序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的企業(yè)法律形態(tài)案例樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。

第1篇

我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開(kāi)始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。

在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無(wú)法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開(kāi)始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來(lái)構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒(méi)有彌合沖突。

首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬(wàn)元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬(wàn)元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒(méi)有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒(méi)有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬(wàn)元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬(wàn)元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書(shū)。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，經(jīng)過(guò)驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒(méi)有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說(shuō)明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過(guò)銷售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒(méi)有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒(méi)有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒(méi)有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來(lái)利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來(lái)利益。

二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來(lái)看，制度生成和型構(gòu)的過(guò)程本質(zhì)上是演化的，這一過(guò)程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無(wú)意識(shí)演化過(guò)程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過(guò)程。

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問(wèn)題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說(shuō)明企業(yè)的資本來(lái)源，不能用來(lái)表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來(lái)將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無(wú)注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒(méi)有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無(wú)論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒(méi)有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒(méi)有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒(méi)有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購(gòu)”、“A股并購(gòu)25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來(lái)，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒(méi)有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒(méi)有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒(méi)有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無(wú)限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒(méi)有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

第2篇

（一）案例引出問(wèn)題

甲公司與乙公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，乙公司欠甲公司貨款100多萬(wàn)元。甲公司將營(yíng)業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬(wàn)元。后甲公司因連續(xù)2年未參加年檢被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。因甲公司未能提供相關(guān)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬(wàn)元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，須依照公司法第192條規(guī)定由其主管機(jī)關(guān)組織清算機(jī)構(gòu)或者由甲公司來(lái)主張權(quán)利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個(gè)由A、B投資的私營(yíng)公司，并無(wú)主管機(jī)關(guān)。那么甲公司該筆債權(quán)應(yīng)由誰(shuí)來(lái)主張？其債務(wù)又如何處理？甲公司作為一個(gè)法人是否還存在？

（二）有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及審判實(shí)務(wù)中的做法

1、相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋

（1）《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。

（2）國(guó)家工商行政管理局在《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》第十條明文規(guī)定：企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營(yíng)資格終止。其中，公司被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算。

（3）國(guó)家工商行政管理局在《關(guān)于公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實(shí)施問(wèn)題的通知》規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)（即工商行政機(jī)關(guān)）不負(fù)責(zé)對(duì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。

（4）最高人民法院（2000）24號(hào)批復(fù)規(guī)定：企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。

上述法律及有關(guān)規(guī)定對(duì)公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后其法人人格是否終止及清算工作由誰(shuí)負(fù)責(zé)，存在兩種截然相反的意見(jiàn)；另外公司法第192條規(guī)定是由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織清算組而目前很多私營(yíng)公司并沒(méi)有主管機(jī)關(guān)，有學(xué)者認(rèn)為公司登記機(jī)關(guān)即工商局應(yīng)為這類公司的主管機(jī)關(guān)，但工商局又明確其并不負(fù)責(zé)清算工作；而且在相關(guān)法律法規(guī)中僅規(guī)定被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司承擔(dān)行政及刑事責(zé)任，未規(guī)定其民事責(zé)任的承擔(dān)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中假吊銷，真逃債現(xiàn)象很嚴(yán)重，債權(quán)人利益很難得到保護(hù)。

2、因相關(guān)法律法規(guī)相互矛盾導(dǎo)致在審判實(shí)務(wù)中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問(wèn)題的處理意見(jiàn)》第二條規(guī)定企業(yè)法人被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營(yíng)資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應(yīng)當(dāng)變更企業(yè)的清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人。江蘇省高級(jí)人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問(wèn)題的討論紀(jì)要》第6條規(guī)定：歇業(yè)一年以上的企業(yè)應(yīng)變更企業(yè)的主管機(jī)關(guān)作為被告承擔(dān)清理責(zé)任。而最高人民法院副院長(zhǎng)李國(guó)光于2001年11月13日在《當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的主要問(wèn)題》中闡明：“對(duì)企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照情況下的處理，鑒于確定訴訟主體的主要目的在于明確民事訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，故而在法律原則范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)盡量避免司法行為與行政行為之間不必要的沖突?！捎趯⑵髽I(yè)因歇業(yè)、被撤銷、或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對(duì)于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵?！邢挢?zé)任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實(shí)務(wù)中做法的不一致嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威，目前亟須在司法實(shí)踐中統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，維護(hù)法律統(tǒng)一性，保護(hù)債權(quán)人利益。

（三）幾種觀點(diǎn)

目前關(guān)于公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后其主體資格是否存續(xù)有以下幾種觀點(diǎn)：

1、人格消滅說(shuō)，即企業(yè)法人經(jīng)解散即喪失其人格，此時(shí)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|的共有財(cái)產(chǎn)，企業(yè)法人的清算事務(wù)應(yīng)以股東的名義為之。2、清算法人說(shuō)，即企業(yè)法人因解散而消滅其主體資格，但是由此會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)成為無(wú)主財(cái)產(chǎn)，因此法律專為企業(yè)法人的清算目的而設(shè)立了一個(gè)新的法人，即清算法人，這種法人的能力是特殊的，不再享有原企業(yè)法人的能力，原企業(yè)法人本身的能力因解散而消滅，而清算法人享有的是對(duì)原企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的權(quán)利能力和行為能力。3、擬制存續(xù)說(shuō)，即企業(yè)法人因解散而喪失權(quán)利能力，企業(yè)法人不得從事其經(jīng)營(yíng)范圍所決定的活動(dòng)，但是，由于法律的擬制使企業(yè)法人在清算的目的范圍內(nèi)享有權(quán)利能力，從企業(yè)法人解散至清算完結(jié)，在此階段視為法人仍然存續(xù)。4、同一人格說(shuō)，即清算法人與解散前的企業(yè)法人在本質(zhì)上是相同的，不過(guò)是權(quán)利能力縮小而已。清算法人不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的能力，但是在清算的目的范圍內(nèi)，與解散前的企業(yè)法人一樣享有權(quán)利能力，解散前企業(yè)法人的一切權(quán)利能力都要轉(zhuǎn)移給清算法人。5、同一人格兼擬制說(shuō)，即企業(yè)法人在解散后，其人格仍然存在，但是，因?yàn)槠髽I(yè)法人解散后，由于內(nèi)部成員的缺乏致使企業(yè)法人喪失了其存在的基礎(chǔ)，因此清算法人只是由法律擬制的法人，不是實(shí)在的法人。

對(duì)以上幾種觀點(diǎn)，筆者更傾向于同一人格兼擬制說(shuō)。首先來(lái)分析營(yíng)業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)：公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊(cè)登記的法定證書(shū)，公司自成立時(shí)起取得法人資格，而公司的成立則以取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照為其標(biāo)志。①營(yíng)業(yè)執(zhí)照就其字義而言，本來(lái)應(yīng)指企業(yè)獲得營(yíng)業(yè)許可、具有營(yíng)業(yè)資格的證書(shū)。吊銷，是指收回并取消發(fā)出去的證件，它不同于注銷，注銷是指取消登記過(guò)的事項(xiàng)。吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照就是主管機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定的主體進(jìn)行的沒(méi)收其經(jīng)營(yíng)憑證從而令其停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)的一種行政處罰。既然營(yíng)業(yè)執(zhí)照是指企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)發(fā)給企業(yè)的準(zhǔn)許其營(yíng)業(yè)的憑證，公司人格是主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)行為的法律結(jié)果，而與營(yíng)業(yè)執(zhí)照沒(méi)有必然的聯(lián)系，那么公司因違法而被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照只能意味著公司作為營(yíng)利性法人喪失了進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與注銷、將吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照與注銷公司人格混為一談的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因此公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后其法人資格并未消滅。其次來(lái)分析一下解散和清算的關(guān)系：對(duì)于解散和清算的關(guān)系，各國(guó)立法規(guī)定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算后解散”，另一種為“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英國(guó)公司法的規(guī)定即是如此；后者為先宣布解散，然后再進(jìn)入清算程序，大陸法系國(guó)家的公司法大多如此。②對(duì)于先清算再解散的國(guó)家，其解散意味著法人資格消滅；而對(duì)于先解散后清算的國(guó)家，解散并不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、注銷登記為標(biāo)志。③我國(guó)公司法對(duì)公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規(guī)定了公司解散的事由，以及公司解散應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并在清算結(jié)束后，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續(xù)的法律屬性。因此，在我國(guó)解散是企業(yè)進(jìn)入清算程序的原因，屬于先解散后清算。企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應(yīng)屬清算法人（此時(shí)企業(yè)法人或已進(jìn)入清算階段，或應(yīng)當(dāng)清算而未清算）。清算法人與原企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的，即由于企業(yè)法人因解散其權(quán)利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態(tài)代替原企業(yè)法人行使權(quán)利，除了能力有所縮小外，其他與原企業(yè)法人無(wú)二，故二者系同一人格。同時(shí)，由于企業(yè)法人因解散，大多數(shù)企業(yè)無(wú)人管理，更多的時(shí)候人去樓空，雖然在法律上企業(yè)法人依然存續(xù)，但在現(xiàn)實(shí)中，其已失去了存在的客觀基礎(chǔ)，故此時(shí)的清算法人只不過(guò)是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國(guó)外許多國(guó)家的立法例對(duì)此均有類似規(guī)定，如德國(guó)民法典第49條規(guī)定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團(tuán)視為繼續(xù)存在。”日本民法總則第七款第二項(xiàng)規(guī)定：“法人一經(jīng)解散，就結(jié)束原來(lái)的業(yè)務(wù)，進(jìn)入處理善后事務(wù)（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的范圍內(nèi)，至其清算完結(jié)，法人仍被視為存續(xù)）?！狈▏?guó)商事公司法第391條規(guī)定：“無(wú)論何種原因，公司一旦解散，就進(jìn)入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續(xù)保留直到清算結(jié)束?！雹芫C上，筆者認(rèn)為公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后其法人資格仍然存在，在清算目的范圍內(nèi)，在清算結(jié)束前，公司仍應(yīng)視為存續(xù)。

二、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司的清算主體及清算行為主體的確定。

根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后即應(yīng)進(jìn)入清算程序，而進(jìn)入清算程序首先應(yīng)確定組織清算組的義務(wù)主體，筆者認(rèn)為應(yīng)由公司的股東負(fù)責(zé)成立清算組織，并由清算組進(jìn)行清算。清算組織組成應(yīng)由股東或股東代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的平衡。

目前多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為股東是被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照公司的清算主體，對(duì)此筆者并無(wú)不同意見(jiàn)，但對(duì)有意見(jiàn)認(rèn)為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見(jiàn)。筆者認(rèn)為如果允許怠于清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應(yīng)訴，雖然方便當(dāng)事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實(shí)踐中也會(huì)使法定的企業(yè)終止清算義務(wù)落空。在無(wú)須進(jìn)入清算程序即可起訴主張權(quán)利的條件下，終止的企業(yè)法人及其股東作為以營(yíng)利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒(méi)有組織清算的需求。怠于清算的企業(yè)及其股東很可能只選擇從事對(duì)其有利的行為，如主張債權(quán)等，而對(duì)清理財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)或交納稅款等則消極回避，久拖不理。在終止企業(yè)的股東可以作為原告代為起訴主張債權(quán)，并實(shí)際受償?shù)耐瑫r(shí)，該股東作為被告應(yīng)訴只需承擔(dān)組織清算的義務(wù)，以被清理企業(yè)而不是股東的財(cái)產(chǎn)還債。這樣一來(lái)，股東享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不對(duì)等，對(duì)股東有利，而對(duì)其他債權(quán)人和債務(wù)人顯然不公平。企業(yè)解散而不清算，往往使該企業(yè)法人及其股東有充裕的時(shí)間和空間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)。最終是原企業(yè)下落不明財(cái)產(chǎn)去向不明，所欠國(guó)家的各種稅費(fèi)無(wú)法收繳，債權(quán)人無(wú)法追償，生效的判決也無(wú)法執(zhí)行。在本文開(kāi)始提到的案例中，如股東起訴主張債權(quán)被允許則股東可直接就這100多萬(wàn)元受償，一旦甲公司的債務(wù)人訴至法院追討200余萬(wàn)元時(shí)法院一般會(huì)判決由股東承擔(dān)清理責(zé)任，而目前清理責(zé)任幾乎為空。因此，怠于清算的企業(yè)以其股東的名義起訴主張債權(quán)，實(shí)際上是一種規(guī)避法律，不履行法定清算義務(wù)的行為，其后果不僅損害了國(guó)家利益和他人的合法權(quán)益，也是對(duì)公司法規(guī)定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠于清算的股東享有直接提起訴訟的地位。股東在企業(yè)進(jìn)入清算階段的責(zé)任應(yīng)該是組織成立清算組織并由清算組進(jìn)行清算而不是股東直接成為清算行為主體。如將股東等同于清算行為主體，則股東可以不必通過(guò)成立清算組織，就能直接清理終止的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，包括起訴和應(yīng)訴。這一論斷顯然忽略了股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人的關(guān)系平衡問(wèn)題，使股東處于極其有利的地位，有可能僅選擇對(duì)其有利的行為（如主張債權(quán)并直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權(quán)人。同時(shí)亦會(huì)將公司的財(cái)產(chǎn)和應(yīng)收帳款混同為股東的財(cái)產(chǎn)。這樣就會(huì)在清算階段破壞有限責(zé)任公司制度，使其喪失原有的商業(yè)信譽(yù)，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股東不宜定位為直接的清算行為主體。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，該公司股東的義務(wù)是組織成立清算組織，并由清算組進(jìn)行清算。

清算組是企業(yè)法人發(fā)生終止的事由后，由股東或股東的代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成的，負(fù)責(zé)對(duì)該企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理、清償?shù)惹謇砉ぷ鞯那逅憬M織，非依破產(chǎn)程序進(jìn)行的清算，其清算組織的地位應(yīng)是清算法人的代表及執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對(duì)外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在清算目的的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機(jī)關(guān)（董事）具有同等的法律地位?！瓣P(guān)于董事之規(guī)定，于不違反清算目的之限度，應(yīng)準(zhǔn)用于清算人?！雹葸@在國(guó)外立法例中亦有類似規(guī)定。如德國(guó)民法典第48條規(guī)定：清算由董事會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行。也可以選任其他的人為清算人，清算人具有董事會(huì)的法律地位。德國(guó)商法典第149條規(guī)定：清算人在其事務(wù)范圍之內(nèi)，在訴訟上和訴訟外代表公司。日本民法總則第七款第二項(xiàng)規(guī)定：清算人取代董事，成為其執(zhí)行機(jī)關(guān)，處理清算事務(wù)。除此外，其他機(jī)關(guān)別無(wú)變動(dòng)。原則上董事即為清算人。清算組織依法清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，可以對(duì)外代表公司起訴主張債權(quán)，可以應(yīng)訴并以清理所得的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)。該企業(yè)的股東不能直接作為原告起訴主張企業(yè)的債權(quán)。但股東可以作為應(yīng)訴被告，承擔(dān)組織成立清算組，進(jìn)行清算，并以清理所得的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)的責(zé)任。

