發(fā)布時間：2023-09-27 09:25:50
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的關(guān)于法律與人性的思考樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、人性與法律的關(guān)系
(一)法律是人性發(fā)展過程中自然產(chǎn)生的
法律產(chǎn)生的人性基礎(chǔ)主要是“群(社會性)”和“強(自私性和競爭性)”。人性有人的自私性、人的競爭性、人的社會性、人的自治性的特征。群是指必須生活在同一時空的社會群體中人們?！皬姟笔侵竿蝗后w中的個體無法避免的產(chǎn)生利益的沖突。
另外，人有理性(自治性)，理性使聰明的人為了社會群體能夠存在，在個體之間的利益均衡進(jìn)行了理智的選擇。這種特性是人與動物的重大區(qū)別之一，它把人們從弱肉強食的動物世界帶到了通過協(xié)商、講理等方式達(dá)成和諧和共贏的文明世界，這就是人的世界。
(二)法律的內(nèi)容直接反應(yīng)了人性的一般要求
中國有些學(xué)者這樣認(rèn)為“法是人的創(chuàng)造物，法與人性之間就必然地具有這樣那樣的聯(lián)系，簡直就是人性發(fā)展的產(chǎn)物?！蔽鞣椒伤枷胧分械淖匀粚W(xué)派，對法與人性的論述非常經(jīng)典。甚至，這個學(xué)派的某些思想家?guī)缀踔苯訉⑷诵缘韧谧匀环ā?/p>
例如，古典自然法之父格勞修斯就說“有人性然后有自然法”“自然法之母就是人性”?；魻柊秃瞻炎匀环ǘx為：“在各種各樣的法中，那些為理性所發(fā)現(xiàn)、直接與全人類本性相適應(yīng)，并且直接來源于全人類本性的法，叫做自然法?！?#39;這些思想充分反映法律的內(nèi)容就是體現(xiàn)人性的世界，是人的共生共存和和諧共贏的規(guī)范化表達(dá)。
例如，人有自私性，因為人首先要維持自身的存在。但是人依賴于社會，要維持社會的存在。這個特性反映在法律中就是，在追求自身利益的同時不得損害社會利益、集體利益和其他人的合法權(quán)利，不得損害社會公共秩序等法律規(guī)則。至如今，這些理念已經(jīng)成為“保障基本人權(quán)”、“私權(quán)神圣”、“禁止一切侵權(quán)”、“維護(hù)社會公共利益和秩序”等法律原則，這些原則就是人性中的和諧與共贏的直接體現(xiàn)。因此，法律和人性是血脈相連的，法律離我們并不遠(yuǎn)，法律就在我們身邊，在我們的心中。
(三)法律的目標(biāo)和效果乃在于追求人類的“共生共存”
人類之間是互相矛盾又互相依賴的，所以應(yīng)該互相妥協(xié)和共同生存和發(fā)展，這就是法律要達(dá)到的目標(biāo)，而且法律的效果也是如此。一是，制裁侵權(quán)者，也就是人性過分張揚者，以至于超出了別人和社會容忍的極限，這就發(fā)揮了法律的特殊預(yù)防的作用。二是，對一般社會上的人也是一種一般預(yù)防的作用。三是，對受害者從心理或者物質(zhì)上予以安撫，以求得此人心理安寧，和諧的社會秩序。
(四)一切違反人性的法律都是行不通的、短命的
法律是源于人性的，法律本身也是人性的，法律更是追求人性的。如果一個法律違反人性，那么它終將走向滅亡，是短命和行不通的。因為法律雖然源于人性，但是法律是人的理性的表現(xiàn)，法律也是人的自治性的體現(xiàn)，因此不可避免的帶有人的主觀因素。人們制定法律就是人們在總結(jié)人性的理，但是這種總結(jié)有可能有時候與真正的人性有些差錯。例如，古代封建帝王在選擇人性的理的時候就輸入了個人的意志。所以法律有了良法和惡法之分。良法是為了公共利益，而不是為了某個人或者某個階級的利益法律。這電值得一提的是自然法學(xué)派和分析法學(xué)派。自然法學(xué)派幾乎成為人性法的代名詞，成為迄今為止最為杰出的人性法學(xué)
二、基于人性視角下的民法探討
(一)人性與民法的人格塑造
1.民法對人的界定
民法通過把人界定為平等的無差別的人，這種同質(zhì)的人作為一個個“單位”實現(xiàn)了人在人格方面的抽象。民法在人格制度中對人、人的出生和人的死亡等作了規(guī)定，將作為生物的每一個人確立為平等無差別的“自然人”。其實，民法做出的這種規(guī)定是在界定什么是人，什么是法律主體，即：法律主體的范圍。這樣做的目的就是通過這一制度把每一個社會中的人看作是無差別平等的構(gòu)成人類不可分的一個個的“單位”。
這樣做的意義是：使人成為法律上平等的人，成為平等的民事法律主體。不同于封建社會中那種人和人之間差等的身份、等級。這種民法中人的制度的確立，終于完成人和人在法律上先天的和后天的、自然的和社會的所有個性差別、等級的平等。
2.民法賦予人的權(quán)利
民法賦予人同等的民事權(quán)利能力，賦予法律上同質(zhì)的人擁有同等法律人格。近代以來民法幾乎都有這樣一種規(guī)定，即：民法中的人具有同等法律主體地位和同等民事權(quán)利能力，這種民事權(quán)利能力從出生就開始直至死亡時結(jié)束。既然上邊我們已經(jīng)說了，人與人都是平等的無差別的人，那么人與人之間有著同質(zhì)的法律地位和享有同等權(quán)利能力也就自然而然了。這樣民法就為人性中的人“生而平等”這種人性理想提供了實實在在的民法保障。
我們就以近代第一部民法——《法國民法典》為例，有人在分析它的法律制度時說：“《法國民法典》的抽象人格，建立在一般的人的倫理屬性基礎(chǔ)之上，進(jìn)而又將這種一般的人類倫理，反過來看成是每一個具體的個人的人格依據(jù)。于是具有各種特質(zhì)的人，在這種無差別的倫理價值之上，實現(xiàn)了真正.的法律上的平等?！?a href="http://ymbev.com/haowen/49321.html" target="_blank">關(guān)于此種說法，有人給予了這種評價：“法國民法的最大貢獻(xiàn)就是人之權(quán)利能力始于出生而終于死亡，每個人都一樣。”'直至今日，我們發(fā)現(xiàn)法國民法典的這種說法的意義仍然重大，在我們當(dāng)今世界上的幾乎全部民法中都有體現(xiàn)。
由此可見，近代民法不僅確立了人與人之間平等無差別的地位，一改封建社會人與人之間的差等和那種享有特權(quán)的人的境況，并且與此同時，近代民法賦予人與人享有同等的權(quán)利能力。這樣一來，民法不僅確立人性的平等要求，而且使平等的人享有同等的權(quán)利能力。
3.民法確認(rèn)人格權(quán)
再次，通過人格制度，民法確認(rèn)了每一個人生存所必需的具體權(quán)利——人格權(quán)，這個權(quán)利包括生命、健康、安全、自由、名譽、榮譽等權(quán)利。民法對人們生存最基本的權(quán)利一人格權(quán)確認(rèn)的意義不僅在于它是一種民事權(quán)利，而且最重要的是它是對“人”的肉體和精神這些人存在的最基本要素的法律確認(rèn)，是對每個人從出生到死亡享有平等民事權(quán)利能力、行使民事權(quán)利的物質(zhì)載體的塑造。
民法對人格制度的確立，確定人人都有獨立的人格，人人都是自由的，人與人之間的關(guān)系是平等的。所以，民事主體間沒有相互的依附性和管轄權(quán)。在這種關(guān)系中，人格獨立、人格平等、人身自由、意思自治必然成為法律的信條。
(二)人性與民法的權(quán)利體系構(gòu)建
1.人格權(quán)
依照人性的自然邏輯，為了使每一個人從法律上站立起來，民法首先要設(shè)定的權(quán)利也是最終要達(dá)到的目標(biāo)權(quán)利便是“人格權(quán)”。我們知道，人格權(quán)是民事權(quán)利中最根本的權(quán)利，不僅直接與個人人性的存在和發(fā)展相聯(lián)系，并且它也是民法中其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，在所有民法的權(quán)利中居于首位。我們來看看人格權(quán)的內(nèi)容就會明白民法上的人格權(quán)為什么會如此重要了，也會明白人格權(quán)對于“人”來說意味著什么。
它的內(nèi)容主要包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)、名稱權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。這些權(quán)利都是人得以生存最基本的權(quán)利，如果沒有這些權(quán)利，也就是說人的生命、健康、人身自由等等權(quán)利沒有得到法律保障時，民法上的其他權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、婚姻家庭權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等也就沒有什么意義可言了。
2.物權(quán)
人們的人格權(quán)得到了保障，也就是說人們的生命、健康權(quán)利得到法律的保障后，接下來人為了生存首先需要解決的問題就是有一定物質(zhì)生活條件，這是一個無需證明的事實，所以民法接下來為了人性的這個需求建立了 “物權(quán)”這個民事權(quán)利類型以及與其相關(guān)的一系列制度，這樣就為人性對物的需求提供了基本物質(zhì)獲取與保障的法律制度。
民法確立的物權(quán)制度主要有兩種作用：第一，物權(quán)制度能夠以法律的形式保障人們擁有的物質(zhì)生存條件。第二，這個制度對個人財產(chǎn)的保護(hù)對人類去創(chuàng)造財富提供了激勵機(jī)制，它激發(fā)人們發(fā)揮自己的聰明才智和潛能去創(chuàng)造和積累財富，這不僅對個人是非常有意義的，而且對整個社會的財富積累和社會進(jìn)步也是非常有意義的。
例如，我國改革幵放前一味追求為“公”服務(wù)和利益，結(jié)果使我國的國民經(jīng)濟(jì)走到了“崩潰的邊緣”，但是在改革幵放后我國實行了 “農(nóng)村承包經(jīng)營制”，這種制度僅僅是對集體土地使用權(quán)稍微加入了個體化因素，可是卻使我國農(nóng)村的生產(chǎn)力極大的提高，這在當(dāng)時的中國是特別耐人尋味的一件事情。人們開始究其原因，并在其他領(lǐng)域也開始注入了這種個化的因素，結(jié)果使生產(chǎn)生活充滿了活力。說起來，這是與民法上保護(hù)人們所得的物權(quán)制度分不開的。
(三)債權(quán)
屬于私人的財產(chǎn)事實上都不可能完全“自給自足”，這就需要民法確立另一種制度來保護(hù)人們交流財產(chǎn)的需要，財產(chǎn)的交流能使得人們相互調(diào)劑余缺，這就是民法上“債權(quán)”制度。其實，債權(quán)以物權(quán)為基礎(chǔ)，最初的時候債權(quán)是物權(quán)的延伸，但債權(quán)又有滿足人們相互調(diào)劑余缺的要求，從而有其獨特的意義獨立于物權(quán)。實際上，債權(quán)的意義遠(yuǎn)不止于此。人們在調(diào)劑余缺的時候，一般都會涉及財產(chǎn)的流動，這種流動總是意味著物權(quán)主體的變動，這樣一來債權(quán)制度成為人們?nèi)〉秘敭a(chǎn)的一種重要途徑。
