發(fā)布時間：2023-08-15 17:13:17
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民間借貸關(guān)系的認定標準樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態(tài)，我國中小企業(yè)特別是為主要依賴對外貿(mào)易為主的沿海地區(qū)的企業(yè)，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業(yè)融資狀況而出現(xiàn)的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關(guān)問題進行了深入的研究和探討。
現(xiàn)階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內(nèi)涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。
在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統(tǒng)對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規(guī)則體系完善展開論述。
二、目前我國對民間金融活動的立法現(xiàn)狀
（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失
目前，我國所有從事金融業(yè)活動的經(jīng)營主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機關(guān)—央行或銀監(jiān)會的批準或?qū)徍?。因此，除了對具有直接性私人合?a href="http://ymbev.com/haowen/45017.html" target="_blank">關(guān)系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會批準的從事和設(shè)立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認內(nèi)容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構(gòu)之列。
（二）民事法律對民間金融活動的規(guī)定過于簡單
以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進行了法律規(guī)定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發(fā)分歧。
（三）行政法規(guī)對民間金融活動過多的否定
針對目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機關(guān)對其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動有關(guān)問題的答復》、《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行依法批準，不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動的機構(gòu)都被視為非法金融活動和非法金融機構(gòu)，一概不被法律所認可。[2]
三、民間金融活動入罪標準完善
（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限
在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內(nèi)、財產(chǎn)犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應當首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。
以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，是否構(gòu)成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”。
（二）常見民間金融活動入罪標準的確定
目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關(guān)行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況與實踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區(qū)分應從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個部分進行界定。
在籌資本質(zhì)方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現(xiàn)出與銀行等金融機構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構(gòu)對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]
在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。
在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。
四、民間金融活動刑事規(guī)則體系完善
（一）制定法律確認民間借貸合法地位
現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風險不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進行嚴格限定，從而規(guī)范了無盡的運營。根據(jù)臺灣和日本的民間金融經(jīng)驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監(jiān)管。
（二）設(shè)置前置處理程序
在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機關(guān)接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。
注釋：
①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。
②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。
⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。
參考文獻：
[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。
[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。
[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。
[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。
[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。
關(guān)鍵詞：《消費信貸法》；民間借貸；經(jīng)驗
中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）09-0044-04
民間借貸是客觀存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，其流動可以表現(xiàn)為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況?！案呃J”具有危害實體經(jīng)濟，導致實體經(jīng)濟空心化，違背公平合理原則等問題，應該予以堅決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進實體經(jīng)濟發(fā)展的積極意義，是資金所有人財產(chǎn)權(quán)的具體方式?！稇椃ā返?1條規(guī)定“鼓勵、支持和引導非公有經(jīng)濟的發(fā)展，并依法對非公有經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”?！妒逡?guī)劃》、《民間資本三十六條》明確提出促進和鼓勵民間資本進入金融領(lǐng)域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據(jù)。
《憲法》同時要求對非公有經(jīng)濟進行監(jiān)督和管理，所以必須堅決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關(guān)部門制定和頒布《刑法》、《商業(yè)銀行法》、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》加強對高利貸等違法行為的調(diào)整，維護信貸市場穩(wěn)定。
顯然、我黨和政府一直致力于維護民間資本的良性發(fā)展，堅決打擊高利貸，合理引導合法民間借貸發(fā)展。不過，關(guān)于高利貸的本質(zhì)和規(guī)范措施一直存在模糊認識，以下詳細分析英國的信貸制度，為中國制度發(fā)展提供借鑒。
一、英國《消費信貸法》的基本特征
英國《消費信貸法》于1974年頒布，該法規(guī)直接替代小額貸款、典當貸款、租賃信貸的相關(guān)立法和規(guī)定，形成統(tǒng)一的信貸消費立法。該法規(guī)經(jīng)過多次修訂最終形成《消費信貸法》（2006），截至2009年10月，消費信貸的監(jiān)管部門又制定了多個單項立法，不斷完備和充實《消費信貸法》的法律體系。
英國《消費信貸法》以保護消費者，建立新的制度體系，維護公開、公平、充分競爭的市場為立法目的?！断M信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費信貸審批和執(zhí)照、信貸合同、商業(yè)推廣、擔保、司法管轄等多個方面?？傮w來看，英國《消費信貸法》表現(xiàn)出以下基本特征：
（一）寬松的市場準入審批制度