三、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司清算主體相關(guān)民事責(zé)任的處理

（一）清算責(zé)任

一般情況下，企業(yè)進(jìn)入和退出市場(chǎng)是企業(yè)的自由，但是，在任何一個(gè)國(guó)家，這種自由都不可能是絕對(duì)的。企業(yè)退出市場(chǎng)應(yīng)建立在對(duì)國(guó)家、對(duì)社會(huì)、對(duì)債權(quán)人有所交代的基礎(chǔ)之上。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)并不十分重視企業(yè)的清算制度，因?yàn)樵谀莻€(gè)時(shí)代，企業(yè)的終止大多是行政性的終止，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)一般只要作行政上的交代，不會(huì)出現(xiàn)太多的遺留問(wèn)題，而現(xiàn)今時(shí)代企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)較為殘酷，被迫或自愿退出競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)有發(fā)生，如何使這些企業(yè)在退出競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，不對(duì)社會(huì)、債權(quán)人、投資人等造成太多的不良影響，某種程度上就取決于一個(gè)國(guó)家的清算制度。法律之所以規(guī)定企業(yè)在解散時(shí)，必須進(jìn)行清算，是因?yàn)樵谝话闱闆r下，企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，除合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)外，投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)企業(yè)解散時(shí)，企業(yè)要以其全部財(cái)產(chǎn)清償其所欠的全部債務(wù)，不足以清償?shù)模辉偾鍍?。這一投資人有限責(zé)任制度在某種情況下，會(huì)大大傷害企業(yè)的債權(quán)人，很多企業(yè)就是利用有限責(zé)任制度，惡意解散，轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)或私分資產(chǎn)，使債權(quán)人的債權(quán)得不到清償。清算就是要通過(guò)法律規(guī)定的程序，在企業(yè)解散時(shí)，將企業(yè)所有的全部財(cái)產(chǎn)用于公平地清償給債權(quán)人。清算程序能夠保障每一個(gè)債權(quán)人受到公平地清償；同時(shí)，清算程序也能保證在企業(yè)財(cái)產(chǎn)大于企業(yè)所欠債務(wù)的情況下，剩余財(cái)產(chǎn)在投資人或股東之間能夠公平地得到分配。公平歷來(lái)是法律所追求的理想狀態(tài)，但是公平的結(jié)果并非順其自然就能達(dá)到，它需要法律制度的保護(hù)才能夠?qū)崿F(xiàn)，其中程序正義是必要條件之一。企業(yè)解散進(jìn)行清算，實(shí)際上就是通過(guò)正義的程序，保證在清算時(shí)結(jié)果的公平。清算過(guò)程中如發(fā)現(xiàn)資不抵債，則轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。公司法規(guī)定：因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。

清算責(zé)任以保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，清算組在清理企業(yè)的債權(quán)債務(wù)過(guò)程 ，要盡量保全企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，采取合法的措施回收企業(yè)外債權(quán)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)保值，甚至增值。正當(dāng)?shù)那逅愠绦蚩梢杂行У乇Ｗo(hù)債權(quán)人的利益，并維護(hù)清算主體作為企業(yè)開(kāi)辦的商業(yè)信譽(yù)。債權(quán)人起訴清算主體要求清算主體承擔(dān)清算責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，判令清算主體在限定的期限內(nèi)依照民法通則、公司法、企業(yè)法規(guī)定的法律進(jìn)行清算，責(zé)任的來(lái)源是法律的直接規(guī)定，對(duì)不盡清算責(zé)任的清算主體，人民法院均可以根據(jù)債權(quán)人的起訴，援引法律的規(guī)定逕行判決。

（二）侵權(quán)賠償責(zé)任

1、如股東怠于成立清算組織或成立清算組織流于形式致使清算不能，認(rèn)定股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵權(quán)行為理論，由股東在注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。實(shí)踐中，公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)公司來(lái)講是一種被動(dòng)行為，股東往往不主動(dòng)組織清算。債權(quán)人起訴后，法院一般判令股東在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，并以清算后的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，但該判決生效后執(zhí)行難度很大，幾乎無(wú)法執(zhí)行，即使委托有關(guān)部門對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制清算，但由于這類公司經(jīng)營(yíng)不規(guī)范、財(cái)務(wù)不完整、股東法制觀念淡薄、避債意識(shí)強(qiáng)，在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，已不能正常生產(chǎn)，留下一些搬不走的抵押財(cái)產(chǎn)，也有的公司股東躲債在外，使得強(qiáng)制清算不能，案件無(wú)法得到執(zhí)行。對(duì)上述情況，必須引入債權(quán)侵權(quán)理論，即債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人在本文指股東故意實(shí)施妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為，使債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。首先如果公司資產(chǎn)確實(shí)不能清償債務(wù)，股東可申請(qǐng)破產(chǎn)，在破產(chǎn)還債程序中公司不能清償或不能足額清償債權(quán)人債務(wù)是有法律依據(jù)的，而公司如果不申請(qǐng)破產(chǎn)，則從理論上講公司資產(chǎn)是可以抵償債務(wù)的，股東拒不組成清算組進(jìn)行清算，則應(yīng)視為其侵犯了債權(quán)人的利益；其次公司的財(cái)產(chǎn)又置于股東或董事會(huì)控制之下，在實(shí)體上，公司被吊銷后，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然分配于公司的股東，事實(shí)上，一般情況下，公司的財(cái)產(chǎn)也的確被股東所分配或占有。本來(lái)通過(guò)正常的清算程序，在公司負(fù)債大于資產(chǎn)的情況下，股東是不可能獲得任何剩余財(cái)產(chǎn)的，而由于未進(jìn)行清算，使得股東獲取了公司的財(cái)產(chǎn)但未承擔(dān)任何公司的債務(wù)；第三正因?yàn)槭怯捎诠蓶|未履行法定清算義務(wù)，才導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對(duì)此負(fù)有不可推卸的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第四，債權(quán)人債權(quán)得不到清償與股東怠于組織清算之間有因果關(guān)系。因此如股東怠于組織清算致使清算不能的，認(rèn)定股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵害債權(quán)的侵權(quán)行為理論，由股東在不超過(guò)公司注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2、在清算過(guò)程中，如出現(xiàn)清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在抽逃出資或惡意處置財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)對(duì)清算法人的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。如清算主體對(duì)清算法人存在投資不足或者實(shí)際沒(méi)有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責(zé)任應(yīng)由清算主體承擔(dān)。如清算主體對(duì)清算法人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，但清算法人已具備企業(yè)法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務(wù)時(shí)，在其實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然此種情況下，由于解散的企業(yè)法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具體承擔(dān)責(zé)任時(shí)可首先由解散的企業(yè)法人承擔(dān)償還責(zé)任，不能償還的，再由其投資者承擔(dān)。

四、建議

（一）改進(jìn)公司登記管理制度，理順?lè)煞ㄒ?guī)及司法解釋有關(guān)規(guī)定

筆者認(rèn)為國(guó)家工商行政管理局修改公司登記管理制度，對(duì)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照作變通的解釋，即吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營(yíng)業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷之后，其法人資格才喪失。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)因公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照而否定其訴訟主體的資格，被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司完全可以作為合格的原告和被告。同時(shí)亦應(yīng)說(shuō)明這種被吊銷執(zhí)照的公司屬于清算中的法人，類同于設(shè)立中的公司法人，具有特定范圍內(nèi)的權(quán)利能力和行為能力，在清算期間，可以進(jìn)行與清算事務(wù)相關(guān)和必要的民事行為。而清算組則是清算中的公司法定代表機(jī)關(guān)，具有對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，對(duì)外代表公司的權(quán)利和職責(zé)，其地位類似于正常經(jīng)營(yíng)中的法定代表人。因此在清算活動(dòng)中，清算組可以也應(yīng)該是以公司的名義并以公司為民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)的主體。

（二）規(guī)范和完善清算制度，適用債權(quán)侵權(quán)理論，保護(hù)債權(quán)人利益。

  企業(yè)清算制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)法律制度重要組織部分，清算制度的完善與否關(guān)系到企業(yè)退出機(jī)制的合理與否，關(guān)系到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的是否穩(wěn)定。因此，在立法上應(yīng)進(jìn)一步完善我國(guó)的清算制度，將企業(yè)退出市場(chǎng)的不良影響減少到最小程度。非經(jīng)清算，不得注銷。筆者認(rèn)為應(yīng)從立法源頭上堵塞公司登記機(jī)關(guān)對(duì)未經(jīng)清算的公司進(jìn)行注銷的漏洞，如同企業(yè)非經(jīng)登記不得以企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)一樣，企業(yè)非經(jīng)清算也不得注銷其主體資格，這一理念，應(yīng)始終貫徹于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，法人和自然人一樣是獨(dú)立的民事主體，法人僅以其法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于法人的債務(wù)，法人的投資人或股東并不承擔(dān)任何責(zé)任，在這種情況下，與法人從事交易的第三人就承擔(dān)著極大的風(fēng)險(xiǎn)。在企業(yè)法人存續(xù)期間，其債務(wù)不會(huì)因?yàn)槿魏卧蚨玫矫獬?。但是在企業(yè)法人注銷時(shí)，沒(méi)有清償?shù)膫鶆?wù)在法律上不再清償。這樣，清算程序就成為保護(hù)債權(quán)人利益和股東利益的最后屏障。如果清算主體怠于清算，則適用債權(quán)侵權(quán)理論，由清算主體承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（三）公司法第192條應(yīng)予以修訂，因?yàn)楝F(xiàn)在很多公司并無(wú)主管機(jī)關(guān)，該條應(yīng)修訂為由股東或董事會(huì)負(fù)責(zé)成立清算組織進(jìn)行清算，清算組織應(yīng)由股東或股東代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。

五、案件處理

通過(guò)以上分析再回到本文開(kāi)頭案例的處理，筆者認(rèn)為應(yīng)裁定駁回股東A、B的起訴，由A、B組織清算組，以甲公司名義并將清算組作為該公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)來(lái)主張甲公司的債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)，并以清理后的財(cái)產(chǎn)償付該公司的債務(wù)，清算完畢后通過(guò)工商登記機(jī)關(guān)注銷甲公司；如在清理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)甲公司資不抵債則應(yīng)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。這樣甲公司退出市場(chǎng)，可以給國(guó)家、社會(huì)及債權(quán)人以交待，并將其退出市場(chǎng)的負(fù)面影響減少到最少，這是穩(wěn)定正常的市場(chǎng)交易秩序，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的民事活動(dòng)準(zhǔn)則所必須的。

附：參考書(shū)目：

1、王建宏，《營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后幾個(gè)法律問(wèn)題的探討》。

2、石少俠著：《公司法》，吉林人民出版社，1996年12月版，第302頁(yè)。

3、王妍，《我國(guó)企業(yè)清算中的法律問(wèn)題》，發(fā)表于《當(dāng)代法學(xué)》2002年第4期，第141－144頁(yè)。

第3篇

[發(fā)表于2003年10月20日《國(guó)際商報(bào)》第六版(有刪改)]

內(nèi)容摘要

自中國(guó)實(shí)行改革開(kāi)放政策以來(lái)，外商在華投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機(jī)和2001年美國(guó)“9.11”事件之后，中國(guó)作為全球投資的“避風(fēng)港”，各國(guó)投資者不斷加大對(duì)中國(guó)的投資，2002年，外商對(duì)華直接投資(FDI)首次突破500億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國(guó)第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國(guó)家。

作為投資者，外商在對(duì)中國(guó)投資的同時(shí)，必然會(huì)希望在中國(guó)的投資具有良好的投資環(huán)境、高額的投資回報(bào)和暢通的退出機(jī)制。在較長(zhǎng)時(shí)間中，由于歷史的原因和缺乏對(duì)中國(guó)的了解，許多境外投資者認(rèn)為在中國(guó)投資缺少退出機(jī)制，或者退出機(jī)制不暢通，從而對(duì)在中國(guó)投資產(chǎn)生顧慮。

本文從中國(guó)和國(guó)際法律制度兩個(gè)側(cè)面上，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實(shí)踐，對(duì)現(xiàn)階段外商在華直接投資的退出法律機(jī)制進(jìn)行了較為全面的分析。通過(guò)分析和研究，作者認(rèn)為，外商在華直接投資的退出機(jī)制主要有境外股份上市、國(guó)內(nèi)股份上市、離岸股權(quán)交易、國(guó)內(nèi)股權(quán)交易、管理層收購(gòu)、股份回購(gòu)和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現(xiàn)有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國(guó)在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機(jī)制。

關(guān)鍵詞

外商直接投資(FDI) 退出機(jī)制 股份上市 股權(quán)交易 股權(quán)回購(gòu) 公司清算

引 言

自中國(guó)實(shí)行改革開(kāi)放政策以來(lái)，外商在中國(guó)的投資逐年上升，特別是1997年亞洲金融危機(jī)和2001年美國(guó)“9.11”事件之后，中國(guó)作為全球投資安全的“避風(fēng)港”[1]和國(guó)際的投資熱點(diǎn)[2]，各國(guó)投資者不斷加大對(duì)中國(guó)的投資。 截止2002年12月底，全國(guó)共批準(zhǔn)外商投資企業(yè) 424,196個(gè)，合同外資 8,280.60億美元，實(shí)際使用外資 4,479.66億美元[3]。 2002年作為中國(guó)加入世界貿(mào)易組織后的第一年，外商對(duì)華直接投資大幅度增長(zhǎng)，首次突破550.11億美元，創(chuàng)歷史最高記錄，從而使中國(guó)第一次成為世界上吸收外商直接投資最多的國(guó)家[4]。

作為投資者，外商在決定對(duì)中國(guó)進(jìn)行投資的時(shí)候，希望中國(guó)具有良好的投資環(huán)境、能夠獲得高額的投資回報(bào)和具有暢通的退出機(jī)制。但在過(guò)去較長(zhǎng)時(shí)間和當(dāng)前，由于歷史的原因、境外缺乏對(duì)中國(guó)的了解及國(guó)外一些媒體的誤導(dǎo)，許多境外投資者認(rèn)為，由于中國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的外匯管制政策等原因，所以在中國(guó)的直接投資缺乏有效的退出機(jī)制，或者退出機(jī)制不暢通，從而對(duì)到中國(guó)投資產(chǎn)生顧慮。

為此，本文在全面考察中國(guó)國(guó)內(nèi)法律和有關(guān)國(guó)際法律制度，并結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組實(shí)踐的基礎(chǔ)上，就許多外商所關(guān)心的在華直接投資的退出機(jī)制問(wèn)題進(jìn)行分析和探討，并提出一些新的看法。

一、對(duì)外投資的退出機(jī)制概述

在任何國(guó)家和地區(qū)，投資者在決定投資方面有許多共性，參與對(duì)中國(guó)投資的外商也不例外，他們一方面追求投資回報(bào)的最大化，另一方面需要確保投資的安全。一些投資者，特別是一些機(jī)構(gòu)投資者，它們會(huì)經(jīng)常根據(jù)整體發(fā)展戰(zhàn)略的調(diào)整和投資環(huán)境的變化而適時(shí)修訂其投資計(jì)劃，因此，境外投資者（特別是一些跨國(guó)公司和投資基金）在決定在中國(guó)投資的同時(shí)必然會(huì)考慮日后如何退出的問(wèn)題，這就會(huì)涉及到外商在華直接投資的退出機(jī)制問(wèn)題。

所謂的“投資退出機(jī)制”，是指投資機(jī)構(gòu)在其所投資的企業(yè)發(fā)展到一定的階段后或特定時(shí)期，將所投的資金由股權(quán)形態(tài)轉(zhuǎn)化為資金形態(tài)，即變現(xiàn)的機(jī)制及相關(guān)的配套制度安排。考察國(guó)際上一些發(fā)達(dá)的國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)、加拿大等的投資退出機(jī)制，投資退出機(jī)制主要有四種方式：1. 股份上市、2. 股份轉(zhuǎn)讓、3. 股份回購(gòu)、4. 公司清理。[5] 投資者退出投資可以同時(shí)通過(guò)一種或多種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，這些退出機(jī)制會(huì)因不同國(guó)家的投資環(huán)境和法律制度的不同而有所差異，但相比而言，由于股份上市方式比較便利且增值幅度較大，目前已經(jīng)成為各國(guó)投資者首選的和主要的退出選擇方式。[6]