例如：工資是我們大多數(shù)人最主要的生活來源。人們通過簽訂雇傭合同而擁有對單位的一種債權(quán)，這個債權(quán)將使被雇傭者能夠獲得工資，再用工資可以購買生活用品，從而獲得工資和所購物品的所有權(quán)。伴隨著生產(chǎn)力的提高，物質(zhì)也越來越豐富，人們可以通過債權(quán)來滿足自身R益擴(kuò)張的物質(zhì)和精神需求，如旅行、娛樂、文體等消費合約等。
另外，相對于合同之債來說并不是很普遍的其他債的形式，如：侵權(quán)之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，事實上也是對人性的確認(rèn)，且倡導(dǎo)者社會中的善良人性倫理。此外，債權(quán)還有一個很大的價值，那就是它在很大程度上承載著人們的平等、自由的思想。在債權(quán)中，人們不但能感覺到自己的獨立人格和自由人格，并且能充分的發(fā)揮自己的意思自治，實現(xiàn)人和人之間相互的尊重。這都是民法對人性的確認(rèn)給人們帶來的好處。
三、結(jié)束語
民法是寫滿人性的一部法律，它與人性有著天然的聯(lián)系，為人性的大解放貢獻(xiàn)出了力量，并將其成果予以確立。從根本的人性視角對民法的思考是一個根本性的研究，為我國民法典的出臺做了基礎(chǔ)性的理論鋪墊。如果我國的其他法律也能從人性的視角進(jìn)行研究和思考，根據(jù)其是否符合人性發(fā)現(xiàn)它是否具有生命力，那么這種研究將對我們檢驗立法的正確與否是一種根源性理論支持，為我國建立更適合人性發(fā)展的法律作出一點貢獻(xiàn)，為我國民法典的出臺多了一個研究視角。
關(guān)鍵詞：《太陽黑子》 法律 情理 沖突
《太陽黑子》是須一瓜的第一部長篇小說，在寫這篇小說之前作者有著采訪犯人的經(jīng)歷，與殺死廈大女研究生的兇手還有一個毒死情人妻子的第三者進(jìn)行過面對面的交流，這些經(jīng)歷使這部作品充斥著濃厚的現(xiàn)實感和人情味，讓讀者看到了在法律之外的人情與人性，同時引起讀者對法律和情理的深切思考。
作者在文中以法律為圍墻，把觸犯了法律的人劃在圍墻之外，但卻展現(xiàn)了他們的強烈的道德感和責(zé)任感，把那些游走在道德邊緣 雖沒有犯法的人劃在圍墻之內(nèi)，卻表現(xiàn)了其內(nèi)心的齷齪與不堪。三位逃犯（楊自道，陳比覺，辛小豐）是作者筆下的灰色正面人物形象，他們因為年少時的沖動，犯下了彌天大錯。但良心未泯，在逃亡的十四年中，使出渾身解數(shù)彌補曾經(jīng)犯下的過錯。他們自動放棄了人之為人的權(quán)利，沒有愛情，沒有婚姻，沒有三人之外的其他朋友。他們把所有的愛灌注到那個撿來的女嬰身上，他們用自己的方式為曾經(jīng)的行為贖罪。
十四年里，楊自道兢兢業(yè)業(yè)的做了一個拾金不昧、見義勇為的模范的哥，他強烈的正義感吸引了純真的伊谷夏，但是深重的負(fù)罪感和責(zé)任感，他只能不得已地拒絕伊谷夏的愛。內(nèi)心的糾結(jié)和痛苦在夜里化為噩夢時時地折磨著他的靈魂。作為主犯的辛小豐，在內(nèi)心的驅(qū)使下成為一名協(xié)警，他身負(fù)著殺害無辜、連累朋友的愧疚，一次次以生命來維護(hù)社會的安定。而且由于對十四年前已逝少女的恐懼，他異化為一個同性戀者，在痛苦中掙扎。愛好天文的陳比覺，有著淵博的知識，卻干著最低等的體力活，不要愛情的他，心甘成為老板娘報復(fù)花心老板的性對象之一。他們?nèi)耸冀K生活在那起案件的陰影里，生活在黑白的世界里，所謂那些人間歡樂，他們都有著隔岸觀火的距離感。
他們淡漠的表情下隱藏的是深深的內(nèi)疚與自我譴責(zé)，雖為逃犯，但卻在十四年中身體力行的維護(hù)法律的尊嚴(yán)。是出于良知，是出于贖罪，還是出于愧疚，無論出發(fā)點是什么，他們的行為也確實為社會帶來了溫暖，所以伊谷夏當(dāng)?shù)弥说乃凶镄兄?，說“但是，后來他們變好了啊” ①，一句話讓法律和情理的沖突達(dá)到至高。讀者會原諒他們，伊谷春、伊谷夏會原諒他們，可是法律不會。法律的冰冷與嚴(yán)肅在這里嶄露頭角。但同時法律不可缺少的地位也是不容質(zhì)疑的。
如果說楊自道，陳比覺，辛小豐三人是觸犯了法律，而死不足惜的角色，那么卓生發(fā)是游走在道德邊緣，卻沒有觸犯法律的“陰暗的好人”。作者是把卓生發(fā)作為三位主角的反襯設(shè)置的。他疏于人情的行為，同樣令人發(fā)指：眼睜睜的看著自己的家人被燒死，沒有任何的營救行動，當(dāng)失去了所有親人之后，他卻拿到了巨額的保險金。他雖然沒有被監(jiān)禁，但是內(nèi)心的譴責(zé)也折磨著他，每天晚上的失聲痛哭或許是他表達(dá)后悔之情的一個途徑吧。他拿到保險金后不堪眾人鄙視的目光，隱居在山上石屋里。他自戀的認(rèn)為自己比山下的塵世俗人高尚正直，其實他和他們并無兩樣――雖沒有觸犯法律，卻為情理所不容。正如有的評論所說他是“以五十步笑百步”，他為了證明別人比自己更可惡，無時無刻不在窺探他人的隱私，他沒有深刻的反思自己，相反固執(zhí)的“只想證明每一個人都是比他更惡的人”。正如伊谷夏所言，“到處都有這樣陰暗的好人”，他們有時候比那些真正犯了法的人更可怕。但是法律卻沒有權(quán)力懲處他，對他的只能是道德的上的譴責(zé)。如此看來，法律的存在給人以行為的尺度，而情理道德的缺席，必然會導(dǎo)致人性的變異。
世界就是這樣充滿了矛盾，“法”與“情”的矛盾，“溫情的壞人”與“陰暗的好人”的矛盾，這都存在于現(xiàn)實中，作者的定位取舍，則借由警察伊谷春的口中說出“一部好法律，一部人人遵從的好法律，決定了這個社會的進(jìn)化不發(fā)。法律有時候不近情理……不近情理是法律折中的代價，這不能是我們拒絕它的理由。因為如果這樣，這個社會就會失去秩序。沒有秩序，我們就淪為動物世界?！蹦莻€方面失去，哪個方面就會淪陷。這也引發(fā)了讀者的深切思考――法律固不可缺，以情理作為交換也在所不惜。
文章的結(jié)尾，楊自道，陳比覺，辛小豐三人被執(zhí)行注射死刑，這可以說是法律與情理的一點融合――懲罰不再是冷冰冰的、沒有人格尊嚴(yán)的槍斃示眾，而是更加突出法律的人文關(guān)懷。作者獨具溫情的場景描寫也讓讀者有所安慰：伊谷夏和楊自道的帶有薄荷味的吻別，楊自道迷離之際說出的模糊遙遠(yuǎn)的“愛”，辛小豐和陳比覺幻覺中浮現(xiàn)的“光之路”……就這樣，作者以傳奇敘事的方式，又一次給讀者帶來了強烈的心靈震撼，具有一種“補償性的永恒魅惑” ②這種補償心理激起了讀者對主人公的同情，文章如此的結(jié)局在充滿了人情味的同時也踐行了法律的諾言。
參考文獻(xiàn)：
內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。損害賠償?shù)奈锘厔菀嘣谌说纳嫘耘c尊嚴(yán)性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機(jī)和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對責(zé)任心與正義感的救濟(jì)。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。
引言
人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因為倫理規(guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正?！袨椤薄3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。
幾個世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因為它要負(fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。
與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著
正義，有一些價值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。
侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)?！叭藦奈聪瘳F(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。
一、“現(xiàn)實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法
人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F(xiàn)實中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻?，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機(jī)，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向
社會妥當(dāng)性妥協(xié)。
社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時推動強制動力車輛保險。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。
有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色
“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。
事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。
例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情
的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因為在商業(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！盵27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。
三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在
