是一種控制關(guān)系。雖然企業(yè)集團(tuán)強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一管理，但統(tǒng)一管理只是一種外表形式，它實(shí)質(zhì)上是控制關(guān)系的外在表現(xiàn)，與控制關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系。我國理論界的通說是強(qiáng)調(diào)企業(yè)集團(tuán)的統(tǒng)一管理，以統(tǒng)一管理作為企業(yè)集團(tuán)的基礎(chǔ)。但是，企業(yè)集團(tuán)在實(shí)踐中的統(tǒng)一管理形式多種多樣，以至法律無法窮盡羅列。并且康采恩雖然是企業(yè)集中的典型形式，但不是企業(yè)聯(lián)合的唯一形式，換言之，還存在許多其他形式的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在這些關(guān)系企業(yè)中并不存在正面意義上的統(tǒng)一管理。因此，“統(tǒng)一管理并非公司法調(diào)整企業(yè)集團(tuán)的理想出發(fā)點(diǎn)，中國將來的企業(yè)集團(tuán)法應(yīng)以從屬概念或日控制概念作為出發(fā)點(diǎn)?！奔纯刂脐P(guān)系是企業(yè)集團(tuán)的本質(zhì)基礎(chǔ)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，企業(yè)集團(tuán)是兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立法律地位的企業(yè)，以資本和合同為主要連接紐帶而形成的具有控制關(guān)系的一種穩(wěn)定的企業(yè)聯(lián)合。
二、企業(yè)集團(tuán)的特征
1、企業(yè)集團(tuán)具有顯著的法律特征。首先，企業(yè)集團(tuán)為若干個(gè)企業(yè)的聯(lián)合，集團(tuán)本身并不具有法人資格，也不能作為具體民事活動(dòng)的當(dāng)事人。企業(yè)集團(tuán)沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒有能力對(duì)外以集團(tuán)的名義承擔(dān)責(zé)任。其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸集團(tuán)成員企業(yè)所有，若再以集團(tuán)的名義對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，則與“一物一權(quán)”的法律原則相違背。其次，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各成員企業(yè)為各自獨(dú)立的法律主體，特別是在公司集團(tuán)的情況下，各成員公司都具有獨(dú)立的法人資格，雖然在經(jīng)濟(jì)上具有控制與服從關(guān)系，但在法律人格上它們都是平等的。
孫哲（1988—），男，安徽淮南人，華東政法大學(xué)2012級(jí)碩士研究生，專業(yè)為環(huán)境與資源保護(hù)法。
摘 要：能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。對(duì)于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的我國而言，鼓勵(lì)能源資本出資是吸引社會(huì)資本投放能源產(chǎn)業(yè)、實(shí)現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑；對(duì)于接受出資的公司而言，能源資本則是具有較強(qiáng)盈利性的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。但能源資本出資在我國卻面臨著諸多障礙，表現(xiàn)為評(píng)估作價(jià)困難、債權(quán)擔(dān)保力度不足、能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律破除出資障礙，為能源資本出資的順利進(jìn)行提供便利。
關(guān)鍵詞：能源資本；股東出資；法律障礙；解決路徑
根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)定義，公司是具有法人資格的盈利性社團(tuán)。[1]獨(dú)立人格是公司法人的典型特征，其前提是公司擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，而股東出資是公司財(cái)產(chǎn)的基本來源之一。股東出資的形式多種多樣，根據(jù)我國公司法規(guī)定，只要是能夠以貨幣估價(jià)并可依法轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利均可用于出資。但在實(shí)踐中，以能源產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的能源資本出資卻面臨著諸多障礙，導(dǎo)致能源產(chǎn)權(quán)難以展現(xiàn)其資本價(jià)值。本文從能源資本出資的必要性出發(fā)，探討能源資本出資面臨的法律障礙，并提出相應(yīng)的解決對(duì)策。
一、能源資本出資的概念和必要性
能源是指能夠直接取得或者經(jīng)過加工轉(zhuǎn)換取得有用能的各種資源，資本在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上是指用于生產(chǎn)的基本生產(chǎn)要素，是能夠帶來剩余價(jià)值的價(jià)值。能源資本出資，是指出資人將能源資源作為基本生產(chǎn)要素投入公司，以換取公司股權(quán)，由公司對(duì)能源資源進(jìn)行勘探開發(fā)，以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值形態(tài)和實(shí)物形態(tài)的保值增值。從法學(xué)意義上來說，出資人用以出資的標(biāo)的并非能源資源實(shí)物，而是能源資源產(chǎn)權(quán)，包括《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定的資源所有權(quán)和礦業(yè)權(quán)。但由于我國實(shí)行礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，①具有國家壟斷的性質(zhì)，不允許分割，無法確定，同時(shí)權(quán)利主體的唯一性排除了其他主體獲取資源所有權(quán)的權(quán)利能力，因而資源所有權(quán)具有不可流轉(zhuǎn)性，不能作價(jià)出資。所以在我國能夠作為資本出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。
強(qiáng)調(diào)能源資本出資在我國具有其必要性和現(xiàn)實(shí)意義。由于我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，能源問題日益突出，逐漸成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要制約因素和國家安全的致命隱患，如何實(shí)現(xiàn)能源的持續(xù)穩(wěn)定供給和向替代能源的平穩(wěn)過渡是我國亟待解決的重要問題。十二五規(guī)劃明確提出推動(dòng)能源生產(chǎn)和利用方式變革的目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，單純依靠政府投資是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須引導(dǎo)社會(huì)資本投入非常規(guī)能源產(chǎn)業(yè)和清潔能源產(chǎn)業(yè)。而一項(xiàng)既具有高度流動(dòng)性、易于變現(xiàn)，又能夠投資入股、帶來長期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資本要素?zé)o疑會(huì)對(duì)投資者產(chǎn)生極強(qiáng)的吸引力。多種選擇權(quán)提高了能源資本的價(jià)值，使其不僅具有內(nèi)在價(jià)值，而且具有時(shí)間溢價(jià)，表現(xiàn)出一種實(shí)物期權(quán)的特征。能源資本出資既是一種產(chǎn)權(quán)（礦業(yè)權(quán)）出資，又是一種（實(shí)物）期權(quán)出資，既具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，又具有未來價(jià)值。但在現(xiàn)實(shí)中，能源資本出資卻面臨著諸多障礙，集中表現(xiàn)為評(píng)估作價(jià)困難、債權(quán)擔(dān)保力度不足、流動(dòng)性受限等方面。