二、外商在華投資的退出機(jī)制

我國(guó)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)主要包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部基本法及其實(shí)施條例(細(xì)則)；外商投資的有限責(zé)任公司，還須適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定[7]。除此之外，針對(duì)外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)、重組、收購(gòu)、投資、終止和清算等事宜，我國(guó)還相應(yīng)制訂了一系列法律、法規(guī)、條例和辦法等，形成了一整套較為完備的法律、法規(guī)體系，有效地保護(hù)了境外投資者的合法權(quán)益。[8]

考察這些法律和法規(guī)，結(jié)合一些外商投資企業(yè)重組、退出的實(shí)踐和相關(guān)案例，外商在華投資的退出機(jī)制主要有如下幾種：

股份上市

如前所述，首次公開(kāi)發(fā)行上市(Initial Public Offering，簡(jiǎn)稱IPO)作為國(guó)際投資者首選的投資退出方式，在我國(guó)目前的法律框架下，外商同樣可以通過(guò)股份上市的方式退出在華投資，而且已為一些投資者所采用。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和外商投資企業(yè)的實(shí)踐，就股份上市的退出機(jī)制而言可以采用境外控股公司上市、申請(qǐng)境外上市和申請(qǐng)國(guó)內(nèi)上市三種途徑。

1．境外控股公司上市

在國(guó)際投資的實(shí)踐中，投資者通常不會(huì)直接以自己的名義進(jìn)行投資，而是首先在一些管制寬松的離岸法區(qū)如百慕達(dá)、開(kāi)曼群島、英屬維爾京群島、美國(guó)特拉華州和香港等地注冊(cè)一家控股公司，作為一個(gè)項(xiàng)目公司進(jìn)行對(duì)華投資，而投資者通過(guò)該控股公司間接持有在中國(guó)的外商投資企業(yè)的股權(quán)。投資者設(shè)立一家控股公司進(jìn)行投資的目的一方面是通過(guò)法人制度規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，另一方面是為日后該控股公司的上市和重組做好準(zhǔn)備。

以控股公司的形式申請(qǐng)上市是國(guó)際上通行的上市模式，為國(guó)際上大部分國(guó)家和證券交易所所接受，如香港聯(lián)合交易所主板和創(chuàng)業(yè)板均接受控股公司的上市。深圳金蝶軟件公司在1998年引入了美國(guó)國(guó)際數(shù)據(jù)公司(IDG)的風(fēng)險(xiǎn)投資，為了在香港聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市，金蝶在開(kāi)曼群島注冊(cè)成立了控股公司金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)有限公司[9] ，作為金蝶上市的主體；金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)(HK. 08133) 2001年在香港創(chuàng)業(yè)板上市時(shí)，根據(jù)公司披露的資料顯示，美國(guó)國(guó)際數(shù)據(jù)公司(IDG) 通過(guò)其子公司美國(guó)IDGVC持有金蝶國(guó)際軟件集團(tuán)(HK. 08133)20％的股份，作為管理層股東，在經(jīng)過(guò)12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投資。 [10]

對(duì)于境外投資者而言，通過(guò)境外控股公司上市而退出對(duì)華投資，是最為理想的退出方式之一。

2．申請(qǐng)境外上市

申請(qǐng)境外上市，是指外商投資企業(yè)通過(guò)重組設(shè)立為股份有限公司后，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)，直接申請(qǐng)發(fā)行境外上市外資股和在境外證券交易所上市。中國(guó)的股份有限公司申請(qǐng)境外上市主要有發(fā)行H股、N股、S股和L股等[11]。

就外商投資企業(yè)而言，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年的《關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)境外上市有關(guān)問(wèn)題的通知》[12]和《境內(nèi)企業(yè)申請(qǐng)到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引》[13]的相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)經(jīng)過(guò)重組后以外商投資的股份有限公司形式申請(qǐng)到境外主板或創(chuàng)業(yè)板上市并沒(méi)有法律障礙。

外商投資的股份有限公司申請(qǐng)境外上市中和上市后，可以通過(guò)兩種方式退出在該股份公司的投資，即在股份發(fā)行的時(shí)候發(fā)售一部分現(xiàn)有股份和公司上市后向其他投資者轉(zhuǎn)讓所持有的公司股份，但該等出售或轉(zhuǎn)讓須遵守有關(guān)法律和交易所上市規(guī)則的的規(guī)定和履行相關(guān)的法律程序。

3．申請(qǐng)國(guó)內(nèi)上市

申請(qǐng)國(guó)內(nèi)發(fā)行上市包括發(fā)行A股和B股，在上海證券交易所和深圳證券交易所上市。

（1）B股上市

發(fā)行上市前屬于中外合資企業(yè)的B股公司在國(guó)內(nèi)已經(jīng)比較多，并且就非上市外資股上市流通問(wèn)題，中國(guó)證監(jiān)會(huì)及外經(jīng)貿(mào)部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]發(fā)出了三份《通知》。根據(jù)這些《通知》中的規(guī)定，凡發(fā)行上市前屬于中外合資企業(yè)的B股公司，應(yīng)就非上市外資股上市流通的問(wèn)題征求原中外合資企業(yè)審批部門的意見(jiàn)，在獲得原審批部門同意后，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送非上市外資股上市流通的申請(qǐng)方案；經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，B股公司外資發(fā)起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市場(chǎng)上流通；外資非發(fā)起人股可以直接在B股市場(chǎng)上流通。

2001年2月20日，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)和深交所的安排，由大中華有限公司持有的43,357,248股小天鵝（2418）B股開(kāi)始上市流通；另外，晨鳴紙業(yè)（2488）董事會(huì)審議通過(guò)了26,709,591股由英國(guó)廣華（壽光）投資有限公司持有的境外法人股上市流通的議案，也獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施。

允許境內(nèi)上市外資股(B股)非上市外資股上市流通,實(shí)際上也是國(guó)家為外資發(fā)起人提供了一個(gè)理想和暢通的“退出機(jī)制”。

（2）A股上市

就當(dāng)前而言，在中國(guó)投資的外商以戰(zhàn)略性投資者(Strategic Investors)居多，所以一向?qū)で笤谥袊?guó)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展[18],所以在近幾年來(lái)，不少外商投資企業(yè)立足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，并迫切希望到境內(nèi)證券市場(chǎng)發(fā)行上市。中央政府也表示支持致力于在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行長(zhǎng)期業(yè)務(wù)發(fā)展、運(yùn)作規(guī)范、信譽(yù)良好、業(yè)績(jī)優(yōu)良的外商企業(yè)進(jìn)入證券市場(chǎng)。另外，一些國(guó)際知名的跨國(guó)公司利用國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)更好的發(fā)展，可以起到示范作用，促進(jìn)更多優(yōu)秀外商企業(yè)在我國(guó)發(fā)展，有利于改善我國(guó)利用外資結(jié)構(gòu)。 為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)與外經(jīng)貿(mào)部于2001年11月8日聯(lián)合了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》，對(duì)境內(nèi)外商投資企業(yè)發(fā)行上市A股做出了規(guī)定。根據(jù)該文件的規(guī)定，符合產(chǎn)業(yè)政策及上市要求的外商投資股份有限公司可以在境內(nèi)發(fā)行A股；外企上市后，其外資股占總股本比例不低于10 ％。

截至當(dāng)前，已經(jīng)有兩家外商投資企業(yè)獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)發(fā)行A股，其中榮事達(dá)三洋8500萬(wàn)股A股的發(fā)行申請(qǐng)日前獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)，預(yù)期募集資金逾2億元人民幣，成為國(guó)內(nèi)首家獲準(zhǔn)上市的合資家電企業(yè)。隨著中國(guó)資本市場(chǎng)和法律制度的完善，與B股公司一樣，外商投資企業(yè)作為A股公司上市，將同樣會(huì)為境外投資者提供一種有效的退出機(jī)制。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股東對(duì)所持有的公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)是公司法中的一項(xiàng)基本法律制度。在中國(guó)現(xiàn)行的外商投資法律制度下，境外投資者可以通過(guò)向所投資的外商投資企業(yè)的其他股東或第三方轉(zhuǎn)讓所持有的股權(quán)而退出原有的投資。

根據(jù)進(jìn)行股權(quán)交易的主體不同，通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的退出機(jī)制包括離岸股權(quán)交易和國(guó)內(nèi)股權(quán)交易兩種情況。

1．離岸股權(quán)交易

如前所述，境外投資者對(duì)華投資的時(shí)候，通常首先在一些管制寬松和稅負(fù)較輕的離岸法區(qū)如百慕達(dá)、開(kāi)曼群島、英屬維爾京群島等地注冊(cè)一家控股公司，作為一個(gè)殼公司(Shell Company)進(jìn)行對(duì)華投資，而投資者通過(guò)該殼公司間接持有在中國(guó)的外商投資企業(yè)的股權(quán)。

這種殼公司的設(shè)置為該等投資者日后對(duì)外商投資企業(yè)的重組提供了制度方面的方便，如果該等投資者決定退出在外商投資企業(yè)中的投資時(shí)，無(wú)須出讓在中國(guó)的外商投資企業(yè)的股權(quán)和取得中國(guó)有關(guān)主官部門的批準(zhǔn)，而只需將用于對(duì)國(guó)內(nèi)投資的境外殼公司或持有的殼公司的股權(quán)出售給其他投資者。這種股權(quán)交易通常稱為“離岸股權(quán)交易”(Offshore Transactions)。

在上述的股權(quán)交易安排下，發(fā)生股權(quán)變更的是外商投資企業(yè)的股東而非外商投資企業(yè)本身，所以只適用境外殼公司所在司法區(qū)的法律和接受該司法區(qū)的監(jiān)管部門的管轄。

2．國(guó)內(nèi)股權(quán)交易

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二種方式是投資者通過(guò)直接出售所其持有的外商投資企業(yè)的股權(quán)而退出在中國(guó)的投資。對(duì)于股權(quán)交易的相對(duì)方，可以是其他境外投資者，也可以是國(guó)內(nèi)的投資者。

對(duì)于外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有關(guān)中外合資企業(yè)[19]、中外合作企業(yè)[20]和外商投資企業(yè)[21]的相關(guān)法律、法規(guī)都有明確的規(guī)定，在履行相應(yīng)的審批和變更登記程序后即可完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。例如對(duì)于中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)[22]；合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；合營(yíng)一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠，否則轉(zhuǎn)讓無(wú)效。

我國(guó)的外商投資實(shí)踐中，已有多次外商出讓股權(quán)的案例，如中國(guó)農(nóng)藥行業(yè)的第一家外商投資企業(yè)中外合資“天津羅素•優(yōu)克福農(nóng)藥有限公司”的外方投資者原為羅素公司，后來(lái)由艾格福公司收購(gòu)了羅素公司在“天津羅素•優(yōu)克福農(nóng)藥有限公司”中的股權(quán)而變更為“艾格福(中國(guó))有限公司”，2002年外方股權(quán)又被德國(guó)拜耳公司所收購(gòu)。隨著中國(guó)加入WTO后外商投資法律制度的完善和外商投資的不斷增加，外資收購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)(包括外商投資企業(yè))將成為中國(guó)利用外資的主要形式之一，類似的案例將會(huì)不斷出現(xiàn)。

需要特別提及的是，國(guó)家為了規(guī)范涉及外商投資企業(yè)合并與分立的行為，保護(hù)企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國(guó)家工商行政管理總局制定了《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》[23]，對(duì)外商投資企業(yè)的合并與分立方面的重組做出了全面的規(guī)定。與外商投資企業(yè)的合并所伴隨的經(jīng)常會(huì)有股權(quán)交易的情況方式，境外投資者可以通過(guò)在公司合并與分立的同時(shí)向國(guó)內(nèi)外投資者出讓股權(quán)的方式退出在外資企業(yè)中的投資[24]。

其他退出機(jī)制

除了上述的退出機(jī)制之外，還有一些退出機(jī)制經(jīng)常為一些境外投資者，特別是一些創(chuàng)業(yè)投資者(即風(fēng)險(xiǎn)基金，Venture Capital)在決定投資的同時(shí)作為退出機(jī)制條款列入投資協(xié)議。這些退出機(jī)制主要有管理層收購(gòu)(MBO)、股權(quán)回購(gòu)和公司清算等。

1．管理層收購(gòu)(MBO)

在近20年，管理層收購(gòu)(MBO)被視為減少公司成本和管理者機(jī)會(huì)風(fēng)險(xiǎn)成本的可行手段而得到迅速發(fā)展；作為一種有生命力的金融制度，對(duì)一些創(chuàng)業(yè)性企業(yè)的管理層具有較強(qiáng)的吸引力。就近年的一些外資的創(chuàng)業(yè)投資者在國(guó)內(nèi)的投資情況來(lái)看，他們經(jīng)常將管理層收購(gòu)作為選擇性的退出機(jī)制之一。

從本質(zhì)上講，管理層收購(gòu)是屬于國(guó)內(nèi)股權(quán)交易中的一種情況。

在中國(guó)現(xiàn)行的法律制度下，由于禁止國(guó)內(nèi)的自然人作為中方的合營(yíng)者參與外商投資企業(yè)的設(shè)立，所以如果由公司的管理層成員直接收購(gòu)?fù)夥胶蠣I(yíng)者的一部分股權(quán)，將違反法律的有關(guān)規(guī)定。但如果公司的管理層通過(guò)先設(shè)立一家投資性公司(殼公司)來(lái)受讓外方合營(yíng)者的股權(quán)，將會(huì)避開(kāi)現(xiàn)有的法律障礙。

2．股權(quán)回購(gòu)

鑒于國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律禁止股份有限公司收購(gòu)本公司的股票[25]和外商投資企業(yè)在合營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本[26]的規(guī)定，境外投資者通過(guò)外商投資企業(yè)對(duì)投資者進(jìn)行股權(quán)回購(gòu)有一定的障礙和難度；但從現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，國(guó)家并沒(méi)有完全排除這種可能性。

隨著中國(guó)公司法律制度的完善，可望國(guó)家將通過(guò)修改有關(guān)法律而使股權(quán)回購(gòu)制度合法化，從而為投資者提供一種新的退出機(jī)制。

3．公司清算

通過(guò)公司解散和清算來(lái)退出投資是投資者的最后的選擇，因?yàn)槿魏瓮顿Y者在決定投資時(shí)都不希望日后公司解散、破產(chǎn)和清算。但如果因?yàn)樗顿Y的企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗等原因?qū)е缕渌顺鰴C(jī)制成為不可能時(shí)，對(duì)公司解散和清算將是避免更大損失的唯一選擇。

現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14章、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第8章和《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第12章對(duì)三類外商投資企業(yè)的解散和清算做了原則性的規(guī)定。1996年7月9日，外貿(mào)經(jīng)部制定了《外商投資企業(yè)清算辦法》，以部門規(guī)章的形式對(duì)適用于外商投資企業(yè)的普通清算和特別清算兩種制度做出了全面的規(guī)定。

結(jié) 論

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為，外商在華直接投資的退出機(jī)制主要有境外股份上市、國(guó)內(nèi)股份上市、離岸股權(quán)交易、國(guó)內(nèi)股權(quán)交易、管理層收購(gòu)、股份回購(gòu)和公司清算等多種可選擇的形式，雖然現(xiàn)有法律有一些限制和尚待完善之處，但總體而言，我國(guó)在外商直接投資方面具有較為暢通的退出機(jī)制。

中國(guó)法律關(guān)于外商在退出投資時(shí)需履行的審批程序的規(guī)定，其目的是國(guó)家對(duì)外商在國(guó)內(nèi)投資的監(jiān)管和控制，并不構(gòu)成境外投資者退出在華投資的實(shí)質(zhì)性障礙。

主要參考資料

1) 姚梅鎮(zhèn)主編《國(guó)際投資法》，1987年，武漢大學(xué)出版社

2) 余勁松主編《國(guó)際投資法》，1996年，法律出版社

3) 余勁松、吳志攀主編《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》，2000年，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社

