發(fā)布時間：2023-09-25 17:40:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的規(guī)則和原則的關系樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規(guī)則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規(guī)定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規(guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權法中的基本規(guī)則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱嗬男惺菇篂E用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。
因此，筆者認為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內容上標志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉變。[7]
三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！边@是誠信原則在物權領域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例?！痹摲ǖ?條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判?！睋丝梢?，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規(guī)定了法官行使自由裁量權的基本規(guī)則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規(guī)律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規(guī)律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。
如果說傳統(tǒng)民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規(guī)律的準確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產
關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規(guī)定誠信對當事人的內心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現(xiàn)代市場經濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權領域中的違約責任規(guī)則、侵權責任規(guī)則和物權領域中的善意取得規(guī)則。
現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系
任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時，具有正當性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其
是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現(xiàn)。
（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規(guī)則指違約責任規(guī)則、侵權責任規(guī)則和善意取得規(guī)則。
（1）違約責任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規(guī)則的基礎。
（2）侵權責任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現(xiàn)形式。
（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動產的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當登記的法律后果規(guī)則）
2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉中人“在緊急情況下”的免責規(guī)則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規(guī)則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。
（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現(xiàn)。
（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規(guī)則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實際履行過程中，有實際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責任規(guī)則如保密規(guī)則、質量保證期規(guī)則、瑕疵擔保責任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協(xié)助的義務。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產品質量責任規(guī)則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致?lián)p害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規(guī)則。
同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業(yè)防止法，確立了不正當竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。
（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規(guī)則。
（4）在物權領域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實上的管領力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權利之濫用。
（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規(guī)則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領域的具體誠信規(guī)則為補充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規(guī)則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規(guī)則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因為這些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動應當
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯(lián)系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。
“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發(fā)展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構建現(xiàn)代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規(guī)律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發(fā)展的
前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發(fā)展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發(fā)達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構建現(xiàn)代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現(xiàn)當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。
誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現(xiàn)著對人
的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現(xiàn)實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？
現(xiàn)代商品經濟對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務。”
[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認為內容上（即實質意義上）的現(xiàn)代民法典的標志應是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實?！?/p>
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實際上就是誠實信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
要］制度本質上屬于一種“內部規(guī)則”，企業(yè)制度環(huán)境對產權原則、合約原則和法治原則的遵循是企業(yè)制度持續(xù)演進的基本前提。以此視角觀照的，可發(fā)現(xiàn)企業(yè)制度所以未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新的根源所在。
［關 鍵 詞］企業(yè)制度 內部規(guī)則 持續(xù)演進
企業(yè)制度本質上是一種“內部規(guī)則”［1］，企業(yè)制度要想免受“外部規(guī)則”［2］的異化而按照自身的邏輯持續(xù)展開和成長演進，制度環(huán)境對產權原則、法治原則和合約原則的遵循是基本的制度基礎和前提條件。而我國古代歷史中的制度環(huán)境在這三個方面均存在致命或嚴重的缺陷，由此導致現(xiàn)代企業(yè)制度未曾從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條制度模仿和推廣的強制性制度變遷的道路。盡管這條道路可能存在某種“后發(fā)優(yōu)勢”，但“歷史不可能飛躍”（馬歇爾），這并不能替代制度環(huán)境的優(yōu)化。如果制度環(huán)境未能根據如上三大原則作出根本的變革，企業(yè)不可能成其為自發(fā)和自為的真正主體，企業(yè)制度作為內部規(guī)則仍將難以避免遭受外部規(guī)則異化的命運，企業(yè)制度演進也仍將難以獲得可持續(xù)性，最終現(xiàn)代企業(yè)制度建設難以獲得徹底的成功。