作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點和歸宿點的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。
“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計之間的關(guān)系，因而某種程度上
速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]
盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。
四、侵權(quán)法對行為人主觀動機(jī)與目的的回避
侵權(quán)法以實際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計量基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運作特別強調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機(jī)成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實面貌：首先，行為人從事行為的動機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機(jī)而為的事實會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯時通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗，強調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。
從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運動。然而，在侵權(quán)法中，動機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)。[41]但是，動機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實存在，不考慮動機(jī)和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能
也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機(jī)和目的，并通過動機(jī)和目的指向的行為背后的人格。“當(dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動機(jī)，因為動機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因為它要考量其制度可能發(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾?quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。
考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機(jī)和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。
五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受
私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c點滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因為他們認(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護(hù)某類財產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]
事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升?！盵48]人們對社會秩序運作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強制所
能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策?！耙粋€自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
于是，實證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。
盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補償了實際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。
結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸
社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)
系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個人際性的概念和實踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。
法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。
社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟(jì)活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護(hù)的客體從“個人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。
注釋:
[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》
，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。
[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。
[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。
[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。
[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。
[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．
[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.
[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．
[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。
[10]參見注[1]，第191頁。
[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。
[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。
[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。
[15]參見注[1]，第188頁。
[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。
[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。
[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。
[19]參見注[18]。
[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險與無過失補償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。
[21]參見注[18]。
[22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。
[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。
[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。
[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。
[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃?，最終為妻子討回了公道。
[30]參見注[12]。
[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。
[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。
[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。
[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。
[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134
[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture
' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.
[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。
[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.
[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。
[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。
[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。
[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。
[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。