4) 李國(guó)安主編《國(guó)際貨幣金融法學(xué)》，1999年，北京大學(xué)出版社

5) 董安生主編《國(guó)際貨幣金融法》，1999年，中國(guó)人民大學(xué)出版社

6) 張宏久編著《利用外資的法律與實(shí)務(wù)》，1992年，中信出版社

7) 段愛(ài)群著《跨國(guó)并購(gòu)原理與實(shí)證分析》，1999年，法律出版社

8) 黃輝編著《WTO與國(guó)際投資法律實(shí)務(wù)》，2001年，吉林人民出版社

9) 胡海峰、陳閩編著《創(chuàng)業(yè)資本運(yùn)營(yíng)》，1999年，中信出版社

第4篇

《經(jīng)濟(jì)法》課程是高職院校市場(chǎng)營(yíng)銷、工商管理、電子商務(wù)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的一門重要的專業(yè)基礎(chǔ)課。經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生知法、守法、用法的本領(lǐng)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)分析和解決實(shí)際問(wèn)題的能力，培養(yǎng)法律意識(shí)，增強(qiáng)法制觀念。而“以就業(yè)為導(dǎo)向、以能力為本位”是高職教育應(yīng)當(dāng)遵循的基本理念，對(duì)高職院校學(xué)生而言，經(jīng)濟(jì)法課程具有很強(qiáng)的實(shí)踐性、職業(yè)性。經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生就業(yè)于營(yíng)銷類崗位上需要掌握合同法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)知識(shí)，在工商管理就業(yè)崗位上需要掌握企業(yè)法、合同法、勞動(dòng)保障等法律知識(shí)，大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)需要重點(diǎn)掌握公司法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、合同法等。因此，培養(yǎng)高職學(xué)生“職業(yè)相關(guān)能力”和實(shí)踐能力應(yīng)當(dāng)成為《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)的重點(diǎn)目標(biāo)，同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新精神。作為一名擔(dān)任高職經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)的教師，與課程組的其他教師一起，希望通過(guò)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)改革，適應(yīng)將來(lái)就業(yè)崗位對(duì)學(xué)生的要求，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力和職業(yè)素養(yǎng)，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)水平，提高教學(xué)質(zhì)量。

二、經(jīng)濟(jì)法課程改革的思路

（一）教學(xué)目標(biāo)的定位

堅(jiān)持“以能力為本位”，針對(duì)高職經(jīng)濟(jì)管理類學(xué)生將來(lái)參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必需的知法、守法、用法的本領(lǐng)和基本的法律意識(shí)，以及從事企業(yè)相關(guān)法律實(shí)務(wù)的基本操作能力，注重對(duì)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)經(jīng)濟(jì)法知識(shí)分析和解決實(shí)際的經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題能力的培養(yǎng)。

（二）教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)

在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，突出實(shí)用、夠用的原則。教學(xué)內(nèi)容涵蓋了學(xué)生將來(lái)的就業(yè)崗位中需要具備的經(jīng)濟(jì)法知識(shí)，每個(gè)教學(xué)內(nèi)容的內(nèi)容設(shè)計(jì)，都是根據(jù)學(xué)生專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和崗位要求，做到按需施教，培養(yǎng)學(xué)生在企業(yè)經(jīng)營(yíng)、合同交易、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)等方面相關(guān)法律實(shí)務(wù)的基本操作能力,能夠運(yùn)用相關(guān)法律解決工作崗位上的有關(guān)問(wèn)題。在有針對(duì)性的同時(shí)，還注重法律內(nèi)容的普適性，目的是提高學(xué)生的法律意識(shí)和基本素質(zhì)。

（三）教學(xué)方法的運(yùn)用

注重職業(yè)能力的培養(yǎng)，授課內(nèi)容上注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，邊學(xué)邊練；方法上采用多種教學(xué)模式，既有理論教學(xué)也有案例教學(xué)、案例討論、情景模擬、角色扮演、實(shí)戰(zhàn)演練等學(xué)生參與性的教學(xué)。通過(guò)合理選取教學(xué)內(nèi)容開(kāi)展理論教學(xué)，推行與職業(yè)能力相結(jié)合的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，讓學(xué)生既能學(xué)習(xí)和掌握經(jīng)濟(jì)法的基本原理，又能真實(shí)感受到經(jīng)濟(jì)法在提升職業(yè)技能以及現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用。

三、經(jīng)濟(jì)法課程改革的具體目標(biāo)

（一）課程內(nèi)容改革

經(jīng)濟(jì)法課程涵蓋的內(nèi)容多、涉及面廣，加上課時(shí)有限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)課程在專業(yè)人才培養(yǎng)中的定位與作用構(gòu)建課程體系。圍繞課程目標(biāo)細(xì)化課程各單元教學(xué)內(nèi)容，科學(xué)合理布局課程知識(shí)點(diǎn)、重難點(diǎn)與能力點(diǎn)，并規(guī)劃教學(xué)資源。以學(xué)生職業(yè)能力培養(yǎng)為依據(jù)科學(xué)設(shè)計(jì)教學(xué)內(nèi)容和學(xué)習(xí)任務(wù)，教、學(xué)、做結(jié)合，理論與實(shí)踐一體化。

（二）教學(xué)方法改革

根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生特點(diǎn)，有針對(duì)性地采取任務(wù)驅(qū)動(dòng)、課堂與實(shí)訓(xùn)一體化的教學(xué)模式。靈活運(yùn)用案例分析、實(shí)物展示、情景模擬、角色扮演、實(shí)戰(zhàn)演練等教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生積極思考、樂(lè)于實(shí)踐，提高教、學(xué)效果。運(yùn)用現(xiàn)代教育技術(shù)，優(yōu)化教學(xué)過(guò)程，提高教學(xué)質(zhì)量和效率，取得實(shí)效。

1.加強(qiáng)互動(dòng)式、參與性案例教學(xué)，提高學(xué)生分析和解決問(wèn)題的能力。

案例教學(xué)是經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)的重要手段，是理論與實(shí)踐相結(jié)合的有效方式。教師通過(guò)選取典型、適合的案例，或用于導(dǎo)入學(xué)習(xí)任務(wù)，或在課堂講授中舉例，或以課后作業(yè)的形式留給學(xué)生。案例應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性、代表性和現(xiàn)實(shí)性。最終教師應(yīng)組織學(xué)生并和學(xué)生一起，相互交流，分組討論，最后提出解決問(wèn)題的方案或思路。案例教學(xué)能夠使學(xué)生在分析和討論的過(guò)程中，加深對(duì)知識(shí)的理解，發(fā)揮團(tuán)隊(duì)合作作用，鍛煉解決實(shí)際問(wèn)題的能力，達(dá)到現(xiàn)學(xué)現(xiàn)用。

2.以學(xué)生為主體，豐富實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，提高學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用的能力。

有針對(duì)性地設(shè)計(jì)情景和工作任務(wù)，讓學(xué)生進(jìn)入角色，利用所學(xué)的知識(shí)開(kāi)展技能訓(xùn)練。例如讓學(xué)生模擬創(chuàng)業(yè)過(guò)程中的企業(yè)形態(tài)選擇，制定或修改公司章程，或者簽訂合伙企業(yè)協(xié)議。在商務(wù)談判中或者經(jīng)濟(jì)生活中起草合同，修改合同條款等。起草在經(jīng)濟(jì)訴訟活動(dòng)中的書(shū)、答辯狀；以及在就業(yè)過(guò)程中簽訂就業(yè)協(xié)議。這樣的課程實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)，相比于理論知識(shí)的講解學(xué)生會(huì)更感興趣，既讓學(xué)生熟悉和掌握了經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)，又鍛煉了實(shí)踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新能力，達(dá)到活學(xué)活用。

3.運(yùn)用現(xiàn)代教育技術(shù)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和教學(xué)效率。

運(yùn)用集文字、聲音、動(dòng)畫(huà)、圖片于一體的多媒體教學(xué)，給學(xué)生提供多樣化的感官刺激，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。運(yùn)用微課、視頻錄像等形式的課程資源，提高學(xué)習(xí)效率。利用信息化教學(xué)平臺(tái)，將教學(xué)課件、案例資料、習(xí)題集等共享在平臺(tái)上，啟發(fā)和誘導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行課堂內(nèi)外的學(xué)習(xí)，提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力。

（三）考核方法改革

第5篇

公司法人制度的弊端大致可以從兩個(gè)方面體現(xiàn)出來(lái)：第一，大股東侵害小股東的利益。由于小股東不能直接從公司中抽走資本，所以小股東只能通過(guò)買賣其手中股權(quán)或股份進(jìn)行“用腳投票”。然而，股權(quán)或股份的市場(chǎng)價(jià)值卻可能比實(shí)際價(jià)值要低。第二，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位侵害非股東利益相關(guān)者的利益。從傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，濫用公司法人獨(dú)立地位的主體是股東。不良的公司股東時(shí)常濫用公司法人獨(dú)立地位和其股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司債權(quán)人的身份非常復(fù)雜，他們可能是職工，也可能是消費(fèi)者，甚至是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，所以公司法人格否定制度已成為促使企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任的重要手段之一。然而，濫用公司法人獨(dú)立地位的主體似乎有擴(kuò)大的趨勢(shì)，其已從股東延伸至非股東企業(yè)。因此，按照濫用主體是屬于股東還是非股東來(lái)分類，濫用公司法人獨(dú)立地位的情況可以被分為兩類：第一，股東濫用其公司法人獨(dú)立地位；第二，非股東濫用他人法人獨(dú)立地位。

關(guān)于第一類股東濫用其公司法人獨(dú)立地位的情況，我國(guó)已有學(xué)者在上世紀(jì)末對(duì)此進(jìn)行過(guò)深入探討。[3]只要股東對(duì)債權(quán)人存有“不誠(chéng)實(shí)”和“不公平”之情況，法院便會(huì)更愿意去“揭開(kāi)公司法人面紗”（Piercethecorporation’sveil），要求股東承擔(dān)對(duì)公司債權(quán)人之責(zé)任。[4]只要能夠證明股東對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)有控制之情況，則非股東利益相關(guān)者便可以通過(guò)民事侵權(quán)法要求股東承擔(dān)賠償責(zé)任。[5]然而，第二類非股東濫用其公司法人獨(dú)立地位的情況比前者要來(lái)得復(fù)雜得多。傳統(tǒng)的“揭開(kāi)公司法人面紗”只適用于公司股東，對(duì)非公司股東顯得無(wú)能為力，并不能解決第二類的濫用情況。并且，非公司股東大都不直接參與它人公司的日常經(jīng)營(yíng)，要求非股東公司對(duì)它人公司的非股東利益相關(guān)者承擔(dān)法律責(zé)任，難以找到合理之依據(jù)。本文擬對(duì)第二類的濫用情況進(jìn)行深入探討，希望通過(guò)制度的建設(shè)讓非公司股東對(duì)它人公司的非股東利益相關(guān)者的利益負(fù)有一定之注意義務(wù)（本文把這種義務(wù)稱之為“間接社會(huì)責(zé)任”[6]）。當(dāng)非公司股東違反注意之義務(wù)時(shí)，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。

非股東濫用他人法人獨(dú)立地位的情形集中表現(xiàn)為，某些企業(yè)對(duì)他人公司非股東利益相關(guān)者的利益所負(fù)有的注意義務(wù)的缺失。在美國(guó)，越來(lái)越多的觀點(diǎn)提出，在現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中，具有資源優(yōu)勢(shì)的大企業(yè)往往不管它們所提出的價(jià)格或要求是否已偏離合理水平，仍要求其下游的供應(yīng)商或承包商欣然接受，[7]并以把訂單轉(zhuǎn)移到其他商家為挾，迫其就范。而為了生存，供應(yīng)商和承包商便使用不同方式將其成本外部化至社會(huì)或其他處于更弱勢(shì)之非股東利益相關(guān)者的身上。[8]在我國(guó)，類似的情況也存在著。[9]

自我國(guó)開(kāi)放改革以來(lái)，有許多跨國(guó)企業(yè)進(jìn)入到我國(guó)進(jìn)行投資，而當(dāng)中有一部分企業(yè)來(lái)華是為了采購(gòu)價(jià)廉物美的產(chǎn)品或服務(wù)的。有些跨國(guó)采購(gòu)商甚至擁有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。這些來(lái)華的跨國(guó)采購(gòu)商通過(guò)訂閱買賣合同向我國(guó)的供應(yīng)商采購(gòu)產(chǎn)品或服務(wù)。然而，我國(guó)有企業(yè)管理者提出，“血汗工廠”往往伴隨著，“血汗價(jià)格”[10]。他說(shuō)“由于廣大發(fā)展中國(guó)家尚未走完視‘生存’為第一需要的艱難歷程，本已處在微利線上的勞動(dòng)密集型出口企業(yè)不得不采取低工資、長(zhǎng)加班等‘血汗’措施去競(jìng)攬來(lái)自跨國(guó)公司的‘血汗價(jià)格’下的‘單邊主義定單’。這或許也就是為什么能在美國(guó)本土的沃爾馬超市里買到比生產(chǎn)國(guó)還要便宜的商品主要緣由?！盵11]與此同時(shí)，我國(guó)也有研究報(bào)告提出類似觀點(diǎn)：“一些國(guó)內(nèi)企業(yè)在對(duì)外貿(mào)易中，過(guò)于短視，也因?yàn)樾袨樽月式M織的缺位，企業(yè)以各自利益為中心，競(jìng)相壓價(jià)，形成了惡性競(jìng)爭(zhēng)的局面，最終導(dǎo)致全行為陷入低價(jià)、低利潤(rùn)的悲慘境地。在這種貿(mào)易中獲得的只是國(guó)外客戶，而且使其產(chǎn)生不切實(shí)際的想法，進(jìn)一步要求國(guó)內(nèi)企業(yè)降價(jià)?！盵12]盡管以上觀點(diǎn)可能摻雜了一些排外的情緒，但畢竟也反映出某些現(xiàn)實(shí)情況。

“血汗價(jià)格”可能只是“冰山一角”，“血汗條款”可能才是問(wèn)題的根本所在。在2007年11月，香港一非政府組織曾發(fā)表一份名為《血汗工廠計(jì)算機(jī)的制造》（TheManufacturingofSweatshopComputer）的研究報(bào)告。[13]其提及某一大型計(jì)算機(jī)公司在中國(guó)的廣東之采購(gòu)情況。該大型計(jì)算機(jī)公司為了降低其成本以及倉(cāng)庫(kù)中的存貨數(shù)量，它將產(chǎn)品的前置時(shí)間（Leadtime）盡是縮短，以獲得若干的好處，包括減低因存貨帶來(lái)的折舊成本、更準(zhǔn)確地了解到市場(chǎng)的即時(shí)需要等。[14]然而，縮短產(chǎn)品前置時(shí)間卻給下游企業(yè)帶來(lái)沉重的生產(chǎn)壓力和成本壓力。假設(shè)一家制造商依正常生產(chǎn)能力需要至少三天時(shí)間才可生產(chǎn)出3000個(gè)計(jì)算機(jī)鍵盤(pán)，而大型計(jì)算機(jī)公司卻突然提出在三天內(nèi)交付5000個(gè)計(jì)算機(jī)鍵盤(pán)的要求。在這種情況下，下游企業(yè)便不得不超時(shí)加班，應(yīng)付客戶的突然需要，否則大型計(jì)算機(jī)公司便會(huì)以不配合為由取消或轉(zhuǎn)移所有訂單。這種情況對(duì)越處于下游的企業(yè)越不利，也造成下游企業(yè)的職工經(jīng)常處于更惡劣的工作環(huán)境中，接受更差的福利待遇。[15]因此，可以從中得知，“血汗工廠”往往與“血汗條款”有脫不開(kāi)的關(guān)系。