一、企業(yè)制度演進的一般邏輯
企業(yè)不過是對企業(yè)實踐的主觀反映，企業(yè)組織和制度演進又隨不同而表現(xiàn)出不同的特征。這意味著，在理解企業(yè)內涵的方面應遵循歷史與邏輯相統(tǒng)一的原則。
（一）企業(yè)組織演進與企業(yè)內涵的拓展
歷史地考察發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)治理的角度，企業(yè)組織形式及其內涵經歷了一個
單邊治理雙邊治理三邊治理利益相關者共同治理
的拓展過程。（1）所謂單邊治理，主要是就古典企業(yè)所遵循的物質資本邏輯而言，個人業(yè)主制企業(yè)是其典型代表，合伙制企業(yè)是物質資本邏輯一種形式上的拓展。企業(yè)單邊治理的最顯著特征，是企業(yè)契約中物質資本所有者對于雇傭工人的絕對優(yōu)勢和支配地位。（2）所謂雙邊治理，是就企業(yè)作為物質資本與人力資本的合約性質而言，但這里的人力資本仍僅限于“異質性”人力資本。錢德勒所說的企業(yè)所有權和管理權的分離，就是人力資本職能開始從古典企業(yè)家當中分離出來而開始成為企業(yè)重要制度要素的一種表現(xiàn)。雙邊治理的顯著特征，是企業(yè)股東和經理人員之間“委托—”的博弈關系。（3）所謂三邊治理，主要是就企業(yè)“員工參與”，也就是說企業(yè)內“同質性”人力資本擁有者參與企業(yè)的治理以及剩余的分享而言?！皢T工參與”的邏輯起點，是企業(yè)員工對其自身人力資本的產權；“員工參與”的根本原因，在于企業(yè)員工“勞動努力”對其勞動能力的雙重能動作用；“員工參與”的現(xiàn)實狀況，取決于企業(yè)契約中其人力資本所決定的談判實力。在不同的制度環(huán)境中，“員工參與”還可能具有不同的內涵和實現(xiàn)程度。三邊治理的顯著特征，是企業(yè)員工、經理人員、股東之間的博弈制衡關系。（4）所謂共同治理，是就企業(yè)利益相關者共同參與企業(yè)的治理而言。共同治理已成為現(xiàn)代世界各國企業(yè)制度演進的共同趨勢（下文詳述）。
企業(yè)不同組織形式之間并非全然的縱向替代關系，也大量并存于現(xiàn)代經濟當中。
（二）企業(yè)制度的邏輯
可以看出，企業(yè)制度邏輯是一個隨企業(yè)組織演進而不斷豐富的過程。按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質上代表了企業(yè)各要素產權主體間就如何配置企業(yè)所有權（企業(yè)剩余權利）而通過某種再談判機制達成的動態(tài)博弈均衡；企業(yè)制度是企業(yè)利益相關者［3］對企業(yè)“共同治理”和特殊“相機治理”的統(tǒng)一。
按照現(xiàn)代產權理論，在企業(yè)契約達成之前的“產權”，還主要是那種傳統(tǒng)意義上“物權”，側重反映人和物之間的關系；而在企業(yè)契約達成之后的“產權”即“企業(yè)所有權”，則是對各產權主體間責權利的界定，主要反映了人與人之間的關系，具有相對性和有限性。既然企業(yè)產權本質上是對人與人之間利益關系的界定，那么其契約簽約人并不必然由傳統(tǒng)的物的所有者充當，具有人力資本的勞動者也應當是產權主體，這與人力資本客觀上存在的作為未來滿足或者未來收入源泉的“投資品”屬性是相一致的。也正因此，周其仁把企業(yè)看作為人力資本與非人力資本之間的合約。［4］更廣泛的意義上，科斯把他人損益的行為也視為生產要素和權利［5］，從而隱含地指出：凡是能給企業(yè)帶來損益或其行為受企業(yè)行為直接影響的行為人均有可能參與或影響企業(yè)契約、企業(yè)所有權的分配進而企業(yè)制度的設定，也就是說成為了企業(yè)的利益相關者。由此可以推論，企業(yè)制度就是在企業(yè)利益相關者之間對企業(yè)剩余權利的合理配置，利益相關者的共同治理反映了企業(yè)制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企業(yè)利益相關者之間對企業(yè)剩余權利進行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相關者的企業(yè)治理權利都可以在現(xiàn)實當中得到實現(xiàn)。觀察表明，由于技術特征和生產要素特性（比如相對稀缺性，決定談判實力）、企業(yè)運營狀態(tài)（不同成本—收益的動態(tài)對比格局）以及宏觀制度環(huán)境（外在影響因素）等因素的具體不同，現(xiàn)實企業(yè)治理遵循的是特殊“相機治理”的原則。也就是說，由于某些特定原因總有若干利益相關者并沒有參與到企業(yè)治理當中來，不同情境下參與企業(yè)治理的利益相關者其在企業(yè)剩余權利配置當中的地位和對比格局也各自不同，也可以說是不同條件下企業(yè)“共同治理”一般原則的實現(xiàn)程度和實現(xiàn)形式是不同的。由于絕對意義上的“共同治理”從來沒有也不大可能在現(xiàn)實的企業(yè)中得到完全實現(xiàn)，我們也可以把企業(yè)“共同治理”的一般原則看作為現(xiàn)實企業(yè)制度安排的理想“參照系”，而遵循“相機治理”原則的現(xiàn)實企業(yè)制度，則是企業(yè)制度一般在特定條件下的特殊表現(xiàn)形式，也就是說都是同企業(yè)制度一般相對應的“企業(yè)制度特殊”。這一觀點可對歷史和現(xiàn)實中存在過的多種企業(yè)制度形式作出邏輯統(tǒng)一的解釋。
（三）企業(yè)制度本質上是一種“內部規(guī)則”
從上可知：現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個體主義論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規(guī)則”。
在哈耶克那里，“內部規(guī)則”作為其社會秩序二元觀的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對應。哈耶克認為，在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下：（1）規(guī)則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規(guī)則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個更為根本的概念；（2）內部規(guī)則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認同的制度，外部規(guī)則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規(guī)則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規(guī)則之間的互動形成一種自發(fā)的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過行為實施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現(xiàn)實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，由于組織同樣要在一個更大的自發(fā)秩序范圍內活動，因而內部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序更具有根本性的意義。［6］
盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態(tài)下，其內部規(guī)則必定占據基礎性的地位并發(fā)揮主導性的作用。不過，由于內部規(guī)則具有自發(fā)性質，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結果內部規(guī)則的形成和演進很容易會受到外部規(guī)則的影響或異化。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規(guī)則的演化不會因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。二、制度持續(xù)演進的基本條件
企業(yè)制度本質上是一種“內部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進主要是一個企業(yè)基本邏輯展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的。表明，從企業(yè)制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進內在地隱含了產權原則、法治原則和合約原則的三大基礎性制度條件。
（一）產權原則
靜態(tài)的看，企業(yè)是個人之間交易財產權的一種方式，是一系列契約的聯(lián)結；動態(tài)的看，企業(yè)是利益相關者之間憑借要素產權所決定的談判實力通過長期再談判機制進行博弈的動態(tài)均衡過程。這就是說，企業(yè)契約隱含的前提是簽約人必須對自己投入企業(yè)的要素擁有明確的所有權，這種產權交易的結果形成了企業(yè)所有權。顯然資本所有權和企業(yè)所有權是不同的概念，資本所有權是主體對投入企業(yè)的生產要素或資源的初始所有權，與財產權（property rights）是等價的概念，指的是對給定財產的占有、使用、收益和轉讓等的權利；而企業(yè)所有權則是指的企業(yè)剩余索取權（residual righes of claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。企業(yè)產權原則主要是說：企業(yè)各生產要素必須存在其人格化的代表，或者說企業(yè)利益相關者要對特定生產要素擁有資本所有權。
產權原則是整個企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權主要強調的是對財產實體的動態(tài)經營過程和價值的動態(tài)實現(xiàn)，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態(tài)占有和一般觀念上的認知。如果說企業(yè)所有權主要是一個權利交易的概念，那么資本所有權則是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業(yè)內剩余權利配置方式進而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性?？梢姡?產權原則是企業(yè)制度運行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設置的重要決定性因素，不可或缺。
從企業(yè)作為內部規(guī)則的方面看，不同產權狀況對應著不同的外部規(guī)則與內部規(guī)則的均衡與演化路徑：（1）產權主體缺位的情況下，內部規(guī)則變遷服從于外部規(guī)則的變遷；（2）產權主體到位的情況下，內部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規(guī)則、外部規(guī)則相互作用，內部規(guī)則可能會逐漸發(fā)揮主導作用。進而，不同產權約束條件也對應著不同的經濟績效。實證考察表明：在不同所有制類型的企業(yè)之間，私營個體企業(yè)效率最高，三資企業(yè)其次，股份制和集體企業(yè)再次，國有企業(yè)效率最低［7］；在不同國家之間，那些資源稟賦條件較為優(yōu)越的國家并不一定可以取得最好的可持續(xù)的經濟績效（如前蘇聯(lián)）；那些一味注重引進外資而忽視自身改革的國家，同樣未能擺脫困境（如70年代的印度和南美的一些國家）；而取得令人矚目成就的，恰恰往往是那些雖然資源稟賦薄弱但注重建立明晰產權制度的國家或地區(qū)。這說明，“良好界定的產權帶來競爭的繁榮?！保?］