二、能源資本出資的法律障礙
（一）評(píng)估作價(jià)困難
通常認(rèn)為，標(biāo)的價(jià)值的確定性和可評(píng)估性是股東出資的必要條件。但能源資本的價(jià)值評(píng)估卻相當(dāng)困難，這是由能源資源開發(fā)的不確定性所決定的。
由于能源產(chǎn)權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓都是在勘探開發(fā)之前進(jìn)行的，對(duì)于資源的儲(chǔ)量和開發(fā)難度雖經(jīng)測(cè)定，但并不十分精確，尤其是在非常規(guī)能源和清潔能源開發(fā)過程中。這些新興行業(yè)本身技術(shù)不成熟、經(jīng)驗(yàn)缺乏，地質(zhì)環(huán)境的特異性又阻礙了國外成功模式的直接引進(jìn)，這就放大了事前測(cè)定的偏差度，開發(fā)之后成本和收益都是未知之?dāng)?shù)。而資源開發(fā)的不確定性又給能源資本的估價(jià)帶來了困難，體現(xiàn)在對(duì)于未來現(xiàn)金流量的評(píng)估上缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，極具主觀性，導(dǎo)致能源資本的價(jià)值具有不確定性，②難以滿足股東出資的法律規(guī)定。
（二）債權(quán)擔(dān)保力度不足
公司法理論認(rèn)為，股東用以出資的標(biāo)的資產(chǎn)通常具有生產(chǎn)經(jīng)營和債務(wù)擔(dān)保兩大功能，但能源資本在其償債能力方面存在欠缺，究其原因有兩個(gè)方面。首先，能源資本價(jià)值（尤其是未來價(jià)值）的不確定性導(dǎo)致其償債能力的不確定性。在公司資不抵債，需要進(jìn)行清算時(shí)，能源資本在清算時(shí)點(diǎn)的評(píng)估價(jià)值與其投資入股時(shí)的評(píng)估價(jià)值可能存在較大差異，當(dāng)能源資本的未來價(jià)值顯著低于其當(dāng)前價(jià)值時(shí)，該項(xiàng)資產(chǎn)的變現(xiàn)收益將難以滿足債權(quán)人的預(yù)期，使債權(quán)人遭受損失。其次，出資人出資后，能源產(chǎn)權(quán)將轉(zhuǎn)化為公司持有的長期資產(chǎn)，流動(dòng)性弱、變現(xiàn)能力差，不宜用于償還流動(dòng)性負(fù)債。③
但筆者認(rèn)為債權(quán)擔(dān)保力度不足不應(yīng)該成為能源資本出資的主要制約因素。公司成立的目的在于營業(yè)而非償債，經(jīng)營是出發(fā)點(diǎn)和根本目的，償債只是經(jīng)營的后果。因此經(jīng)營功能應(yīng)該是投資資源的首要功能，被投資方在考慮是否接受出資人出資時(shí)，主要考察出資標(biāo)的的盈利能力而非償債能力。事實(shí)上，《公司法》規(guī)定的貨幣性估價(jià)要求、強(qiáng)制性評(píng)估要求都是對(duì)債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保，而這些規(guī)定均是建立在我國公司法理論一貫的公司資本信用理念基礎(chǔ)上的。[2]這種立法模式嚴(yán)重限制了股東出資形式，致使許多在現(xiàn)代社會(huì)極具商業(yè)價(jià)值的生產(chǎn)要素因?yàn)殡y以滿足法律對(duì)出資標(biāo)的的強(qiáng)制性規(guī)定，而無法轉(zhuǎn)化為公司資本。包括信用、人力資本、能源資本在內(nèi)的多種生產(chǎn)要素?zé)o法成為股東出資的標(biāo)的資產(chǎn)，為公司帶來經(jīng)濟(jì)利益，無疑是對(duì)社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。
（三）能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限
具備可流轉(zhuǎn)性是一項(xiàng)生產(chǎn)要素得以作為股東出資的前提條件，前已述及，在我國能夠作為股東出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。礦業(yè)權(quán)的實(shí)質(zhì)是在礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的基礎(chǔ)上，將所有權(quán)的權(quán)能予以分離所建立起來的用益物權(quán)制度，其目的在于通過設(shè)定礦業(yè)權(quán)的取得資格和程序，篩選出具有特定民事權(quán)利能力和行為能力的市場(chǎng)主體來代表國家對(duì)礦產(chǎn)資源進(jìn)行實(shí)際的勘探和開發(fā)，進(jìn)而間接實(shí)現(xiàn)國家作為資源所有權(quán)人的利益。要實(shí)現(xiàn)這一目的就必須允許礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)層面。
但我國法律對(duì)礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)（特別是礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）施加了嚴(yán)格的限制。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，探礦權(quán)人必須自己完成最低限度的勘探工作后方可轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)，而采礦權(quán)只有在合并、分立、合資、合作經(jīng)營④的情況下才可能出現(xiàn)主體變更，探礦權(quán)、采礦權(quán)均不得直接用于股東出資。而“禁止轉(zhuǎn)讓牟利”的規(guī)定也不盡合理，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)本身當(dāng)然是為了牟利，或者說，這種以價(jià)值規(guī)律為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓方式本身就是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置的條件。法律禁止礦業(yè)權(quán)的牟利轉(zhuǎn)讓將很可能會(huì)扭曲礦產(chǎn)資源的市場(chǎng)機(jī)制，違背基本的價(jià)值規(guī)律。⑤
由此可見，《礦產(chǎn)資源法》的相關(guān)規(guī)定實(shí)際上限制了礦業(yè)權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是法律為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置的障礙，增加了交易成本，不利于產(chǎn)權(quán)交易的實(shí)現(xiàn)和資源的優(yōu)化配置， [3]能源產(chǎn)權(quán)出資也因此喪失了合法性基礎(chǔ)。同時(shí)，這種法律上的限制進(jìn)一步降低了該項(xiàng)資產(chǎn)的流動(dòng)性和變現(xiàn)能力，削弱了其償債能力，使能源產(chǎn)權(quán)未來價(jià)值的評(píng)估更為困難，一項(xiàng)無法牟利轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的資產(chǎn)，其可接受性也會(huì)大打折扣。
三、法律障礙的解決路徑
（一）是否接受能源資本出資由公司自決
