發(fā)布時間：2023-10-08 15:43:41
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政調解的方式樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
行政調解制度在當前的經濟和社會生活中，越來越成為行政機關解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內及世界的倡導推廣，國內外在本領域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設和諧社會的進程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強制性解決糾紛的方式，將得到強調和推廣。因此，研究行政調解制度，具有極其重要的理論價值與實踐意義。通過研究提出關于建構非強制性行政調解的理論模式，將更加有利于當代中國行政改革和政府職能轉變，以及為和諧社會的實現提供理論支持。本文擬從行政調解的概念和功能入手，分析我國目前行政調解制度存在的弊端，并結合現實社會對行政調解的需要，提出一些適應于實踐的解決方法，以期對未來構建完善的行政調解制度起到拋磚引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政調解的概念和功能
（一）行政調解的概念分析
我國的調解制度一般包括司法調解、人民調解和行政調解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調解是人民法院所主持實施的，人民調解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調解是由行政機關出面主持的調解。
關于行政調解的概念，學界主要有以下觀點：（1）行政調解也稱政府調解，是在行政機關主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調解是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外調解活動。 （3）行政調解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協議，從而解決爭議的方式和活動。
借鑒學者們的定義，結合筆者對行政調解的理解，本文將行政調解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議，消除糾紛的一種具體行政行為。
（二）行政調解的功能
調解是解決糾紛、建設和諧社會的重要途徑，行政調解是社會調解制度中的重要組成部分，它在我們當前經濟社會快速發(fā)展，政府職能進一步轉變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發(fā)揮行政調解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調解的功能主要體現在：
1、加快轉變政府職能，建設服務型政府
行政調解有利于改變行政機關以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調服務與協調，體現出的是政府的服務理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉變，塑造服務型政府。
2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設
訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們仍需要其他算什么以盡可能便捷地解決社會糾紛，調解即承擔這樣的角色。在調解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協商；并且調解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調解不成而通過訴訟渠道進行解決。
3、尋求糾紛雙方當事人權益最大化
行政調解的目的是通過糾紛雙方當事人的協商，找到對于二者而言最優(yōu)解決方式。行政調解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協商在行政主體的監(jiān)督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現出了良好解紛方式的特點。
4、節(jié)省司法資源，優(yōu)化糾紛解決路徑
司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調解過程中可以一并解決與爭議有關的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。
二、我國現行行政調解制度存在的問題
行政調解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發(fā)揮著重要的作用，然而我國行政調解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。
（一）有關行政調解的法律規(guī)范缺乏統一性
在我國目前法律體系中，尚沒有一部統一的行政調解法，有關行政調解的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中。規(guī)定行政調解制度的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，對有關行政調解的原則、職權范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。這種有關行政調解的法律規(guī)范缺乏統一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調解在全國范圍內缺乏統一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導。其次，只有部分地區(qū)和部門制定了有關行政調解的法規(guī)和規(guī)章，還有相當數量的地區(qū)和部門有關行政調解的規(guī)定存在空白，在缺乏全國性制度的現實下，這些地區(qū)和部門實際上很難進行必要的行政調解。更重要的是，各地區(qū)各部門基于自身立場制定的規(guī)范，常常導致行政調解的權屬沖突。如對輕微刑事案件的調解，公安機關依職權可以對其進行調解，而所在地的基層人民政府（如鄉(xiāng)政府）指派鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、司法 助理員或機關有關人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調解。對于這些弊病，有關學者主張制定《行政調解法》，以建立一個和諧統一的行政調解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調整，中央層次可以考慮由國務院制定行政法規(guī)予以調整；第二，行政調解制度尚有很多值得探索的領域，應當充分發(fā)揮地方的主動性和積極性，發(fā)揮各地方的實踐優(yōu)勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調解規(guī)范，對行政調解制度進行富有意義的探索?？傊瑧撜曃覈姓{解的法律規(guī)范缺乏統一性的問題，但也應當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。
（二）行政調解制度缺乏可操作性