因此一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產權原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設本身。
（二）法治原則
產權很容易受到掠奪、侵害或者侵蝕，一個沒有良好執(zhí)行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。這意味著，作為一種競爭性的排他性權利，產權的界定尤其保護是最關鍵的。產權的有效保護至少需要滿足以下三個條件：（1）要保護產權免受盜竊、暴力和其它掠奪行為之害；（2）要保護產權不受政府隨意性行為之害；（3）存在比較公正的和可以預見的司法體系。這正是政府無可推卸的責任?！啊哂羞@種特征的制度安排——更確切地講，在產品、生產要素和思想方面清楚界定并良好執(zhí)行的產權系統(tǒng)——本來就是公共貨品。它不可能由誘致性制度創(chuàng)新過程建立，沒有政府的一心一意的支持，上不會存在這樣的制度安排?！保?］這就是說，政府不僅要在超脫于產權之外的立場上界定產權，還要利用自身的“暴力潛能”對產權進行有效的保護。產權的保護主要是通過以國家強制力為后盾的來實現(xiàn)的。這就是我們所說的法治原則。
如果說產權原則是企業(yè)制度形成和運行的邏輯起點，那么法治原則則是維系企業(yè)這樣一個立足于競爭基礎上的合作框架的根本。如果產權得不到法律的有效保護，企業(yè)內部生產性的努力則會下降，而交易或分配性的努力則會上升，結果交易成本上升，同時企業(yè)績效下降。在完全失去法律屏障的情況下，純粹掠奪的情況也會發(fā)生，那時企業(yè)就將不再成其為企業(yè)?？梢?，從企業(yè)作為內部規(guī)則的角度來看，如果說產權原則是內部規(guī)則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規(guī)則演進不被異化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表現(xiàn)并保障前者。
法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發(fā)衍生出來的內部規(guī)則亦即既存社會秩序的發(fā)現(xiàn)和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現(xiàn)和實現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這潛在地說明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實施必須根據普遍的法規(guī)而不是專斷的命令，這里所謂普遍的法規(guī)，主要就是指的對內部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。
可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。
（三）合約原則
合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由意志、自主選擇、自然秩序等理念。合約原則既是企業(yè)制度的深層次根源，也是企業(yè)制度作為一種內部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認為這個合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業(yè)合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產權安排處于納什均衡狀態(tài)。
與契約型企業(yè)相對應的是單位化企業(yè)，進而，與合約原則相對應的是“身份”原則。單位化企業(yè)不是通過公司治理結構或者剩余權利配置，而是通過與身份、地位相關聯(lián)的差序化的權威來治理企業(yè)的；或可以說，單位化企業(yè)的運行遵循“身份”原則。何謂“身份”？T.H.Marshall的定義是：身份是一種地位，在那上面附著一系列的權利和責任，特權和義務，法定的特許或禁止，這是為社會所認可并為國家所規(guī)定和推行的。［11］經濟學對身份的關注主要是從效率追求的角度出發(fā)的。那么，從企業(yè)制度的角度來看，身份原則和合約原則誰會帶來更高的經濟績效？我們贊同關于身份治理會節(jié)約特定交易成本的觀點，但觀察表明，總體上身份治理不僅在宏觀經濟發(fā)展方面會導致低效率的資源配置，在微觀方面也只能獲得相對較差的經濟績效。這是因為，不同于契約型企業(yè)內部那種建立于產權合約基礎上的“權威”，身份原則不僅缺乏正式的激勵制度，也缺乏正式的約束機制。這種特殊制度結構的后果是，由意識形態(tài)所節(jié)省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且這種意識形態(tài)的效力自身也在不斷地衰減。
梅因關于社會發(fā)展從“身份到契約”的著名論斷表明：從古代到近代，社會發(fā)展是從“身份治理”向“契約治理”過渡的過程。因此在企業(yè)制度演進的角度，身份原則所蘊含的特殊主義理念與合約原則所蘊含的普遍主義理念相比，比效率損失更嚴重的后果可能是，身份原則對應著“資本主義”或者“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發(fā)展基本趨勢。三、制度未從自發(fā)創(chuàng)新的具體原因
在中國歷史上，“企業(yè)資本主義”一貫難以生存，更無法得到可持續(xù)性的拓展。史實表明，在中國，商人和企業(yè)家如果得不到官方支持就無法興旺發(fā)達，即使發(fā)了財的人，也寧將財富用于購置地產和興辦，而不投資早期產業(yè)。［12］結果，雖然在歷史上的許多時期原始企業(yè)不可勝數，但現(xiàn)代意義上的企業(yè)制度，畢竟沒有從中國歷史中自發(fā)創(chuàng)新出來。原因何在？
根據上文給出的框架，我們嘗試進行一個較系統(tǒng)的解釋。
（一）產權原則狀況
如前述，雖然剩余權利配置是企業(yè)所有權和企業(yè)制度的核心，但資本所有權才是企業(yè)制度賴以成立的真正前提。也就是說，各生產要素必須有其人格化的代表，或者，財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現(xiàn)實，人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認為企業(yè)家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對產權原則的一種表述。
同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規(guī)模社會沖突為表現(xiàn)形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業(yè)組織，雖然也可能曾經創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進。
（二）法治原則狀況
如前述，最基本的任務之一，就是要對產權實施切實的保護。法治原則包含有兩重相互聯(lián)系的含義，其一是指產權的保護是以國家強制力為后盾的法律來實現(xiàn)的；其二是指國家也必須在法律的框架內活動。
根據諾思（North）的考察，古代西方經濟史的核心就是發(fā)展中的結構和納入羅馬法的產權的相應演變。這種傳統(tǒng)在歐洲大陸一直保留到現(xiàn)在。他認為：“伴隨著這種政治轉變的是羅馬法的發(fā)展與日益完善，這種法律是確立在要素和產品市場的排他性個人產權基礎上的?！保?3］泰格（Tigar）和利維（Levy）在專門法律與資本主義興起之間的關系時發(fā)現(xiàn)，商人階級隨著實力的不斷壯大，其拓展活動領域的要求也日益強烈，特別是其產權保護需求迅速擴大，相應的法律體系也就應運而生。［14］結果，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎。
可是，我國傳統(tǒng)就缺乏對個人權益的尊重，法律價值偏重于社會本位而非個人本位。與此對應古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進。布迪（Bodde）的研究表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。［15］也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規(guī)模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的而被異化。
（三）合約原則狀況
如前述，合約原則是企業(yè)制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業(yè)所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。
與西歐不同，中國自古以來就缺乏那種基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份關系以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）所指出的，西周的封建主義與西方的封建主義確有某些相似之處，但實際內涵可能相差甚遠，它主要依靠血緣的和非血緣的親屬關系紐帶來進行有效的控制，其次才依靠封建的法律準則”。［16］之后，中國社會經過迅速的分化整合，社會開始成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構［17］，并一直持續(xù)許多個世紀。
與此適應，一方面，獲益機會主要分布于社會身份上層的狀況，再加上缺乏法律保護的產權結構，決定了社會成員（士農工商）的行為選擇理性與社會資源的流向。史實表明，在歷史上擁有異質性人力資本的“士”和擁有物質資本的“商”，它們都少有將自有資源投向經濟方向的激勵，而是主要用之于與身份上層結構有關的各種渠道（如科舉、紅頂子商人對官府庇護的尋求等）。另一方面，在特殊主義大行其道的社會中，人們彼此認定的都是具體的人，而不是什么一般性的原則或法律條文。作為一切買賣關系之基礎的信賴，大多是建立在親緣或類似親緣的純個人關系的基礎之上的。結果政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系，以至于所有的共同行為都受純粹個人關系尤其是親緣關系的包圍與制約。這暗喻著：（1）身份是決定廣義上剩余控制權和剩余索取權配置結構的關鍵變量；（2）縱向的身份導向和聯(lián)系而不是橫向的經濟（狹義）導向和聯(lián)系；（3）分配性的努力大于生產性的努力。顯然，身份原則事實上主要起到了阻礙組織拓展和制度變遷的消極作用。
（四）總體評價