英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監(jiān)管機構(gòu)，該機構(gòu)是英國的消費者保護和市場管理機構(gòu)。公平交易局通過審批制度管轄消費信貸的市場準入，《消費信貸法》針對申請人確定了抽象的“適合”性標準（Fitness standard），牌照應該授予“適合”消費信貸經(jīng)營的申請人?！断M信貸法》確定的相關(guān)因素包括申請人及其相關(guān)人員的具體環(huán)境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費信貸法》的任何條款，或者其他任何與調(diào)整個人或者個人交易相關(guān)信貸條款的條款；是否導致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請人是否存在其它不正當或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費信貸法》確定的市場準入標準寬松且抽象，并且對于資本要求沒有設(shè)立任何的“門檻性”要求。公平貿(mào)易局于2008年1月頒布的單項《消費信貸審批法》沒有增加申請標準難度，但對“適合”標準確定了更加具體的指標。
（二）嚴格的信息披露制度
《消費信貸法》規(guī)定的信息披露制度要求貸款人在商業(yè)廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔嚴格的信息披露義務，否則需要承當相應的法律后果。
《消費信貸法》針對商業(yè)推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權(quán)針對廣告的形式和內(nèi)容制定獨立的標準，《消費信貸法》第48―51條規(guī)定的條款確定了違反信息披露規(guī)定導致的各種犯罪類型。
談判締約階段的信息披露區(qū)分為兩種類型：其一：對于面對面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費信息披露規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務，其二：對于遠程談判締約方式，借款人有義務遵守《遠程金融市場規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務。兩類信息披露規(guī)則規(guī)定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。
《消費信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應該披露往來賬戶的定期報表、協(xié)議變更的通知、違約通知、合同執(zhí)行和終止通知、依據(jù)要求的信息披露?！断M信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進一步修正了信息披露要求，其范圍擴大到定額信貸年報、往來賬戶報表的其它信息、欠款總量、違約款項總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。
公平貿(mào)易局有義務制定信息披露表格（Information sheet），協(xié)助和規(guī)范貸款人的信息披露義務。貸款人一旦違反信息披露義務除了承擔上述刑事責任外，還可能導致民事責任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權(quán)利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內(nèi)沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務支付借款人應該披露而沒有披露期限內(nèi)的借款利息。另外貸款人對于違約、違約數(shù)量、合同內(nèi)容等事項都具有充分披露的義務。
（三）完備的追債制度
貸款人對借款人的追債是消費信貸中的核心問題之一。公平貿(mào)易局2003年頒布《追債指導――不公平商業(yè)行為的最終指導》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導在2006年12月被修訂，公平貿(mào)易局于同年12月還頒布了《追債合規(guī)性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規(guī)將追債行為區(qū)分為公平的商務行為和不公平的商務行為，并區(qū)別對待。
《追債指導――不公平商業(yè)行為的最終指導》確定的不公平商務行為包括：不公平的信息傳播、不當表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。
《追債合規(guī)性審查指南》則對于不公平商業(yè)行為合規(guī)審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規(guī)定。
（四）成熟的負債管理服務
公平貿(mào)易局制定《負債管理指導》于2008年12月頒布，該《指導》適用于消費信貸牌照的申請人和持有人，主要調(diào)整牌照持有人和申請人如何提供負債管理服務。英國的負債管理服務發(fā)達，在頒布本《指導》之前，存在大量的非收益性機構(gòu)提供該類服務，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費信貸咨詢服務機構(gòu)（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀90年代以后，大量營利性負債管理公司得到發(fā)展?！敦搨芾碇笇А分饕w債務重組、債務償還、提前償債、代表債務人和債權(quán)人協(xié)商債務問題、審查債務人的經(jīng)濟情況、提供咨詢意見等。
英國已經(jīng)形成了完備的債務管理咨詢服務體系，并且咨詢服務體系的內(nèi)容由立法嚴格規(guī)定和調(diào)整，保證了服務的全面和質(zhì)量。對于借款人如何管理自己的債務具有積極的價值。
（五）高度權(quán)威的司法救濟制度和措施
公平貿(mào)易局有權(quán)運用行政手段對交易中的不公平行為實施行政裁定。《消費信貸法》還設(shè)計了司法救濟制度，強化司法機關(guān)在消費信貸中的地位和作用。司法機關(guān)有權(quán)對是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進一步判決相應信貸交易的法律效力。其司法救濟的特點如下：
其一，司法救濟程序的申請人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當事人，該程序?qū)?zhí)行該借貸協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據(jù)該協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議為一定數(shù)量的支付或者可為一定數(shù)量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請人。
其二，確定舉證責任倒置原則?！断M信貸法》在證明是否存在“不公平關(guān)系”這一實事時規(guī)定了被申請人“自證無辜”的舉證責任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對借款人的不公平關(guān)系，貸款人有義務作出相反的證明，否則法院將認定存在不公平關(guān)系。
其三，司法裁判命令手段多樣。針對信貸協(xié)議中的不公平關(guān)系，法院有權(quán)利做出以下判決：要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人；根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人實施、中止或者不實施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付；根據(jù)擔保的目的，要求返還保證人提供的任何財產(chǎn)；撤消協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議中借款人或者保證人的任何義務；變更協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的條款。
二、英國《消費信貸法》的主要經(jīng)驗和評價
英國的《消費信貸法》獲得了很高的評價，在實施中實現(xiàn)了較好的社會效益。從其立法本身分析，英國《消費信貸法》下列層面的經(jīng)驗值得我們借鑒：
（一）英國已經(jīng)實現(xiàn)統(tǒng)一的消費信貸立法
英國制定統(tǒng)一的《消費信貸法》之前分別制定了單項法律調(diào)整小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸等信貸方式。經(jīng)過多年立法實踐，立法機關(guān)于1974年制定統(tǒng)一的《消費信貸法》。統(tǒng)一立法的價值消除了制度間的沖突和不統(tǒng)一，提高了立法和執(zhí)法的協(xié)調(diào)性。英國小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸市場的充分發(fā)展和相關(guān)立法經(jīng)驗的積累是英國統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)。
（二）消費信貸市場由商業(yè)行政機構(gòu)審批和監(jiān)管，一定程度脫離金融監(jiān)管
消費信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實交易相聯(lián)系，因此英國將其納入消費市場而不是金融市場。英國消費信貸市場的審批和監(jiān)管機構(gòu)是公平交易局，該機構(gòu)是英國的消費市場和公平競爭的行政管理機構(gòu)，而不是金融監(jiān)管機構(gòu)。金融監(jiān)管機構(gòu)FAS的監(jiān)管范圍也沒有直接納入消費信貸市場。
（三）消費信貸交易制度不斷完備