從傳統(tǒng)民法來(lái)說(shuō)，合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的。訂立合同的主體在法律上是處于平等位置的，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加到另外一方。[16]根據(jù)該原理，采購(gòu)商或分包商在與供應(yīng)商或承包商訂立買賣合同或承包合同時(shí)，雙方處于平等位置，任何一方面都是通過(guò)各自的意思提出合同條款。然而，這種傳統(tǒng)的“平等主體”假設(shè)，卻似乎不能應(yīng)付現(xiàn)今的實(shí)際情況企業(yè)管理者的以上觀點(diǎn)與研究報(bào)告都表明，在現(xiàn)今商事活動(dòng)中，企業(yè)與企業(yè)之間

往往處于不平等的地位。大企業(yè)經(jīng)常以其自身的人力資源和資本等多方面的優(yōu)勢(shì)把成本轉(zhuǎn)嫁到弱勢(shì)企業(yè)之上，而有部分弱勢(shì)企業(yè)為了生存則通過(guò)違法行為再將這些成本轉(zhuǎn)移至處于更弱勢(shì)之群體身上。按照現(xiàn)有的規(guī)定，處于最高處的大企業(yè)只是通過(guò)買賣合同或承包合同獲得勞動(dòng)成果，而并未直接實(shí)施違法行為，也未與勞動(dòng)者、環(huán)境等處于最基層之弱勢(shì)群體建立任何法律上的直接關(guān)系，所以大企業(yè)一般不需要對(duì)這些弱勢(shì)群體的損失承擔(dān)任何的法律責(zé)任。下游企業(yè)的獨(dú)立法人地位成為所謂的“防火墻”，實(shí)際上讓大企業(yè)規(guī)避了某些其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。這有違“收益”與“責(zé)任”對(duì)等之正義原則，形成了不公平的情況。這些不公平現(xiàn)象應(yīng)由法律所規(guī)制，要求上游企業(yè)向基層弱勢(shì)群體履行社會(huì)法律責(zé)任，將企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任法制化。

事實(shí)上，盡管我國(guó)現(xiàn)行立法并未承認(rèn)這里所提及的企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任，但相似處理方法已經(jīng)體現(xiàn)在部分與《勞動(dòng)法》相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋之中，準(zhǔn)確把握現(xiàn)行的規(guī)定將有利于構(gòu)建我國(guó)的企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任法律制度。

二、我國(guó)體現(xiàn)企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任的法律法規(guī)與司法解釋

（一）法律中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問(wèn)題

我國(guó)《勞動(dòng)法》并不承認(rèn)自然人為用人單位。[17]更具體地說(shuō)，如果自然人雇傭他人為其處理事務(wù)時(shí)，則其與雇員之間存在的不是勞動(dòng)關(guān)系而是雇傭關(guān)系。2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》亦承繼了這種原理并把發(fā)包方、個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者和勞動(dòng)者之間的三方關(guān)系進(jìn)行更具體的規(guī)定。該法第94條規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定明顯將發(fā)包者與勞動(dòng)者之間的關(guān)系納入《勞動(dòng)合同法》調(diào)整，等同于勞動(dòng)關(guān)系。然而，該規(guī)定僅僅適用于“個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者”。如果承包經(jīng)營(yíng)者是具有法人資格的公司，則難以適用。另外，《勞動(dòng)法》并不適用于買賣合同關(guān)系。大企業(yè)通過(guò)買賣合同向自然人購(gòu)得商品，該自然人對(duì)其雇員實(shí)施的違法行為與大企業(yè)無(wú)關(guān)，大企業(yè)并不需就此承擔(dān)任何法律責(zé)任。即使大企業(yè)在交易中存有惡意，雇員仍無(wú)法要求大企業(yè)提供賠償。

（二）司法解釋和《工傷保險(xiǎn)條例》中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問(wèn)題

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋（2001）14號(hào)）第12條規(guī)定：勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，依法向人民法院的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人（即共同被告）。這種把承包方和發(fā)包方作為共同被告的做法，實(shí)質(zhì)確認(rèn)了承包方和發(fā)包方對(duì)勞動(dòng)者的損害可能負(fù)有連帶責(zé)任。[18]而《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋（2003）20號(hào)）第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”言下之意，沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的雇主與雇員之間存在的是民事雇傭關(guān)系，與《勞動(dòng)法》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系有所區(qū)別。而且，如果雇主具有資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，則應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》。但是，由于《工傷保險(xiǎn)條例》并未規(guī)定有過(guò)錯(cuò)第三人（如采購(gòu)商、發(fā)包人）對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任，所以勞動(dòng)者的工傷賠償更得不到充分的保障。

（三）地方法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問(wèn)題

《江蘇省工資支付條例》第39條規(guī)定：“建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包人可以采取措施督促承包人將工資支付給勞動(dòng)者本人。建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包人或者總承包人未按合同約定支付工程款，承包人克扣、無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門或者建設(shè)行政部門可以決定由發(fā)包人或者總承包人先行墊付勞動(dòng)者工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限?！痹摋l規(guī)定，如建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包人或者總承包人存有惡意行為，而且在有關(guān)行政部門決定之下，則需要與侵權(quán)承包商承擔(dān)連帶責(zé)任。不過(guò)，該條問(wèn)題在于：第一，惡意行為只局限于“未按合同約定支付工程款”，而并未包括“發(fā)包價(jià)格低于合理成本價(jià)”等其他惡意情況。換句話說(shuō)，即使分包商在承包合同中約定“血汗條款”，分包商亦不需要對(duì)此承當(dāng)任何法律責(zé)任；第二，其只適用于建設(shè)工程項(xiàng)目承包關(guān)系，其它的法律關(guān)系如買賣合同關(guān)系并不適用。

（四）對(duì)上述法律法規(guī)的思考

從字面上看，不管承包人是否具有用人單位資格，《江蘇省工資支付條例》第39條都可以適用。由于該條適用的重點(diǎn)是放在建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包人和總承包人身上，所以承包人是否具有用人單位資格，并不影響條文的適用。據(jù)此，其指的建設(shè)工程項(xiàng)目承包人的范圍應(yīng)比《勞動(dòng)合同法》第94條及《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條指的還要廣，也更充分體現(xiàn)了企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任。事實(shí)上，已有地方法院對(duì)總承包人拖欠工資的訴訟采取與《江蘇省工資支付條例》第39條相似的處理方法。[19]即使承包人具備用人資格，勞動(dòng)者也可以依據(jù)一般的民法原理要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

相對(duì)于使用《企業(yè)破產(chǎn)法》追討欠薪而言，《江蘇省工資支付條例》第39條在處理工資拖欠方面似乎更有利于勞動(dòng)者，因?yàn)榘凑铡镀髽I(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)優(yōu)先于職工工資請(qǐng)求權(quán)，即只有在有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)被清償以后，被拖欠工資的勞動(dòng)者才可以獲得賠償。即使《江蘇省工資支付條例》的做法有違《企業(yè)破產(chǎn)法》堅(jiān)持的基本原則，但在未完善破產(chǎn)保障基金以前，這種做法對(duì)保護(hù)處于弱勢(shì)的職工來(lái)講確有其存在價(jià)值。

三、構(gòu)建我國(guó)企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任法律制度之探討

工業(yè)化和全球化造就了一大批的大型企業(yè)。它們已經(jīng)通過(guò)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和優(yōu)勢(shì)積累了許多財(cái)富，甚至達(dá)到富可敵國(guó)的地方。[20]相對(duì)大企業(yè)而言，中小企業(yè)無(wú)論在財(cái)力上或者在人力資源方面都無(wú)法與其相比。在現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)激烈之市場(chǎng)中，具有資源優(yōu)勢(shì)的大型企業(yè)在與中小企業(yè)訂立合同的時(shí)候，往往處于一個(gè)更有利的地位，在議定合同條款方面也扮演著主導(dǎo)的角色。為求生存，小企業(yè)只能“接受或拒絕”由大企業(yè)提出的合同條款。在合同條款過(guò)分苛刻的情況下，小企業(yè)也只可以通過(guò)經(jīng)營(yíng)成本外部化，把經(jīng)營(yíng)成本轉(zhuǎn)移到其它處于更弱勢(shì)的非股東利益相關(guān)者上。加上現(xiàn)代大企業(yè)普遍都處于供應(yīng)鏈上或分包鏈上的上游位置，它們?cè)谙硎芄ぷ鞒晒耐瑫r(shí)，卻并未對(duì)此付出相應(yīng)的對(duì)價(jià)。這盡顯利益的不公平分配，損害了社會(huì)正義。

就我國(guó)現(xiàn)行法律條文來(lái)看，若上游大企業(yè)濫用下游企業(yè)的法人地位，通過(guò)下游企業(yè)的侵權(quán)行為把經(jīng)營(yíng)成本轉(zhuǎn)移至與其無(wú)契約關(guān)系的非股東利益相關(guān)者上，非股東利益相關(guān)者除了可考慮以上法律規(guī)范以外的一般還可以通過(guò)共同侵權(quán)之訴，要求存有過(guò)錯(cuò)的上游大企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。不過(guò)，以這種方式提訟對(duì)于弱勢(shì)的非股東利益相

關(guān)者來(lái)講非常困難和不利。

首先，上游大企業(yè)與下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者之間并沒(méi)有契約關(guān)系，也沒(méi)有直接參與侵權(quán)行為，而且法律也沒(méi)有明確規(guī)定上游大企業(yè)對(duì)他們負(fù)有注意義務(wù)。[21]如果要認(rèn)定上游大企業(yè)對(duì)他們負(fù)有注意義務(wù)，只能依靠司法裁量權(quán)，由法院決定該注意義務(wù)存在與否，這帶來(lái)很大的不確定性。即使在普通法國(guó)家，對(duì)注意義務(wù)的范圍仍沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。1997年的McCarthyv．OlinCorporation[22]與1999年的Hamiltonv．AccuTek[23]兩案便體現(xiàn)了注意義務(wù)范圍的不確定性。在McCarthyv．OlinCorporation一案，法院認(rèn)為，要求軍火制造商預(yù)防軍火產(chǎn)品不為犯罪所有，軍火產(chǎn)品將因無(wú)限制責(zé)任而被迫遠(yuǎn)離市場(chǎng)，故判決軍火制造商對(duì)于被射殺的被害人不具注意義務(wù)；相反，在Hamiltonv．AccuTek一案，法院則認(rèn)為，手槍制造商因行銷策略不當(dāng)，對(duì)于“可預(yù)期”的被害人，具有注意義務(wù)，需對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)。兩案的案情同時(shí)關(guān)于軍火制造商應(yīng)否對(duì)第三人的行為負(fù)責(zé)，卻有迥然不同的結(jié)果，足見(jiàn)注意義務(wù)是否存在，難以認(rèn)定，具體要以法政策的考量為審判依據(jù)。[24]

其次，這種訴訟屬于一般的民事訴訟，適用一般的民事原則。下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者對(duì)他們的主張需負(fù)有舉證義務(wù)。由于上游企業(yè)與下游企業(yè)的非股東利益相關(guān)者之間并沒(méi)有契約關(guān)系，也沒(méi)能直接參與侵權(quán)行為，所以對(duì)處于弱勢(shì)的非股東利益相關(guān)者來(lái)說(shuō)，為其主張舉證，難免遇有困難。

筆者認(rèn)為，由于現(xiàn)行法律規(guī)范和司法解釋之不足，必須建立新的法律制度，要求存有過(guò)錯(cuò)的上游企業(yè)履行間接社會(huì)責(zé)任，促使其對(duì)下游企業(yè)的社會(huì)責(zé)任表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)督。在這方面，美國(guó)加州議會(huì)在1999年通過(guò)的《議會(huì)法案第633號(hào)》[25]（AssemblyBill633，以下簡(jiǎn)稱AB633）可資考。

（—）明確規(guī)定上游企業(yè)對(duì)處于基層的非股東利益相關(guān)者負(fù)有注意義務(wù)

現(xiàn)行法律對(duì)此類非股東利益相關(guān)者負(fù)有注意義務(wù)的適用范圍過(guò)窄，買賣合同關(guān)系和承包方具有用人單位資格的分承包關(guān)系都不包括在內(nèi)。就算非股東利益相關(guān)者可以考慮以基礎(chǔ)的民法原理對(duì)上游企業(yè)提起共同侵權(quán)之訴，也要受制于注意義務(wù)不確定性的問(wèn)題。在這種情況下，姑且不考慮可否勝訴，即使是法院是否受理，也是一個(gè)疑問(wèn)。因此，必須在法律條文中明確規(guī)定上游企業(yè)對(duì)處于基層的非股東利益相關(guān)者負(fù)有注意義務(wù)。AB633中便規(guī)定處于上游的服裝分包商或采購(gòu)商對(duì)基層職工獲得最低工資和加班工資情況負(fù)有注意之義務(wù)。[26]然而，該規(guī)定亦有以下不足之處：第一，其只適用“獲得最低工資和加班工資情況”，對(duì)其它情況并未有約束力。其實(shí)，上游企業(yè)的“血汗條款”不僅影響企業(yè)的支付工資能力，還影響到其履行債務(wù)、參與環(huán)?；顒?dòng)等履行社會(huì)責(zé)任的。因此，企業(yè)間接責(zé)任法制化不應(yīng)只體現(xiàn)在勞工責(zé)任，還可擴(kuò)散至環(huán)境責(zé)任、債權(quán)人責(zé)任等社會(huì)責(zé)任。故應(yīng)按照社會(huì)的實(shí)際需要，對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》、《破產(chǎn)法》等法律做出相應(yīng)的修改。第二，該規(guī)定只局限于服裝行業(yè)，對(duì)其它行為并不具任何的約束力。正如前文所說(shuō)，上游大企業(yè)濫用下游企業(yè)法人地位侵害與其無(wú)直接關(guān)系的非股東利益相關(guān)者，是一個(gè)普遍現(xiàn)象，故其應(yīng)有擴(kuò)張適用之必要。不過(guò)，現(xiàn)代的商業(yè)環(huán)境非常復(fù)雜，強(qiáng)制要求上游企業(yè)督促其商業(yè)伙伴或與其有間接關(guān)系的下游企業(yè)的所有社會(huì)責(zé)任所為，似乎并不合適，因?yàn)楫吘顾鼈兏髯允仟?dú)立主體，有其自主經(jīng)營(yíng)的自由。就如OECD所言：“現(xiàn)認(rèn)識(shí)到的是，企業(yè)家影響商業(yè)伙伴行為的能力受制于許多實(shí)際的限制。其受限制的程度取決于行業(yè)、企業(yè)和產(chǎn)品的特征……供應(yīng)鏈的架構(gòu)和復(fù)雜性，以及企業(yè)相對(duì)于供應(yīng)商和其他合作伙伴所處的市場(chǎng)位置?！盵27]因此，必須按照以上的實(shí)際限制因素，在設(shè)計(jì)具體義務(wù)時(shí)做出相應(yīng)的調(diào)整。

（二）注意義務(wù)應(yīng)設(shè)定于企業(yè)可控制范圍之內(nèi)