我國有關行政調解的法律法規(guī)規(guī)定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調解的范圍不確定，相關主體對于某些事項能否進行調解、由誰調解理解不盡一致，可能導致某些應當進行調解的事項未能得到及時處理。第二，調解的啟動方式不明確，特別是依職權行政調解的啟動條件不明晰，導致行政調解的出現頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調解意識和成熟的調解技術。第三，行政調解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質的工作部門其行政調解的人員配備應存在區(qū)別。一些部門的工作性質決定了其應當設置專門的行政調解員進行行政調解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調解即可。我國有關行政調解的法律法規(guī)中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導致行政調解未實現其應有的效果；并且調解人員的素質和培訓問題也未得到應有的重視，調解人員素質參差不齊。第四，行政調解相關回避機制沒有建立，可能存在調解調解一方存在利益關聯的情況，導致調解員不能作為中立第三方進行調解，使調解不能實現公平公正。第五，大量的行政調解規(guī)范沒有規(guī)定明確的時間限制，對于允許提出行政調解請求的期間，決定是否受理行政調解申請的期間、做出行政調解決定的期間等均沒有明確的規(guī)定。第六，行政調解機構進行行政調解所必要的權力配置考慮不足。例如行政調解機構的調查取證權、對相關證據進行鑒定和論證的權力以及邀請有關部門參與調解過程的職權等未獲得充分考量。第七，行政調解終止和終結的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調解的，往往視為拒絕調解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調解不成”，實踐中調解不成即終結調解，行政機關可能濫用調解不成的情形，導致本能夠通過調解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調解缺席的一大難題。第八，行政調解過程中的信息保密制度未足完善。行政調解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應負有保密的義務，不得泄露。這些問題都是我們需要關注的行政調解實踐操作問題。
（三）行政調解協議及其效力問題未有定論
在我國法律體系中，大量有關行政調解的法律規(guī)范都要求各方當事人達到調解協議，在糾紛形態(tài)日益復雜的現代社會，可以預見的是調解協議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調解是否需要達到某種形式的協議、調解協議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規(guī)范中缺乏明確規(guī)定，在常理上也未有定論。有學者認為，經當事人簽字的行政調解協議具有民事合同性質，當事人不得隨便反悔，應當自覺履行；調解協議不經人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學者認為，行政調解的協議沒有強制執(zhí)行力，當事人拒絕在行政調解協議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學者的見解基本代表了當前學術界關于行政調解協議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調解協議被賦予其他效力的可能。就目前行政調解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調解協議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調解協議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調解協議的內容得到履行。
但這種做法也存在著弊端。首先，行政調解協議中很多內容不能為民事法律行為所承載，導致調解協議中的部分內容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關對此進行調解，最終達成行政調解協議：現有的攤位歸甲，等市場增設新的攤位時，乙可以優(yōu)先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協議包含了對行政權的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調解協議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側面反映出一個深藏于行政調解制度中的難題：上述兩種學理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調解協議中約束行政權力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調解制度目前存在的重要問題。
三、我國行政調解制度的完善
（一）整合既有調解規(guī)范，建議較為統一的行政調解制度
如前所述，我國行政調解制度缺乏統一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規(guī)，各地方各部門根據實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規(guī)范性文件的方式協調各地方各部門有關行政調解的規(guī)范，提出一般性的行政調解的原則、職權、程序等要求，通過指導性的手段促使分散的規(guī)范得到整合。從現實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調整，對于實踐中出現的問題能夠采取更靈活的措施加以應對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質的關鍵是要在兩個要點上達成統一：一是行政調解的職權劃分和范圍界定，二是行政調解協議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。
（二）提升行政調解的人員素質和相關技術
面對我國行政調解人力資源不足的現狀，有學者建議通過建立專門化、職業(yè)化的行政調解機構、組織或部門，通過專業(yè)化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業(yè)的調解主體進行調解更為有效，如大多數的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權力密切相關的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權的機構或部門進行調解才能取得調解的實效，如治安處罰、環(huán)境污染領域的調解，大多數行政調解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調解技術和素質為主、建立專業(yè)化的調解機構為輔的方式來完善行政調解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調解方面的培訓，并且注意及時將行政調解的一般技術加以制度化。
（三）完善行政調解程序