根據對古代中國產權原則、法治原則和合約原則狀況的考察可以判斷，中國古代的歷史：（1）在很大程度上是一個外部規(guī)則統(tǒng)御整個社會的歷史，外部規(guī)則和內部規(guī)則對比一直是一種非常不對稱的狀態(tài)。借助于國家所壟斷的至高無上的“暴力潛能”，外部規(guī)則可以輕而易舉的得到推行、貫徹甚至泛濫，無處不在；同時由于產權原則、法治原則和合約原則的欠缺，人們不僅在經濟上失去了賴以獨立的基礎，而且也很難擁有獨立的人格，這就使內部規(guī)則的創(chuàng)新和演化失去了必需的微觀基礎和基本的動力源泉。（2）制度演進路徑雖然是歷史上的客觀存在，制度也通常表現(xiàn)為人們行為規(guī)范的外在約束力量，但是制度本身從終極意義上講應當是內生的。更考慮到制度變遷的財富效用和溢出效應，我們有充分的理由相信，在制度變遷背后必然存在著更深層次的有關利益博弈的因素。在現(xiàn)代社會，制度變遷過程往往是一個在政治市場上發(fā)生的公共選擇過程；而在古代中國，制度變遷過程主要是一個社會與國家之間的利益博弈過程。分析表明，與“紡錘型”的社會結構不同，中國社會自古以來就是一種二重結構：一方是壟斷了暴力潛能的國家及其規(guī)模龐大的官僚體制，另一方是分散且沒有完全獨立的民眾階層。由于缺乏一個中間階層，這種嚴重不對稱的社會格局就必然會造成外部規(guī)則嚴重扭曲內部規(guī)則的非均衡制度格局。由于非均衡能量長期不斷積累且得不到中間階層的有效中和，結果，遵循同樣的邏輯，從一個極端振蕩到另外一個極端，大規(guī)模的社會變遷過程周而復始，制度復制而不是制度創(chuàng)新的過程反復上演，因而中國歷史長期停滯不前。
由上可知，在古代中國，企業(yè)制度最基本的外部制度基礎或者前提條件無法得到充分的滿足。因而，企業(yè)成長、企業(yè)組織演進面臨來自內、外部的諸多約束，作為內生規(guī)則的企業(yè)制度創(chuàng)新的“內生過程”無法獲得堅實的微觀基礎，不可能進行可持續(xù)的演進和拓展，并且也經常受到外部規(guī)則的干擾和異化。其結果，在周期性的社會動蕩中，企業(yè)組織生生滅滅；在一次又一次的制度復制過程中，很少有新制度增量的產出和積累，原始企業(yè)制度低水平循環(huán)，現(xiàn)代企業(yè)制度無從創(chuàng)新。
四、啟 示
觀察中國建國以來的歷史可以發(fā)現(xiàn)，包括國有企業(yè)自身改革以及民營經濟異軍突起在內的企業(yè)制度變遷，本質上也是一個制度環(huán)境優(yōu)化前提下企業(yè)制度逐漸回歸其基本邏輯并開始進行自主性持續(xù)演進的過程?？梢耘袛啵@一過程已經超越了古代中國“制度反復復制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意義上，對制度環(huán)境的變革和優(yōu)化，其實就是在進行現(xiàn)代社會基本制度架構的建設，以及現(xiàn)代社會基本精神理念的啟蒙，這不可能一蹴而就而將會是一個相當漫長的過程。觀察表明，我國現(xiàn)實企業(yè)運營過程中出現(xiàn)的種種，比如國有企業(yè)政企不分的問題、內部人控制的問題、國有資產流失的問題、企業(yè)性質的“單位化”問題；民營企業(yè)發(fā)展面臨的約束問題、“紅帽子”現(xiàn)象、尋租問題、自主性不夠等問題，盡管有一些是企業(yè)制度本身的問題，但追根溯源往往可以發(fā)現(xiàn)一般都與我國的制度環(huán)境存在千絲萬縷的因果聯(lián)系。
[關鍵詞]民法原則；民法規(guī)則；相關性；差異性
社會發(fā)展至今，法治化建設的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發(fā)展的重要力量，其構成的兩大主體部分即是民法原則與民法規(guī)則。兩個部分的概念獨立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎，所具有的差異性與相關性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質上就是基于經濟基礎特征對于民法本質的體現(xiàn)，借此對民事行為與抽象價值等進行判斷；而民法規(guī)則則是由法律相關構成要件與后果所共同組成的規(guī)則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強，民法規(guī)則僅能夠作用于特定的領域。由此可見，民法原則與民法規(guī)則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規(guī)則相互補充的優(yōu)勢，對于民法理論與實踐的發(fā)展起到了積極的推動作用。
一、民法原則與民法規(guī)則的差異性
民法原則與民法規(guī)則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規(guī)則在法律應用中的差異性，通過分析本文認為這種差異性主要表現(xiàn)在范圍、應用方式、作用效果和內容方面。
（一）應用范圍的差異
民法原則與民法規(guī)則不同的使用目的決定了兩者內容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構建旨在保證民法理論與實踐的合規(guī)，然而民事案件本身的復雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進行②。相比之下，民法規(guī)則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規(guī)制內容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發(fā)揮出相對應的民法規(guī)則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關系的比較當中。
（二）應用方式的差異
在民法實踐中，民法原則與民法規(guī)則有著不同的應用方式。民法原則在使用過程中，會根據實際案例的不同而產生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發(fā)揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導作用；相比于民法原則，民法規(guī)則的應用具有更強的針對性，可根據民事案件的實際情況應用與之相對應的民法規(guī)則?？梢姡穹ㄒ?guī)則的應用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規(guī)則所規(guī)定的事實具有良好的實效性，因此民法規(guī)則的應用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規(guī)則不能對民事案件的實際情況進行規(guī)定，則審判中民法規(guī)則的效力也就無從發(fā)揮。
（三）作用效果的差異
民法理論是解決民事法律問題的重要依據，鑒于民法原則與民法規(guī)則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規(guī)則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據民法規(guī)則行使裁量權顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內容的差異民法原則的內容相對來說并不具體，并不需要對法律的構成要件與后果等進行嚴格的規(guī)定，因此民法實踐對于自由裁量權的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內容；相比之下，民法規(guī)則由法律的構成要件和法律結果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權的限制性較大。
二、民法原則與民法規(guī)則的相關性
民法理論由民法原則與民法規(guī)則共同構成，并且民法理論作用于民法領域范圍當中，這也就決定了民法原則與民法規(guī)則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發(fā)生沖突與矛盾的基礎上，這樣也就體現(xiàn)出了民法原則與民法規(guī)則的相關性。
（一）民事立法中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)
應我國法治化建設與發(fā)展的切實需要，民法法律體系的建構與完善成為了和諧社會發(fā)展視域下的必要舉措，包括物權法和婚姻法在內的民法法律在實際生活當中的應用均是為了維護特定領域的社會準則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規(guī)則作為指導。另外在法律實踐當中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規(guī)則進行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規(guī)則以切實維護當事人的合法權益為著眼點進行充分考量，應用民法原則最大程度保障審判結果的合理性，進而喚起社會各界的認同，迎合社會主流價值意識導向，推動法律的權威性與公信力的不斷提升。
（二）民事審判中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)
社會的現(xiàn)代化發(fā)展，使各種民事類案件的數量和種類均在不斷更新，民事案件的復雜程度也在朝向多元化方向迅猛發(fā)展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠將所有法律體系通過文字高度概括或盡意表達。這樣的情況，決定了民法原則與民法規(guī)則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權便由此生成，以現(xiàn)有的法律理論作為基礎，以此為參考結合有理有據地價值衡量決定審判結果。但這種自由裁量權并非能夠無限擴大，審判者亦需要嚴格依據民法理論當中的法律基礎對案件進行審判，一旦審判過程及結果脫離了民法理論基礎，那么也就等于越權。可見，民法原則與民法規(guī)則在法律當中存在缺陷成為了必然現(xiàn)象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設厘清方向并指明目標，以保證所有案件審理能夠有法可依。
（三）民法精神中民法原則與民法規(guī)則相關性的體現(xiàn)
作為法治國家，我國法律體系的精神內涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚，對人們的思想行為起到必要的約束和規(guī)制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當事人應有的合法權益進行保護。但是對于民事案件的審判結果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎上將審判結果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發(fā)生類似的案件，凈化社會環(huán)境并引導人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規(guī)則的相關性作用于民法精神當中，即在于民法理論所倡導的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應用中調動起社會對民法精神與價值的高度認同，從而規(guī)范社會的正向價值觀，發(fā)揮民法對社會公共利益維護的積極作用。
三、民法原則與民法規(guī)則的關系