基于現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境的復(fù)雜性和企業(yè)法人之間的獨(dú)立性，故不宜直接規(guī)定上游企業(yè)對(duì)下游企業(yè)有監(jiān)督義務(wù)，但到底應(yīng)課以什么樣的義務(wù)？AB633第2673．1．（e）款規(guī)定，存有惡意的“工資發(fā)放保證人”（Guarantor）應(yīng)對(duì)職工的損失按其應(yīng)負(fù)責(zé)的份額承擔(dān)共同責(zé)任。所謂惡意包括但不限于：第一，不給付或不合理地拖延支付應(yīng)付給合同相對(duì)方的款項(xiàng)；第二，知悉或應(yīng)當(dāng)知悉其所給付的訂單價(jià)格已不足以保證合同相對(duì)方職工的最低工資和加班費(fèi)，還不合理地要求合同相對(duì)方降低價(jià)格；第三，提出“輕佻的辯護(hù)”（Frivolousdefenses）；第四，不合理地拖延以及阻礙勞工委員會(huì)進(jìn)行調(diào)查。[28]考量以上的惡意情形，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，可以抽象出以下注意義務(wù)：第一，及時(shí)支付應(yīng)付給合同相對(duì)方的款項(xiàng)；第二，確保給付的訂單價(jià)格（或發(fā)包價(jià)格）等合同條款足以保證合同相對(duì)方能支付職工工資、環(huán)保經(jīng)費(fèi)等基本經(jīng)營(yíng)費(fèi)用；第三，協(xié)助或不得阻礙勞動(dòng)管理部門進(jìn)行調(diào)查；第四，法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。若上游企業(yè)違反以上注意義務(wù)，應(yīng)被視為共同侵權(quán)人，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[29]

這里須強(qiáng)調(diào)的是，以上列舉的注意義務(wù)都是視企業(yè)的自身情況，其在企業(yè)的控制范圍之內(nèi)，并未超出企業(yè)的實(shí)際履行能力。故不需擔(dān)心復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境會(huì)影響企業(yè)的履行能力。然而，可以預(yù)見(jiàn)，為了降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，大型企業(yè)將通過(guò)采取嚴(yán)格選擇合適的下游企業(yè)、監(jiān)察下游企業(yè)的不當(dāng)行為、協(xié)助改善下游企業(yè)的社會(huì)責(zé)任表現(xiàn)等措施，證明自己在事件中未存有過(guò)錯(cuò)。采購(gòu)商為了自得利益一方面會(huì)通過(guò)訂單的吸引力鼓勵(lì)供應(yīng)商改善社會(huì)責(zé)任表現(xiàn)，而另一方面會(huì)通過(guò)取消訂單對(duì)屢教不改的企業(yè)給予懲罰。

（三）應(yīng)作出除外規(guī)定

在分承包關(guān)系中，上游分包商相對(duì)于下游承包商一般處于強(qiáng)勢(shì)，[30]而前者的盈利水平亦一般比后者高。[31]在前者享有后者的工傷成果的同時(shí)，要求前者對(duì)后者的行為所產(chǎn)生的損害負(fù)有一定程度的責(zé)任，實(shí)不為過(guò)。鑒于此，不應(yīng)對(duì)分承包關(guān)系作出除外規(guī)定。但買賣合同關(guān)系就有不同。在現(xiàn)實(shí)生活中，買方的實(shí)力并不一定比賣方強(qiáng)，如消費(fèi)者和小賣店作為買方經(jīng)營(yíng)處于弱勢(shì)。故若強(qiáng)制采購(gòu)商，履行間接社會(huì)責(zé)任，則需要做出除外規(guī)定，所有消費(fèi)關(guān)系及小企業(yè)應(yīng)被剔除。事實(shí)上，這樣的規(guī)定還可確保被規(guī)制的企業(yè)有足夠的履行能力。

（四）舉證責(zé)任和責(zé)任形態(tài)應(yīng)設(shè)定為推定過(guò)錯(cuò)的共同責(zé)任

由于上述的注意義務(wù)牽涉企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)運(yùn)作，要求處于弱勢(shì)的非股東利益相關(guān)者就其主張舉證，實(shí)過(guò)于苛刻。為了解決這個(gè)問(wèn)題，AB633在舉證責(zé)任分配方面采用過(guò)錯(cuò)推定原則，即服裝分包商或采購(gòu)商就其對(duì)該損害結(jié)果不存有惡意的主張負(fù)有舉證責(zé)任。當(dāng)分包商（或供應(yīng)商）收到由勞工委員會(huì)發(fā)出的“著令攜帶出庭作證的傳召出令狀”（Subpoenaducestecum）時(shí)，應(yīng)在10個(gè)工作日之內(nèi)把工資表、考勤表等書(shū)面記錄寄回勞工委員會(huì)予以進(jìn)一步調(diào)查，[32]否則便可能被認(rèn)定存有惡意。然后，由勞工委員會(huì)按照它們?cè)谏a(chǎn)商中所占的生產(chǎn)比例，確定“工資發(fā)放保證人”應(yīng)保證的工資支付份額。[33]除非分包商（或供應(yīng)商）能夠提供明確的、具說(shuō)服力的、可靠的書(shū)面證據(jù)作反證，否則職工的主張和勞工委員會(huì)的評(píng)估應(yīng)被視為有效。

[34]

雖然我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在分承包關(guān)系中應(yīng)根據(jù)實(shí)際用工情況適用補(bǔ)充責(zé)任和連帶責(zé)任，[35]但因?yàn)榍罢哌^(guò)于寬松，難以制止這些不公平情況，而后者則過(guò)于嚴(yán)格，對(duì)善意分包商不公，亦無(wú)助于鼓勵(lì)分包商監(jiān)督承包商的行為，[36]故建議可參考AB633的以上規(guī)定，在分承包關(guān)系和買賣合同關(guān)系中，把舉證責(zé)任和民事責(zé)任形態(tài)設(shè)定為推定過(guò)錯(cuò)的共同責(zé)任，并以其獲得的違法所得或其占下游企業(yè)營(yíng)業(yè)額百分比為限要求其承擔(dān)責(zé)任，兩者之間取高者。另外，由于判定有沒(méi)有違反注意義務(wù)牽涉到許多調(diào)查工作，故應(yīng)要求上游企業(yè)在一定時(shí)間內(nèi)向行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)，由行政機(jī)關(guān)核實(shí)具體情況。若上游企業(yè)故意提供虛假證據(jù)，應(yīng)視為存有過(guò)錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（五）應(yīng)規(guī)定繳納行政費(fèi)用以及提供保證金

由于行政機(jī)關(guān)介入將導(dǎo)致行政費(fèi)用的增加，故建議法律要求受監(jiān)管的企業(yè)在辦理年審登記時(shí)，繳納一筆款項(xiàng)，用以維持行政機(jī)關(guān)的日常支出。對(duì)屢犯的企業(yè)，收取額外的保證金以防侵權(quán)行為再次發(fā)生。而這對(duì)其它守法的企業(yè)來(lái)講亦算公平。

摘要:公司法人獨(dú)立地位的濫用已有從股東延伸至非股東企業(yè)的趨勢(shì)，某些企業(yè)對(duì)他人公司非股東利益相關(guān)者的利益所負(fù)有的注意義務(wù)（即“企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任”）的缺失日益嚴(yán)重。其情形集中體現(xiàn)為，上游大企業(yè)以其自身的人力資源和資本等多方面的優(yōu)勢(shì)濫用下游企業(yè)的法人地位，通過(guò)下游企業(yè)的侵權(quán)行為把經(jīng)營(yíng)成本轉(zhuǎn)移至與其無(wú)契約關(guān)系的非股東利益相關(guān)者上。這種做法有違“收益”與“責(zé)任”對(duì)等之正義原則。在我國(guó)，雖然現(xiàn)行立法并未承認(rèn)“企業(yè)間接社會(huì)責(zé)任”，但相似處理方法已體現(xiàn)在部分與《勞動(dòng)法》相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋之中，只是相關(guān)立法在適用主體、適用范圍、義務(wù)設(shè)定及救濟(jì)方式上仍有不足之處，可參考美國(guó)的相關(guān)立法和根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況加以改進(jìn)。

關(guān)鍵詞:間接社會(huì)責(zé)任；企業(yè)社會(huì)責(zé)任；公司法；法人制度

注釋:

[1]《中華人民共和國(guó)公司法》第3條。

[2]SeeMargaretM．Blair，LockinginCapital：WhatCorporateLawAchieveforBusinessOrganizersintheNineteenthCentury，2003，pp．387—455；MargaretM．Blair，LynnA．Stout，aTeamproductionTheoryofCorporateLaw，VirginiaLawReview，Vol．85，1999，pp．247—328．

[3]參見(jiàn)朱慈蘊(yùn)：《公司法人人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社2006年版。

[4]本世紀(jì)關(guān)于社會(huì)責(zé)任的法人人格否定案例，參見(jiàn)Kaysv．Schregardus，138OhioApp．3d255（2000）。須強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)部分州法院并非輕易地“揭開(kāi)公司法人面紗”在美國(guó)伊利諾州，相關(guān)案例反映法院似乎不太愿意將工傷賠償責(zé)任歸責(zé)于股東或公司經(jīng)理。

[5]SeeCarolaGlinski，CorporateCodesofConduct，intheNewCorporateAccountability—corporatesocialResponsibilityandtheLaw，UnitedKingdom；CambridgeuniversityPress，2007，pp．141—146．

[6]從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，這里所提及的責(zé)任應(yīng)該屬于“對(duì)非股東利益相關(guān)者之間接責(zé)任”。但為求簡(jiǎn)潔，故在此使用“間接社會(huì)責(zé)任”這一概念。

[7]SeeDoreenMcBarnet，MarinaKurkchiyan，corporateSocialResponsibilitythroughContractualControlGlobalSupplyChinasand‘Other—regulations’，intheNewCorporateAccountability—CorporateSocialResponsibilityandtheLaw，unitedkingdom：CambridgeUmiversityPress，2007，p．86．

[8]私人采購(gòu)商與供應(yīng)商之間和發(fā)包商與承包商之間的關(guān)系是有本質(zhì)上的區(qū)別。采購(gòu)商與供應(yīng)商之間存在的是商品或服務(wù)買賣關(guān)系，而分包商與承包商之間存在的是工程或業(yè)務(wù)項(xiàng)目的發(fā)承包關(guān)系。

[9]王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動(dòng)立法的反規(guī)避對(duì)策》，原載《中州學(xué)刊》，轉(zhuǎn)載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》（人大復(fù)印報(bào)刊資料），2008年第5期；林峻：《單邊貿(mào)易主意與“血汗價(jià)格”》，《國(guó)際商報(bào)》，2005年11月16日第1版。

[10][11]林峻：《單邊貿(mào)易主意與“血汗價(jià)格”》，載《國(guó)際商報(bào)》，2005年11月16日第1版。關(guān)于該觀點(diǎn)的更詳細(xì)敘述，參見(jiàn)林峻：《準(zhǔn)來(lái)反“血汗價(jià)格”？—對(duì)跨國(guó)公司社會(huì)責(zé)任之反“血汗工廠”的思考》，《中國(guó)勞工研究通訊》第2005年6月第13期。

[12]綜合開(kāi)發(fā)研究院（中國(guó)·深圳）：《珠三角企業(yè)社會(huì)責(zé)任案例研究報(bào)告》，2005年，第26頁(yè)。

[13][14][15]SeestudentandScholarsAgainstCorporateMisbehavior（SACOM），theManufacturingofSweatshopComputer，athttp：//www．sacom．hk/html/uplads/Dell％20Report％202007％20engliskdoc（May162008）．

[16]參見(jiàn)王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第513頁(yè)。

[17]《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行?！逼鋵⒆匀蝗伺懦谟萌藛挝环秶?。

[18]參見(jiàn)張風(fēng)翔：《連帶責(zé)任的司法實(shí)踐》，上海人民出版社2006年版，第4—6頁(yè)。

[19]為了要回自己應(yīng)得的工資，在北京地鐵5號(hào)線14號(hào)合同段項(xiàng)目施工的258名農(nóng)民工，一紙?jiān)V狀將承包人臨沂坎源建筑有限公司及發(fā)包人北京市政建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司告上法院，二被告拖欠勞務(wù)費(fèi)。6月20日，北京市西城區(qū)人民法院對(duì)該案進(jìn)行公開(kāi)宣判，判決被告臨沂坎源建筑有限公司在判決生效后三日內(nèi)給付原告258人所欠工資，被告北京市政建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任。參見(jiàn)張笑竹（中國(guó)法院網(wǎng)），《258名農(nóng)民工為薪資狀告北京市政集團(tuán)勝訴》，載《中國(guó)法院網(wǎng)》，http：//www．chinacourt．org/pulilc/detail．phpid，2008年6月29日訪問(wèn)。

[20]SeeSarahAndeson，JohnCavanagh，Top200：theRiseofCorporateGlobalpower，Washington：InstituteofPolicyStudies，2000，p．3．

[21]關(guān)于注意義務(wù)的論述，參見(jiàn)陳聰富：《侵權(quán)規(guī)責(zé)原則與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2005年版，第4—58頁(yè)。

[22]1129F．3d148（1997）．參見(jiàn)前陳聰富書(shū)，第16頁(yè)。

[23][24]62F．Supp．2d802（E．D．N．Y．1999）參見(jiàn)前引陳聰富書(shū)，第16頁(yè)、第17頁(yè)。

[25]在1999年9月美國(guó)加州議會(huì)通過(guò)了AB633，其修改了勞動(dòng)法典（LaborCode）中原有的六個(gè)條文的同時(shí)，額外增加了兩個(gè)條文，希望借此解決當(dāng)初的法規(guī)對(duì)上游企業(yè)濫用下游企業(yè)法人地位不公平行為束手無(wú)策的狀況，以此提高對(duì)服裝行業(yè)基礎(chǔ)職工的保護(hù)。AB633共有六個(gè)條文，但規(guī)定卻非常細(xì)致。

[26]SeeSection2673．1．（a）oftheLaborCodeofCalifornia．

[27]OrganizationforEconomicCo—operationandDevelopment（OECD），theOECDGuidelinesforMultinationalEnterprises，F(xiàn)rance：OECDPublicationService，2000，p．45．

[28]SeeSection2673．1．（e）oftheLaborCode．

[29]企業(yè)法人制度有其實(shí)際意義，故不可隨意否定企業(yè)法人人格。況且企業(yè)法人人格的否定，還會(huì)影響到善意股東之利益。因此，這里主張違反注意義務(wù)之行為只能被設(shè)定為共同侵權(quán)。

[30][31][35]王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動(dòng)立法的反規(guī)避對(duì)策》，原載《中州學(xué)刊》，轉(zhuǎn)載于《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》（人大復(fù)印報(bào)刊資料），2008年第5期。

[32]SeeSection2673．1．（d）（1）oftheLaborCodeofCalifornia．

[33]SeeSection2673．1．（b）oftheLaborCodeofCalifornia；SeeSection2673．1．（d）（3）oftheLaborCodeofCalifornia．

第6篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

文章編號(hào)：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號(hào)：F832.38 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

前不久施行的《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》在第三章從民間借貸合同登記報(bào)備、公證等角度用了7個(gè)條文對(duì)“民間借貸”進(jìn)行規(guī)范。然而，7個(gè)條文未能也無(wú)法對(duì)民間借貸主體部分之一“民間借貸”進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)范。針對(duì)民間借貸活動(dòng)，我國(guó)法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會(huì)影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對(duì)民間信貸規(guī)制的重點(diǎn)、難點(diǎn)和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)和難點(diǎn)

民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營(yíng)利為目的采取經(jīng)營(yíng)的方式從事放貸業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對(duì)民間金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定影響較大，因而當(dāng)然地成為民間信貸規(guī)范的重點(diǎn)。同時(shí)，法律認(rèn)可的民間商事借貸是商事經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機(jī)構(gòu)形態(tài)的民間金融，而我國(guó)社會(huì)中還存在大量隱性的地下經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)性高利貸，成為我國(guó)民間借貸規(guī)制的難點(diǎn)。我國(guó)地下經(jīng)營(yíng)性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達(dá)2萬(wàn)億至4萬(wàn)億元，占全國(guó)總貸款額的7%。實(shí)踐中，地下經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營(yíng)性借貸和非法經(jīng)營(yíng)性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個(gè)人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡(jiǎn)化”為最簡(jiǎn)單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營(yíng)成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而逃避法律責(zé)任。下文對(duì)民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點(diǎn)論述。