英國《消費信貸法》確定了嚴格的準入制度，同時也確定了豐富、系統(tǒng)的消費信貸交易制度，這些制度對于業(yè)務推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務管理、債務追償、行政裁決、司法介入等各個方面。
（四）借款人保護制度逐步完善
《消費信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規(guī)定其立法目的在于保護借款人的權(quán)利。法規(guī)具體制度的安排表現(xiàn)出這種立法目的。具體包括以下兩個方面：
一是嚴格的信息披露制度?！断M信貸法》規(guī)定了嚴格的信息披露制度以保護借款人的權(quán)利，這些披露義務涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設(shè)計本身表現(xiàn)出對于借款人的極大保護。二是授予借款人特定的合同撤消權(quán)。
三、完善我國信貸立法的若干建議
（一）科學區(qū)分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強制度執(zhí)行效率
調(diào)查顯示，幾乎沒有一個國家將“高利貸”直接確定為獨立罪名，而借助一定的罪名體系共同調(diào)整。例如，針對吸存行為確定非法吸存罪；針對吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對暴力討債行為確定人身傷害罪?？梢哉J為，現(xiàn)有的罪名體系比較完備，重點應集中在增加操作性，增強執(zhí)法可行性和提高執(zhí)法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標準一直存在爭議，執(zhí)法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業(yè)案”、“中科案”都和非法吸存密切相關(guān)，必須堅決予以打擊。最高法2011年1月4日實施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認定標準、定罪、量刑等方面進行了全面而系統(tǒng)的規(guī)定，是重大的制度發(fā)展成果，明確了非法吸存的判斷標準，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據(jù)。
（二）理性看待利率上限，綜合運用市場和管理手段限制高利率
民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議?，F(xiàn)有立法規(guī)定借貸利率不得超過同期同類基準利率的四倍，超過部分不予保護，立法沒有規(guī)定超過四倍屬于非法。從實踐考察，英美等發(fā)達國家采取完全放松管制的態(tài)度，取消了利率上限；香港地區(qū)繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對放債人和自然人規(guī)定了利率上限，不過其上限達到基準利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標準，香港地區(qū)設(shè)定了上限標準，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠遠大于我國的4倍。
英國等發(fā)達國家取消利率上限的同時確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴格的披露義務：事前披露、充分披露和嚴格究責制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導致合同無效，或者授予借款人撤消權(quán)，虛假信息則可能構(gòu)成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務費”、“利息計入本金”等現(xiàn)象，并充分發(fā)揮了市場的作用，維護利率穩(wěn)定、抑制欺詐風險。
從長遠看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發(fā)展的總體趨勢。從現(xiàn)有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結(jié)合的手段予以調(diào)整。
（三）完善法治建設(shè)，規(guī)范民間借貸發(fā)展
民間資本流通的確可能導致不法、甚至犯罪現(xiàn)象，英國的立法經(jīng)驗值得借鑒。高利貸包含如下基本風險：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發(fā)生后借款人處于司法弱勢地位。針對這些風險，英美通過如下制度建設(shè)保護借款人利益。
1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風險。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經(jīng)取得較好的效果。
2.完善體制和機構(gòu)建設(shè)，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領(lǐng)域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿(mào)易局頒布《追債指導――不公平商業(yè)行為的最終指導》、《追債合規(guī)性審查指南》、《追債指導―不公平商業(yè)行為的最終指導》、《追債合規(guī)性審查指南》則對于不公平商業(yè)行為（暴力追債）合規(guī)審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規(guī)定。英國公平貿(mào)易局對于不公平商業(yè)行為采取嚴格處分和處罰的態(tài)度，確定了司法權(quán)威，有效抑制了非法追債。
我國可以考慮在相關(guān)部委下設(shè)立金融消費者保護機構(gòu)，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩(wěn)定。
3.確定舉證責任倒置原則、保護借款人司法利益。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，借款人必然處于弱勢地位，無法提供充分證據(jù)，證明不公平關(guān)系，導致訴訟失敗。英美法確定了貸款人“自證無辜”的舉證責任倒置原則，保護借款人利益。例如，借款人主張存在不公平關(guān)系，要求解除借貸合同。按照一般舉證規(guī)則，借款人必須證明存在不公平關(guān)系，但其處于弱勢地位，舉證困難。不過，英美法的舉證責任倒置原則，將證明責任歸于貸款人，其有義務證明沒有不公平關(guān)系，否則法院將認定存在不公平關(guān)系，否定借貸關(guān)系，保護借款人利益。
關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制完善
一、民間借貸的概念和特征
狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。
民間借貸的特征主要包括：
1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產(chǎn)生已經(jīng)有很長的歷史，其隨著經(jīng)濟和社會的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發(fā)展，廣泛出現(xiàn)在個人與企業(yè)之間，甚至企業(yè)與企業(yè)之間。
2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系，多發(fā)生在一定區(qū)域，一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預因素，所以民間借貸具有很強的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴格。無論是擔保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發(fā)展過程中，形成了許多不成文的行規(guī)和習慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。
3、高風險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù)，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業(yè)執(zhí)照、購銷合同、驗資報告、會計報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風險的存在。因為形式簡單，當發(fā)生糾紛時則難以獲得有效的證據(jù)，不利于經(jīng)濟利益的保護與社會的穩(wěn)定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督，可能會出現(xiàn)資金被濫用等情況。
二、我國民間借貸法律規(guī)制存在的問題
國家實行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準備金率，民間借貸在我國經(jīng)濟發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場經(jīng)濟雖然發(fā)展了，但是我國的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善，還存在著許多問題。
（一）尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。
我國民間借貸相關(guān)法律滯后，且法律條款零散無序。現(xiàn)階段，關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔保法》等，同時也有一些部門規(guī)章及司法解釋，如《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實踐中的相關(guān)操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業(yè)來說，把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方，與現(xiàn)實需要嚴重脫節(jié)。