[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。
[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。
[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。
[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。
[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。
[51]參見注[48]，第26頁。
[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。
[53]同注[52]，第7頁。
[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.
[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。
[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。
[57]參見注[2]，第116頁。
[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。
[59] 參見注[12]，第23頁。
[60] 參見注[14]，第565頁。
[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。
[62]參見注[52]，第11頁。
[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。
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以提高罪犯勞動改造質(zhì)量為宗旨轉(zhuǎn)變罪犯勞動發(fā)展方式
司法部教育培訓(xùn)管理干部培訓(xùn)團(tuán)赴美培訓(xùn)考察情況報告
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社會分工：監(jiān)獄功能的科學(xué)定位及其建構(gòu)——以當(dāng)下和諧社會建設(shè)為視點
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刑釋人員再犯可能性預(yù)測的實踐與思考
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關(guān)于新型監(jiān)獄業(yè)務(wù)板塊的設(shè)想
期待更多的“具體法治”
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刑法嚴(yán)酷背后的溫情——期待可能性理論中國本土化的思考
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金融危機(jī)沖擊下的珠江三角洲地區(qū)刑釋人員生存就業(yè)狀況調(diào)查報告
監(jiān)獄警察職業(yè)化背景下心理矯治工作專業(yè)化的實證研究
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論監(jiān)獄組織結(jié)構(gòu)的優(yōu)化
“高薪養(yǎng)廉”是誤區(qū)
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《弟子規(guī)》與矯正教育——用仁愛之道矯正罪犯心理
馬里蘭大學(xué)帕克分校犯罪學(xué)與刑事司法系
強制隔離戒毒人員的心理矯治研究探討
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司法警官職業(yè)類型化、專業(yè)化與人才培養(yǎng)方式改革初探——以監(jiān)獄、勞教人民警察專業(yè)化發(fā)展為視角的研究
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中國古代監(jiān)獄角色的透視——以外部功能和內(nèi)部制度為視角
服務(wù)型政府的內(nèi)涵
我國人權(quán)史上的一次思想轉(zhuǎn)型——論清末罪犯習(xí)藝所的籌辦及其現(xiàn)代意義
經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會政治穩(wěn)定的相關(guān)性
美國矯治心理學(xué)的歷史及發(fā)展
慈善事業(yè)為何難于發(fā)展
拒絕平庸
公民意識與公共意識
【關(guān)鍵詞】刑法；人性；人道：人權(quán)
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278(2011)10-079-01
刑法的發(fā)展經(jīng)歷了一個極其漫長的歷史過程，它在社會歷史條件以及政治經(jīng)濟(jì)狀況不斷發(fā)生變化的同時也發(fā)生著變化。在這個過程中，逐漸形成了一種分化對立，這種分化對立是產(chǎn)生和存在于普通的市民社會與國家政權(quán)之間的。我國現(xiàn)代的刑法不僅僅是要實現(xiàn)設(shè)立國家刑罰權(quán)利的目的，還要對這一權(quán)利加以適當(dāng)限制，呈現(xiàn)出一定的懲罰界限。這種表現(xiàn)便是刑法既要懲治犯罪行為以維護(hù)國家利益，也要在一定程度上保護(hù)犯罪人的權(quán)益。刑法所面臨的對象是多重的，這是維護(hù)公眾利益的基礎(chǔ)。人權(quán)、人道和人性是刑法背后強大的理論支撐，包含著深深地人性思索。只有充分的認(rèn)識到刑法關(guān)于人的三個層次的重要性，并且從根本上認(rèn)識清楚這些思想與刑法理論發(fā)展之間的內(nèi)在聯(lián)系才會更好地把握刑法的本質(zhì)內(nèi)涵。對于人性、人道和人權(quán)的尊重和保障是刑法發(fā)展和改變的必然選擇。
二、刑法中人的概念滲透
犯罪行為發(fā)生的主體是人，并且刑法所規(guī)定的處罰措施也都是針對人的，因此刑法的制定和實施都必須以考慮對于人的態(tài)度作為前提。刑法學(xué)的基本性質(zhì)的確定很大程度上與對于人的問題的理解、對于人的概念是否充分考慮和尊重有直接關(guān)系。但是，人性作為刑法學(xué)的基本概念時，代表的不是傳統(tǒng)意義上的人性善惡，而是指趨利避害。刑法只有在順應(yīng)人性的基礎(chǔ)上才會順利的貫徹實施。
(一)人道反映了刑法的公平與正義
人道主義的中心是人，所要實現(xiàn)的目的是保證人的價值和尊嚴(yán)，實現(xiàn)對于人性的尊重，實現(xiàn)人的幸福和解放。其基本內(nèi)涵是：適用刑法的犯罪人首先是具有人的尊嚴(yán)和價值的人，必須把犯罪人當(dāng)做人來看，合理的保護(hù)其合法的權(quán)利，保障其人格尊嚴(yán)。嚴(yán)禁不符合人道主義的刑罰制度，要給犯罪人以人道主義的關(guān)懷。刑法的人道性是建立在人性基礎(chǔ)之上的。由于刑法具有人道性的要求，所以刑法的制定與具體實施都必須符合人的本性，都要把考慮人道主義原則作為基本前提，都應(yīng)該深刻理解人道的深刻價值內(nèi)涵。刑法人道性還包括禁止對不當(dāng)罰行為進(jìn)行處罰，這便是刑法中所規(guī)定的對公民個人自由的尊重，使無辜者不受刑事追究。
(二)人性原則是刑法必須遵守的學(xué)科基礎(chǔ)
人性作為一切學(xué)科的基礎(chǔ)一直都是一個備受關(guān)注的話題，并且是比較復(fù)雜的。刑法應(yīng)該自始至終都閃耀出人性的光輝，這是保證公眾能夠自愿和自覺的履行的重要因素。中西方古代的刑法所采取的方法是違背人性原則的，是我國的現(xiàn)代刑法應(yīng)該摒棄的我國現(xiàn)代的刑法改革在人性原則的體現(xiàn)上已經(jīng)有很大改善和進(jìn)步?，F(xiàn)代刑法擯棄了封建時代的刑法的種種弊端和對人性原則的違背，重新構(gòu)建的刑法理念和體系是與人性的原則相適應(yīng)的。比如，在我國現(xiàn)行的刑法中規(guī)定任何人都有如實作證的義務(wù)，但是證人的作證會面臨很多方面的問題，很多時候會面臨法律與道德和感情的沖突。不通人性人情的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)通過立法完善。
(三)人權(quán)是刑法的價值追求目標(biāo)
刑法在執(zhí)行時具有無比的嚴(yán)厲性，它以剝奪人的最基本人權(quán)為主要內(nèi)容?，F(xiàn)代刑法理論體系的觀點認(rèn)為現(xiàn)代人權(quán)刑法保障的關(guān)鍵是對于司法權(quán)力的適當(dāng)限制以及謹(jǐn)慎行使。因為刑法是一種最為嚴(yán)厲的制裁措施，如果其刑罰權(quán)被任意使用，后果將是極其可怕的。
在我國的刑法中，從刑法的人權(quán)保障功能中受益最多的是犯罪人，刑事被害人的補償被寫入刑法是一個重大進(jìn)步，這是刑法對于弱勢群體所體現(xiàn)出的人權(quán)觀念。這種做法體現(xiàn)出了刑法對于弱勢群體的保護(hù)，并且也從很大程度上推動了社會和公眾對于人權(quán)觀念的認(rèn)可與具體實施。這種做法可以更大程度上保證刑法之于人權(quán)的保護(hù)。人權(quán)問題在我國的刑法中已經(jīng)有較好的體現(xiàn)，但是也存在一些問題。主要體現(xiàn)在人權(quán)保障機(jī)制在我國的刑法中還不夠完善、地位還不夠突出。刑法死刑的適用條款也應(yīng)該進(jìn)一步的調(diào)整和改善。另外，我，國刑法的若干人權(quán)保障法條仍然存在著虛置現(xiàn)象，需要及時加以貫徹實施。