對于完善行政調解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調解程序。第一，要明確行政調解的啟動方式。規(guī)定廣泛的依職權啟動行政調解的權力；并且規(guī)定不得拒絕調解的原則，使依申請啟動行政調解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調解中的回避機制，對于以行政調解事項有利益關聯的調解人員，考慮到調解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經審查后確實存在利害關系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調解過程中的回避問題。第三，要明確行政調解各個階段的期間限制。特別是要規(guī)定行政機構受理調解申請的期限以及自受理調解申請至作出調解決定的期間限制；并且要明確行政調解對于特定糾紛是否產生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調解過程中的保密義務也需要得到周全的規(guī)定，不能停留在原則性和簡單化的概括規(guī)定的程度。這里在區(qū)分兩種保密機制，一是防止機密材料類調解過程中過度暴露，二是建立泄露商業(yè)秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調解終止和終結的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調解”和“調解不成”兩個關鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調解程序或拒絕調解的聲明，則應該嚴格規(guī)定調解主體聯系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關措施的應用應予以適當規(guī)范。對于后者，要謹慎的規(guī)定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執(zhí)不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結出一些常見的情況作為參考。
（四）明確行政調解的效力
一、行政調解問題的提出
《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設史上重要的里程碑。它對我國政治、經濟和社會生活產生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關及行政機關在執(zhí)行運用法律過程中，都出現了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。
《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！边@條的規(guī)定是建立在“行政機關沒有對國家權力的處分權”的基礎上，不適用調解的原則是立法之初為避免行政機關因規(guī)避訴訟而與相對人進行協商，怕損害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權屬于公權力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權，也是行政主體應承擔的責任。其行政機關本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責，這不僅違背了行政職權不可處分的原則，有損國家權力的權威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結果。（2）司法權與行政權是兩種不同的國家權力，均由國家權力機關產生，并對權力機關負責。如果允許調解，法院將起到組織、協調的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權力，違反國家機關分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行政?；谏鲜鲆蛩兀ㄔ涸趯徖硇姓讣r不適用以調解方式進行結案。目前不適用調解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關為了解決行政爭議而在當事人之間進行的協調已成普遍現象，不少地方還總結積累了一些經驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調解方式來解決行政爭議。且有些國家已經建立了行政訴訟調解制度。因此，目前以協調方法結案的比例較高，注重調解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調解制度的研究，應當是建立和諧社會的應有之意。
另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調解。行政賠償之訴可以適用調解，就意味著在法定的范圍內，行政主體對國家財產有一定的處置權。既然行政主體可以通過調解協議的方式依法處分國家財產，那么用同樣的方式在法定的權限范圍內處分其他行政職權，在行政訴訟中適用調解也應當是順理成章的。
綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調解已不能完全適應在目前的行政審判程序中。故應在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現實情況的調解原則。
二、建立行政訴訟調解制度的必要性
調解的積極作用主要表現在：1、調解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現象，真正達到“案結事了”的效果。2、調解有利于解決執(zhí)行難問題。因調解有便于履行的好處，即在當事人自愿的情況下，由其自由履行相關義務，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調解是在不違背法律規(guī)定、不違背當事人的自愿情形下而進行的。4、調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩(wěn)定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5.調解可以降低訴訟成本，實現訴訟經濟。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調解方式來解決行政爭議。因此，不允許調解的規(guī)定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調解制度已成為必要。
（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有決定性的意義
行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發(fā)展階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償的基點上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關的監(jiān)督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有著決定性的意義。
（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解制度已成為現實的必要
行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調解。而我國現行行政訴訟法立法時過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調解的做法，實際上已把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經表明，大多數行政案件是可以通過調解的方式，使爭議雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規(guī)定的在審理行政案件時不適用調解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作、或者行政機關已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準。與其讓這些變相的調解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準予當事人調解、協商，由人民法院對當事人達成的協商協議的合法性進行審查，在不違反當事人自愿、法律強制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當事人雙方達成的協商協議（調解協議）的效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。