（二）缺少專門性立法，可協(xié)調(diào)性可操作性較差。
我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法，這還遠不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要。在實踐中，缺乏專門詳細的法律規(guī)定對于法律責任的認定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標準，這些都潛在著巨大風險。這樣的情況會導致在實踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象，影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實務中由于法律規(guī)定的不具體，會導致無法操作的情況發(fā)生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規(guī)定是模糊不清的，沒有統(tǒng)一的標準，實踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。
（三）我國民間借貸監(jiān)管體系尚不完善，缺乏有效的監(jiān)管模式。
在我國現(xiàn)行的金融體制下，民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會，可是在具體實踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象，監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預警和監(jiān)管機制，一旦出現(xiàn)問題，通常會出現(xiàn)多機關(guān)總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，所以其一直潛在著很大的風險，進而導致非法集資等事件頻繁發(fā)生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監(jiān)管模式，在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施，這使得風險的防范措施遠遠達不到健康發(fā)展的要求，進而也會影響監(jiān)管的質(zhì)量，影響民間借貸發(fā)揮其應有的作用，這都不利于我國金融行業(yè)的發(fā)展。
三、我國民間借貸法律規(guī)制的完善建議
（一）確定民間借貸的合法性
市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環(huán)境，而是一個可以公平競爭，可以發(fā)揮其實力的市場環(huán)境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟組織的合法地位的不確定性，一旦發(fā)生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應有的重視，那么其高風險性可能會對經(jīng)濟發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風險性與消極性，還應該看到其積極方面，合理引導其發(fā)展，發(fā)揮其促進資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補充。
（二）制定民間借貸的專門性法律規(guī)范
目前，民間借貸普遍存在且呈擴大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結(jié)合我國民間借貸發(fā)展的特殊性，參照某些國家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗來規(guī)范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求，而且對貸款機構(gòu)利率水平也進行了限制。筆者認為，我國《民間借貸法》的制定應當堅持公平原則和適度監(jiān)管原則，對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風險控制、法律責任等方面做出系統(tǒng)詳細的規(guī)定。我國關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標準模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強的規(guī)定，導致在實踐中對同一行為可能會有不同的認識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標準。
（三）完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定，理清合法民間借貸和非法集資界限
雖然我國《刑法》和《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內(nèi)，法律規(guī)定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解，無論在學界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴重影響了法律的統(tǒng)一性，影響了法治的權(quán)威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護。
（四）建立混合性的監(jiān)管模式
因為民間借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監(jiān)管應采用混合型監(jiān)管模式，即合規(guī)監(jiān)管與風險監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應該依法嚴格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機構(gòu)是否符合了國家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定，是否達到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標準等。同時除了加強合規(guī)性監(jiān)管外，監(jiān)管當局還應針對民間借貸高風險的特點，加強對于民間金融機構(gòu)的風險監(jiān)管。因為我國的民間金融機構(gòu)數(shù)量多且雜，而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟地域，所以對于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式，對其風險管理體系進行準確獨立地分析和判斷，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會應發(fā)揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風險基金以及成立專門的保險機構(gòu)等，從而形成一套流動性的風險管理應急體系。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學）
參考文獻：
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因為宏觀經(jīng)濟運行中，中小企業(yè)的作用是非常的重要，本文嘗試分析那些促進中小企業(yè)發(fā)展的政策，對當前我國中小企業(yè)普遍存在的問題進行了深入的研究，并且針對性的提出未來稅收制度應當發(fā)展的方向，以保證中小企業(yè)能夠快而好的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：
財政稅收；促進；中小企業(yè)
在人員激勵和經(jīng)營決策方面，相對于大型企業(yè)而言，中小企業(yè)存在靈活和彈性的特點，當市場出現(xiàn)變化的時候，其可以在最短的時間內(nèi)做出最正確的變化，所以宏觀調(diào)控效果可以從中小企業(yè)身上最快的看到，而且，中小企業(yè)一般都是勞動密集型企業(yè)，因為需要大量的勞動力，所以就業(yè)問題也就可以得到一定程度解決，并且能夠逐漸將科學技術(shù)應用到實際產(chǎn)品中，也起到了技術(shù)推廣的作用。
一、當前我國中小企業(yè)發(fā)展過程中存在的諸多問題
社會主義市場經(jīng)濟因為中小企業(yè)的快速發(fā)展而充滿了生機活力，但是在中小企業(yè)快速發(fā)展的輝煌背后，我們也需要充分認識到其所存在的諸多問題。內(nèi)源性融資比例遠高于外源性，這是我國中小企業(yè)在融資方面的特點。對此主要有三個原因：
1.商業(yè)銀行普遍不愿意向中小企業(yè)貸款
主要是因為中小企業(yè)的信用體系不夠完善，而且缺乏足夠有效的融資擔保機制，沒有能夠?qū)崿F(xiàn)有效的補償機制和對擔保風險的分散，所以導致銀行如果貸款就必須承擔非常大的信用風險。所以，中小企業(yè)向商業(yè)銀行申請的貸款都必須經(jīng)過非常嚴格的審核流程，并且最終依然很難成功貸款，因為抵押或者是無法將擔保落實，最終導致在申請貸款的中小企業(yè)中，僅有不到50%的中小企業(yè)可以從商業(yè)銀行獲得貸款，而且有些中小企業(yè)已經(jīng)被評定為優(yōu)質(zhì)中小企業(yè)，但是能夠獲得銀行貸款的只占其中的30%左右。
2.中小企業(yè)是無法通過外部股權(quán)融資渠道獲得融資的
當前的中小企業(yè)，因為面臨著資金市場門檻太高、沒有成熟的創(chuàng)業(yè)投資機制等問題，所以無法通過資本市場來籌集資金，資金也無法通過創(chuàng)業(yè)投資獲得。因此親友借貸、民間借貸等非正常貸款渠道是其獲得資金的主要方式。
3.我國東西部中小企業(yè)的發(fā)展非常不平衡
因為我國的經(jīng)濟基礎(chǔ)等多項因素的影響，我國東部和西部的中小企業(yè)無論是在成長速度、盈利能力等方面都存在著非常明顯的差距。東部中小企業(yè)發(fā)展迅速，環(huán)境方面有很大的原因，但是發(fā)展起來的中小企業(yè)又會再度促進環(huán)境的優(yōu)化，形成一個良性的循環(huán)，反之西部則是一個惡性的循環(huán)。