基于后現(xiàn)代時期價值多元性的現(xiàn)實，單個的道德主體對于規(guī)范性的問題很難獲得普遍有效的正確答案，這時應(yīng)用倫理學(xué)應(yīng)運而生。實際上，應(yīng)用倫理學(xué)是要在“實踐”的“問題處境”中直接地考慮道德原則的意義及其可應(yīng)用性。確切地說，一個具有“應(yīng)用性”的道德原則就是對于特定的“問題處境”可兌現(xiàn)其“善”的承諾的原則，相應(yīng)的“道德判斷”的判準(zhǔn)，就其在此“問題處境”中是否具有可實踐性而定。因此，“實踐性”才是倫理學(xué)“應(yīng)用性”的等值物。面臨各個領(lǐng)域的特殊問題，像生態(tài)倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)、科技倫理學(xué)等成為當(dāng)前研究的重點。傳統(tǒng)倫理學(xué)一般局限于人與人之間的道德關(guān)系，僅僅關(guān)注“人”這樣一個物種的福利，而生態(tài)倫理學(xué)則關(guān)注構(gòu)成地球進(jìn)化的幾百萬物種的福利。生態(tài)倫理學(xué)的最主要特點是把道德研究從人與人關(guān)系的領(lǐng)域擴(kuò)大到人與自然關(guān)系的領(lǐng)域，研究人對地球上的生物、自然界行為的道德態(tài)度和行為規(guī)范。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)也屬于實踐倫理學(xué)或應(yīng)用倫理學(xué)的范疇，是“以社會經(jīng)濟(jì)生活中的道德現(xiàn)象為研究對象，揭示經(jīng)濟(jì)活動中道德的形成、發(fā)展和發(fā)揮作用的規(guī)律，為社會和個人的經(jīng)濟(jì)行為確立道德價值準(zhǔn)則和道德理想的學(xué)科”?？萍紓惱韺W(xué)，作為一門新興應(yīng)用學(xué)科，是關(guān)于科學(xué)技術(shù)與倫理道德關(guān)系的研究。有些學(xué)者把科技倫理學(xué)的研究內(nèi)容歸結(jié)為科技道德活動、科技道德意識和科技道德規(guī)范的三類科技道德現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)的本質(zhì)在于使人們明確經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的善惡價值取向及應(yīng)該不應(yīng)該的行為規(guī)定。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)不僅研究經(jīng)濟(jì)與倫理的關(guān)系，研究經(jīng)濟(jì)活動的全過程，包括生產(chǎn)、分配、交換和消費的行為的道德根據(jù)和道德價值，更關(guān)注當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的現(xiàn)實問題。規(guī)范倫理學(xué)，從哲學(xué)角度的思考和研究，它帶有普遍性意義，起到世界觀、認(rèn)識論和方法論的作用，而應(yīng)用倫理學(xué)是倫理學(xué)在具體應(yīng)用學(xué)科的具體問題的研究，理論與實踐的結(jié)合。倫理學(xué)理論在設(shè)計領(lǐng)域的拓展同樣具有較強的應(yīng)用性或?qū)嵺`性。近些年，隨著設(shè)計藝術(shù)學(xué)學(xué)科體系建立的不斷完善，許多學(xué)者提出構(gòu)建設(shè)計倫理學(xué)的學(xué)科體系。當(dāng)然，也與設(shè)計領(lǐng)域出現(xiàn)的許多弊端有關(guān)系，金錢至上的設(shè)計意識；假冒偽劣的工業(yè)產(chǎn)品制造；危害消費者身體健康的工業(yè)產(chǎn)品；與環(huán)境產(chǎn)生不友好的工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計行為、現(xiàn)象等等問題比比皆是。一方面需要加強工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計師的職業(yè)道德建設(shè)；另一方面也要加強工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計師對行為和行為后果做定位和預(yù)測的研究。設(shè)計倫理學(xué)是建立在規(guī)范倫理學(xué)基礎(chǔ)上，將規(guī)范倫理學(xué)理論延伸、應(yīng)用到設(shè)計藝術(shù)領(lǐng)域，它屬于應(yīng)用倫理學(xué)的研究范疇。介于設(shè)計藝術(shù)屬于多學(xué)科的綜合體，具有一定的復(fù)雜性，因此，設(shè)計倫理學(xué)的研究范疇同時也涵蓋了生態(tài)、經(jīng)濟(jì)和科技倫理學(xué)等學(xué)科的研究內(nèi)容。它反映的是在人類社會的復(fù)雜關(guān)系中，以設(shè)計與道德的關(guān)系為主題，透過工業(yè)產(chǎn)品這一媒介，對人的心靈、情感、理智的探討；反映人與人、人與物、人與自然的道德關(guān)系；也反映在消費社會里，設(shè)計者與消費者如何自覺遵循道德規(guī)范和準(zhǔn)則，以及法律條文。
通過對人工物的設(shè)計，從道德觀念上求得人類社會的生存、平等、進(jìn)步、秩序、安全、公正和幸福；求得人類社會與自然環(huán)境的和諧統(tǒng)一。設(shè)計倫理學(xué)兼有自然科學(xué)和社會科學(xué)兩種屬性的跨學(xué)科的邊緣學(xué)科，涉及哲學(xué)、美學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)、生態(tài)學(xué)和信息技術(shù)等多種學(xué)科；是設(shè)計藝術(shù)、倫理道德、社會風(fēng)尚，以及法律法規(guī)相結(jié)合的綜合叉學(xué)科。從行業(yè)角度看，每個行業(yè)都有自己的倫理準(zhǔn)則，都有明確的職責(zé)，有些是由法律規(guī)定的；有些則是職業(yè)信念和一般公眾信念的體現(xiàn)。從公民道德、個人道德，具體到職業(yè)道德是人類社會發(fā)展的非常有必要的倫理準(zhǔn)則。我們認(rèn)為“沒有道德的設(shè)計，就沒有存在的價值”。因此，設(shè)計者的職業(yè)道德問題成為設(shè)計倫理學(xué)研究的重點之一。工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計倫理問題是屬于設(shè)計倫理學(xué)關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品問題最重要的研究內(nèi)容之一。工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計師的工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計要受到社會的制約，整個設(shè)計過程，從構(gòu)思、選材、生產(chǎn)技術(shù)、投入市場、銷售、消費、回用都要符合道德準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則也包含政治、經(jīng)濟(jì)、科技、生態(tài)等領(lǐng)域的道德準(zhǔn)則、規(guī)范的原則，它不僅擁有理論性，還有較強的應(yīng)用性或?qū)嵺`性。必須服從遵守的社會規(guī)范，同時也是設(shè)計規(guī)范。
工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計倫理學(xué)研究大致包含著產(chǎn)品設(shè)計的生態(tài)倫理學(xué)的問題研究、經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)問題的研究、科技倫理學(xué)問題的研究；產(chǎn)品設(shè)計師的職業(yè)道德研究；產(chǎn)品設(shè)計的人文精神問題的研究等等，本文不展開論述，只是就某問題做些思考。近年來，在“科學(xué)發(fā)展觀”的戰(zhàn)略下，我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展，改變了過去的發(fā)展模式，求得經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。那么，可持續(xù)發(fā)展的倫理基礎(chǔ)思考又是怎樣的?筆者認(rèn)為應(yīng)該從三個維度考慮：自然維度、代際維度和域際維度。自然維度是指人類與資源、環(huán)境之間如何實現(xiàn)和諧共存、協(xié)調(diào)發(fā)展的問題，解決人類自身的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與自然資源、自然環(huán)境承載能力之間的矛盾，比如：人口適度增長；杜絕濫采自然資源和破壞自然環(huán)境，人與自然的關(guān)系表現(xiàn)為：人既不是聽命自然擺布的奴隸，也不是凌駕于自然之上的自然的主人，人與自然是和諧的朋友、對話的伙伴，共存共榮。只有這樣人類才能真正在地球生存與發(fā)展，否則就是自取滅亡；代際維度是指把當(dāng)代人之間的內(nèi)部倫理關(guān)系延伸至當(dāng)代人與后代人之間，在思想上打破唯當(dāng)代人獨尊的“當(dāng)代中心主義”和利己主義，充分尊重后代人的利益和權(quán)利，為子孫后代謀些利益；域際維度當(dāng)代人群間、地區(qū)間、國際間在資源開發(fā)與利用、環(huán)境保護(hù)與享用等方面是否互相協(xié)作、公平負(fù)擔(dān)與享受等。在代際和域際維度的研究顯得比較欠缺。比如，我們國家為快速扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)落后狀態(tài)，大量引進(jìn)技術(shù)、設(shè)備，出售資源、勞力、場地，許多行為看起來“互惠互利”，但實際上并不是真正建立在公平與協(xié)作的原則上，而是對中國資源以變通方式的“掠奪”和對中國生態(tài)環(huán)境破壞的“轉(zhuǎn)嫁”。
關(guān)鍵詞:民法 人 人性
有關(guān)人性的各種理論,大致可以分為三種,即性善論、性惡論、性不善不惡論。不同的人性論主張與不同的社會治理模式相關(guān)聯(lián)。性善論,主張“人之初、性本善?！比颂焐褪蔷哂小吧贫恕钡?只要將其發(fā)展,人就能為一個道德高尚、行為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼司?。因?性善論者主張“人治”,主張“德主刑輔”、崇拜“圣人賢達(dá)”、推崇“哲學(xué)王”的統(tǒng)治。與此相反,性惡論者主張人是自私的,人與人之間就像狼一樣對待自己的同類。為了抑制人類的大惡,我們就得采取“法治”,容忍法律的小惡。性不善不惡論,又被稱為“白板說”。它認(rèn)為人性無所謂善惡,人出生之時就像一塊白板一樣,都是后天的教育與環(huán)境因素型塑了人。這種觀點不僅將環(huán)境因素引入人性論的考量,而且對于“人治”與“法治”都抱持著一種開放態(tài)度。下面就各個時代民法對人性的把握作一考查。
一、古羅馬法上的市民
在羅馬法上,要作為完全的權(quán)利義務(wù)主體,需要具有三種身份即自由權(quán)、市民權(quán)與家長權(quán)。