（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要
行政機關是國家權利的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說。行政權作為一種國家機關執(zhí)行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自，行政法規(guī)賦予了行政機關及其工作人員較大的自由裁量權。法律賦予行政機關的行政權力是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對其羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對于私權利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權力的處分仍然是可以進行調解并做適當讓步，行政機關的自應得到法律的保障。
三、建立行政訴訟調解制度的可行性
調解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商來解決糾紛的一種途徑。調解不同于和解，和解是指訴訟雙方當事人就雙方的權利義務關系進行協議、相互作出讓步以終結訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調解應作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調解制度的內容分析，行政訴訟應當遵循以下要求：
（一）、在行政訴訟中，調解本身應當以不違反法律的強制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提
調解是終結訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調解協議合法成立后將具有實質上的法律效力。另外，調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協商的能力，應將“堅持合法性調解”確立為行政訴訟調解的基本原則。在此體現的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調解，而調解的本質特征始終是要尊重當事人的意志，行政機關不能在調解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現保護當事人的合法權益的立法目的。但在調解方面，作為審判機關的人民法院應保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當事人的意思自治，讓當事人在庭外沒有外來干預的條件下進行自主協商。
（二）、行政協商是行政調解制度的內核
實踐中，往往在做調解工作以前，可以由人民法院向當事人提出進行協商的動議。允許行政機關與其相對人在明辨是非、平等協商、互相諒解的基礎上達成某種協議，并由審判機關根據法律規(guī)定對其協議予以認可，達到解決爭議，終結行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關與行政相對人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關對于當事人之間達成的協議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協議都予以認可；再次，審判機關在認可當事人之間達成的協議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當事人達成一致的協商意見，給各方當事人一經送達，便具有法律效力。當其中任何一方不履行協議內容時便可申請人民法院強制執(zhí)行。
（三）、調解適用的范圍應當采取有限原則
從法律賦予行政機關的權力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職能，這也是行政職權不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，將可能會導致法官濫用自己手中的調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應明確規(guī)定“限制性的調解制度”，由爭議各方當事人在法律規(guī)定的范圍內進行充分協商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調解的方式使當事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協調，有利于發(fā)揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標的實現。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調解，我國《國家賠償法》已經作出了明確的規(guī)定。對于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補償爭議，亦應理解為可以適用調解，具體補償應由行政主體和當事人進行協商解決，但應當注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責的案件。此類案件涉及公民的財產權和人身權，行政機關負有法定職責，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協調的方式進行解決，可以促使行政機關盡快履行自己的法定義務，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。
（四）、行政訴訟調解模式的選擇應借鑒民事訴訟的調解模式，并結合行政審判的實踐進行確定
調解是以自愿為基礎的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調解制度，要正確處理調解與審判的關系，使兩者的特長得到充分的發(fā)揮。筆者認為在行政訴訟中的調解方式應選擇調審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調解。故在審判實踐中，協調作用的發(fā)揮已經證明，在行政訴訟過程中，調解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，妥善解決爭議各方當事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調解要堅持先審后調的原則，不審就調，既不利于樹立行政審判的權威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權威，也只有立足于判，才會為協調成功創(chuàng)造最好的條件。協調辦案的重點應放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規(guī)定的案件上。關于以調解方法結案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習慣、通行的做法。（2）制作和解或調解筆錄，終結訴訟。將協調的內容記入筆錄，筆錄中要有當事人明確表示愿意放棄或終結訴訟的真實意思表示。這種結案方式適合于能夠當庭執(zhí)行或沒有具體執(zhí)行內容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當事人已經達成的協商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執(zhí)行力。這種結案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調解書。同民事訴訟中的調解一樣，行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執(zhí)行的依據④。