根據(jù)公司契約理論，公司是“合同束（合同的紐結(jié)）”或一組“默示”或“明示”的合同，[4]公司法存在的合理性僅在于其標(biāo)準(zhǔn)合同機(jī)制和漏洞補(bǔ)充機(jī)制兩方面，⑥除法律強(qiáng)制性規(guī)定外，其他事務(wù)應(yīng)留由股東自決。能源產(chǎn)權(quán)能否作為股東出資形式，其評(píng)估作價(jià)是否具有可接受性，最終判斷標(biāo)準(zhǔn)在于能源產(chǎn)權(quán)對(duì)于公司的價(jià)值。由于公司性質(zhì)的差異性，公司成長階段的不同，公司對(duì)能源產(chǎn)權(quán)的評(píng)價(jià)也會(huì)不同，這需要公司參與人的職業(yè)判斷。單純依靠法律劃定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，武斷要求進(jìn)行貨幣性估價(jià)以確保其償債能力，不可能滿足各個(gè)公司的發(fā)展需要，相反公司參與人最了解本公司的經(jīng)營狀況，能夠理性評(píng)價(jià)能源產(chǎn)權(quán)對(duì)于公司的有用性，做出正確的選擇。因此法律應(yīng)該僅規(guī)定能源資本出資的條件、程序和法律后果，是否接受此項(xiàng)出資應(yīng)由股東自決。至于能源資本的作價(jià)問題，可聘請(qǐng)外部評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行，也可由股東協(xié)商決定，但不應(yīng)該由法律做出強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)公司資不抵債需要進(jìn)行清算時(shí)，若能源產(chǎn)權(quán)（扣除開發(fā)成本費(fèi)用、折舊攤銷后）的評(píng)估價(jià)值低于其出資時(shí)的作價(jià)，則應(yīng)由出資人補(bǔ)足出資；若估價(jià)高于出資時(shí)的作價(jià)，出資人僅以原估價(jià)為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
（二）建立公司資產(chǎn)信用和實(shí)體價(jià)值信用理念
基于資本信用理念立法的嚴(yán)重弊病，趙旭東教主張應(yīng)當(dāng)建立資產(chǎn)信用理念，以公司資產(chǎn)總額作為公司債務(wù)的總擔(dān)保，同時(shí)考慮資產(chǎn)組成和資本結(jié)構(gòu)的影響。[5]筆者認(rèn)為，無論是資本信用還是資產(chǎn)信用，都是以存量的資產(chǎn)負(fù)債表數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，反映公司過去一段時(shí)間資產(chǎn)負(fù)債狀況。在考察公司的經(jīng)營能力和償債能力時(shí)，應(yīng)該更加關(guān)注公司未來的發(fā)展能力。這就要求對(duì)公司的實(shí)體價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，并以此作為公司的信用基礎(chǔ)，衡量其公平市場(chǎng)價(jià)值和償債能力。衡量的標(biāo)準(zhǔn)是公司未來可能產(chǎn)生的實(shí)體現(xiàn)金流量，以及實(shí)體現(xiàn)金流量現(xiàn)值所體現(xiàn)的公司當(dāng)前時(shí)點(diǎn)的實(shí)體價(jià)值。因?yàn)楣镜膬r(jià)值不僅體現(xiàn)在其持有的有形或無形資產(chǎn)上，更加反映在其籌資能力、營運(yùn)能力和投資項(xiàng)目中。因此，通過分析公司近年來的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，預(yù)測(cè)公司未來的現(xiàn)金流量，評(píng)估企業(yè)整體價(jià)值，能夠更為真實(shí)準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)公司未來的盈利能力，為債權(quán)人債權(quán)提供保障。
強(qiáng)調(diào)公司實(shí)體價(jià)值作為其信用基礎(chǔ)，在股東出資形式上就表現(xiàn)為傾向于接受長期資產(chǎn)作為股權(quán)交易的對(duì)價(jià)。因?yàn)?，長期資產(chǎn)具有更強(qiáng)的盈利能力，能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來穩(wěn)定的可持續(xù)增長的預(yù)期現(xiàn)金流入。同時(shí)避免了企業(yè)自行購置的現(xiàn)金流出。這有助于增加企業(yè)的實(shí)體現(xiàn)金流量，提高企業(yè)價(jià)值。且能源產(chǎn)權(quán)是一種特殊的長期資產(chǎn)，其特殊性集中體現(xiàn)在未來的價(jià)值增值能力上。一些在當(dāng)前不具備開發(fā)價(jià)值的能源，隨著替代能源的逐漸枯竭，其未來價(jià)格將會(huì)相對(duì)上升，開發(fā)成本相對(duì)下降，因而具有了經(jīng)濟(jì)價(jià)值；一些能源雖然在當(dāng)前也具有開發(fā)價(jià)值，但未來開發(fā)的價(jià)值可能更高，能夠帶來更多的收益，因而也可能等到未來再行開發(fā)。這種具有實(shí)物期權(quán)特征的產(chǎn)權(quán)出資，相對(duì)于普通長期資產(chǎn)而言更具盈利能力，有助于提升公司的實(shí)體價(jià)值。
（三）放寬對(duì)礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制
筆者認(rèn)為，在礦產(chǎn)資源開發(fā)不涉及國家安全的前提下，國家應(yīng)當(dāng)放開對(duì)礦業(yè)權(quán)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的限制，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。事實(shí)上，礦業(yè)權(quán)作為資源產(chǎn)權(quán)，其本身具有市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的屬性，即使政府運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行禁止，但只要市場(chǎng)存在產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的需求，市場(chǎng)主體就會(huì)通過規(guī)避法律來進(jìn)行私下交易，⑦而在這種情況下，市場(chǎng)秩序會(huì)更加混亂。與其為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置障礙，增加交易成本，“逼迫”市場(chǎng)主體規(guī)避法律，不如將其合法化，并明確規(guī)定礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的條件、程序和法律后果，可能會(huì)收到更好的效果，也更易于政府管理。在這一過程中，政府的主要職能是確保交易安全和交易公平，并為產(chǎn)權(quán)交易提供公共服務(wù)，但對(duì)交易的具體方式以及交易的價(jià)格，政府不需要做出過多限制。
四、結(jié)語
能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。鼓勵(lì)能源資本出資是引導(dǎo)社會(huì)資本投放能源產(chǎn)業(yè)，實(shí)現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑，也是接受投資的公司增強(qiáng)長期盈利能力，爭取市場(chǎng)競爭優(yōu)勢(shì)的重要契機(jī)。因此，應(yīng)當(dāng)放松股東出資形式的法律限制，建立資產(chǎn)信用和實(shí)體信用理念，拆除礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)壁壘，徹底破除能源資本出資的法律障礙，為能源資本出資的順利進(jìn)行提供便利。（作者單位：華東政法大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 施天濤.《公司法論》[M].法律出版社，2006.4.
[2] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.
[3] 參見[英]羅納德·科斯.社會(huì)成本問題[A].盛洪.現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（第二版·上卷）[C].中國發(fā)展出版社，2009.112-114.
[4] [美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾.《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》[M]張建偉、羅培新譯.北京大學(xué)出版社，2005.13-14.
[5] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.