二、嘗試從財政措施角度促進中小企業(yè)的發(fā)展
首先是需要將增值稅一般納稅額人的征收范圍進行擴大，對其納稅人的認定標準資格進行改變，關(guān)于增值稅一般納稅人的應稅銷售額標準應當給予取消，其判斷標準可以以企業(yè)財務制度是否健全為主。可以進行如下的規(guī)定：經(jīng)營生產(chǎn)資料以及進行工業(yè)加工生產(chǎn)的中小企業(yè)，如果他們的生產(chǎn)場所是固定的，并且具有較為健全的會計核算體系，那么應當將其歸類為一般納稅人，準許他們進行進項稅的抵扣；但是中小企業(yè)中進行商業(yè)經(jīng)營的部分，可以把一般納稅人銷售額認定標準適當下降一點，如果沒有能否達到銷售額標準，但是自身的會計核算體系是健全的，而且能夠提供準確的稅務資料的，可以在稅務機關(guān)批準后，按照13%或者是17%的稅率來核算銷項稅額，并且準予抵扣。可以進行如下的規(guī)定：中小企業(yè)中那些從事經(jīng)營生產(chǎn)資料以及工業(yè)加工，如果他們的生產(chǎn)場所是固定的，銷售環(huán)節(jié)可以有效控制，具備健全的會計核算體系，那么其應當被歸類為增值稅一般納稅人，允許其進行進項稅額的抵扣；部分中小企業(yè)進行商業(yè)經(jīng)營活動，對此可以將一般納稅人年銷售額的認定標準適當降低，如果會計核算健全，能夠提供準確的稅務資料，但是銷售額沒能符合要求，可以通過主管稅務機關(guān)進行批準，所開發(fā)票為增值稅發(fā)票，稅率為17%或13%，準予抵扣。
第二，增值稅抵扣范圍應當適當增大，中小企業(yè)購置不動產(chǎn)時候產(chǎn)生進項稅發(fā)票，對此可以進行抵扣，而且部分企業(yè)購入專利以及使用權(quán)等無形資產(chǎn)，可以將合同價按照規(guī)定的比例進行增值稅抵扣。
另外要發(fā)展企業(yè)所得稅制度，針對中小企業(yè)進行修改。第一是要將中小企業(yè)的所得稅稅率降低。目前很難獲得外源性融資，中小企業(yè)獲得再投資主要依靠諸如內(nèi)部積累等內(nèi)源性融資。對此我國需要將中小企業(yè)所得稅率適當降低，具體可以將優(yōu)惠稅率確定為10%，并且享受再投資退稅待遇，也就是如果中小企業(yè)將內(nèi)部收益留存進行擴大投資，那么將按照規(guī)定進行比例退稅；而且中小企業(yè)享受的產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠應當更為寬松。諸如新興戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)等國家重點支持的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域應當針對中小企業(yè)設(shè)置獲利年度開始三年內(nèi)免征企業(yè)所得稅，五年內(nèi)減半征收企業(yè)所得稅政策；第三是要將中小企業(yè)固定資產(chǎn)折舊年限減少，虧損結(jié)轉(zhuǎn)年限延長。采取允許科技型中小企業(yè)的機器設(shè)備加速折舊的方式引導中小企業(yè)更新固定資產(chǎn)的速度，而且需要將折舊費扣除的比例增大，延長虧損結(jié)轉(zhuǎn)年限到8-19年；第四是要稅前列支中小企業(yè)的研究開發(fā)、廣告推廣以及業(yè)務宣傳等費用，并且將此類費用的扣除比例提高，扣除比例達到50%—150%。
還需要實施一些輔的措施和制度。除了針對中小企業(yè)直接設(shè)計制度之外，還需要讓中小企業(yè)能夠獲得一些間接的優(yōu)惠措施的支持。例如，引導商業(yè)銀行針對中小企業(yè)的貸款享受稅收優(yōu)惠，通過特定的優(yōu)惠促進商業(yè)銀行批準對中小企業(yè)貸款。針對商業(yè)銀行從中小企業(yè)獲得貸款利息收入及其他中間業(yè)務收入部分，可以允許免征5-10年企業(yè)所得稅，根據(jù)信貸業(yè)務中中小企業(yè)部分所占的比例適當減征企業(yè)所得稅，例如，在設(shè)定比例的基礎(chǔ)上，成本根據(jù)超出的部分進行相應的扣除。而且為了讓中小企業(yè)信貸風險降低，可以將風險金從應納稅所得額中扣除。引導外部經(jīng)濟主體與中小企業(yè)進行合作，如果中小企業(yè)獲得其他企業(yè)捐贈，捐贈企業(yè)可以稅前扣除捐贈物額度，中小企業(yè)與合法投資機構(gòu)和相關(guān)擔保機構(gòu)合作，后兩者從中獲得收益可以免征增值稅額企業(yè)所得稅。引導大型企業(yè)與中小企業(yè)確定穩(wěn)定的原料供應、技術(shù)開發(fā)和改造的關(guān)系，并且大型企業(yè)服務中小企業(yè)所得收入可以免征部分企業(yè)所得稅。
三、總結(jié)
在我國的經(jīng)濟實體中，中小企業(yè)的地位是非常重要的，所以在政策方面，我國政府應當給予適當?shù)膬A斜，而中小企業(yè)自身也應當主動去尋找提高公司人員素質(zhì)水平的措施，并且注重學習社會新制度，實現(xiàn)對中小企業(yè)價值的提高，并且對財政稅收政策進行落實。
參考文獻：
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【關(guān)鍵詞】“先民后刑”案件；沖突成因；審理程序
一、先民后刑案件沖突的概念及分類
本案涉及到的是刑民交叉案件的一種。所謂刑民交叉案件，是指案件性質(zhì)既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據(jù)同一法律事實所涉及的法律關(guān)系，一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的案件。
刑民交叉案件根據(jù)犯罪嫌疑的發(fā)現(xiàn)時間，可以分為三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對于第一種案件，適用“刑民并行”的處理方式，即刑事附帶民事訴訟制度；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”的處理方式，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結(jié)案后才能審理；對于第三種案件，立法沒有相應的規(guī)定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。本文僅討論第三種刑民交叉案件情況下因同一法律事實同時涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而成立的刑民交叉，其中也必然涉及到在被害人合法權(quán)益遭受損失時，通過刑事追繳、退賠與民事返還責任的交叉。
二、先民后刑案件沖突的成因分析
被告人就同一犯罪行為之所以承擔兩種性質(zhì)的責任是因為同一行為侵犯了兩種不同性質(zhì)的對象。而這兩種對象在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、構(gòu)成要件、證據(jù)規(guī)則等方面均有較大的差異。
首先，就性質(zhì)而言，刑事訴訟屬于公法的范疇。刑事訴訟的本質(zhì)是國家如何在追究犯罪和保障人權(quán)兩者之間達到平衡。民商糾紛屬于私法的范疇。當事人可以自由地處分自己的民事權(quán)利。除非這種處分行為損害了他人利益或者社會共同利益，國家不會運用公權(quán)力予以干預。對于國家與社會而言，被告人的行為觸犯了刑法，必須通過承受相應的刑事處罰，以達到懲戒與預防犯罪的目的。而對于被害人來說，最主要的責任承擔方式就是彌補其因犯罪行為所遭受的物質(zhì)與精神損害。但這兩種責任的承擔皆源于被告人的同一犯罪行為，難以截然分開。
其次，就文化傳統(tǒng)而言，我國具有濃重的國家本位與義務本位的文化傳統(tǒng)色彩，公民個人的利益長期處于退讓和萎縮的境地，民事訴訟所代表的‘私權(quán)’與刑事訴訟所代表的公共利益、國家利益相比，只能處于附帶的依附地位。”其中，被害人的依附地位最為突出，對于犯罪行為，除了追求其刑事責任外，獲得物質(zhì)與精神損失的賠償是被害人更重要、更現(xiàn)實的利益訴求。美國法學家羅斯科?龐德指出：“當人們的主張和需求不僅被拒絕承認而且還是在非理智的基礎(chǔ)上被否認時，他們會感到雙重的不滿?！痹趯嵺`中，只強調(diào)追求刑事責任，判決退賠贓款，可能使被害人在獲得法律判決較高賠償數(shù)額的同時陷于難以從被告人處獲得實際賠償?shù)木骄持小?/p>
第三，就證據(jù)制度方面，二者在證明對象、證明標準、證明責任的分配上均存在較大差異。刑事判決對于犯罪行為的認定，是基于犯罪構(gòu)成的要件、結(jié)合刑事證明標準、刑事歸責原則等理論進行的，而民商事判決關(guān)于行為人行為的定性，則是基于民商事法律行為的條件、結(jié)合民事證明標準及民事歸責原則等理論進行的，兩者存在著本質(zhì)的差別，刑事法律關(guān)系與民商事法律關(guān)系是完全異質(zhì)的兩種法律關(guān)系，刑事責任與民事責任也是兩種不同的法律責任，兩者不能相互替代。
三、解決民刑沖突的案件需處理好的三對沖突
（一）民間借貸與詐騙罪的事實認定沖突
詐騙罪和合同的效力問題是兩個截然不同的法律問題。對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效，效力上采取從寬認定。這是相關(guān)司法解釋的本意，也可最大程度上尊重當事人的意思。至于借款人是否涉及詐騙罪，與借款合同糾紛屬兩個法律關(guān)系，構(gòu)成刑事犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。
（二）借款人的民事責任與刑事責任的沖突
法律責任有民事、刑事和行政責任之分。在同一法律事實或行為滿足多種法律責任的構(gòu)成要件，從而應承擔多種法律責任時，構(gòu)成責任競合。這在理論上涉及到責任聚合理論。該說認為，在被告人的同一行為應當承擔多種責任時，應當使其先承擔民事責任，在民事責任承擔的基礎(chǔ)上如果有余力再讓其承擔其他責任。該說被我國多部法律所吸收。
（三）借款人的刑事責任與擔保人的民事責任沖突