該調解書在送達前允許反悔；義務人不履行義務的可以申請人民法院強制執(zhí)行；如調解違反自愿和合法原則，當事人可申請進行再審。這種結案的方式最為規(guī)范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現社會的和諧，建設美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據新階段中國社會經濟發(fā)展的新要求和社會出現的新趨勢、新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會?，F代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發(fā)揮行政救濟程序的價值。在實現公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現。實踐表明，公民在為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。要實現社會的和諧，必須實現公權力與私權利之間的和諧。要實現這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。
綜上，調解是一種能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調解制度，充分發(fā)揮調解的積極、能動作用。對于轉變行政審判理念，保護相對人的合法權益，監(jiān)督和維護行政機關依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應對以調解方式結案的規(guī)定，再加以明確，并將調解的標準和范圍作一適當的限制，使適宜調解的案件能真正取得應有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩(wěn)定作出貢獻。
【注釋】
①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區(qū)”《中國普法網》2005年5月30日
③胡：《權利與權力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。
④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；
【參考文獻】
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7.2006年2月8日的人民法院報B版《訴訟調解中的的行為規(guī)范》張衛(wèi)平；
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9.李琳閆立彬《論行政訴訟可以適用調解原則》，載中國法律信息網；
[關鍵詞] 行政訴訟；調解制度；建立基礎
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-096-1
一、行政訴訟調解在我國建立的現實基礎
（一）居高不下的行政訴訟非正常撤訴率
相對于民事訴訟、刑事訴訟，行政訴訟案件相對較少。行政訴訟案件的結案方式分為判決和裁定兩種，任何訴訟案件，判決毫無疑問應該成為主流的結案方式，然而對于受案率本來就不高的的行政訴訟案件，裁定準予撤訴卻成為主要的結案方式，撤訴率居高不下。在行政撤訴中，法官協調撤訴更是成為主流，“協調處理”大肆盛行，被認為是從源頭上最大化的解決糾紛，實現了法律效果與社會效果的統一，實現了社會的和諧。由于法律上規(guī)定“不適用調解”，所以現實中的“隱形調解”過于隨意，不僅違背法律，而且成為部分法官權力尋租的工具，損害相對人的合法權益。
（二）中國傳統法律文化的深刻影響
調解制度在我國具有深厚的法律文化基礎。中國崇尚“和為貴”，“和諧”是中國文化的一個核心。尤其是自西周以來，“以禮入法”成為中國傳統法律文化的一個重要方面，“以和為貴”“無訟”“厭訟”的價值取向成為調解制度的一個重要的思想基礎。尤其是對于行政訴訟而言，許多當事人本來能告行政機關就需要相當大的勇氣，更多的是擔心“贏了一次官司，卻輸了一輩子”，擔心行政機關“穿小鞋”，對自己不利。所以只要行政機關作出一定的讓步，行政相對人立即撤訴，這其實就是變相的“行政調解”。因而，在這種“和為貴”“厭訟”理念的影響下，調解在我國行政訴訟實踐中廣泛使用，再加上我國的行政訴訟法最早脫胎于民事訴訟法，這就使其對民事訴訟法有較強的依賴性，行政案件在司法實踐中也易于接受調解這一爭端解決方式。
（三）行政相對人利益的無法救濟
缺乏法律保障的“隱形調解”，啟動方式與調解過程隨意，對司法權威和公正性產生了負面的影響，不利于行政相對人利益的保護。尤其是當原告撤訴以后，行政機關不兌現其承諾，原告將陷入無法救濟的困境。原告無法出具調解協議書要求法院強制執(zhí)行，更不能基于同一事實與理由再次訴訟，嚴重損害了相對人的合法權益保護，于是這也就成為了近年來民眾熱衷于的一個誘因。這充分反映了司法救濟的不暢，因而如果能將行政調解納入到行政訴訟之中，為行政相對人提供一個救濟的途徑，將更有利于行政相對人利益的保護。
二、行政訴訟調解制度建立的理論基礎
理論支撐是社會規(guī)則正當的基礎，也是完善指導社會有序運行的必要條件。行政訴訟調解制度具有深厚的理論基礎。
（一）公權力不可處分的相對性
公權力不可處分，是現行行政訴訟不適用調解的主要依據。該理論認為行政主體行使的是國家的公權力，行政機關及工作人員必須依法行使，不得隨意處分或者放棄，否則將損害公共利益。而司法機關也必須依法作出裁判，不得采用調解作為結案方式。這一原則建立在我國行政訴訟法建立的初期，職權色彩濃厚，行政權具有強勢地位，因而基于保障公民權利，對行政權進行控制，規(guī)定了“行政訴訟不適用調解”。
不可否認，其的確達到了一定的積極作用與推動歷史的作用。但是，隨著實踐的發(fā)展以及其自身的缺陷，使得這一理念出現不可回避的問題。這種絕對化的行政權力不可處分原則，忽視了行政主體依法享有的自由裁量權。行政裁量權表明行政主體在法律規(guī)定的范圍內可以根據現實情況需要采取適當的裁量性權力。當行政主體在行使自由裁量權時作出行政行為與相對人發(fā)生爭議的時候，行政主體的這種裁量自由就為雙方當事人提供了合意的基礎，為行政訴訟的調解提供了可能。公權力的不可處分的相對性是行政訴訟調解建立的基本理論基礎。
（二）公正與效率的平衡
公正與效率是現代訴訟的兩大重要價值目標，而行政調解制度在學界廣受推崇的原因就是在很大程度上實現了公正與效率的平衡。首先，行政調解制度可以節(jié)約雙方的訴訟成本?，F行的行政救濟途徑都具有一定的時限性。行政糾紛的解決會經歷長時間的成本，而行政調解只要一經雙方當事人的合意，在雙方當事人自愿的基礎上達成一致就可以實現，大大節(jié)約了雙方的成本，提高了效率。另一方面，調解是基于雙方合意，減少了當事人的上訴、上訪、執(zhí)行難等問題，有利于減少社會不穩(wěn)定因素，維護司法權威，保障當事人的合法權益?？梢姡姓V訟調解制度的構建有利于實現公正與效率的平衡。
（三）行政訴訟的價值目的保障
對于行政訴訟制度的價值目標，學界有不同的觀點：一元目的論、雙重目的論、三重目的論、依法行政說等等。筆者非常贊同馬懷德教授的觀點，認為中國的行政訴訟的目的是唯一的，即保護相對方的合法權益。當然，此種說法并不是排除行政訴訟在解決社會正義、穩(wěn)定社會秩序方面的功能，只是最終的目的只有一個就是保障相對方的合法權益。禁止適用調解，從應然的角度講，法院只能做出非此即彼的價值判斷，行政訴訟調解制度的建立有利于行政機關做出更為合理的決定。而調解制度的引入，無疑將會適當地拓寬行政訴訟目的價值的實現空間，使得行政訴訟更能關注原告的利益訴求，真正契合《行政訴訟法》關于行政訴訟制度價值目標的規(guī)定。
總之，行政訴訟調解制度在我國的構建具有堅實的現實基礎和深厚的理論基礎，期待行政訴訟調解制度在我國的盡早建立，為我國的法治發(fā)展添磚加瓦！
參考文獻：
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[2]黃學賢.行政訴訟調解若干熱點問題探討[J].法學，2007，（11）.