注解：
① 《憲法》第9條規(guī)定，“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有?！?/p>
② 雖然標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)值的波動(dòng)性是金融期權(quán)具備投資價(jià)值的重要因素，但實(shí)物期權(quán)有所不同。實(shí)物期權(quán)的價(jià)值主要來源于其附帶的選擇權(quán)價(jià)值，而非項(xiàng)目現(xiàn)金流的波動(dòng)性。在以具有實(shí)物期權(quán)特征的能源資本出資時(shí)，現(xiàn)金流量的不確定性往往使得被投資方對(duì)該項(xiàng)資產(chǎn)持謹(jǐn)慎態(tài)度，不利于能源資本出資的實(shí)現(xiàn)。
③ 以長期資產(chǎn)償還流動(dòng)性負(fù)債屬于保守型經(jīng)營策略。由于長期資產(chǎn)的盈利性較強(qiáng)、流動(dòng)性較弱，這種策略會(huì)影響企業(yè)的長期盈利能力，不利于企業(yè)的長期發(fā)展。
④ 通常認(rèn)為，合資經(jīng)營是指兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的投資者共同投資，共同管理，共負(fù)盈虧的股權(quán)式投資經(jīng)營方式。合作經(jīng)營是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的企業(yè)基于合同進(jìn)行合作，共同從事某項(xiàng)產(chǎn)品的研究，制造和銷售，或某個(gè)項(xiàng)目的經(jīng)營，合作者之間依合同約定投入資金、技術(shù)、設(shè)備、勞務(wù)，并依合同約定分享收益、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
⑤ 參見《礦產(chǎn)資源法》第6條。
【關(guān)鍵詞】人格否認(rèn)；公司法；民商合一；差異性；法人人格
一、公司法上的人格否認(rèn)制度
（1）公司人格否認(rèn)制度的由來及法理基礎(chǔ)。公司法中對(duì)公司的規(guī)定中可知公司有兩大特征，即財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的獨(dú)立，由于這兩大特征，其實(shí)就是把公司作為一個(gè)獨(dú)立法人，具有其獨(dú)立的人格，法律上則應(yīng)將公司視為無權(quán)利能力的數(shù)人組合體。人格否認(rèn)制度的法理基礎(chǔ)，其實(shí)可以追溯到法律的基本原則：公平正義，其實(shí)根據(jù)我國民商合一的現(xiàn)狀，《民法通則》中規(guī)定了誠實(shí)信用以及禁止權(quán)利濫用的原則規(guī)范，是民商事主體所必須遵守的也可以算作法理基礎(chǔ)。（2）公司人格否認(rèn)制度的含義及特征。關(guān)于公司法人的人格否認(rèn)制度學(xué)界普遍的說法是指為阻止公司獨(dú)立法人人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，責(zé)令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對(duì)公司的債權(quán)或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施。關(guān)于公司人格否認(rèn)制度的特征，綜合中外學(xué)者的觀點(diǎn)，主要觀點(diǎn)如下：第一，前提條件是公司取得合法的法人資格，有獨(dú)立的法人人格。第二，該制度運(yùn)用于特殊的法律關(guān)系和特定的事由、主體之中，需謹(jǐn)慎準(zhǔn)確的使用；第三，此制度是為了實(shí)現(xiàn)利益均衡，實(shí)現(xiàn)法律的公平正義而創(chuàng)制的。（3）公司人格否認(rèn)制度。前面談及人格否認(rèn)制度的由來，談到美國是首創(chuàng)，而我國的公司人格否認(rèn)制度是在近幾年才正式列入法條，這就是我國于2006年1月1日正式生效實(shí)施的新《公司法》的第20條。由此，形成了我國公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。從而首次在正式的法律條文中明確規(guī)定了公司法人人格否認(rèn)制度。
二、公司人格否認(rèn)制度對(duì)傳統(tǒng)法人人格制度的突破
（1）傳統(tǒng)民法中的法人人格制度。法人的概念萌芽于古羅馬奴隸社會(huì)時(shí)期，在中世紀(jì)封建社會(huì)初步形成，但法人制度迅猛發(fā)展是在資本主義高速發(fā)展時(shí)期。而人格一說產(chǎn)生于古羅馬，其基本含義是“具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體資格之表示”。由于傳統(tǒng)民法中的法人人格制度中最重要的應(yīng)該是現(xiàn)代公司法人人格制度，“只有當(dāng)獨(dú)立的法人資格、股東的有限責(zé)任和資本的合股性及可轉(zhuǎn)讓性結(jié)合在一起，才孕育出現(xiàn)代公司法人人格制度?！保?）法人人格制度與公司人格否認(rèn)制度的關(guān)系。第一，法人人格制度是公司人格否認(rèn)制度設(shè)立的前提和基礎(chǔ)；第二，公司人格否認(rèn)制度是對(duì)法人人格制度的補(bǔ)充與完善。
三、由公司人格否認(rèn)制度看民商法之間的差異性
（1）立法價(jià)值取向上的差異性。商法里公司法中人格否認(rèn)制度，這充分體現(xiàn)了商法里效率優(yōu)先的價(jià)值取向，有學(xué)者指出“公司法人人格否認(rèn)法理是通過衡平方法實(shí)現(xiàn)矯正的公平”，而反觀民法中一般人格權(quán)制度中，起先人格權(quán)制度只規(guī)定了自然人，其實(shí)這就是一種公平的體現(xiàn)，也體現(xiàn)了民法公平優(yōu)先兼顧效益與其他的價(jià)值取向。（2）基本原則上的差異性。在公司人格否認(rèn)制度當(dāng)中，主要是針對(duì)濫用法人人格的行為而設(shè)立的，可以歸納為以下幾種行為：第一，是虛假出資與虛設(shè)股東的行為；第二，是法人與其他成員的混同行為；第三，不當(dāng)控制行為。（3）主體范疇上的差異性。對(duì)公司人格否認(rèn)制度而言，主體必須是依法設(shè)立并成立的公司，以營利為目標(biāo)的企業(yè)法人。而民法的適用主體只要是平等主體之間皆可，《民法通則》只大體規(guī)定了法人成立的條件，而公司是營利性的法人為公司法所調(diào)整。（4）調(diào)整對(duì)象上的差異性。公司人格否認(rèn)制度的調(diào)整主體是公司，公司是營利性質(zhì)的法人，可見要獲得商事主體資格僅僅是具有民事能力是不夠的，還應(yīng)該具備商事能力，商法所強(qiáng)調(diào)的法律關(guān)系商事主體是在交易過程中發(fā)生的特殊關(guān)系，而民法只要一般的平等主體即可，在我國民商合一的體例下，民法所調(diào)整的法律關(guān)系必須加入一些特定規(guī)定才能變成商法所調(diào)整的法律關(guān)系，這也是對(duì)商法是民法特殊法的一種體現(xiàn)。（5）法律適用上的差異性。在我國民商合一的體例下，民法是以一般法存在，而商法是以民法的特殊法適用的，根據(jù)特殊法優(yōu)先于一般法的適用規(guī)則適用。（6）法律屬性上的差異性。對(duì)我國公司法中公司人格否認(rèn)制度而言，公司人格否認(rèn)制度成立的前提條件是公司法人獨(dú)立，而公司法人獨(dú)立首先必須公司這一法人主體得以成立，而公司法對(duì)公司設(shè)立的條件規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序。
參 考 文 獻(xiàn)
[關(guān)鍵詞]公司自治 權(quán)利 新公司法 社會(huì)責(zé)任
一、公司自治的闡述
1.公司自治的理論根源
民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范,其調(diào)整主體包括公民,法人以及其他主體。在民商合一的體制之下,私法領(lǐng)域通行的原則,自應(yīng)適用于公司。這其中,最根本的當(dāng)屬私法自治原則。所謂私法自治,就是指平等的民事主體之間的法律關(guān)系,主要由自然人,法人和其它經(jīng)濟(jì)組織在法律規(guī)范的范圍內(nèi)以自由的意志自主決定,其它任何機(jī)關(guān)和私人不得非法干預(yù)。公司作為私法上的主體,必然也要奉行私法自治原則,公司自治是私法自治在公司法領(lǐng)域的延伸,是公司作為市場(chǎng)主體理應(yīng)享有的權(quán)利。