所謂自由權(quán),是指作為自由人所必須享有的基本權(quán)利。這是區(qū)別自由人與奴隸的基本權(quán)利。享有自由權(quán)的人即為自由人,不享有自由權(quán)的人則是奴隸。奴隸雖然是生物意義上的“人”(homo),但卻不是法律上的主體,不能參與法律關(guān)系,不能享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。自由意味著在法定的限度內(nèi)按照自己的意愿處置自己的人身與財產(chǎn)的權(quán)利。在古代社會其并不屬于任何人。擁有這種自由權(quán)的人,我們稱之為自由人。完全喪失者則是奴隸。奴隸既無婚姻資格,也無交易資格;他們不是主體,而是權(quán)利標(biāo)的。奴隸的家庭關(guān)系不受法律調(diào)整與保護(hù),他們的結(jié)合被稱之為“同居”而非法律上的婚姻關(guān)系。奴隸也沒有財產(chǎn),即使有的話也不能進(jìn)行處置與交易。他們自身卻是買賣的對象,成為任由主人處置與交易的標(biāo)的。
所謂市民權(quán),是指作為羅馬市民所享有的權(quán)利。它包括公權(quán)與私權(quán)兩部分。烏爾比安在其《法學(xué)階梯》中將法律區(qū)分為公法與私法?！肮ㄊ怯嘘P(guān)羅馬國家的法律;私法是有關(guān)私人利益的法律?！毕鄳?yīng)地,公權(quán)就是指參與國家管理與政治生活的權(quán)利;私權(quán)就是處理私人事務(wù)、追求私人利益的權(quán)利。羅馬市民的公權(quán)利主要包括:選舉權(quán)與被選舉權(quán)、參與議會與制定法律的權(quán)利、擔(dān)任各種官吏的權(quán)利等等。羅馬市民的私權(quán)主要有:婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑與繼承的權(quán)利以及訴訟權(quán)利。
家長權(quán),又被稱為“家父權(quán)”,是指對于家屬所享有的支配權(quán),它是家庭中最高和最完全的權(quán)利。家屬無論年齡大小、結(jié)婚與否、社會政治地位的高低,都處于男性尊長的權(quán)力之下。家長權(quán)包括人身與財產(chǎn)兩個方面。相對于人身而言,這種權(quán)利主要包括: 1.對作為家庭成員而隸屬于家長的婦女的權(quán)力;2.對家子的權(quán)力; 3.對于奴隸的權(quán)力; 4.對于被賣給家長的或為贖罪而以其他方式轉(zhuǎn)讓給家長的他人的家子的權(quán)力。對于財產(chǎn)而言,一切家庭財產(chǎn)集中于家長,家屬沒有私產(chǎn),其所得的財產(chǎn)皆歸為家長所有。由以上的分析,我們可以看出:羅馬法上的“自由人、市民的身份表現(xiàn)的是主體與國家之間的宏觀縱向關(guān)系,國家通過這兩種身份賦予承受者特權(quán)。”在此時,“理性人”的假設(shè)并沒有滲入進(jìn)民法。此時的羅馬“市民”資格卻蘊含著濃厚的公法味道,包涵著眾多的公法關(guān)系。誠如上文所述,在羅馬法上的市民權(quán)就包含著眾多的公法權(quán)力:參加議會、制定法律、擔(dān)任官吏等等。真正將民法中的人設(shè)定為追求自身利益、理性安排生活的事實是出現(xiàn)在近代民法之中的。
二、近代民法上的“理性人”及“人性惡”假設(shè)
民法上的“理性人”假設(shè),不是一開始就融入民法的,而是相當(dāng)晚近的事情?！袄硇匀恕钡募僭O(shè)認(rèn)為人是有理性的,人可以安排自己的私人生活與事務(wù)。與此同時,人又都是自私自利的。到了近代,民法上的“理性人”的假設(shè)既取得了哲學(xué)上的支持又獲得了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的支撐。
(一)“理性人”假設(shè)的哲學(xué)基礎(chǔ)
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bsp; “康德認(rèn)為,沒有理性的東西只具有一種相對的價值,只能作為手段,因此叫做物;而有理性的生靈叫做‘人’,因為人依其本質(zhì)即為目的本身,而不能作為手段來使用。他從這一基本觀點出發(fā)推導(dǎo)出道德上的基本要求:‘你的行為舉止應(yīng)該是這樣:無論是在你自己,還是在任何其他一個人,你都應(yīng)該將人類看作是目的,而永遠(yuǎn)不要看作是手段。’”在康德看來,道德要求的本質(zhì)就是理性本身。人類的絕對價值,即人的“尊嚴(yán)”,就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的。按照黑格爾的觀點,“法律上的人即人格——人是一種被規(guī)定了內(nèi)在特質(zhì)的人,即理性意志的抽象人。現(xiàn)實世界生活中的人,只有意識到并達(dá)到這種純粹抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)時,才是法律上的人,才具有意志自由?！币虼?黑格爾總結(jié)說:“人實際上不同于主體,因為主體僅僅是人格的可能性,人是意識到這種主體性的主體。因為在人里面,我完全意識到我自己,人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性。作為這樣一個人,我知道自己在我自身中是自由的,而且能夠從一切中抽象出來,因為在我的面前,除了純?nèi)烁褚酝馐裁炊疾淮嬖?。然而作為這樣一個人,我完全是被規(guī)定了的東西?！?nbsp;
(二)“理性人”假設(shè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
康德與黑格爾的古典哲學(xué)為近代民法“理性人”的假設(shè)奠定了哲學(xué)上的基礎(chǔ)。除此之外,古典經(jīng)濟(jì)學(xué)也為民法上的“理性人”假設(shè)提供了支持。早在1776年,亞當(dāng)·斯密就在其名著《國富論》中論述道:“由于他管理產(chǎn)業(yè)的方式的目的在于使其生產(chǎn)物的價值達(dá)到最大程度,他所盤算的只是他自己的利益。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益?！庇纱丝梢?古典經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為:人都是自私的。人在追求自身利益的同時,也就在充分實現(xiàn)著社會利益。商品的生產(chǎn)者并不是為了滿足別人的需要而生產(chǎn)產(chǎn)品,而是為了自己利益的最大化而從事生產(chǎn)。當(dāng)其為了實現(xiàn)自身的利益而從事商品生產(chǎn)時,也就在為社會做出貢獻(xiàn)。在客觀上滿足他人需要與社會利益的情況下,商品生產(chǎn)者滿足了自己的主觀需要與目的。
(三)“理性人”假設(shè)的主要內(nèi)容
由以上的論述,我們可以看出:近代民法的“理性人”假設(shè)至少存在著三方面的內(nèi)容:人是有理性的、意志自由的與自私的。理性,意味著一種能力。即誠如康德所說的,“理性不僅僅是一種人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律的能力,而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。”正是這種能力使人與動物相區(qū)別,并且使得人具有“尊嚴(yán)”。所以,人永遠(yuǎn)得為目的而非為手段。這種能力使得人成為了能夠認(rèn)識道德律令,并按照道德律令生活與處世的理性生靈。使得人具有了高貴的頭銜——“理性的生靈”——而從事與實現(xiàn)高貴的事業(yè)——“理性地生活”。因而,人成為了法律的主體,成為了法律上的“人”。人正是達(dá)到了這種規(guī)定性才成為了法律上的主體。黑格爾更是深刻地指出:“所以法的命令是:做一個人,并尊重他人為人?！币庵咀杂?意味著人可以認(rèn)知事物、把握自己、理性選擇、安排生活。人能夠不受支配、監(jiān)護(hù)、役使而安排自己的生活。這種觀念使得人在成年而又理智正常的情況下,能夠擺脫國家的支配而由臣民轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇缘膰?能夠擺脫家長的監(jiān)護(hù)而由家子轉(zhuǎn)變成獨立生活的市民;能夠擺脫夫權(quán)的役使而由處于無權(quán)地位的妻子轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒆灾鞯穆殬I(yè)女性。它使得現(xiàn)代的成年而理智正常的人大大地解放了,人們擺脫了來自國家與家庭的種種束縛走上了自主生活的道路、奔向了激烈競爭的市場經(jīng)濟(jì)、融入了雖然自私自利但卻異常豐富多彩的市民生活。自私,是對人性的一種判斷。它意味著人是利己的,是把自身的利益放在首位的。人在從事任何事情的時候,總是先考慮自身的利益。在實現(xiàn)自身利益的同時,通過市場這只“無形的手”也就在默默地實現(xiàn)他人的利益與社會目的。
上述這些內(nèi)容,不僅是當(dāng)時哲學(xué)上的主流而且也是經(jīng)濟(jì)學(xué)的主旋律。這些認(rèn)識極其深刻的理論闡發(fā),為法學(xué)上“理性人”的假設(shè)奠定了堅實的基礎(chǔ)。民法上“理性人”假設(shè)的提出,不僅將這些觀念發(fā)揚光大而且也與這些認(rèn)識相得益彰。使得“人是理性且自私的”的觀念滲透進(jìn)社會生活的方方面面、貫徹到社會科學(xué)的各個角落?！袄硇匀恕钡募僭O(shè),取得了一種“前提”、一種“出發(fā)點”的地位,近代的社會科學(xué)就是在這個“奠基石”的基礎(chǔ)上幻化成各種各樣異彩紛呈的學(xué)說。然而我們也應(yīng)該看到,隨著社會的發(fā)展和人們觀念的進(jìn)步,這種“人是理性而自私的”假設(shè)受到越來越多的挑戰(zhàn)。不僅在經(jīng)濟(jì)學(xué)上,這種假設(shè)受到前所未有的沖擊;而且在法律上,這種假設(shè)的前提地位也受到動搖。
三、對“理性人”假設(shè)的反思與修正
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p; 被近代民法奉為金科玉律的“理性人”假設(shè),在現(xiàn)代遭到了來自“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)”與“好撒瑪麗亞人法”的沖擊。民法在堅持這一理論假設(shè)的基礎(chǔ)上也進(jìn)行了相應(yīng)的修正,以適應(yīng)新的社會形勢與理論認(rèn)知。