在民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個(gè)人名義從事經(jīng)營(yíng)性放貸活動(dòng)，通常構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)性高利貸活動(dòng)，經(jīng)過(guò)幾年的放貸活動(dòng)在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達(dá)十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關(guān)的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關(guān)聯(lián)關(guān)系等，可以推斷此人是以經(jīng)營(yíng)放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務(wù)人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務(wù)人無(wú)法提供證明材料，放貸人追討本利時(shí)容易與債務(wù)人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務(wù)人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)經(jīng)過(guò)一段時(shí)期發(fā)展后，“業(yè)務(wù)”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營(yíng)性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營(yíng)性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實(shí)清楚，約定的利率也不超過(guò)商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)原告（放貸人）要求被告（債務(wù)人）支付本金和利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機(jī)關(guān)早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過(guò)商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過(guò)商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對(duì)超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同案件意見(jiàn)》第6條規(guī)定：借貸合同當(dāng)事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過(guò)按銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍計(jì)算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實(shí)案情是：被告（債務(wù)人）在向原告（放貸人）借款時(shí)，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應(yīng)在債務(wù)到期日歸還本金和不超過(guò)四倍的利息，逾期不還的還應(yīng)支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實(shí)上說(shuō)，這種情況顯然構(gòu)成了高利借貸，但是被告無(wú)法舉證，有口難辯，法院也無(wú)可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來(lái)，實(shí)踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐?，即放貸人在實(shí)施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務(wù)到期日向借款人追討本利，若借款人暫時(shí)無(wú)力清償債務(wù)，請(qǐng)求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實(shí)上，放貸人沒(méi)有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來(lái)了個(gè)“利滾利”?！芭f據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見(jiàn)》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計(jì)人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。但是在法院審查時(shí)，根本無(wú)法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時(shí)也是出于無(wú)奈，因?yàn)楸桓妫▊鶆?wù)人）及其家人在案件開(kāi)庭審理后，強(qiáng)調(diào)對(duì)方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過(guò)采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對(duì)高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無(wú)法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實(shí)際受損的，則認(rèn)定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國(guó)家有關(guān)限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對(duì)原告的違約金請(qǐng)求不予支持，對(duì)雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持?！?/p>

如今，非法經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)行為人更加有經(jīng)驗(yàn)：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營(yíng)性和高利貸特征，不再以同一公民身份對(duì)外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營(yíng)性借貸和高利貸活動(dòng)組織，并通過(guò)注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權(quán)等手段達(dá)到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽(yáng)合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達(dá)成口頭協(xié)議，對(duì)實(shí)際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國(guó)家關(guān)于借貸利率的限制，放貸人預(yù)先從交付的本金中扣除該利率計(jì)算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫(xiě)明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權(quán)法》第187條尚未取得房屋抵押權(quán)，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫(xiě)明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請(qǐng)求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無(wú)法提供反證，但實(shí)際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來(lái)約定形式上借款人應(yīng)支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請(qǐng)求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過(guò)高，而放貸人又無(wú)法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫(xiě)明“乙方（借款人）確認(rèn)約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務(wù)人）支付違約金，并且被告無(wú)法向法院申請(qǐng)降低違約金等。這些情況給法院審判帶來(lái)很大的難度，通常難以識(shí)別簡(jiǎn)單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺(jué)，也由于證據(jù)原因而在對(duì)借款人利益的保護(hù)上顯得無(wú)能為力，只能嘆息被告（債務(wù)人）實(shí)在不懂得保護(hù)自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請(qǐng)求。我國(guó)現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范存在缺陷，無(wú)法規(guī)制和避免上述實(shí)踐中發(fā)生的問(wèn)題，只能要求借款人在訂立借貸合同時(shí)學(xué)會(huì)自我利益保護(hù)，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無(wú)法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時(shí)，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無(wú)法遏制非法借貸和高利貸，也無(wú)法有效地保護(hù)借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來(lái)該法院在審判活動(dòng)中遇到大量借貸糾紛相關(guān)案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來(lái)看，社會(huì)中的非法借貸和高利貸活動(dòng)越來(lái)越猖獗。

二、民間信貸規(guī)制的法律路徑

（一）民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的法律規(guī)制

1.民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的識(shí)別和認(rèn)定

民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營(yíng)利為目的長(zhǎng)期從事經(jīng)營(yíng)性的借貸活動(dòng)，行為主體主要包括：（1）個(gè)體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個(gè)體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會(huì)等；（3）機(jī)構(gòu)形態(tài)的非法經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的企業(yè)法人等。由于我國(guó)對(duì)設(shè)立金融機(jī)構(gòu)實(shí)施審批制，對(duì)從事金融業(yè)務(wù)實(shí)施特許制，未經(jīng)相關(guān)金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，不得擅自設(shè)立相關(guān)金融機(jī)構(gòu)或從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)取締辦法》對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)予以取締。然而，實(shí)踐中少見(jiàn)采取毫無(wú)遮掩的方式開(kāi)展非法金融活動(dòng)的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動(dòng)，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實(shí)際上對(duì)非法金融活動(dòng)的認(rèn)定和識(shí)別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動(dòng)的前提，相關(guān)法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對(duì)于民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和識(shí)別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎(chǔ)。

關(guān)于民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的主要特征，實(shí)踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營(yíng)性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無(wú)須通過(guò)各種手段和方式來(lái)掩蓋其行為性質(zhì)，更無(wú)須通過(guò)隱蔽的方式在地下開(kāi)展借貸活動(dòng)，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長(zhǎng)期的以營(yíng)利為目的的非法金融活動(dòng)，故其實(shí)際上為民間隱性的非法借貸活動(dòng)。通過(guò)調(diào)研和案例總結(jié)可以得出結(jié)論：隱性、以營(yíng)利為目的、經(jīng)營(yíng)性、違法性是民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的主要特征。

關(guān)于如何識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸，民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開(kāi)展活動(dòng)，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的違法性識(shí)別問(wèn)題而言，不管其表現(xiàn)為個(gè)體形態(tài)、組織形態(tài)還是機(jī)構(gòu)形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊(cè)擅自經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)、未獲得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證而無(wú)借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格、違反國(guó)家關(guān)于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來(lái)源和用途不合法以及違反國(guó)家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認(rèn)定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實(shí)踐中識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開(kāi)展，司法認(rèn)定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問(wèn)題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個(gè)人名下的同一類借貸糾紛案件過(guò)多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸活動(dòng)，并結(jié)合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識(shí)別出該人從事的是高利貸活動(dòng)，這確實(shí)是司法實(shí)踐總結(jié)得出的一種識(shí)別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關(guān)案件，因?yàn)槲覈?guó)尚無(wú)具體認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營(yíng)性借貸和高利貸活動(dòng)的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機(jī)關(guān)受理的案件通常在表面上看起來(lái)僅是簡(jiǎn)單的民事借貸糾紛或者債權(quán)債務(wù)糾紛，從證據(jù)角度往往難以認(rèn)定其行為具有非法經(jīng)營(yíng)性或高利貸特征。

從事經(jīng)營(yíng)性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒(méi)有維護(hù)自身的合法權(quán)益，從事實(shí)上放棄了訴諸法律保護(hù)的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟(jì)緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預(yù)先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設(shè)立各種手續(xù)費(fèi)等，為了蒙蔽司法機(jī)關(guān)和逃避法律責(zé)任，多以公民個(gè)人名義另立一個(gè)利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無(wú)道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護(hù)。糾紛發(fā)生后，由于整個(gè)借貸關(guān)系中非法的部分都以口頭方式進(jìn)行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對(duì)方行為的非法性，又由于雙方當(dāng)事人均以公民身份確立借貸關(guān)系，借貸合同內(nèi)容簡(jiǎn)單、模糊，從外觀上看僅是簡(jiǎn)單的民事借貸關(guān)系，法院也難以認(rèn)定放貸人行為具有非法經(jīng)營(yíng)性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請(qǐng)求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無(wú)法得到保護(hù)。分析至此可以得出，實(shí)踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸，規(guī)范和促進(jìn)合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護(hù)意識(shí)，不與非法借貸活動(dòng)發(fā)生交易往來(lái)，在投融資活動(dòng)中注意留存相關(guān)證據(jù)材料；二是國(guó)家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對(duì)商事信貸設(shè)定最高貸款年利率的前提下，推進(jìn)有利率最高限制的利率市場(chǎng)化進(jìn)程，讓資金借貸市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，從而降低借貸的利潤(rùn)空間和回報(bào)，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進(jìn)入融資業(yè)提供通道，鼓勵(lì)民間資本開(kāi)展合法的經(jīng)營(yíng)性借貸業(yè)務(wù)，打擊非法的借貸活動(dòng)，明確非法借貸活動(dòng)的法律責(zé)任，并應(yīng)將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國(guó)《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪可以適用于非法經(jīng)營(yíng)性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營(yíng)性放貸業(yè)務(wù)的，應(yīng)予取締并給予相應(yīng)的法律制裁。

2.民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化改造

民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸雖然在一定程度上活躍了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，緩解了市場(chǎng)對(duì)投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無(wú)序的金融活動(dòng)更多的是帶來(lái)了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機(jī)”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開(kāi)來(lái)的民間借貸危機(jī)即是典型的一例；二是其往往導(dǎo)致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會(huì)的穩(wěn)定和人民人身、財(cái)產(chǎn)安全；三是整個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系從締結(jié)到消滅都潛伏著各種風(fēng)險(xiǎn)，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會(huì)和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時(shí)償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導(dǎo)致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務(wù)人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加了企業(yè)和個(gè)人的負(fù)擔(dān)等。綜上，我們應(yīng)辯證地看待民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸，對(duì)其法律規(guī)制也應(yīng)采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進(jìn)民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，堅(jiān)持“引導(dǎo)改造為主，打擊取締為輔”的原則，對(duì)民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸實(shí)施陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的陽(yáng)光化和合法化。

我國(guó)僅在相關(guān)法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營(yíng)信貸業(yè)務(wù)，只能從事非經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的民間民事借貸活動(dòng)，未取得信貸業(yè)務(wù)資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營(yíng)信貸業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會(huì)閑散資金持有者為了賺取高額利息回報(bào)，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責(zé)任等目的或因不符合信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)法通過(guò)設(shè)立信貸機(jī)構(gòu)開(kāi)展信貸業(yè)務(wù)，采取各種掩蓋手段通過(guò)個(gè)體、組織、機(jī)構(gòu)等形式隱性地開(kāi)展信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)，根據(jù)1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條，未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，實(shí)踐中未經(jīng)批準(zhǔn)從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)均為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的組織、變相從事借貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)。我國(guó)關(guān)于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認(rèn)識(shí)上有偏差，沒(méi)有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場(chǎng)投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。我國(guó)要想正確處理好這種關(guān)系，必須對(duì)民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸實(shí)施陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實(shí)現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的合法化和陽(yáng)光化改造，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，擴(kuò)大商事信貸經(jīng)營(yíng)主體范圍，放寬信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入門檻。我國(guó)應(yīng)擴(kuò)大民間商事借貸經(jīng)營(yíng)主體范圍以增強(qiáng)民間金融的主體力量，通過(guò)立法和修法許可個(gè)人（自然人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營(yíng)主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營(yíng)主體結(jié)構(gòu)，形成商法人、商合伙、商個(gè)人三類借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)主體并存、互相競(jìng)爭(zhēng)又互為補(bǔ)充的發(fā)展局面，并針對(duì)不同類型放貸主體設(shè)定不同的準(zhǔn)入門檻，在現(xiàn)有準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)上適當(dāng)寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開(kāi)展陽(yáng)光化運(yùn)作，活躍資金供求市場(chǎng)。

第二，確立民間商事信貸的正當(dāng)、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開(kāi)來(lái)加以保護(hù)和促進(jìn)。鼓勵(lì)民間資金進(jìn)入融資市場(chǎng)，保護(hù)由商事借貸行為形成的法律關(guān)系，對(duì)因商事借貸而取得的債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、股權(quán)等予以保護(hù)，通過(guò)出臺(tái)政策引導(dǎo)和促進(jìn)商事信貸的發(fā)展，而對(duì)非法借貸關(guān)系不予保護(hù)，否定非法借貸行為確立的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要通過(guò)不當(dāng)?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴(kuò)大民間融資渠道，為市場(chǎng)資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟(jì)的融資方式，從而活躍民間金融市場(chǎng)，使得有償還能力的資金需求主體無(wú)須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營(yíng)者通過(guò)各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預(yù)先扣息和訂立“陰陽(yáng)合同”等手段使得借款人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴(kuò)大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無(wú)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和生存空間，逐漸自生自滅或轉(zhuǎn)化為合法借貸。

（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。

要實(shí)現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，建立商事借貸業(yè)務(wù)登記制度。對(duì)職業(yè)放貸自然人、組織和法人實(shí)施登記管理，對(duì)商事借貸經(jīng)營(yíng)主體的格式借貸合同實(shí)行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機(jī)關(guān)。

第二，建立風(fēng)險(xiǎn)備付金制度，將放貸人經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)控制在可控范圍內(nèi)。風(fēng)險(xiǎn)備付金與放貸人的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營(yíng)規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)大，梯度提高風(fēng)險(xiǎn)備付金率或額度。有必要對(duì)職業(yè)放貸自然人、個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風(fēng)險(xiǎn)備付金率或額度提出更高的要求，對(duì)他（它）們的經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)規(guī)模也應(yīng)作出相應(yīng)的限制。

第三，建立商事借貸市場(chǎng)資信系統(tǒng)，建立誠(chéng)信管理檔案。由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)商事借貸經(jīng)營(yíng)主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)備付金情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控和披露，對(duì)商事經(jīng)營(yíng)主體和借款人的在借貸活動(dòng)中的誠(chéng)信情況作出記錄并建立誠(chéng)信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最大程度上維護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人利益的平衡，維護(hù)信貸市場(chǎng)的信用和秩序，維護(hù)社會(huì)和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個(gè)人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對(duì)于職業(yè)放貸自然人、個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶等經(jīng)營(yíng)主體的市場(chǎng)退出制度應(yīng)作出特別規(guī)定。

第五，將陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項(xiàng)舉措成文化、制度化。出臺(tái)“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，制定相應(yīng)的信貸機(jī)構(gòu)設(shè)立或職業(yè)放貸個(gè)人登記、變更和市場(chǎng)退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)規(guī)范、信貸利率限制、風(fēng)險(xiǎn)備付金制度、放貸人資信評(píng)價(jià)制度、放貸人和借款人誠(chéng)信檔案制度、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、法律責(zé)任與罰則等。