另一個(gè)角度講,自治原則是對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重,自由意志是適格之民事主體的本質(zhì)。自由意味著責(zé)任,即一個(gè)具有自由意志者應(yīng)能認(rèn)識(shí)并承擔(dān)自己行為的后果。自由與責(zé)任的這種聯(lián)系隱含著行為能力的概念,而行為能力的概念又隱含著理性人的假設(shè)。公司就其基本特點(diǎn)而言,是不同的智力主體與財(cái)產(chǎn)主體相互融合為一體的組織形式,是其成員意思的升華結(jié)晶和內(nèi)在統(tǒng)一,因此,公司有能力為自身謀益,且有能力承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),換言之,公司能承擔(dān)責(zé)任,故理應(yīng)享有自由。
2.公司自治的內(nèi)涵
有學(xué)者認(rèn)為,公司自治主要指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),享有自主構(gòu)建公司制度,自主管理和自主經(jīng)營,不受他人非法干預(yù)的自由。我國法學(xué)泰斗江平先生認(rèn)為,公司的自治包含著三層意思,第一層意思是他必須是獨(dú)立法人,包括公司法中的公司和股份合作制的公司,能夠做到真正的經(jīng)營自主,自負(fù)盈虧,第二層意思是現(xiàn)代企業(yè)是章程企業(yè),它靠章程來維系,第三層意思是自治企業(yè)要獨(dú)立于政府。
筆者認(rèn)為,公司自治是指公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi),依其自身制定的章程所享有的獨(dú)立自主處理公司內(nèi)外部事務(wù)并排除他人非法干涉的權(quán)利。
3.公司自治的要件
江平先生的論述(見上文)表明了他認(rèn)為公司的自治須滿足三項(xiàng)要件,即獨(dú)立的法人,章程企業(yè)和獨(dú)立于政府,還有學(xué)者認(rèn)為,公司自治包含兩項(xiàng)要件,即公司的人格獨(dú)立和法制保障。
筆者認(rèn)為,公司自治應(yīng)該包括以下幾個(gè)條件:
1.法律條件。法以公正、穩(wěn)定的態(tài)度,依據(jù)規(guī)律性的安排和制度設(shè)計(jì),憑正當(dāng)、理性的手段來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的各方面。具體到公司自治,需要法首先對(duì)公司的自治權(quán)利進(jìn)行規(guī)定,作為公司的權(quán)利賦予公司;其次,法要努力排除其他社會(huì)力量對(duì)公司施加的不當(dāng)影響和非法干預(yù),同時(shí)法還要克服自身對(duì)公司進(jìn)行過多干預(yù)的傾向。
2.人格條件。公司人格獨(dú)立是公司自治的基本前提,近代私法的特色首先在于承認(rèn)所有的人的完全平等的法律人格。無論是在英美法系還是大陸法系,也無論持何種法人本質(zhì)論,或作何種表述,在對(duì)公司法人人格制度法律特征的認(rèn)識(shí)是基本一致的。
公司法人格是指公司一經(jīng)合法成立,其本身就是法律所認(rèn)可的“人”。作為社會(huì)團(tuán)體,是一種兼具人合性和資合性的組織。人合性方面,表現(xiàn)為公司人格與組成公司的成員的人格相互獨(dú)立;資合性方面,表現(xiàn)為公司獨(dú)立擁有和支配財(cái)產(chǎn),其所擁有的財(cái)產(chǎn)是其人格獨(dú)立的物質(zhì)基礎(chǔ)。
3.章程條件。從西方國家的經(jīng)驗(yàn)看,治理企業(yè)外部靠法律,內(nèi)部依靠章程來制約。公司章程就其性質(zhì)而言,是公司的自治規(guī)章,是公司成員達(dá)成的必須遵守的一項(xiàng)和議。
關(guān)于章程的地位和作用應(yīng)當(dāng)有以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí):
第一,有限公司的章程必須全體股東簽字方能生效,股份公司的章程由發(fā)起人制定并在創(chuàng)立大會(huì)上通過。
第二,章程是公司的,是公司組織和行為的最高準(zhǔn)則。章程不應(yīng)當(dāng)是格式的。公司的登記機(jī)關(guān)不能要求公司登記時(shí)都必須使用格式章程,標(biāo)準(zhǔn)章程。
第三,章程應(yīng)該是公開的,任何人都可以查閱。公司的組織和行為會(huì)涉及第三人的利益,尤其是公司債權(quán)人的利益。因此,章程必須允許任何人查閱。
二、公司法對(duì)公司自治的表達(dá)
(一)西方國家公司立法對(duì)公司自治的表達(dá)
1807年,法國頒布資本主義世界規(guī)范公司的第一部商法典,德國最早的公司立法出現(xiàn)在1861年的舊商法中,1807年紐約州頒布了第一個(gè)公司的立法,允許私人組織公司,這是美國最早的公司立法。
公司出現(xiàn)早期階段,需要國王特許才能成立,此后,經(jīng)歷了自由資本主義時(shí)期的開放,壟斷時(shí)期的再嚴(yán)格,晚近一段時(shí)期,又出現(xiàn)了再開放的趨勢(shì)。從這一趨勢(shì)中,不難看出,這一過程不是簡單的重復(fù),而是螺旋形的上升,公司自治的本性也逐步得到了確認(rèn)。
(二)我國新舊公司法對(duì)公司自治的表達(dá)
1.舊公司法對(duì)公司自治的限制
公司是大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟(jì)的催生物,在中國缺乏與之相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。另外,由于中國特定的歷史背景和立法者在認(rèn)識(shí)上的局限,舊公司法諸多弊端也在所難免:
(1)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不明確。舊公司法對(duì)企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利并沒有界定,使得公司自治的前提人格獨(dú)立難以真正實(shí)現(xiàn)。
(2)舊公司法重強(qiáng)制性規(guī)范,輕任意性規(guī)范;重實(shí)體性規(guī)范,輕程序性規(guī)范。在我國舊公司法中,存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范越多,則行為的條框越多,結(jié)果使得行為失去了原本的追求。
2.新公司法則鼓勵(lì)公司自治
現(xiàn)代公司法的定位不是管制公司,而是幫助提高經(jīng)營績效。公司法不僅應(yīng)著眼于除弊,更要立足于興利。除弊的立法使命很重要,但應(yīng)該為興利服務(wù),而不應(yīng)該凌駕于興利之上。
新公司法進(jìn)一步擴(kuò)張了公司與股東的自治空間,尊重公司與股東的自治,大幅減少了行政權(quán)和國家一直對(duì)公司生活的不必要干預(yù)。從規(guī)范形式上看,提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范和保護(hù)規(guī)范的比重,審慎擬定了強(qiáng)制規(guī)范,適度減少了禁止性規(guī)范。
三、公司自治與社會(huì)責(zé)任
公司自治,是公司作為私法主體的應(yīng)有權(quán)利,它的確認(rèn)和實(shí)質(zhì)化必然會(huì)引發(fā)個(gè)體逐富的觀念和行為,個(gè)人創(chuàng)造力活躍,也促進(jìn)公司利益的增長。但是公司自治并不等于放任,還需對(duì)其進(jìn)行合理的規(guī)制,強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)和社會(huì)利益的保護(hù)。原因在于:
(一)公司是社會(huì)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,將整個(gè)世界的經(jīng)濟(jì)聯(lián)為一體,你中有我,我中有你,難以分開,夸張點(diǎn)說,公司的興衰關(guān)系到整個(gè)世界的經(jīng)濟(jì)神經(jīng)。在此種情況下,必須對(duì)公司的行為進(jìn)行規(guī)制,避免因個(gè)體的行為導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的不安定。
(二)公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的微觀主體,是經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞,公司利益的來源在社會(huì),公司的衰落也會(huì)影響到人民的生活,公司關(guān)系到國家的實(shí)力,關(guān)系到個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益,所以,應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任。
綜上,強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任是必要的。新公司法也強(qiáng)調(diào)了公司的社會(huì)責(zé)任,這是值得稱贊的。本文作者認(rèn)為,可以在以下幾個(gè)方面增加社會(huì)責(zé)任的力度:
第一,法律的層面,應(yīng)該完善公司立法,積極吸取發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),同時(shí)注意本國的學(xué)術(shù)成果,從法律上保證公司的自治地位,同時(shí)對(duì)公司違反法律的行為給予適當(dāng)?shù)膽土P。
第二,具體制度上:
1.建立股東派生訴訟制度。通過這個(gè)制度,保護(hù)小股東的利益,對(duì)公司進(jìn)行間接的制約。這一條已經(jīng)在新公司法中確立,關(guān)鍵的問題是如何保證這個(gè)制度實(shí)施,完善相關(guān)制度,保證司法的正當(dāng)執(zhí)行。
2.引入揭開面紗原則。這個(gè)制度,有助于制裁公司或其員工利用有限責(zé)任原則損害社會(huì)利益,當(dāng)出現(xiàn)違法行為時(shí),可以直接要求違法責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。需要注意的事,應(yīng)該確定合理的條件,防止濫用,對(duì)公司造成不當(dāng)?shù)挠绊憽?/p>
3.建立公益訴訟制度。即當(dāng)公司的行為有損于社會(huì)利益時(shí),并且沒有合法事由時(shí),可以由相關(guān)人員提起對(duì)公司的公益之訴,要求公司對(duì)違法的行為承擔(dān)責(zé)任,對(duì)社會(huì)損失進(jìn)行補(bǔ)償。但是,訴訟主體,事由等條件要規(guī)定合理。
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【摘要】VIE 架構(gòu)作為部分境內(nèi)企業(yè)通過協(xié)議控制的方式實(shí)現(xiàn)境外上市的主流模式，達(dá)到了企業(yè)融資的預(yù)期功能。但隨著國內(nèi)資本市場(chǎng)及相關(guān)制度的改革，VIE 也面臨著法律、外匯、稅務(wù)、財(cái)務(wù)等方面的風(fēng)險(xiǎn)，如何有效披露這些財(cái)務(wù)信息以及如何有效解決這些問題成為實(shí)務(wù)界關(guān)注的重要話題。本文結(jié)合最新頒布和修訂的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，參照IFRS 以及FASB 的相關(guān)準(zhǔn)則，對(duì)VIE 模式下的財(cái)務(wù)報(bào)告方式進(jìn)行了探討。
【關(guān)鍵詞】VIE 模式 財(cái)務(wù)報(bào)告 國際比較 啟示
隨著《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則合并財(cái)務(wù)報(bào)表》的修訂和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則在其他主體中權(quán)益的披露》的，中國對(duì)基于VIE 架構(gòu)會(huì)計(jì)處理與國際會(huì)計(jì)處理實(shí)質(zhì)上已經(jīng)一致。但基于VIE 架構(gòu)下的實(shí)際運(yùn)作中還存在諸多需要解決的問題，本文對(duì)此進(jìn)行探討。
一、 VIE 模式簡述
（一）VIE 模式
可變利益實(shí)體（Variable Interest Entity，VIE）模式，國內(nèi)一般理解為協(xié)議控制模式。首先出現(xiàn)在美國財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）2003 年的第46 號(hào)解釋（FIN46）中，解釋對(duì)VIE 的說明用于取代過去的“特殊目的實(shí)體”（Special Purpose Entity，SPE），解釋明確了投資企業(yè)可以將這類可變利益實(shí)體納入其合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍。該模式原型首先由新浪公司采用。為實(shí)現(xiàn)境外上市，新浪首先需要將涉及該項(xiàng)內(nèi)容的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)分離出來。為此，新浪的上市團(tuán)隊(duì)設(shè)計(jì)了“協(xié)議控制”模式，即由新浪在境外設(shè)立的SPE 通過其在境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)與經(jīng)營實(shí)體簽訂一攬子協(xié)議，從而獲得境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體的營業(yè)收入和利潤，實(shí)際上達(dá)到了控制的目的，最終實(shí)現(xiàn)曲線境外上市。其后該模式被眾多互聯(lián)網(wǎng)公司甚至非互聯(lián)網(wǎng)公司所采用，因此該模式也被稱作“新浪模式”。
（二）VIE 模式下相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)
1. 法律風(fēng)險(xiǎn)。從內(nèi)資企業(yè)與外資控股公司簽訂的各種協(xié)議來看，從法律角度而言也許是有效的。但是從其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)角度而言，則有違中國現(xiàn)行法律的風(fēng)險(xiǎn)。2006年7 月，信息產(chǎn)業(yè)部了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》，要求“ 境內(nèi)電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉(zhuǎn)讓、倒賣電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內(nèi)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)提供資源、場(chǎng)地、設(shè)施等條件?！?2006 年9 月，商務(wù)部、國資委等又頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2009 年6 月以商務(wù)部令的形式予以修改），對(duì)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的各種情形進(jìn)行了明確規(guī)定。2011 年8 月，商務(wù)部又了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（商務(wù)部公告2011 年第53 號(hào)），明確規(guī)定：對(duì)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。中國雖然默許了現(xiàn)行VIE 模式的實(shí)施，但這些法規(guī)的出臺(tái)，也預(yù)示著這些企業(yè)面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外，從VIE 結(jié)構(gòu)本身而言，也存在協(xié)議和法律的沖突問題，即內(nèi)資公司的名義股東和外資控股公司可能存在經(jīng)濟(jì)上和法律方面的分歧，從而產(chǎn)生可能危害公司利益相關(guān)者的行為。
2. 稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在設(shè)計(jì)投資架構(gòu)時(shí)，為了能夠享受最大程度的稅收優(yōu)惠，會(huì)設(shè)立多層次的控股公司。這種復(fù)雜的設(shè)計(jì)牽涉到不同地域的稅收法律法規(guī)。同時(shí)中國政府在對(duì)基于協(xié)議轉(zhuǎn)移利潤時(shí)的關(guān)聯(lián)交易審查也非常嚴(yán)格。
因此，稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是不可規(guī)避的重大政策風(fēng)險(xiǎn)。
3. 外匯管制。目前對(duì)于外商投資企業(yè)的設(shè)立，在取得商務(wù)部門批準(zhǔn)證書的同時(shí)，還需要國家外匯管理局的審批，以獲得外匯登記證。這些政府審批的環(huán)節(jié)存在一定的難度。即便審批完成，外商獨(dú)資企業(yè)向境外轉(zhuǎn)移利潤時(shí)，依然會(huì)遇到外匯管理的現(xiàn)實(shí)問題。
4. 信息披露?；赩IE 架構(gòu)設(shè)計(jì)的上市主體需要嚴(yán)格執(zhí)行上市所在地的法律法規(guī)要求，在披露相關(guān)信息時(shí)需要包括境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體。而境內(nèi)實(shí)體經(jīng)營公司則需要遵守中國有關(guān)部門對(duì)信息披露的要求。因此，如何平衡信息披露機(jī)制，也變成了現(xiàn)實(shí)問題。
二、VIE 模式財(cái)務(wù)報(bào)告的國際比較