(一)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對“理性人”假設(shè)的挑戰(zhàn)
“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是利用試驗心理學(xué)方法研究人類的經(jīng)濟(jì)行為,從而獲得規(guī)律性認(rèn)識的學(xué)科。其基本特點是不滿足于一些缺乏試驗依據(jù)的假設(shè)或‘拍腦袋’假設(shè),力圖把經(jīng)濟(jì)學(xué)前提建立在可靠的試驗方法的基礎(chǔ)上。它不滿足于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)主要研究人類經(jīng)濟(jì)行為的共性的傾向,主張也研究人類經(jīng)濟(jì)行為的個性。”行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對“理性人”假設(shè)的主要內(nèi)容進(jìn)行了深入的批判。指出了人類理性的有限性、有限的意志自由以及有限的自私。這種批判使得“理性人”的假設(shè)不再是亙古不變的真理,而是具有一定的時空條件與適用范圍的有待發(fā)展的理論說明之一。
1·人類理性的有限性
“行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的質(zhì)變突破首先體現(xiàn)在對經(jīng)濟(jì)個體的抽象定義上:古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為對經(jīng)濟(jì)個體的分析應(yīng)建立在‘機(jī)械’的經(jīng)濟(jì)理性之上,而行為經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為對經(jīng)濟(jì)個體的抽象應(yīng)建立在更為現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上,比如有限思考( limited thinking)、心理會計(mental accounting)、啟發(fā)式代表性程序(heuristic representation procedure )、框架效應(yīng)(framing effect)、損失規(guī)避( loss aversion)等。這種對經(jīng)濟(jì)個體的界定變化必然導(dǎo)致整個理論的邏輯體系隨之發(fā)生變化,使得行為經(jīng)濟(jì)學(xué)既可以像古典經(jīng)濟(jì)學(xué)那樣通過邊際分析法等邏輯推演手段分析問題,而且還可以通過廣泛借助實驗手段和微觀計量方法,來尋求和利用其他的非線性和動態(tài)的前沿分析方法或經(jīng)驗實證方式?！边@使得行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對人類經(jīng)濟(jì)行為及其心理發(fā)生機(jī)制的描述更貼近現(xiàn)實,使得行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)更具有一般性、說服力與廣泛的適用性。
通過行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析與論證,我們知道人們在做出決策時并不完全是理性的,其所做出的決策往往受制于其內(nèi)在的偏好、任性等等非理性因素。如“心理會計”試驗就告訴我們:“來得容易去得快”的道理。通過試驗,學(xué)者發(fā)現(xiàn)人們對于來之不易的錢財倍加珍惜,而對于同價值的來得容易的錢財卻容易揮霍浪費?！皢l(fā)式代表性程序”告訴我們,人們對于事物的認(rèn)知往往取決于其某些代表性的印象,而非經(jīng)過理性地分析與判斷。如我們往往認(rèn)為衣衫襤褸的人就是乞丐,而西裝革履的人就是富翁。這些經(jīng)驗性的判斷是不可靠的,是有待印證的。因為,事實有可能恰恰與之相反?！翱蚣苄?yīng)”是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個重要的概念,簡而言之,它是指一個問題的兩種在邏輯意義上相似的說法卻導(dǎo)致了不同的決策判斷。通過試驗,學(xué)者們發(fā)現(xiàn):對于等值的兩種表述,人們往往選擇正面的表述(突出利益的表述),而厭惡反面的表述(突出損失的表述)。這說明了人是追求利益而厭惡損失的,而且與此同時,人們也往往將精力與目光投向了某一事物所能帶來的收益而忽略了它的風(fēng)險與相伴的損失。“損失規(guī)避”說明了人們寧無所得也毋損失的心理。這些通過試驗而得出的結(jié)論告訴我們,人們在做出決策時不是具有完全理性的;不是嚴(yán)格按照收益——成本(風(fēng)險)模式而仔細(xì)權(quán)衡且理性思考的。人們往往受制于以往的經(jīng)驗(如“啟發(fā)式代表性程序”)或者主觀隨意與任性(如“心理會計”)或者主觀偏好(如“框架效應(yīng)”與“損失厭惡”)等等。通過這些試驗,我們可以得出人類理性是有限的結(jié)論。
2·有限的意志自由
“有限的意志力,指在現(xiàn)實生活中,人們即使知道了什么是最好的,有時因為自身的原因也往往不會采用它的現(xiàn)象?！比藗儾皇峭暾摹⒏呱械?、時刻踐行道德律令的“理想人”,而是時刻受到、嗜好、熱望等等的刺激把持不住自己而每每“犯下錯誤”的人。,指的是人們?yōu)榱藵M足基本的生理需要而生的欲望人人都要吃飽穿暖,甚至有時為了它而犯下罪行。嗜好,指的是人因?qū)τ谀骋皇挛锍砂a而生的欲望。如酗酒、吸毒。大家都知道過量飲酒或者吸毒有害健康,但是飲酒或者吸食成癮的人卻難以把持自己而選擇對于自己身心健康不利的生活方式。熱望,指的是人的貪婪。俗話說:“人為財死,鳥為食亡”,這反映了人對于金錢的貪婪。除了金錢,人們對于權(quán)勢、地位、榮譽等等也是滿懷貪婪之心的。所有的這些告訴我們:人是時刻受到誘惑而又十分貪婪的,是在崇高與卑微、超脫與欲望、道德與無恥之間不斷掙扎而又常常綏靖、妥協(xié)、墮落的人。人不是時刻都可以把持自己,而時刻都追求
善的。人的意志力是有限的。
3·有限的自利
“經(jīng)濟(jì)個體的行為不僅受物質(zhì)利益驅(qū)動,還受他人利益影響,因而不同個體對他人利益的不同考慮會導(dǎo)致對同一經(jīng)濟(jì)結(jié)果出現(xiàn)不同效用判斷。規(guī)范地表述即為,作為個體的人會把他人的效用納人自己的效用函數(shù)?！痹缭诠诺浣?jīng)濟(jì)學(xué)時代,亞當(dāng)·斯密就指出:人們在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是自私自利的,而在家庭生活領(lǐng)域卻是利他的。而行為經(jīng)濟(jì)學(xué)者則進(jìn)一步指出,即使在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域人也不是完全自私自利的,人們會考慮他人的利益?！叭缭诿绹囊了_卡附近的鄉(xiāng)村地區(qū)流行這樣一種做法:農(nóng)民把新鮮的產(chǎn)品擺在路邊的桌子上,桌子上還擺了一個固定的、能進(jìn)不能出的錢箱,顧客可以取走產(chǎn)品,自愿留下價金,結(jié)果多數(shù)人都沒白拿產(chǎn)品,而是留下了適當(dāng)?shù)膬r金?！边€有一個例子也說明了人類自私的有限性?！霸谶@個例子中,兩個試驗對象分一元錢,兩個人先抽簽,抽中的人決定分配方式,沒抽中的人決定是否接受這種方式。如果后者接受前者的分配方式,就按此種方式進(jìn)行分配。如果后者不接受這種方式,則兩者都得不到一分錢。雖然,理性要求第一個人獲得99分錢,只留1分錢給第二個人;而第二個人也應(yīng)該接受這一分錢,因為這總比什么都沒得到要好。但是,反復(fù)的試驗表明,上述方案從未發(fā)生。不同文化背景的各個實驗對象總是要留給第二個人3到5成的份額。由此可見,人類自私的有限性以及兼顧他人利益的傾向?！?/p>
(二)“好撒瑪麗亞人法”對“理性人”假設(shè)的修正
“好撒瑪麗亞人法”是有關(guān)見義勇為行為的保護(hù)與鼓勵的立法。它來源于圣經(jīng)故事。在《圣經(jīng)·路迦福音》中有這樣的記載:有一個人從耶路撒冷下到耶利哥去,落在強盜手里,被剝?nèi)チ艘路屪吡素斘?、打了個半死。偶然,有一個祭司從這里經(jīng)過,看見他就走了。又有一個利末人來到這里,看見他,也照樣從旁邊走過。唯有一個撒瑪麗亞人來到這里,動了善心,將其救起。這個“好撒瑪利亞人”成了道德的榜樣,應(yīng)該受到贊譽與表彰。而那個祭司與利末人則應(yīng)當(dāng)受到一定的道德譴責(zé)?！昂萌霈斃麃喨朔ā本褪怯嘘P(guān)對于鄰人甚至是陌生人加以救助的立法。各個西方國家基于不同的國情與社會認(rèn)知,對于“好撒瑪麗亞人”提出了不同的標(biāo)準(zhǔn)。有的國家,科以其救助他人的法定義務(wù),違者要受到法律的懲罰。有的國家,則不科以救助他人的法定義務(wù),未對陷入困境的他人施以援手的,僅僅受到道德的譴責(zé)。并且,各國一般均對“好撒瑪利亞人”在救助過程中非因故意或者重大過失而給被救助者造成的損失加以豁免,對于“好撒瑪利亞人”因救助行為所遭受到的損失加以補償——通過國家獎勵、社會基金或者受益人補償?shù)鹊确绞健?nbsp;
目前,我國雖然沒有全國統(tǒng)一的“好撒瑪利亞人法”,但是各個省、自治區(qū)、直轄市甚至有些城市一般都通過了各自的有關(guān)見義勇為行為的獎勵與保護(hù)辦法。對于見義勇為行為的認(rèn)定、行為人責(zé)任的豁免、行為人損失的補償、對見義勇為者的表彰與鼓勵等等做出了規(guī)定。雖然各個地方性法規(guī)對于上述內(nèi)容的規(guī)定不盡一致,但是,這反映出了我國立法對于這一問題的關(guān)注以及相應(yīng)的社會認(rèn)知與態(tài)度傾向?！昂萌霈旣悂喨朔ā钡某霈F(xiàn),使“理性人”假設(shè)的內(nèi)容發(fā)生了變化,過去是人們的自利行為間接地增進(jìn)社會福利的信念(毋害他人),現(xiàn)在是要求人們以自己的直接行為增進(jìn)社會福利了(幫助你的鄰人——在他遇到生命危險時),這樣,對法律主體的公民性要求增強了。
四、人的理論圖景及現(xiàn)代民法對人的把握
(一)人的理論圖景
關(guān)于人的問題,首先不能繞路而過的一個首要問題就是人性善惡的問題了。關(guān)于這一古老而又常談常新的話題,歷來眾說紛紜。從古至今,關(guān)于人性的討論一直不絕于耳、充斥著人們關(guān)于自身的各種認(rèn)知活動之中。在這個問題上,素有“人性惡”、“人性善”、“人性既惡又善”、“人性無惡無善”等多種學(xué)說。關(guān)于各種學(xué)說的主要觀點及其與社會治理的關(guān)系,本文第一部分已有論述,茲不贅述。