從上述民法原則與民法規(guī)則的差異和相關性能夠看出，兩者既關聯(lián)又互補，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護民法權威并保證民法實效性的重要價值。從本質上看，民法的基礎與核心定位在民法原則上，民法規(guī)則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現(xiàn)其價值。民法原則在缺少民法規(guī)則的情況下具有著更高的適用性，應用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當中的價值、內涵同審判者內化了的民法原則進行高度整合之后構建出新的法律要素并直接對法律結果負責，以此為無形規(guī)則形成對案件的審理機制與實踐。另外，民法規(guī)則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據民法規(guī)則解決之后都能夠產生恰當的結果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。
對此，有學者提出對于民法規(guī)則的補充應當以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進一步修正民法規(guī)則的實際功能。法律體系的構建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發(fā)展，則民事案件的復雜性也就越高，法律條款當中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學合理性，將不完全法條整合形成優(yōu)勢互補成為了關鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補，才能建構有效的法律網絡，杜絕法律偏私等行為的產生。民法規(guī)則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴充民法規(guī)則的范圍，同時還對民法規(guī)則起著必要的限制作用?？梢姡穹ㄔ瓌t與民法規(guī)則基于差異性和相關性構建了其特定的關系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關性，均成為了確保民法原則與民法規(guī)則兩者相輔相成的重要組成，
四、結語
關鍵詞:國際經濟法 公平互利 平等 基本原則
從法理上說,法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則,體現(xiàn)著規(guī)則的精神實質。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實狀態(tài),也沒有規(guī)定具體的法律后果,但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中,卻是不可或缺的。
作為國際經濟法的基本原則之一,公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規(guī)則,而且在沒有相應的法律規(guī)則時,可以代替規(guī)則來作為國際經濟交往的準則,并且可以有把握地應付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況,具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規(guī)范始終,體現(xiàn)著國際經濟法的基本精神和價值取向,是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾,只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性,與國內法相比較,它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導上。
在現(xiàn)實中,許多經濟大國為了一己之利,要么在創(chuàng)制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定,要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距,許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而,在現(xiàn)階段,堅持公平互利的原則,使大國在“理”上有屈,促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中,也要充分利用這一原則,維護自己的現(xiàn)實利益和長遠利益。
一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說
國際經濟法有一系列的基本原則,其中經濟主權原則是基礎原則,還有全球合作原則,有約必守原則。公平互利原則與經濟主權原則是密切相關的,二者是不可分離的,決不能割裂對待。經濟主權原則是基礎,離開這個基礎,就無公平互利可言;另一方面,也只有實行真正的公平互利原則,才能保證國家的經濟獨立和主權完整。現(xiàn)實中,許多借主權平等,而實行表面上的平等地,使許多經濟弱國都難以實現(xiàn)真正的經濟主權,因而現(xiàn)實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作,和有約必守,都是要在公平的前提下,才能實行的,不然,在吃虧中合作,守不公平的約,都是不合理的。
從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先,作為國際社會的成員,雙贏是最為理想的,最大利益是每個國家都追求的,不吃虧是各個國家的底線?；ダ拇嬖?恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境;而公平的存在,則是對于不吃虧這一底線的保障。所以,公平互利原則在現(xiàn)實中,對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力,對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的,對于國際經濟的發(fā)展有重要的意義。
其次,公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家,具有落實和鞏固原有的平等關系的作用;對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家,具有糾正原有的不平等關系,確立實質平等互利的關系的作用。
最后,公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域,在國際貿易、投資、稅收、金融等方面,公平互利原則不但可以促進它們規(guī)模的擴大,而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實踐效果上說
在國際經濟關系中,公平互利原則的最好實踐,莫過于在國際貿易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中,被認為是根據發(fā)達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過,由于該制度已有許多發(fā)達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映,我們不妨認為該制度已成為國際慣例。
當然,目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇,隨著關稅的一再降低,普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小,發(fā)展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”,關稅與貿易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點。目前最為迫切的,是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來,并進一步的明確具體化,將這些優(yōu)惠落在實處。
普遍優(yōu)惠制的實行,把從表面的平等,真正的落實到實質的公平層面上,對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過,從上面也可以看出,就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題,因而,堅持公平互利的原則,在國際經濟的實踐中,應當進一步加強,從而,在更多的層面上實現(xiàn)公平互利。
三、從我國的國情上來說
在我國有關國際經濟法律文件中,公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想,中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段,國際經濟交往是對外開放的重要方面。
我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規(guī)定:“中華人民共和國根據平等互利的原則,促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿易關系,締結或者參加關稅同盟協(xié)定、自由貿易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經濟貿易協(xié)定,參加區(qū)域經濟組織?！?001年修訂的《中外合資經營企業(yè)法》第一條規(guī)定:“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流,允許外國公司、企業(yè)和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經中國政府批準,在中華人民共和國境內,同中國的公司、企業(yè)或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)?！薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經濟交往法律的基本原則,由此可見,在現(xiàn)階段,堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國際經濟交往中強調公平互利和平等,究其主要宗旨,在于樹立和貫徹新的平等觀。
對于經濟實力相當的同類國家說來,公平互利落實于原有平等關系的維持;對于經濟實力懸殊的不同類國家說來,公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創(chuàng)設。就應當讓經濟上貧弱落后的發(fā)展中國家有權單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。
貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利,從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達國家本身利益出發(fā),在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關系,有助于緩和發(fā)達國家的經濟困難,也有利于世界的和平與穩(wěn)定。
總的來說,現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達國家之間的關系,而且也適用于發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的經濟關系,適用于不同社會,經濟,和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則,堅持公平互利原則在對外經濟關系中,是十分有必要的。
參考文獻:
[1]謝邦宗,張勁草。國際經濟法原理。世界圖書出版社,1992.