（一）IFRS 的相關(guān)規(guī)定
涉及VIE 模式的國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則主要有《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則第10 號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（IFRS10）、《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則第12 號(hào)——涉入其他主體的披露》（IFRS12）、《解釋公告第12 號(hào)——合并：特殊目的主體》（SIC12）等。這幾項(xiàng)準(zhǔn)則及修訂后的《國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第27 號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表和單獨(dú)財(cái)務(wù)報(bào)表》（IAS27）和《國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第28 號(hào)——聯(lián)營和合營企業(yè)中的投資》（IAS28）自2013 年1 月1 日起或以后日期開始的年度期間生效。IFRS10 首先對(duì)控制進(jìn)行了全新的解釋，認(rèn)為控制的本質(zhì)在于投資者通過對(duì)被投資者的涉入，其承受了變動(dòng)回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)或者有權(quán)利獲得變動(dòng)回報(bào)，并且有能力利用其對(duì)被投資者的權(quán)力影響變動(dòng)回報(bào)金額。一般而言，控制一般需要同時(shí)具備以下條件：擁有主導(dǎo)被投資者的現(xiàn)行權(quán)力以及對(duì)被投資者回報(bào)有重大影響的相關(guān)活動(dòng)；通過被投資者的涉入，承擔(dān)變動(dòng)回報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)敞口或取得變動(dòng)回報(bào)的權(quán)利；利用對(duì)被投資者的權(quán)力影響投資者回報(bào)金額的能力。簡而言之，IFRS 的相關(guān)規(guī)定明確了投資企業(yè)對(duì)于實(shí)質(zhì)性控制的被投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以合并財(cái)務(wù)報(bào)表，在信息披露時(shí)，投資企業(yè)需要同時(shí)披露合并的主體以及未予合并的結(jié)構(gòu)化主體。
（二）FASB 相關(guān)規(guī)定
關(guān)于VIE 概念最早由FASB 在2003 年1 月的FIN46 提出，該文件指出只要符合下列兩條標(biāo)準(zhǔn)之一就可以被定義為可變利益實(shí)體。一是實(shí)體主要靠外部資金維持日常運(yùn)營，實(shí)體的股東只擁有很少的投票權(quán)，即實(shí)體自身可承擔(dān)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)的股本并不能維持實(shí)體運(yùn)營的日?；顒?dòng)；二是實(shí)體的股權(quán)投資者無法控制該公司的財(cái)務(wù)利益。由此可知，投資者通過VIE 架構(gòu)的安排，實(shí)現(xiàn)了投資者雖然沒有持有或少量持有公司的股份，但是依然能夠決定該公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)此從中獲取利益，那么該公司就屬于VIE。FIN46 由于明確了這種基于實(shí)質(zhì)性控制而應(yīng)當(dāng)合并財(cái)務(wù)報(bào)表。
2009 年6 月，在FASB 的《財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則公告第167 號(hào)——可變利益實(shí)體的合并》（FAS167）加強(qiáng)了對(duì)VIE 模式財(cái)務(wù)信息的披露。根據(jù)FAS167，首先需要對(duì)VIE 進(jìn)行確認(rèn)，也即滿足下列條件之一的任何實(shí)體即是VIE ：一是在沒有額外的次級(jí)財(cái)務(wù)支持下，風(fēng)險(xiǎn)權(quán)益投資不足以為實(shí)體自身的經(jīng)營活動(dòng)提供資金；二是作為一個(gè)整體來看，風(fēng)險(xiǎn)權(quán)益投資人缺少下列任一特征：通過表決權(quán)或類似權(quán)利，實(shí)現(xiàn)主導(dǎo)對(duì)經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)產(chǎn)生最重大影響活動(dòng)的權(quán)力；承受實(shí)體預(yù)計(jì)損失的義務(wù)；獲取實(shí)體預(yù)計(jì)剩余收益的權(quán)利。FAS167 明確指出了企業(yè)在判斷VIE 的基礎(chǔ)上，應(yīng)將相關(guān)VIE 的財(cái)務(wù)報(bào)表并入其主要受益人（Primary Beneficiary）的財(cái)務(wù)報(bào)表中。因此，判斷主要受益人就成為關(guān)鍵步驟。判斷主要受益人的主要原則是企業(yè)能否實(shí)質(zhì)性控制其在VIE 中的財(cái)務(wù)利益。另外，F(xiàn)AS167 還要求對(duì)報(bào)告主體具備主要受益人的特征進(jìn)行持續(xù)評(píng)估，以及時(shí)、完整地反映企業(yè)真實(shí)的財(cái)務(wù)信息。最后，F(xiàn)AS167 對(duì)于報(bào)告主體應(yīng)當(dāng)披露的各種信息也進(jìn)行了明確地規(guī)定，以有助于財(cái)務(wù)報(bào)告閱讀者全面了解報(bào)告主體的相關(guān)信息。
由上述可知， VIE 模式主要受益人為SPE 在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，當(dāng)VIE 的財(cái)務(wù)報(bào)表通過外商投資企業(yè)合并后，再通過股權(quán)關(guān)系并入到境外上市的SPE 中，最終實(shí)現(xiàn)了境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體業(yè)績向境外上市主體的轉(zhuǎn)移。
（三）CAS 相關(guān)規(guī)定
涉及到VIE 模式會(huì)計(jì)處理的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則主要有《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第20 號(hào)——企業(yè)合并》（CAS20）、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33 號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（CAS33）和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第41 號(hào)——在其他主體中權(quán)益的披露》（CAS41）。
2006 年的CAS20 第四條第二款明確規(guī)定，僅通過合同而不是所有權(quán)份額將兩個(gè)或者兩個(gè)以上單獨(dú)的企業(yè)合并形成一個(gè)報(bào)告實(shí)體的企業(yè)合并不適用該準(zhǔn)則。這樣的規(guī)定源于對(duì)“控制”的認(rèn)識(shí)還主要是基于所有權(quán)的控制。不過在2010 年發(fā)生變化，在《財(cái)政部關(guān)于執(zhí)行企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的上市公司和非上市企業(yè)做好2010 年年報(bào)工作的通知》（財(cái)會(huì)﹝ 2010 ﹞ 25 號(hào)）文中，明確了對(duì)于通過合同控制的企業(yè)或者特殊目的主體準(zhǔn)予合并。其后業(yè)內(nèi)對(duì)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則修訂的預(yù)期越來越強(qiáng)烈，希望規(guī)定不應(yīng)僅僅停留在文件通知層面，最好通過企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的解釋或者修訂予以明確。