從維護誠信原則和公平原則的法理上分析，將與詐騙罪交叉的民間借貸合同認定為無效會造成實質(zhì)意義上的不公，造成擔保人以無效為由抗辯其擔保責任，這更不利于保護不知情的債權(quán)人，維護誠信、公平也無從體現(xiàn)。債權(quán)人要求債務人提供擔保人，這是降低貸款風險的一種辦法。保證人同意提供擔保，應當推定為充分了解行為的后果。若因債務人涉嫌犯罪而認定借貸合同無效，根據(jù)《擔保法》擔保合同也應無效，保證人可免除擔保責任。債權(quán)人旨在降低貸款風險的努力沒有產(chǎn)生任何效果，造成事實上的不公。
四、解決先民后刑沖突的模型分析
（一）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，分別做出判決后通過審判監(jiān)督程序，撤銷在先的民事判決
1.通過提出檢察建議的方式進行監(jiān)督，根據(jù)是否執(zhí)行分成兩個模型
模型一：民事調(diào)解（或判決）――執(zhí)行（強制執(zhí)行或執(zhí)行和解）――刑事立案后做出判決――檢察院以民刑判決相沖突提起檢察建議――審查后做出再審決定或不予再審的決定――對于決定再審的案件啟動再審程序――啟動再審后對于執(zhí)行和解的裁定終止再審程序，對于強制履行的做出改判或維持原判的判決――對于經(jīng)再審改判后的涉及執(zhí)行回轉(zhuǎn)問題
模型二：民事調(diào)解（或判決）――刑事立案后做出判決――檢察院以民刑判決相沖突提起檢察建議――審查后做出再審決定或不予再審的決定――對于決定再審的啟動再審程序――做出改判或維持原判的判決
2.通過提出抗訴的方式進行監(jiān)督，根據(jù)是否執(zhí)行分成兩個模型
模型三：民事判決――執(zhí)行（強制執(zhí)行或執(zhí)行和解）――刑事立案后做出判決――檢察院以民刑判決相沖突直接提起抗訴――對民事案件啟動再審程序――因已自動履行完畢而裁定終止再審程序
模型四：民事判決――刑事立案后做出判決――檢察院以民刑判決相沖突提起抗訴――啟動再審程序后或持或作出改判
（二）刑事審理中先中止，對在先的民事判決啟動再審程序，待民事再審結(jié)果出來后再進行刑事判決
模型五：民事判決――刑事案件中止審理――對民事案件提起再審――做出再審判決（撤銷或維持）――進行刑事判決――分別執(zhí)行
（三）不啟動再審程序，在后的刑事判決兼顧在先的民事判決
模型六：民事調(diào)解或判決――刑事立案審理――刑事判決是否構(gòu)成犯罪――扣除退賠及追繳金額，不足部分按照民事執(zhí)行
五、解決先民后刑沖突的最優(yōu)化路徑選擇
根據(jù)前述部分六種模型，從效率角度、公正角度、保障角度、執(zhí)行角度四個方面進行對比分析，從而作出最優(yōu)化選擇。
（一）從訴訟效率角度分析，應區(qū)分已執(zhí)行和未執(zhí)行案件選擇不同救濟路徑
按照目前通常的做法，在出現(xiàn)沖突案件的情況時，檢察機關(guān)通常會采用提出檢察建議或抗訴來對民事案件啟動再審程序。通過模型一和二比較、三和四比較可以看出，對于已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件，要區(qū)別情況對待。通過模型一、三可以看出，對于已經(jīng)執(zhí)行和解或自愿履行的案件，如果經(jīng)過對檢察建議進行申訴審查后裁定進行再審，或決定不予再審后又通過抗訴進入再審環(huán)節(jié)，最后可能經(jīng)過四個程序后，才做出裁定終止再審程序的結(jié)論。在這種情況下經(jīng)歷長期的訴訟程序后可能又回到了原點，增加當事人訴累，且不利于保障生效判決的權(quán)威性、確定性，導致眾多受害人的利益長期處于不確定的狀態(tài)。因此，檢察機關(guān)在提出檢察建議或抗訴時應事先調(diào)查該案是否已經(jīng)執(zhí)行，對于已經(jīng)和解或自愿履行的，應考慮提起檢察建議或抗訴的必要性。
（二）從判決結(jié)果的公正方面分析，應中止刑事審理啟動民事再審程序
先刑后民首先并非一項基本原則必須適用，而只是在處理刑民案件交叉時的一種解決方式，且先刑后民應當是指在民事案件審理過程中即發(fā)現(xiàn)有犯罪因素后決定移送進行刑事審查，而中止民事審理的情況。對于刑事案件是在民事判決之后才進行立案審理的情況，顯然不適用先刑后民的處理方式?？梢钥紤]適用模型五，先中止審理刑事案件，待民事案件再審程序?qū)υ袷屡袥Q是否正確做出決定，在后的刑事判決必須考慮在先的民事判決及執(zhí)行問題。不能僅因為民事判決與刑事判決相沖突而認為民事判決必然有誤。目前刑法中只規(guī)定了刑事附帶民事及先刑后民的處理方式，對于先民后刑的案件沒有單獨的考慮，從上述模型來看，模型五是比較合適的處理方式，應考慮刑法中增加關(guān)于此項內(nèi)容的規(guī)定。
（三）從保護受害人利益角度考量，應該賦予當事人程序選擇權(quán)。
允許被害人自行選擇通過民事方式獲得救濟亦或是通過刑事方式獲得救濟。在這種情況下，可以適用模型六，刑事訴訟與民事訴訟獨立進行，分別適用各自的證據(jù)制度。如前所述，刑事程序與民事程序體現(xiàn)的是不同的利益本位，處理交叉問題實質(zhì)涉及如何平衡保護當事人的權(quán)益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應的證據(jù)規(guī)則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理。在民間借貸糾紛案件，因有擔保人，故擔保人應承擔擔保賠償責任，而且實踐中可能更多的是擔保人實際承擔了賠償責任，擔保人的損失再另行向債務人主張。如果僅是通過刑事程序追究借款人的刑事責任，則可能使受害人的合法利益得不到保護，在強調(diào)人權(quán)的背景下，更應該強調(diào)受害人對自身權(quán)利的處分，不以國家權(quán)力強制干預，尊重受害人的程序選擇權(quán)。
（四）從實際執(zhí)行的角度講，應在執(zhí)行階段協(xié)調(diào)兩個判決確定的數(shù)額差別
如前所述，民事判決和刑事判決出現(xiàn)沖突的一個重要方面即在數(shù)額的確定標準上不同，導致會出現(xiàn)兩個不同的判決，在這種情況下如何執(zhí)行？《刑法》第64條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。刑事附帶民事訴訟解釋：經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。如民事案件尚未審結(jié)，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。如果民事責任承擔者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應當直接發(fā)還民事責任承擔者。由此可見，可采用模型六的方式解決。
綜上，從以上四個角度對六個模型比對分析，可能看出從六個模型各有優(yōu)劣，從效率角度講，應當區(qū)分案件是否執(zhí)行已經(jīng)執(zhí)行方式進而采取不同的救濟方式；從公正角度講，不應單純的先民后刑或先刑后民，而應遵從在后程序兼顧在前程序以達到協(xié)調(diào)的處理方式；從保障被害人權(quán)利角度來講，應當賦予當事人程序選擇權(quán)，不能以公權(quán)力剝奪當事人獲得私權(quán)救濟的權(quán)利；從執(zhí)行角度來講，如果刑事案件與民事案件不是必然需要以另一個案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則可以選擇同時進行審理，分別進行判決，在執(zhí)行中予以扣除。這種方式更兼顧效率與公平原則的統(tǒng)一。
參考文獻：
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（一）幫扶對象。市注冊登記、符合《工業(yè)和信息化部國家統(tǒng)計局國家發(fā)展改革委財政部關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規(guī)定的通知》工信部聯(lián)企業(yè)〔〕300號）規(guī)定標準的微型企業(yè)。
（二）工作目標。力爭自年起。吸納就業(yè)10萬人以上；計劃5年幫扶企業(yè)10萬戶，吸納就業(yè)50萬人以上，從中孵化培育一批具有穩(wěn)定成長前景的中小企業(yè)，培養(yǎng)一批具有創(chuàng)業(yè)經(jīng)驗和較強經(jīng)營管理能力的企業(yè)家。
二、幫扶原則及工作重點
（一）幫扶原則。遵循關(guān)注民生、鼓勵創(chuàng)業(yè)、促進就業(yè)的原則；突出營造良好發(fā)展環(huán)境、優(yōu)化資源配置的原則；堅持政府引導、多方聯(lián)動。
（二）幫扶重點。重點幫扶符合國家產(chǎn)業(yè)政策的科技型、勞動密集型和民生型微型企業(yè)。
1.科技型：服務外包、電子商務、科技服務、文化創(chuàng)意、產(chǎn)業(yè)鏈配套加工等微型企業(yè)。
2.勞動密集型：特色種養(yǎng)業(yè)、家庭手工業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品加工、鄉(xiāng)村休閑游等微型企業(yè)。
3.民生型：餐飲、家政、社區(qū)服務等微型企業(yè)。
三、幫扶措施
（一）加大全民創(chuàng)業(yè)工作力度
1.鼓勵各種形式的創(chuàng)業(yè)。廣泛動員民眾不拘形式、不拘規(guī)模。
2.構(gòu)建幫扶機制。建立并完善資金幫扶、導師幫扶、項目支撐、信息支持的全民創(chuàng)業(yè)幫扶工作機制。加快推進武漢市創(chuàng)業(yè)項目庫的開發(fā)、征集工作，建立適合武漢市情的創(chuàng)業(yè)項目庫。依托各級各類專業(yè)網(wǎng)站，做好創(chuàng)業(yè)信息服務工作。
3.加快創(chuàng)業(yè)基地建設(shè)。推進各類創(chuàng)業(yè)中心、科技企業(yè)孵化器、科技創(chuàng)業(yè)社區(qū)建設(shè)。努力為微型企業(yè)聚集發(fā)展搭建平臺。
（二）加大微型企業(yè)財稅支持力度
1.提供財政資金支持。將市全民創(chuàng)業(yè)以獎代補專項資金納入市中小企業(yè)（民營經(jīng)濟）發(fā)展專項資金預算統(tǒng)籌安排。幫扶微型企業(yè)發(fā)展。各區(qū)（含開發(fā)區(qū)、化工區(qū)管委會，下同）也要根據(jù)實際，安排支持微型企業(yè)發(fā)展的專項資金，切實加大幫扶力度。建立市中小企業(yè)（民營經(jīng)濟）發(fā)展專項資金隨中小企業(yè)民營經(jīng)濟發(fā)展的增加機制。