筆者認(rèn)為,人性的“善”或者“惡”,是從古至今學(xué)者們對于人性問題加以討論的重要工具與分析手段。但是,我們也應(yīng)該注意到:不管各家主張人性是“善”還是“惡”,都是對人性的人為標(biāo)定而已。如果,我們真的不得不借助這種分析工具與評判標(biāo)尺,那我們就必須注意到“善”與“惡”的辨證關(guān)系。早在古希臘,蘇格拉底就注意到人性的善惡兩端。他說:“人心分二部,一部較善,一部較惡。善多而能制止其惡,斯即足以云自主,而為人所譽美。設(shè)受不良之教育?；蚪?jīng)惡人之熏染,致惡之一部較大,而善之一部
日益侵削,斯為己之奴隸,而眾人皆唾棄其人矣。”黑格爾也談到了善與惡的辨證關(guān)系。
依黑格爾的觀點,自由是與意志和知識不可分的東西。人有了自由意志,他能自由為善,也就能自由為惡。這就叫做“惡的根源一般存在于自由的神秘性中?！彼运f:“唯有人是善的,只因為他也可能是惡的。善與惡是不可分割的?！薄皭阂餐埔粯?都是導(dǎo)源于意志的,而意志在它的概念中既是善的又是惡的?！背巳诵陨茞哼@一基本問題之外,上文還談到了人的理性、意志與自私等問題。依筆者之見,人及其人性的理論圖景應(yīng)該是這樣的:人是多種要素的綜合體。首先,人既是理性的又是感性的。感性使得人能夠體認(rèn)世界、感知生活。理性使得人能夠更清除地認(rèn)知世界、把握自己。其次,人是意志與欲望的綜合體?！叭酥挥幸环N天賦的權(quán)利,即與生俱來的自由。”而這種自由導(dǎo)源于人的意志。人的自由意志使得人可以理性選擇、妥當(dāng)生活。但是,我們也應(yīng)該看到人的意志自由是不充分的。自由的意志時刻受到欲望的牽絆與束縛,而每每使得人們不知所措。再次,人既是自私的又是利他的。人為了保存自己、發(fā)展自身、延續(xù)后代,總是把個人利益置于首位。與此同時,人又不能離群索居、脫離社會。即誠如蘇格拉底所說:“人既各有所求,而又需多數(shù)之他人供給之,于是各本其愿欲而合群而成團(tuán)體?！惫v鮑爾在《民法上的人》一文中也論述到:“自然人作為一個個體或者只有一個自然人時,不能成為法律上的人。要成為法律上的人,他必須獲得與其他人組成的‘社會’成員的資格……理性法學(xué)家約翰內(nèi)斯·阿爾圖蘇斯為法律上的人所下的定義是:‘作為法律社會團(tuán)體成員的自然人?！痹谂c他人的交往中, 人也要考慮到他人的利益。不僅在婚姻家庭領(lǐng)域,人的行為表現(xiàn)出明顯的利他性,即使在市場交易領(lǐng)域,人也會將他人的利益納入自己行為決策的考慮范圍。因為我們大家都知道,我們離不開他人。他人是我們生存與發(fā)展的基本條件。不考慮他人利益的決策會使我們陷入不利境地甚至戰(zhàn)爭狀態(tài),而這最終有損于我們自身的利益。因此,彼此尊重、相互滿足就成了我們的基礎(chǔ)法律關(guān)系與社會生活的第一法則。
(二)民法對人的把握
“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些聯(lián)系,任何科學(xué)不論似乎離人性多遠(yuǎn),它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！泵穹ㄗ鳛橐婚T法律科學(xué),也對人性問題做出了自己的回答。她從“人性惡”的假定出發(fā),又回歸到人性解放的最終目的。
康德曾經(jīng)深刻地指出:人的本性包括理性與惡性兩個方面。因此,人要照顧到惡性方面的要求與欲望,這是自然的、合情合理的。眾所周知,民法視野中的“人”并非單純意義的道德人,依近代以降的民法學(xué)理及其制度構(gòu)架,所謂“人”法之精義無非是從共時層面認(rèn)同、發(fā)展了亞當(dāng)斯密等古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的兩大價值假設(shè),即“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”與“理性人假設(shè)”。
1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正
2.憲法民法關(guān)系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)
5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題
6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)
7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象
8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定
9.民法與國家關(guān)系的再造
10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學(xué)考辨
12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)
13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制
14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)
15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實證主義的當(dāng)代使命
16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)
17.民法的人文關(guān)懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
19.民法規(guī)范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響
25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系
26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”
27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀
34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興
36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達(dá)
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心
41.民法與市民社會關(guān)系述要
42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題
43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考
44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇
45.關(guān)于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)
49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)
53.論民法上的注意義務(wù)
54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較
66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考
67.論民法的性質(zhì)與理念
68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思
69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)
70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定
71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法
75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑
78.論民法的社會功能
79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)
80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用
81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究
86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角
87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一
88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角
97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)
98.刑法與民法之間的交錯
99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化
100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排
101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話
102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示
104.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論
106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起
107.論市民社會與民法的本位
108.論民法諸項基本原則及其關(guān)系
109.民法基本原則、價值和本位新思考
110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題
111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議
113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”