2014 年2 月，財(cái)政部了CAS33 的修訂版，這是關(guān)于合并財(cái)務(wù)報(bào)表的一項(xiàng)重大突破，其中一項(xiàng)體現(xiàn)在對(duì)“控制”定義的解釋。在CAS33 第七條中，將控制解釋為：“是指投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額”。該定義突破了以前以所有權(quán)為判斷基礎(chǔ)的理念。同時(shí)該修訂版準(zhǔn)則還在第十一條明確了投資方在判斷是否擁有對(duì)被投資方的權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅考慮與被投資方相關(guān)的實(shí)質(zhì)性權(quán)力。該規(guī)定從準(zhǔn)則的高度體現(xiàn)了“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則。由此可見，新的CAS33 準(zhǔn)則已經(jīng)非常明確地指出了VIE 架構(gòu)屬于企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表合并的范圍。
2014 年3 月，財(cái)政部又了CAS41，該準(zhǔn)則第三條指出，在其他主體中的權(quán)益是指通過合同或其他形式能夠使企業(yè)參與其他主體的相關(guān)活動(dòng)并因此享有可變回報(bào)的權(quán)益。參與的方式則包括持有其他主體的股權(quán)、債權(quán)，或者向其他主體提供資金、流動(dòng)性支持、信用增級(jí)和擔(dān)保等。同時(shí)將結(jié)構(gòu)化主體定義為“在確定其控制方時(shí)沒有將表決權(quán)或類似權(quán)利作為決定因素而設(shè)計(jì)的主體?！睂?duì)比VIE 模式的特點(diǎn)可知，VIE 的協(xié)議雙方正是通過包括資金提供、技術(shù)支持、咨詢服務(wù)等方式實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的控制行為，從而才能得以完成利潤的轉(zhuǎn)移。也就是說，CAS41 已經(jīng)非常明確地指出了VIE 模式適用該準(zhǔn)則。
由上可知，財(cái)政部近年通過陸續(xù)擬定和修改會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，逐步完善了對(duì)包括VIE 模式在內(nèi)的模式化主體的財(cái)務(wù)報(bào)表合并問題，同IFRS 和FASB 的規(guī)定趨于一致，解決了實(shí)務(wù)中的如何合并財(cái)務(wù)報(bào)表的問題。
三、相關(guān)建議
隨著國內(nèi)A 股資本市場(chǎng)的逐步改革，企業(yè)登陸資本市場(chǎng)融資的條件正在逐步放開。如2014 年5 月公布實(shí)施的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》即對(duì)擬IPO 企業(yè)的財(cái)務(wù)業(yè)績條件有所降低。VIE 模式作為企業(yè)應(yīng)對(duì)2006 年10 號(hào)文這一特定歷史時(shí)期政策的產(chǎn)物，也應(yīng)放在中國資本市場(chǎng)改革的大背景下統(tǒng)一考慮。為了有效引導(dǎo)VIE 模式企業(yè)的行為，建議關(guān)注以下方面：
（一）適時(shí)修訂相關(guān)規(guī)定
通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，2006 年10 號(hào)文出臺(tái)后，暫未查詢到境內(nèi)的主體為了并購而報(bào)商務(wù)部審批的案例。實(shí)際上一些從事電信增值服務(wù)的知名企業(yè)，如新浪、百度等為規(guī)避此文件通過VIE 模式而實(shí)現(xiàn)了境外上市。其他行業(yè)的諸多公司也采用了VIE 模式。眾多知名企業(yè)出于政策限制無法在境內(nèi)上市，被迫“離家出走”既說明了其發(fā)展對(duì)于資本的渴求，也說明了政策需要及時(shí)改變，以引導(dǎo)更多優(yōu)秀企業(yè)實(shí)現(xiàn)在國內(nèi)上市或者回歸境內(nèi)。今天國家的競爭力也在一定程度上體現(xiàn)為國家所屬優(yōu)秀企業(yè)的競爭力。有鑒于此，可以首先從法律角度為國內(nèi)優(yōu)秀企業(yè)上市提供幫助，而非將其“逼上梁山”。
（二）明確紅籌架構(gòu)企業(yè)如何在境內(nèi)上市
前已述及，基于協(xié)議控制的紅籌架構(gòu)設(shè)計(jì)的企業(yè)，其主要目的在于通過此模式實(shí)現(xiàn)境外間接上市。由于其復(fù)雜的法律、稅務(wù)和外匯管理設(shè)計(jì)，這些企業(yè)如果要想實(shí)現(xiàn)在國內(nèi)的上市，在目前實(shí)行核準(zhǔn)制體制下，中國證監(jiān)會(huì)承擔(dān)了較多的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。只有通過先行取消紅籌架構(gòu)，相關(guān)企業(yè)才能申報(bào)上市。部分企業(yè)為了回歸境內(nèi)上市，花費(fèi)了比當(dāng)初搭建VIE 架構(gòu)更多的時(shí)間以及更多的成本。從時(shí)間角度考慮，目前通常需要取消紅籌架構(gòu)后一年半左右的時(shí)間才能實(shí)現(xiàn)重新上市，實(shí)務(wù)中甚至出現(xiàn)部分企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)快速上市而瞞報(bào)自己的紅籌架構(gòu)歷史情況。如果要實(shí)現(xiàn)紅籌架構(gòu)的境內(nèi)上市，也許政府監(jiān)管部門實(shí)行備案制是比較好的改革方向。至少證監(jiān)會(huì)不會(huì)承擔(dān)對(duì)紅籌架構(gòu)企業(yè)的實(shí)質(zhì)性判斷責(zé)任。
（三）改革貨幣結(jié)算方式
隨著國家外匯管理局的管制措施越來越嚴(yán)，外商獨(dú)資企業(yè)的困難是注冊(cè)資本金結(jié)匯問題。在VIE 結(jié)構(gòu)下，外商獨(dú)資企業(yè)一般是沒有實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營的，但結(jié)匯的前提是需要經(jīng)營合同、采購發(fā)票、工資清單等。實(shí)務(wù)中經(jīng)常造成在境外融到的外幣資金沒有更多的辦法順暢地在外商獨(dú)資企業(yè)結(jié)匯，進(jìn)而影響境內(nèi)運(yùn)營公司的資金使用。為此，部分公司為了實(shí)現(xiàn)結(jié)匯做一些主業(yè)之外的經(jīng)營行為，以達(dá)到快速結(jié)匯的目的。這種情況甚至致使部分企業(yè)鋌而走險(xiǎn)，通過非正規(guī)渠道去結(jié)匯，然后再將結(jié)匯款借款給外商獨(dú)資公司，從而外商獨(dú)資公司再借款給內(nèi)資實(shí)體公司經(jīng)營使用。因此，進(jìn)一步規(guī)范VIE 模式下的結(jié)售匯制度亦需引起重視。
（四）減少VIE 架構(gòu)下轉(zhuǎn)移利潤的稅負(fù)成本目前VIE 在搭建其法律架構(gòu)時(shí)，伴隨著稅負(fù)成本與商業(yè)模型的優(yōu)化，企業(yè)投資者不管是把上市主體設(shè)在英屬維爾京群島（或開曼群島）還是增加香港公司的中間層設(shè)計(jì)，其主要目的在于稅務(wù)籌劃。外商獨(dú)資公司在設(shè)立時(shí)也傾向于選擇更優(yōu)惠的納稅地點(diǎn)以及未來可能開展的相關(guān)業(yè)務(wù)。由于VIE 架構(gòu)下涉及的行業(yè)過多，在行業(yè)稅負(fù)不同的情況下，加上國內(nèi)“營改增”的范圍和時(shí)間進(jìn)度不盡統(tǒng)一，造成很多外商獨(dú)資公司與內(nèi)資公司因稅種不同，導(dǎo)致雙方在利潤轉(zhuǎn)移時(shí)稅負(fù)加重，這又進(jìn)一步增強(qiáng)了VIE 架構(gòu)下涉稅的復(fù)雜性。因此，“營改增”的步伐也將有利于VIE 模式下企業(yè)的良好運(yùn)營。
（五）增加對(duì)企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的解釋
2006 年的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，對(duì)推動(dòng)中國企業(yè)參與國際市場(chǎng)起到了重要的作用。但在實(shí)務(wù)中也感覺到部分會(huì)計(jì)準(zhǔn)則讀起來比較晦澀難懂，不便于實(shí)務(wù)操作。今年或修訂的準(zhǔn)則中出現(xiàn)了一些新的名詞和理念，如CAS 33 中對(duì)于“控制”的含義出現(xiàn)了較大的變化，提出了“可變回報(bào)”的概念；CAS 41 中則提出了“模式化主體”的概念。對(duì)于這些新概念，除了加強(qiáng)培訓(xùn)，還應(yīng)組織有關(guān)專家對(duì)其解釋，如有可能以案例的形式更有說服力。準(zhǔn)則只有切實(shí)執(zhí)行才會(huì)更有生命力。
參考文獻(xiàn)：
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