【關鍵詞】國際強行法；國際法基本原則；《維也納條約法公約》
一、國際強行法的基本概念和內容
《維也納條約法公約》第53條規(guī)定，條約在締結時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損益并且僅有以后具有同等性質之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。我國學者亦有將國際強行法定義為：經國際社會作為整體接受為不得以任何行為背離，并以維護全人類基本利益和社會公德為目的，具有普遍約束力的最高行為規(guī)范。[1]國際強行法具有的最重要的一個特征即是效力的優(yōu)先性，這也是《維也納條約法公約》最為強調的。國際強行法與其他條約發(fā)生沖突所導致的后果與一般的沖突條款有著很大的區(qū)別。一般條款的沖突僅僅導致某一條約的優(yōu)先適用，而沒有得到優(yōu)先適用的條約并不因此無效；然而，與國際強行法相沖突的條約不僅不能夠適用，并且會失去其國際法效力，即完全無效。這突顯出了國際強行法規(guī)則在國際條約效力等級中處于最高地位，除具有同樣國際強行法性質的條約外，任何條約都不得與之相抵觸。[2]
關于國際強行法的內容，《維也納條約法公約》并沒有做出明確的規(guī)定。有的學者認為，國際法委員會沒有在《維也納條約法公約》里明確規(guī)定其內容是有道理的。強行法的具體內容應留給今后的國際立法和司法實踐去規(guī)定和列舉，這能使國際強行法這一并不十分成熟的理論在立法和司法層面中逐步完善。[3]在各種國際立法如《聯(lián)合國》以及具體的司法實踐中，可將國際強行法的內容總結為以下四條：（一）禁止非法使用武力和武力相威脅。（二）禁止種族滅絕。（三）禁止奴隸販賣。（四）禁止海盜行為。
也有學者認為國際法強行法規(guī)則還應當包括關于人權的規(guī)則、關于國家平等的規(guī)則、關于條約必須遵守的規(guī)則、關于情勢不變的規(guī)則、關于海洋自由的規(guī)則和關于民族自決的規(guī)則。但是這些規(guī)則相對于上述規(guī)則而言，規(guī)則的內容不夠具體，相對更加抽象。而且各個國家的經濟、文化、歷史背景不同，不可能形成一個國際社會全體接受的概念。所以，這些規(guī)則暫不可能成為國際強行法規(guī)則，但可以作為國際法的基本原則。[4]
二、國際強行法與國際法基本原則的關系
國際法基本原則是指那些可以作為眾多國際法規(guī)則基礎或本源的、為各國公認和接受的、適用于國際關系各領域且具有綜合性、穩(wěn)定性和普遍約束力的原因和準則。上述定義表明國際法基本原則具有以下四個方面的特征：國際社會公認、具有普遍意義、適用于國際法各個領域、構成國際法整個體系的法律基礎。[5]不難看出，國際法基本原則與國際強行法有著諸多相似之處，但是也不能將二者混為一談，甚至認為國際法基本原則即是國際強行法。筆者認為，二者的關系可歸納如下：
（一）共同點
1.在確認的程序上，國際強行法需經“整體接受”，而國際法基本原則要得到“公認”，雖然兩者措辭不同，但雙方所維護的是同一對象――國際社會的整體利益，因而兩者的具體內容必然都會客觀地體現(xiàn)時代的進步性。強行法與國際法基本原則都不必然要求國際社會各成員國全部接受或承認，而只需要多數國家認可即視為有效。
2.都具有普遍性的效力。由于兩者都是為了維護國際社會的普遍利益而確立的，它們都為國際社會多數國家或絕大多數國家所公認和接受，其各自本身的重要性令其對所有社會成員都具有拘束力，因此對載有這兩類法則的條約的非當事國同樣具有強制性。任何國家都不得以不是條約的當事國為借口而排除載有這兩類法則的條約對它的強制效力。
3.兩者在整個國際法體系中分別占有基礎性和最高位階的地位。國際強行法高于一般法律規(guī)范，任何與該規(guī)范相抵觸的一般規(guī)則和條約都應被視為無效；而國際法基本原則是確立、適用、解釋、評價其他國際法原則、規(guī)則和制度的基礎和標準，其他法則不可與其相沖突。
（二）不同點
1.國際法基本原則的抽象性實質上在國際實踐中削弱了其本身應具有的效力，使其難以具有類似于強行法的絕對性，也限制了所有抽象的基本原則都成為強行法的可能性。大多數抽象的基本原則需要具體規(guī)則的輔助實施才能充分體現(xiàn)其效力，否則極易讓違反基本原則的行為者以各種借口開脫責任，免于制裁。強行法則不同，其效力的絕對性能確保違法者受到制裁?！毒S也納條約法公約》第六十五、六十六和第七十一條還具體規(guī)定了各項制裁措施、程序和后果。因此，強行法的內容大部分應是具體法則，當然，也不排除某些有具體規(guī)則輔助實施的抽象的基本原則成為強行法的可能性。
2.由于基本原則具有基礎性或高度概括性，其接受和承認只要在立法形式和基本內容上得到絕大多數國際成員的認可即可成立。而強行法的接受與承認除了這一步外，還需要得到其本質特征――強行性上的認可。[6]也就是說，強行法成立的標準比基本原則更嚴、更高。已經被接受為基本原則的東西并不一定具備強行性，反之，具有強行性的規(guī)范并不一定都是基本原則。比如，不使用武力原則是基本原則并具有強行性，因而可以成為強行法規(guī)范；尊重人權原則被認為具有基本重要性但很難證明其強行性；而有關懲治國際犯罪行為如海盜、販奴的規(guī)則被認為具有強行性，但并不是基本原則。
3.國際強行法的絕對性使之難以容忍任何與它相沖突的東西，并且遇有新的強行法規(guī)范產生時，現(xiàn)行的所有與之相沖突的條約規(guī)定都得失效。基本原則卻不然，雖然有些基本原則確實是被公認的，但是基于不同的社會意識形態(tài)和不同的政治經濟條件，對公認的基本原則也有完全不同的理解。比如人權原則，社會主義法系認為其主要內容是民族自決權，即所謂“集體人權”，而西方法學界卻普遍主張是對個人的基本權利和自由的國際保護。這樣，不干涉內政原則的實際效力就受到了直接威脅，其結果是給侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動者提供了借口――人道主義干涉。法國和日本以此為借口發(fā)動侵略戰(zhàn)爭已成為血的教訓。如果把人權原則和不干涉內政原則都納入強行法范疇，人道主義干涉權就被上了強行法的外衣，其后果只怕不僅僅是其強行性受到質疑，就連其進步性也會遭到否定。可見理解上有沖突的基本原則是難以成為國際強行法規(guī)則的。
4.從國際實踐上看，基本原則理論上的重要性是眾所周知的，一般不會存在某國故意在條約中訂立違反基本原則的條款，各國實踐中也很少有直接違反基本原則的行為發(fā)生。大多數違法行為都是通過違反具體規(guī)則而從理論上危及到基本原則的權威。即使在這種情況下，違法者也總是以各種借口否認其直接違反基本原則的意愿。這說明有些基本原則理論上的重要性并不弱于強行法規(guī)范。但是，這些基本原則理論上的重要性很難在實踐中體現(xiàn)出來。而強行法的效力在實踐中是顯而易見的。在訂立條約時，有些強行法規(guī)則可能仍處于形成階段，條約中也有違反強行法的條款存在的可能性，然而一旦新的強行法規(guī)則受到確認，現(xiàn)行的與之相沖突的條約便無法找借口逃避強行規(guī)則的約束，只能完全失效。[7]
三、結語
今日的世界上，國際社會已經不再是傳統(tǒng)上所謂的松散的國家自愿組合。人類在科學技術領域內所取得的巨大成就，國家在其經濟、社會發(fā)展中所結成的日趨緊密的相互依賴關系，以及各國人民在實現(xiàn)《聯(lián)合國》宗旨，遵循《聯(lián)合國》原則所做出的共同努力，已把世界上各個國家緊密地聯(lián)系在一起，從而形成了一個由所有國家在相互依存的基礎上發(fā)展起來的諸多共同利益所構成的國際社會整體。脫離這個整體，任何國家都將無法生存與發(fā)展。國際社會的整體利益實質上也就是國家的共同利益，它與國家自身的生存與發(fā)展息息相關。近年來，日益尖銳的南北問題和日趨惡化的全球性環(huán)境問題對全體人類的生存與發(fā)展所提出的嚴峻挑戰(zhàn)，更加明顯地說明了維護國際社會整體利益的重要性和迫切性。因此，國際強行法作為在國際法律秩序中保護國際社會整體利益的法律規(guī)范，必將扮演著越來越重要的角色。[8]
參考文獻：
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[7]田美玉.國際強行法與國際法基本原則[J].中國商界,2010(11).