2.落實稅收優(yōu)惠政策。認真落實小型微利企業(yè)減征企業(yè)所得稅等符合國家和我市稅收相關(guān)規(guī)定的優(yōu)惠政策。為微型企業(yè)提供一套簡潔明晰的財稅優(yōu)惠政策指引。為微型企業(yè)提供便捷、高效的納稅服務。
3.免收工商證照類收費。免收微型企業(yè)設(shè)立登記費、變更登記費、年度檢驗費、補（換）證照及領(lǐng)取執(zhí)照副本等收費項目。
（三）加大投融資創(chuàng)新服務力度
1.創(chuàng)新融資擔保服務。用足用好小額擔保貸款政策。對按照規(guī)定吸納就業(yè)并達到一定比例的可享受貸款貼息政策。積極推進組建擔保再擔?；?，逐步完善微型企業(yè)、中小企業(yè)擔保再擔保體系。充分發(fā)揮財政資金引導作用，鼓勵擔保機構(gòu)不斷創(chuàng)新融資擔保產(chǎn)品、擴大微型企業(yè)擔保融資規(guī)模。
2.鼓勵金融機構(gòu)加大信貸投放力度。積極推動融資產(chǎn)品創(chuàng)新。鼓勵和支持銀行機構(gòu)及小額貸款公司加大對微型企業(yè)的信貸投放力度。銀行機構(gòu)當年度向微型企業(yè)貸款總額每新增1億元，給予5萬元獎勵，單戶獎勵最高不超過30萬元；小額貸款公司當年度向微型企業(yè)貸款總額每新增5000萬元，給予3萬元獎勵，單戶獎勵最高不超過20萬元。
3.強化各類融資服務。鼓勵開展貸款、擔保、創(chuàng)投及私募資金引入、民間借貸中介等服務。進一步加強對融資服務機構(gòu)的指導。經(jīng)認定后可給予不超過20萬元的一次性獎勵。
（四）加強微型企業(yè)服務體系建設(shè)
1.整合各類社會服務資源。各級公益性質(zhì)的綜合服務機構(gòu)要充分發(fā)揮作用。組建企業(yè)服務聯(lián)盟，共同為微型企業(yè)提供高效、便捷的社會化服務，及時解決微型企業(yè)反映的問題。建立微型企業(yè)中介服務機構(gòu)數(shù)據(jù)庫，制定中介服務機構(gòu)認定管理辦法，每年認定100家、3年認定300家示范機構(gòu)，并給予其一定獎勵。
2.建設(shè)公共服務平臺。按照開放性和資源共享性原則。滿足微型企業(yè)的不同服務需求。重點以武漢中小企業(yè)服務超市為載體，加大創(chuàng)業(yè)輔導、融資擔保、管理咨詢、技術(shù)創(chuàng)新、信息保障等服務力度，創(chuàng)新服務功能，拓寬服務領(lǐng)域，提高微型企業(yè)創(chuàng)業(yè)成功率。
3.充分發(fā)揮商會和協(xié)會的橋梁紐帶作用。依托各類商會和協(xié)會。努力為微型企業(yè)排憂解難。經(jīng)常性地組織開展維權(quán)保障、宣傳教育、培訓學習、融資服務等活動，增強微型企業(yè)發(fā)展活力。
（五）積極為微型企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)服務
1.支持開拓市場。支持微型企業(yè)利用電子商務開拓市場。對參展企業(yè)的展位及宣傳費用給予適當補貼。鼓勵大中型企業(yè)與微型企業(yè)合作配套，建立穩(wěn)定的產(chǎn)銷協(xié)作關(guān)系。
2.引導社會化服務。加大政府公共服務外包和采購的力度。免費為微型企業(yè)開展各類有針對性的服務。完善小企業(yè)服務補貼券政策，擴大補貼范圍，提高補貼額度，對有需求的微型企業(yè)發(fā)放服務補貼券，用于抵扣微型企業(yè)向經(jīng)認定的社會化服務機構(gòu)購買管理咨詢、人才培訓、財稅、法律顧問、資產(chǎn)評估、融資等服務費用的支出。
3.加強創(chuàng)業(yè)培訓。繼續(xù)做好“創(chuàng)業(yè)武漢”系列公益培訓和“艱苦創(chuàng)業(yè)、誠信立業(yè)”巡回演講報告會。對符合條件的創(chuàng)業(yè)者，按照相關(guān)政策規(guī)定實施免費創(chuàng)業(yè)培訓和一次性創(chuàng)業(yè)補貼；對微型企業(yè)員工實施在崗職業(yè)培訓和職業(yè)技能鑒定，對符合條件的人員，給予職業(yè)培訓補貼和職業(yè)技能鑒定補貼。鼓勵大專院校、職業(yè)技能培訓機構(gòu)、大企業(yè)、大集團培訓基地面向微型企業(yè)開展培訓服務，幫助微型企業(yè)培養(yǎng)人才。
4.優(yōu)化政務服務。有關(guān)職能部門要及時向微型企業(yè)及其投資者提供法律、法規(guī)和相關(guān)政策等各類信息咨詢服務。建立健全市、區(qū)微型企業(yè)服務網(wǎng)絡(luò)。各區(qū)要設(shè)立專門窗口，對微型企業(yè)的注冊設(shè)立，采取“一張表格、一枚印章、一個窗口”一站式辦結(jié)服務。
5.保護合法權(quán)益。進一步規(guī)范行政執(zhí)法行為。從嚴控制收費項目和標準，嚴格執(zhí)行收費項目公示制度，切實減少對微型企業(yè)的各種檢查和評比活動。維護公平有序的市場經(jīng)營環(huán)境，嚴厲打擊欺行霸市行為。
（六）建立促進微型企業(yè)發(fā)展的工作和激勵機制
關(guān)鍵詞：工傷保險基金；先行支付；優(yōu)化
一、工傷保險基金先行支付制度的內(nèi)涵
《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第四十一條、第四十二條確立了工傷保險基金先行支付制度的框架。第四十一條規(guī)定用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付，社保經(jīng)辦機構(gòu)按規(guī)定向用人單位追償。第四十二條規(guī)定第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付，并有權(quán)向第三人追償。
二、工傷保險基金先行支付制度存在的問題
（一）情形區(qū)分存在適用沖突
《社會保險法》將先行支付分為兩種情形：用人單位未依法繳納工傷保險費及第三人原因造成工傷。兩種情形并存時，無論依據(jù)哪一條規(guī)定，工傷保險基金均有先行支付的責任。但立法沒有明確規(guī)定此情形下第三人按照確定的責任大小依法償還工傷保險基金先行支付的相應份額，容易造成先行支付制度的法律適用障礙。
（二）工傷認定時限過長
《社會保險基金先行支付暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第四條、第六條規(guī)定職工因第三人侵權(quán)或用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，均須先認定為工傷，方可申請工傷保險基金先行支付。根據(jù)最新實施的《工傷認定辦法》走完全部程序最長需95天，對于事實清楚、權(quán)利義務明確的工傷認定申請也要50天。其中若存在材料補正、提起工傷認定決定行政復議等問題，時限會進一步延長。與其他工傷保險待遇相比，工傷醫(yī)療費用的支出更具有迫切性，如果工傷認定時限過長，無疑會拖延工傷職工治療的最佳時期。
（三）“第三人不支付”前置不合理
《社會保險法》第四十二條規(guī)定，第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或無法確定第三人，由工傷保險基金先行支付?！安恢Ц丁?，指第三人沒有經(jīng)濟能力支付、明確表示拒絕支付或采取相關(guān)措施逃避責任?！盁o法確定”，指難以確定工傷責任的承擔者，或無法確定造成工傷的原因而無法明確工傷醫(yī)療費用的承擔者。該規(guī)定明確了第三人原因造成工傷時工傷保險基金與第三人民事賠償先后支付順序。工傷職工要證明“第三人不支付”一般需通過民事訴訟，而這需經(jīng)歷較長的審判程序，對工傷職工存在明顯不公；要證明“無法確定第三人”，如何舉證、證明機關(guān)如何確定都不得而知，增加了工傷職工獲得工傷保險基金救助的難度。
（四）基金追償機制不健全
《暫行辦法》第十二條、第十三條規(guī)定了社保經(jīng)辦機構(gòu)對第三人和用人單位的追償措施，如訴訟、責令償還、申請劃撥償還、簽訂延期還款協(xié)議及申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當于應還數(shù)額的財產(chǎn)等。但是，這些措施類似民間借貸的追償程序，追償力度不足，社保經(jīng)辦機構(gòu)享有的行政追償、懲戒措施不具有威懾力。
三、工傷保險基金先行支付制度的優(yōu)化建議
（一）兩種法定情形并存時的關(guān)系協(xié)調(diào)
用人單位未依法繳納工傷保險費及第三人原因造成工傷，兩種情形并存時，基金先行支付后應根據(jù)用人單位和第三人各自的責任承擔范圍，分別進行追償。需強調(diào)的是，此時工傷保險基金向工傷職工支付的是工傷保險待遇而非僅限于醫(yī)療費用。工傷保險基金對第三人追償范圍應限于工傷保險與民事賠償重合的財產(chǎn)賠償項目，其他保險待遇應向未參保用人單位追償，實現(xiàn)未參保用人單位與第三人的責任分攤。因此，建議在《暫行辦法》第十三條中補充規(guī)定：“個人因第三人侵權(quán)導致工傷且用人單位未依法繳納工傷保險費，社保經(jīng)辦機構(gòu)在先行支付工傷保險待遇后，分別向第三人和未參保用人單位追償其各自應承擔的責任份額。”
（二）簡化先行支付申請中的工傷認定程序
針對先行支付申請中工傷認定時限過長問題，建議：一，將工傷醫(yī)療費用與工傷保險其他待遇先行支付的程序分離，醫(yī)療費用的先行支付不以工傷認定為前提。工傷職工提供勞動關(guān)系證明和相關(guān)擔保后即可向社保經(jīng)辦機構(gòu)主張先行支付；對于無法提供勞動關(guān)系證明的工傷職工，經(jīng)勞動仲裁獲得勞動關(guān)系確認后，由社保經(jīng)辦機構(gòu)作出先行支付的決定；對于無法提交擔保的工傷職工，只能等工傷認定結(jié)束后再申請先行支付。二，針對其他工傷保險待遇的先行支付，應以工傷認定為前提。由于工傷保險待遇相對于醫(yī)療費用支付數(shù)額巨大且支付時限較長，嚴格的工傷認定有助于減少支付風險。三，為提高支付效率，先行支付情形下，可將工傷認定的職能由勞動行政機關(guān)轉(zhuǎn)移給社保經(jīng)辦機構(gòu)，在社保經(jīng)辦機構(gòu)設(shè)立專門的認定部門，褪去其行政色彩，還原先行支付制度的社會法本質(zhì)，從而縮短工傷認定的時限。另外，在工傷認定時對勞動關(guān)系的認定也應堅持實質(zhì)條件認定標準。