（二）建構(gòu)民間商事借貸監(jiān)管機(jī)制

我國(guó)民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)中國(guó)家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結(jié)果顯示，我國(guó)民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動(dòng)，借貸總額達(dá)8.6萬(wàn)億元。問(wèn)題是，占8.6萬(wàn)億元大部分的是隱性開(kāi)展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風(fēng)險(xiǎn)容易失控，不利于防控借貸危機(jī)和金融危機(jī)。鑒于此，一方面，我國(guó)應(yīng)將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營(yíng)性借貸的識(shí)別和認(rèn)定規(guī)則及其法律責(zé)任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國(guó)完善相關(guān)法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構(gòu)我國(guó)商事信貸監(jiān)管機(jī)制。建構(gòu)我國(guó)商事信貸監(jiān)管機(jī)制具體應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，確立商事借貸的認(rèn)定和監(jiān)管規(guī)則，加強(qiáng)對(duì)變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽(yáng)光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動(dòng)，確立銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)為商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)開(kāi)展監(jiān)管活動(dòng)；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)放貸人的資信、償付能力及其存入托管機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)備付金實(shí)施實(shí)時(shí)監(jiān)控，對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施適當(dāng)監(jiān)管，在其風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后及時(shí)介入并采取接管、托管、重整、并購(gòu)、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營(yíng)主體市場(chǎng)退出方面，商事借貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)在放貸人發(fā)生嚴(yán)重信貸經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、尚未支付不能之前介入并對(duì)其采取市場(chǎng)退出監(jiān)管措施，保障債權(quán)人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)發(fā)生經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)備付金不足、不誠(chéng)信記錄等問(wèn)題的商事經(jīng)營(yíng)主體采取相應(yīng)的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、責(zé)令關(guān)閉等，對(duì)借款人的不誠(chéng)信行為進(jìn)行記錄并通告各信貸經(jīng)營(yíng)主體，建議借貸經(jīng)營(yíng)主體對(duì)于發(fā)生二次不誠(chéng)信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應(yīng)追究其刑事法律責(zé)任。只有建構(gòu)我國(guó)商事借貸監(jiān)管機(jī)制，才能更好地規(guī)范和促進(jìn)民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對(duì)中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個(gè)人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動(dòng)，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機(jī)。

（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導(dǎo)作用

第7篇

小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來(lái)在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問(wèn)題方面做出了重要貢獻(xiàn)，然而由于現(xiàn)在復(fù)雜、嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，如何化解法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。

一、小額信貸公司的法律特征及要件分析

《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。” 作為商事主體，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對(duì)從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業(yè)類型

?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來(lái)看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對(duì)小額貸款公司的出資及公司治理角度進(jìn)行更為透明的管理，以防控風(fēng)險(xiǎn)。在公司的設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時(shí)，公司法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營(yíng)，達(dá)到其財(cái)產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場(chǎng)機(jī)制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，保障其退出機(jī)制的順利運(yùn)行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導(dǎo)意見(jiàn)》中指出，小額貸款公司的注冊(cè)資本來(lái)源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，股份有限公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬(wàn)元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會(huì)組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過(guò)小額貸款公司注冊(cè)資本總額的10%。

就資金的來(lái)源，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈(zèng)資金，其三為來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。同時(shí)要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過(guò)資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征

小額貸款公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財(cái)務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險(xiǎn)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅(jiān)持“小額、分散”的原則，擴(kuò)大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過(guò)小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制

從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營(yíng)中切實(shí)擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的防控，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，必須要在能明確一個(gè)主管部門擔(dān)負(fù)起對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進(jìn)行。

《小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運(yùn)作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問(wèn)題作出了規(guī)范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟(jì)。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補(bǔ)了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢(shì)，吸取民間限制資金，彌補(bǔ)金融體系的灰色地帶，同時(shí)限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問(wèn)題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來(lái)說(shuō)，主要存在以下幾個(gè)方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)

目前對(duì)小額貸款公司的定位是非金融機(jī)構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對(duì)象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國(guó)銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行制定了《指導(dǎo)意見(jiàn)》，各省政府隨之也制定了具體的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見(jiàn)》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過(guò)低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對(duì)小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的內(nèi)容過(guò)于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一可行的法律來(lái)制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點(diǎn)，又有公司的特點(diǎn)，同時(shí)還有民間金融的特點(diǎn)，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確。《商業(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司?！边@就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機(jī)構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)一樣享受中央財(cái)政的定向費(fèi)用補(bǔ)貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。

但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊(cè)資本的數(shù)額要求上又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊(cè)資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個(gè)人信用作為基礎(chǔ)是沒(méi)有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過(guò)國(guó)家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對(duì)于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過(guò)同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來(lái)源，包括：資本金、捐贈(zèng)資金和不超過(guò)凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的批發(fā)資金這三個(gè)方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險(xiǎn)，避免非法集資等造成的金融動(dòng)蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營(yíng)模式給小額貸款公司的再融資帶來(lái)阻礙，同時(shí)也限制了小額貸款公司的發(fā)展。

（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)很難控制

這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問(wèn)題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實(shí)踐中所發(fā)生的法律問(wèn)題來(lái)看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個(gè)人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

1．目前，小額貸款公司沒(méi)有進(jìn)入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識(shí)別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

2．小額貸款公司的貸款對(duì)象主要是農(nóng)戶等弱勢(shì)群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對(duì)自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險(xiǎn)。

3．因?yàn)閷?duì)農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

4．部分農(nóng)戶對(duì)小額貸款公司的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國(guó)家對(duì)農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時(shí)還錢的責(zé)任相對(duì)減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問(wèn)題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡是開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，應(yīng)明確一個(gè)主管部門擔(dān)負(fù)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒(méi)有具體明確哪一個(gè)監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機(jī)構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對(duì)小額貸款公司進(jìn)行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來(lái)責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會(huì)出現(xiàn)多部門互相爭(zhēng)權(quán)造成監(jiān)管的無(wú)序，或者是多部門互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。

三、完善小額貸款公司的法律建議

（一）制定高位階的法律法規(guī)

小額貸款公司在我國(guó)還處于初級(jí)階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對(duì)小額貸款了《指導(dǎo)意見(jiàn)》、《中國(guó)人民銀行、中國(guó)行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財(cái)政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財(cái)政部關(guān)于開(kāi)展縣域金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎(jiǎng)勵(lì)試點(diǎn)工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過(guò)低，再加上各省的落實(shí)情況也存在差異，對(duì)地方政府和政府部門沒(méi)有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來(lái)規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問(wèn)題，維護(hù)小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。

（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位

由于對(duì)小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導(dǎo)致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認(rèn)為應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機(jī)構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個(gè)特點(diǎn)有利于防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)，其監(jiān)管程度也可以低于金融機(jī)構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務(wù)三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運(yùn)營(yíng)成本低等優(yōu)勢(shì)消失，造成偏離服務(wù)三農(nóng)的初衷，所以應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機(jī)構(gòu)。

（三）多方拓寬融資渠道

“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機(jī)構(gòu)的主要特點(diǎn)之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導(dǎo)致小額貸款公司面臨資金不足的問(wèn)題，這也是當(dāng)前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運(yùn)營(yíng)的，從商業(yè)角度分析它實(shí)際上是一個(gè)投資公司，投資人要承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，資本金成本太高，回報(bào)則僅是利息，導(dǎo)致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應(yīng)拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當(dāng)增加公司的注冊(cè)資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進(jìn)來(lái)；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機(jī)構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強(qiáng)小額貸款公司的發(fā)展后勁。

（四）多措并舉加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理

要實(shí)現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴(yán)格的業(yè)務(wù)流程，崗位之間要嚴(yán)格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)與銀行業(yè)的業(yè)務(wù)合作，減少操作風(fēng)險(xiǎn)。其次，在貸款前必須重點(diǎn)審查借款人的信用狀況和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，同時(shí)結(jié)合貸款人的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時(shí)觀注借款人的經(jīng)營(yíng)狀況，保證所借款項(xiàng)的安全運(yùn)作。

（五）進(jìn)一步明確監(jiān)管主體和監(jiān)管職責(zé)

第8篇

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄企業(yè) 市場(chǎng)化 計(jì)劃經(jīng)濟(jì) 弊端

1.當(dāng)前監(jiān)獄企業(yè)市場(chǎng)化的表現(xiàn)

1.1監(jiān)獄企業(yè)市場(chǎng)化的出處

我國(guó)的監(jiān)獄企業(yè)主要是為監(jiān)獄服務(wù)的，監(jiān)獄不僅可以從中獲得勞改犯人的勞動(dòng)手段，而且還可以獲得相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)支持，其產(chǎn)權(quán)由監(jiān)獄系統(tǒng)把持。監(jiān)獄企業(yè)在體制上采取“監(jiān)企合一”的方式，使得能夠適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，其單一的結(jié)構(gòu)保證了其執(zhí)行力的快速有效，在社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)過(guò)程中起到了積極的作用。中國(guó)跨入21世紀(jì)后，隨著經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、政治民主化和文化多元化的歷史變革，最終使社會(huì)發(fā)生了很大的變革。這就為監(jiān)獄企業(yè)的改革和發(fā)展帶來(lái)了機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

1.2監(jiān)獄企業(yè)市場(chǎng)化的表現(xiàn)

監(jiān)獄企業(yè)經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，曾經(jīng)的輝煌逐漸變成了記憶。以遼寧省錦州監(jiān)獄為例說(shuō)明一下監(jiān)獄企業(yè)面臨轉(zhuǎn)變的前后的巨大差異。歷史上的錦州監(jiān)獄企業(yè)曾經(jīng)取得過(guò)令人自豪的成績(jī)。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)化過(guò)程中，監(jiān)獄經(jīng)濟(jì)存在的矛盾和問(wèn)題日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)效益不斷下滑。

2.監(jiān)獄企業(yè)市場(chǎng)化弊端的成因分析

2.1監(jiān)獄職能等基本概念

監(jiān)獄職能在《監(jiān)獄法》中有明確規(guī)定?！侗O(jiān)獄法》第二，三，四條對(duì)其進(jìn)行了明確規(guī)定，監(jiān)獄作為執(zhí)行國(guó)家刑罰的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于死緩、無(wú)期和有期徒刑的犯人執(zhí)行相應(yīng)的刑罰。不但如此，監(jiān)獄對(duì)犯人還要進(jìn)行教育改造，采取既改造又教育的原則，使得教育和勞動(dòng)結(jié)合，從而使罪犯認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，出獄以后能夠遵守法律。

2.2監(jiān)獄企業(yè)不適于參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的原因分析

監(jiān)獄企業(yè)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則上有沖突。第一與市場(chǎng)原則相沖突。第二監(jiān)獄企業(yè)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)自。第三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果必然出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。第四市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行要求各個(gè)生產(chǎn)要素可以自由流動(dòng)，產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)行交易和轉(zhuǎn)移。

2.3監(jiān)獄企業(yè)不適合市場(chǎng)化的法理原因分析

首先要明確監(jiān)獄企業(yè)的定性定位問(wèn)題。監(jiān)獄企業(yè)不能和一般的國(guó)有企業(yè)等同起來(lái)，其主管部門和一般的國(guó)有企業(yè)有著明顯的差異，是由中央、各省市區(qū)和直轄市的監(jiān)獄管理機(jī)構(gòu)來(lái)主管的，是由國(guó)家投資實(shí)現(xiàn)運(yùn)轉(zhuǎn)的，所以建業(yè)企業(yè)為國(guó)家所有，而不像一般的國(guó)有企業(yè)一樣為全民共有，因此其性質(zhì)應(yīng)該歸類為公營(yíng)企業(yè)。

第一，社會(huì)主義國(guó)家存在國(guó)營(yíng)這個(gè)企業(yè)，但是對(duì)于公營(yíng)的企業(yè)來(lái)說(shuō)則廣泛存在于各個(gè)國(guó)家體制當(dāng)中。作為各個(gè)國(guó)家都共同有的部分，它具有大眾性。而對(duì)于國(guó)營(yíng)性質(zhì)的企業(yè)則單單存在于社會(huì)主義國(guó)家當(dāng)中。對(duì)于我國(guó)對(duì)公營(yíng)性質(zhì)的企業(yè)則歸進(jìn)了國(guó)有企業(yè)范圍之內(nèi)，對(duì)于產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題不是太清晰。

第二，公營(yíng)企業(yè)主要是針對(duì)那些特殊而不具備競(jìng)爭(zhēng)能力的企業(yè)，而國(guó)有企業(yè)則是國(guó)家為了競(jìng)爭(zhēng)而設(shè)立的企業(yè)單位。

第三，針對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行改革的過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)進(jìn)行政府和企業(yè)的權(quán)利分開(kāi)，而公營(yíng)則并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)政企分家的情況，其主要是通過(guò) 政府直接控制，特殊法人作為其市場(chǎng)定位。

第四，中央政府掌握國(guó)有企業(yè)的所有權(quán)，對(duì)于公營(yíng)企業(yè)的所有權(quán)則大多數(shù)由地方政府所把持。

3.監(jiān)獄企業(yè)發(fā)展模式的合理化建議

3.1從立法上對(duì)監(jiān)獄企業(yè)進(jìn)行規(guī)范

明確罪犯勞動(dòng)資源，監(jiān)獄企業(yè)為行政執(zhí)行產(chǎn)物，以行政法規(guī)進(jìn)行管理，退出市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。關(guān)于監(jiān)獄企業(yè)立法的必要性，主要有以下幾點(diǎn)：

第一，我國(guó)《監(jiān)獄法》并未對(duì)監(jiān)獄企業(yè)做出相應(yīng)的規(guī)定。

第二，我國(guó)監(jiān)獄企業(yè)無(wú)法可依。在不適用普通企業(yè)法時(shí)，我國(guó)監(jiān)獄企業(yè)幾乎處于無(wú)法可依的狀態(tài)。

第三，無(wú)法把握監(jiān)獄與監(jiān)獄企業(yè)的合理分工。

監(jiān)獄立法的可行性有三點(diǎn)依據(jù)。第一，我國(guó)監(jiān)獄經(jīng)濟(jì)改革的理論探討為立法奠定了理論基礎(chǔ)。第二，我國(guó)目前司法領(lǐng)域立法已經(jīng)有相當(dāng)積累，為監(jiān)獄企業(yè)立法提供了可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。第三，我國(guó)特別形態(tài)企業(yè)立法逐漸增多，可以為監(jiān)獄企業(yè)這種特殊的企業(yè)立法提供立法模式的參考。

3.2繼續(xù)以企業(yè)形式存在，肯定其合理價(jià)值

作為監(jiān)獄企業(yè)，主要的組織形式是通過(guò)對(duì)監(jiān)獄內(nèi)在押服刑的罪犯進(jìn)行勞動(dòng)改造的。從傳統(tǒng)意義上來(lái)說(shuō)，它作為一種特殊的企業(yè)是最直接最適合的一種針對(duì)罪犯的生產(chǎn)改造形式。作為監(jiān)獄企業(yè)，將罪犯勞動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值和罪犯本身勞動(dòng)改造的機(jī)遇結(jié)合到一起，可以為罪犯提供諸多如生產(chǎn)、社會(huì)話的勞動(dòng)機(jī)會(huì)，同時(shí)還可以讓罪犯學(xué)會(huì)如何進(jìn)行生活，獲取勞動(dòng)所得，體味勞動(dòng)不易，收入不易的簡(jiǎn)單道理。而且在監(jiān)獄企業(yè)的管理和約束中，學(xué)會(huì)逐漸融合到社會(huì)中去。

3.3借鑒其他國(guó)家監(jiān)獄企業(yè)發(fā)展理念的啟迪

其他國(guó)家監(jiān)獄企業(yè)改造罪犯理念的啟迪。重視罪犯生產(chǎn)項(xiàng)目和產(chǎn)業(yè)發(fā)展指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)獄企業(yè)的生產(chǎn)項(xiàng)目需要在最大程度上滿足改造罪犯的需要。我國(guó)監(jiān)獄目前主要從事手工勞動(dòng)，可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整。

綜上，監(jiān)獄企業(yè)雖然在市場(chǎng)中不占據(jù)主體地位，只有經(jīng)營(yíng)性的權(quán)利。從市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)看，它在各行各業(yè)中并不占據(jù)有利地位，尤其是在經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展大潮下，監(jiān)獄企業(yè)既然參與到了市場(chǎng)中，就必須按照市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)則進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。在近期出臺(tái)的SA8000規(guī)則，其內(nèi)容直接顯示就是針對(duì)企業(yè)勞工的。由于監(jiān)獄企業(yè)行業(yè)特殊，對(duì)這項(xiàng)規(guī)則具有例外性，但是卻缺乏現(xiàn)實(shí)的法律保證，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中并沒(méi)有優(yōu)勢(shì)可言。

參考文獻(xiàn)：