內容摘要
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在近一年來，有關WTO規(guī)則與中國國內法律的關系及WTO規(guī)則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。
本文從我國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規(guī)則與中國國內法律的關系及WTO規(guī)則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
通過討論和分析，筆者認為，討論WTO規(guī)則在我國的適用問題，首先要分析WTO本身的性質和WTO規(guī)則的特點，也要考慮條約在我國適用的真正含義，而不能夠將WTO規(guī)則在我國的適用簡單地等同于法院依照WTO規(guī)則處理具體的國際貿易糾紛案件，從而簡單地否定了WTO規(guī)則在國內的可適用性。
對于WTO規(guī)則在我國的適用應當從廣義上進行解釋，其本質就是我國履行WTO相關條約下的義務和責任；WTO規(guī)則在我國的適用，包括政府部門的適用、司法部門(法院)的適用和其他部門和機構的適用等多個層次，應當根據不同情況和不同層次區(qū)別對待和分析。
關鍵詞
世界貿易組織(WTO)WTO規(guī)則條約在我國的適用司法部門(法院)的適用
目錄
引言4
一、WTO規(guī)則及其特征4
二、條約在國內適用的國際法理論5
三、條約在國內適用的國際實踐6
四、WTO規(guī)則在我國的適用問題7
我國關于條約適用的規(guī)定7
WTO規(guī)則在我國的適用問題8
結論10
主要參考資料10
引言
2001年11月，我國經過漫長的談判，終于加入了世界貿易組織（WTO）。中國加入WTO一方面意味著我國可以享受到更多的權利和優(yōu)惠，同時也意味著我們作為WTO的成員國之一要履行WTO眾多條約下的國際義務，需要通過履行條約的義務而承擔更多的責任。所以，我國加入WTO以后，我們既要嚴格履行WTO框架下的義務，又要善于利用WTO規(guī)則來保護自己。
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在最近一年來，有關WTO規(guī)則與中國國內法律的關系及WTO規(guī)則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。
為此，本文在分析WTO規(guī)則本身具有的特征的基礎上，從中國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規(guī)則與中國國內法律的關系及WTO規(guī)則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
一、WTO規(guī)則及其特征
在討論WTO規(guī)則與中國國內法律的關系及WTO規(guī)則在我國適用等問題之前，有必要首先對WTO規(guī)則及其特點進行分析。
WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，還有20多個部長宣言、決定，其內容涵蓋貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施，內容相當廣泛。這50多個法律文件確立了WTO一套規(guī)則，其目的在于通過確定各成員的權利和義務、活動規(guī)范和行業(yè)準則，并且通過建立一套機制（主要是貿易政策審議機制和爭端解決機制），監(jiān)督各成員有關貿易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一的多邊貿易體制框架。
總體來看，WTO規(guī)則有以下幾個特征：
其一，WTO規(guī)則作為國際條約的一部分，根據“條約必須遵守”的國際法原則，就成員國而言，具有強制性和權威性。為了保證WTO規(guī)則的實施，確保WTO規(guī)則能夠有效地調整成員間錯綜復雜的經濟關系，迅速、有效地解決成員間的貿易爭端，WTO規(guī)則確立了WTO框架下的貿易政策審議機制和爭端解決機制，這些機制具有準"司法"機制的特點，其目的在于確保WTO規(guī)則在成員國范圍的有效實施。
其二，WTO規(guī)則在于規(guī)范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對跨國（境）貿易的干預。一些國際貿易方面的條約和國際慣例如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《2000貿易術語通則》等的內容主要是規(guī)定國際貨物貿易相對人在國際貿易方面的具體的權利義務，主要屬于“私法”的范圍，而并不規(guī)范締約國政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內容都是圍繞消除和限制成員國對跨國（境）貿易的干預而展開的，確立和體現(xiàn)非歧視、市場開放和公平競爭三大原則，而并不規(guī)范國際貨物相對人在交付貨物、支付貨款和所有權及風險的轉移等方面的問題，屬于“公法”的范圍，WTO規(guī)則下的義務和責任屬于一國政府而非公民和企業(yè)，所以國外有的學者把WTO規(guī)則稱之為"國際行政法典"。
其三，WTO規(guī)則在要求各成員一體遵守共同規(guī)則的前提下，又適應不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務留下一定的靈活性，特別是發(fā)展中國家和區(qū)域同盟。為了在實現(xiàn)貿易自由化這一全局、長遠目標的過程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關促進貿易自由化的條款在實踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規(guī)定的義務都不是絕對的，而是設立了若干例外，并為發(fā)展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此，WTO規(guī)則在一定程度上可以說是協(xié)調世界貿易自由與各成員正當利益、協(xié)調法定規(guī)則與各成員貿易政策的杠桿。
二、條約在國內適用的國際法理論
關鍵詞:關聯(lián)交易合同;意思自治原則;合同效力;撤銷權
一、關聯(lián)交易合同的內涵
關聯(lián)交易即為關聯(lián)方之間的交易行為，《企業(yè)會計準則》詮釋為:一方控制、共同控制另一方或對其施加重大影響?！豆痉ā愤M一步明確:公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系是關聯(lián)關系?？傊P聯(lián)交易是主體之間有特殊影響、控制關系且發(fā)生利益轉移的交易行為。因此，被學術界形象地比喻為“大股東左手與右手的交易”①。由此，關聯(lián)方的合同交易行為即為關聯(lián)交易合同。