（三）取消“第三人不支付”的前置條件設(shè)置
《社會保險法》第四十二條將民事賠償作為工傷保險基金先行支付的前置程序，違背了當今工傷保險立法趨勢，阻礙工傷保險基金保障的發(fā)揮。工傷保險基金在任何情況下都應承擔第一順位責任，只要職工被認定為工傷就可依法享受工傷保險待遇，至于民事賠償責任如何分配應在工傷保險基金追償階段予以規(guī)定。因此，建議取消工傷保險基金先行支付中規(guī)定的“第三人不支付和無法確定第三人”前置條件，允許工傷職工通過工傷認定便可申請先行支付；可要求工傷職工提供第三人的身份信息與相關(guān)部門出示的對第三人責任認定材料，便于日后進行追償。
（四）完善追償機制
追償機制不健全是我國工傷保險基金先行支付制度的主要弊端，先行支付的墊付性質(zhì)弱化了社保經(jīng)辦機構(gòu)的追償權(quán)利，且缺乏強有力的、多元聯(lián)動的追償措施。針對此問題，一，賦予社保經(jīng)辦機構(gòu)行政權(quán)力，使其有權(quán)采取行政強制措施加大對不履行義務用人單位的懲戒力度；二，采取雙罰制度，一并追究用人單位負責人的相關(guān)責任，加大罰款數(shù)額，一方面懲戒違法，另一方面可充實基金；三，若出現(xiàn)用人單位實體不存在或惡意注銷情況，應制定向出資人或負責人的追償措施，通過與工商部門聯(lián)動，防止用人單位惡意注銷或出資人攜款逃跑等情況。
[參考文獻]
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十七大報告講只有改革開放才能發(fā)展中國，發(fā)展社會主義，發(fā)展，這是通過事實對改革開放的極高評價。民營企業(yè)生于改革，發(fā)展于改革，所以只有繼續(xù)改革開放才能使民營企業(yè)走上富強，所以改革開放的繼續(xù)為民營經(jīng)濟發(fā)展提供了昀大的機遇。
十七大報告講“人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)力矛盾這一社會矛盾沒有改變，今后要著力保障和改善民生，努力使全體人民學有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、樂有所居”。主要矛盾的敘述，說明不會打壓消費而會鼓勵消費，不會把收入差距作為主要矛盾，這些為民營經(jīng)濟順利發(fā)展、健康發(fā)展提供了極好的機遇，而且鼓勵消費會為民營經(jīng)濟發(fā)展提供一個令世界眾企眼紅的廣闊市場。
黨的十七大報告中明確提出：“堅持和完善公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖地鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，堅持平等保護物權(quán)，形成各種所有制經(jīng)濟平等競爭，相互促進新格局”。法津上的“平等”保護和經(jīng)濟上的“平等”競爭，這“兩個平等”是十七大在非公有制理論上的昀大亮點，在新的歷史起點上，要按照十七大報告“兩個平等”的思想，形成各種所有制經(jīng)濟平等競爭，相互促進新格局，十七大非公經(jīng)濟理論凸顯，民營經(jīng)濟將迎來更有利發(fā)展機遇。
政府改革步伐會進一步深化，國務院《關(guān)于鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展若干意見》的出臺，民營經(jīng)濟發(fā)展中存在的各種體制有望消除；國家宏觀調(diào)控政策將逐步轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟、法律手段為主，這有利于民營企業(yè)認識和把握國家宏觀經(jīng)濟的方法、節(jié)奏和力度，從而從容調(diào)整企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略；中國編制的“十一五”計劃，民營經(jīng)濟的發(fā)展被歷史性地正式列入發(fā)展規(guī)劃；金融體制改革也將取得實質(zhì)性進展，民營中小企業(yè)融資難的問題可望得到緩解；中國加入世界貿(mào)易組織的過渡期的基本結(jié)束，將為民營經(jīng)濟更好地與國外投資者合作，以及民營經(jīng)濟更好地發(fā)展外向型經(jīng)濟創(chuàng)造良好的國際環(huán)境。
在西部大開發(fā)中，國家主要是負責基礎(chǔ)設(shè)施的改善；制造業(yè)、服務業(yè)的投資，則主要依靠企業(yè)在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上進行。西部大開發(fā)的關(guān)鍵是西部市場的開發(fā)。西部大開發(fā)也將促進西部的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和所有制結(jié)構(gòu)的調(diào)整與改革。西部大開發(fā)，可以說為西部民營企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境。
三、民營經(jīng)濟應對措施
要徹底消除阻礙民營經(jīng)濟發(fā)展的思想障礙，放膽推進民營經(jīng)濟的新發(fā)展和大發(fā)展；堅持一視同仁的政策和服務，放手為民營經(jīng)濟發(fā)展制造優(yōu)良的競爭環(huán)境；堅持公開、公平、公正的原則，大力推進各項審批制度的改革；放開民營經(jīng)濟的生產(chǎn)經(jīng)營范圍，以思想的大解放、觀念的大更新、環(huán)境的更優(yōu)化，推動民營經(jīng)濟更快更好地發(fā)展。
從民營經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀看，目前，絕大多數(shù)民營企業(yè)采取家族式的經(jīng)營方式，產(chǎn)權(quán)相對封閉，這已經(jīng)成為制約民營經(jīng)濟發(fā)展的重要方面。正如經(jīng)濟學家厲以寧強調(diào)的，家族制是制約中小民營企業(yè)發(fā)展壯大的關(guān)鍵因素，企業(yè)要發(fā)展，家族經(jīng)營只能是一個過渡。民營企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模后，必須進行以現(xiàn)代企業(yè)委托制為方向的改革，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)要分離，家族可以控股，但產(chǎn)權(quán)要開放，企業(yè)要接受外部的金融資產(chǎn)，這樣企業(yè)發(fā)展才會更快。要按照建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的要求，積極引導民營企業(yè)向產(chǎn)權(quán)明晰化、多元化發(fā)展。民營企業(yè)自身可以通過推行職工持股、經(jīng)理人持股等，理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，使產(chǎn)權(quán)進一步明晰，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)的再分配和經(jīng)營權(quán)的交接，構(gòu)筑經(jīng)理人員、各類專業(yè)技術(shù)人才、企業(yè)職工與業(yè)主的利益共同體，從根本上解決企業(yè)行為短期化的傾向。嚴格科學的管理是企業(yè)發(fā)展的根本保證。民營企業(yè)要引入現(xiàn)代企業(yè)科學管理的模式，從根本上提高管理水平。一是適當分權(quán)。實際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民營企業(yè)普遍存在管理層次不清的問題，沿襲家庭作坊制，大小事情由老板一人決定。隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，這種權(quán)利過于集中的管理模式必然成為發(fā)展的障礙。實行科學管理，就是要把統(tǒng)一管理與分層管理結(jié)合起來，營造各司其職、各負其責、各盡其力、各得其所的良好管理氛圍，做到層次清晰、權(quán)責分明，盡量避免越級請示和越級指揮。二是嚴格計劃管理。與現(xiàn)代管理方式比較，民營企業(yè)管理存在隨意性大、計劃性不強的缺陷，科學管理是有計劃的管理，包括計劃的制定、執(zhí)行、檢查和調(diào)整，使企業(yè)向“管理制度化、工作標準化、行為規(guī)范化、操作程序化”邁進。三是重視規(guī)范與制度。民營企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段，人員少、工作簡單，大家齊心協(xié)力解決生存問題，此時管理的重點是“事”。當企業(yè)有了一定規(guī)模后，人員多了，管理也就復雜了，此時，人的主觀能動性就成為管理中昀主要的因素，管理重點應以“人”為本，不能滿足于經(jīng)驗管理，應及時轉(zhuǎn)變思路，運用先進的管理手段，對產(chǎn)品開發(fā)、人事、財務、生產(chǎn)、營銷等環(huán)節(jié)進行規(guī)范管理與控制。
要進一步明確和強化有關(guān)職能部門的溝通、協(xié)調(diào)、服務和監(jiān)督作用。不斷完善服務方式和手段，并為其開展工作創(chuàng)造便利條件，使其真正擔負起指導和推動民營經(jīng)濟發(fā)展的重任，徹底解決“多頭管理、都管都不管”和亂插手的問題。嚴格規(guī)范政府行政行為，繼續(xù)加快政府職能轉(zhuǎn)變、全面實行行政許可法、進一步減少審批事項，提高辦事效率和服務水平、加大從源頭上堵住和治理“三亂”行為、嚴肅查處侵犯民營企業(yè)合法權(quán)益的行為、健全完善行政審批監(jiān)督和考核機制、嚴肅查處行政不作為或亂作為的行為、減少企業(yè)的交易成本，政法機關(guān)和行政執(zhí)法部門要文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法，切實維護民營經(jīng)濟從業(yè)者的合法權(quán)益，爭做民營經(jīng)濟的保護神。