二、合同基本原則的博弈
關聯(lián)交易合同是特殊類型的合同，表面上與普通合同并無區(qū)別，而基本原則上，卻與《合同法》平等、意思自治、公平原則起著強烈沖突。平等原則是大陸法系國家民法及合同法的公理性原則②，關聯(lián)交易反映出雙方當事人影響和控制關系，決定合同雙方地位的不平等。通常體現(xiàn)在一方對另一方的股權控制、直接或間接管理、人事關系，以及形成影響和控制的其他關系等，使被控制方喪失了獨立人格和平等地位，沖擊了市場經濟條件下合同權利義務平等理念的根基。意思自治原則來源于亞當斯密的自由主義經濟思想，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，內涵決定了關聯(lián)交易合同只能是控制權人實現(xiàn)單方意志的工具，使“協(xié)議行為”、“意思表示一致”，等概念徒有虛名③，甚至出現(xiàn)自己以及雙方的局面，強烈地對抗了規(guī)則。公平原則是合同法要實現(xiàn)的重要任務，自由合意是實現(xiàn)公平原則的前提，公平競爭、等價有償是公平原則在實踐中的表現(xiàn)。不具備平等自愿的締約基礎，控制方支配之下的“自我”交易過程，實際上是對公平競爭市場環(huán)境的損害及其他方良性競爭利益的破壞。
三、關聯(lián)交易合同效力規(guī)則的缺失
合同效力，是法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力。合同基本原則的缺失，凸顯關聯(lián)交易合同效力的局限。
(一)顯失公平的關聯(lián)交易合同效力顯失公平是公平原則缺失的后果，是非公允關聯(lián)交易合同最普遍的表現(xiàn)形式。一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。顯失公平的合同，當事人一方有請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的權利。因此，顯失公平的關聯(lián)交易合同可歸為可變更可撤銷合同范疇，合同效力會因當事人行使請求權而發(fā)生變化，彌補了公平原則的缺失。
(二)自己、雙方的關聯(lián)交易合同效力
關聯(lián)交易雙方達成協(xié)議，董事、監(jiān)事、高級管理人員代表公司締結合同，形成了自己和雙方的局面。行為構造由此改變:意思表示發(fā)出與受領由同一人實施，不存在行為的相對人④。利益的糾結，導致人喪失了公正立場，一般被嚴格禁止?！睹穹倓t》也持否定態(tài)度，但給予一方或雙方追認權:除被人同意或追認、雙方同意或追認，嚴格禁止自己和雙方。然而，法律并未揭示其性質，它們與效力待定和可撤銷合同確有相似之處。筆者認為，若將其視為效力待定合同，更有利于保護相對人的利益。
四、關聯(lián)交易合同規(guī)則的重塑
一、學習目的和要求
本章主要從兩個方面闡述會計核算所需的基本知識：一方面，闡述會計科目和賬戶的設置;另一方面，闡述復式記賬的理論與方法。學習本章，要求理解設置會計科目的意義、原則以及會計科目的分類，進而重點掌握賬戶的基本結構和賬戶的基本數量關系;理解復式記賬的原理和特點，重點掌握借貸記賬法的賬戶結構、記賬規(guī)則、賬戶的對應關系、會計分錄的編制以及借貸記賬法的試算平衡原理。設置會計科目和賬戶以及復式記賬是會計核算特有的方法，是《基礎會計學》的核心內容。通過本章的學習，要能深刻理解和熟練掌握賬戶和借貸記賬法，從而為以后各章的學習打下堅實的基礎。
二、課程內容
第一節(jié) 會計科目
(一)設置會計科目的意義
會計科目的涵義;設置會計科目的意義。
(二)設置會計科目的原則
1.統(tǒng)一性原則
2相關性原則
3.實用性原則
4清晰性原則
(三)會計科目的分類
1.會計科目按歸屬的會計要素分類
資產類、負債類、所有者權益類、成本類和損益類等五大類。
2.會計科目按所提供指標的詳細程度分類
包括總分類科目和明細分類科目兩類。
第二節(jié) 賬戶
(一)賬戶的涵義
賬戶的涵義;開設賬戶的必要性;賬戶與會計科目的關系。
(二)賬戶的基本結構
賬戶應當包括的基本內容：“T”型賬戶的格式。
(三)賬戶的基本數量關系
期末余額=期初余額+本期增加額-本期減少額
第三節(jié) 復式記賬原理
(一)記賬方法
記賬方法的涵義;單式記賬法和復式記賬法。
(二)復式記賬法
1.復式記賬原理
復式記賬法的涵義;會計等式的平衡關系與復式記賬原理。
2.復式記賬法的特點
復式記賬法的兩個主要特點。
第四節(jié) 借貸記賬法
(一)借貸記賬法的涵義
借貸記賬法的涵義：“借”、“貸”兩字作為記賬符號的發(fā)展過程。
(二)借貸記賬法的賬戶結構
借貸記賬法的賬戶基本結構。
1.資產類賬戶與負債和所有者權益類賬戶的結構
借貸記賬法的賬戶基本數量關系;各類賬戶的正常余額方向。
2.收入類賬戶和費用類賬戶的結構
(三)借貸記賬法的記賬規(guī)則
“有借必有貸，借貸必相等”記賬規(guī)則的具體表述;運用借貸記賬法的記賬規(guī)則記錄經濟業(yè)務的兩個步驟。
(四)賬戶對應關系與會計分錄
1.賬戶對應關系
賬戶的對應關系與對應賬戶的涵義;賬戶對應關系的作用。
2.會計分錄
會計分錄的涵義;簡單會計分錄和復合會計分錄。
3.會計分錄編制舉例
(五)過賬
過賬的涵義;過賬舉例。
(六)借貸記賬法的試算平衡
1.試算平衡原理
試算平衡的涵義;發(fā)生額試算平衡和余額試算平衡原理。
2試算平衡表的編制
3.試算平衡表的作用
試算平衡表的作用以及不影響借貸雙方平衡的賬務處理錯誤。
三、考核知識點
(一)會計科目
(二)賬戶
(三)復式記賬原理
(四)借貸記賬法
四、考核要求
(一)會計科目
1.識記：會計科目的涵義。
2.領會：(1)設置會計科目的意義;(2)設置會計科目的原則;(3)會計科目的分類，工商企業(yè)主要會計科目表。
(二)賬戶
1.識記：賬戶的涵義。
2.領會：(1)賬戶與會計科目的關系;(2)賬戶的基本內容;(3)“T”型賬戶的格式;(4)賬戶的基本數量關系。
(三)復式記賬原理
1.識記：(1)記賬方法的涵義;(2)復式記賬法的涵義。
2.領會：(1)會計等式的平衡關系與復式記賬原理;(2)復式記賬法的特點。
(四)借貸記賬法
1.識記：(1)借貸記賬法的涵義和記賬符號;(2)借貸記賬法記賬規(guī)則的具體表述;(3)賬戶對應關系和對應賬戶的涵義;(4)會計分錄的涵義;(5)簡單會計分錄與復合會計分錄的涵義;(6)過賬的涵義;(7)試算平衡的涵義;(8)發(fā)生額試算平衡和余額試算平衡的涵義。
2.領會：(1)借貸記賬法的賬戶基本結構;(2)資產類賬戶與負債和所有者權益類賬戶結構的特點;(3)收入類賬戶和費用類賬戶結構的特點;(4)借貸記賬法的賬戶基本數量關系;(5)運用借貸記賬法的記賬規(guī)則記錄經濟業(yè)務的兩個步驟;(6)賬戶對應關系的作用;(7)登記賬簿的過程;(8)試算平衡表的作用。