[3]胡建淼.行政訴訟修改研究[M].杭州：浙江大學出版社，2007.
從理論上來講，行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解在實質上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的雙方合意行為，達成的調解協議應當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執(zhí)行的法律依據。因此行政調解制度的構建是順應司法為民這一歷史要求的，應當成為構建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現實實然中早已存在并應用的行政訴訟調解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調解的工作方式，使調解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。
人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內容之一就是訴訟調解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調解，既體現了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現，對和諧社會的構建無疑是起著很大的促進作用。調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現象的發(fā)生，使得社會對司法的公正性和權威性產生一定的信任危機，而調解結案則可以極大地避免這種現象。調解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關鍵點還是在于義務人沒有履行能力，但調解的結案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執(zhí)行的。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩(wěn)定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設的需要，調解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發(fā)揮能動的指導作用。建立行政調解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調解的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調解的必要性
1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規(guī)定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，行政訴訟不允許調解的規(guī)定早已名不符實。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結案。據此，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。
（一）域外行政調解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加?！绷硗鈴娜鹗?、日本等國的有關法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調解的。在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據此，域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調解的建立具有統一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發(fā)揮應傾向于對行政權的制約與監(jiān)督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發(fā)展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調解已成為我國的現實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發(fā)現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的訴訟工具。
關鍵詞: 行政訴訟 調解 協調 撤訴
我國行政訴訟審判的現狀和問題
我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件，不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解，但調解畢竟是中國的一項優(yōu)良傳統，加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟，有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點，使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題，總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加，但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中，因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為，原告認為目的達到，申請人民法院撤訴，然后人民法院準許撤訴，從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決，而使原告撤訴，從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案，使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今，據有關資料顯示，幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后，作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中，我國個別地區(qū)的撤訴率竟然高達81.7%③.那么，為什么在行政訴訟調解的問題上，理論與實踐不一致呢 行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢 顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規(guī)定名存實亡.法律對有關撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據，訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規(guī)制，另一方面，人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解，進行庭外和解常被稱為協商，庭外工作等;人民法院與原告，被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟，在撤訴的案件中，人民法院的隨意性很大，這實際上采取了逃避司法審查，進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解，但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率，大量的撤訴率就說明了這一點.
二，建立行政訴訟調解制度的原因
行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下，基于自愿，平等協商的原則，經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.
(一)發(fā)展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎
從行政訴訟審判實踐看，調解其實大量存在，基表現形式為和解既通過和解，行政機關改變了具體行政行為，行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴，然后人民法院準許撤訴進而案了事了，實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講，行政訴訟適用調解雖有悖于立法規(guī)定，但在許多情況下，卻取行了較好的社會效果，既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反，那么，諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外，是不科學的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調解，其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是，誠如有學者言:事實上，允許調解未必損害原告利益和公共利益，不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中，我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的，相當多的案件是通過原，被告協商并達成一致意見而結案，或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為，然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調解制度，那么撤訴率將會自然下降，人民法院可用"行政調解書"的方式或用其他的調解方式來結案，其訴訟功能就會顯示出來.據此，一些司法工作實務者認為，由于上面的原因導致原告撤訴，實際上就是在行政訴訟中實施了調解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然⑧. 轉貼于
對建立行政訴訟調解制度的展望
作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法，在實踐中大量運用調解已是不爭的事實，我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端，調解能在民事，訴訟刑事訴訟中適用，相信也可以適用于我國行政訴訟當中，并會運用的很好.
注釋:
①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考"，《中外法學》， 2001年第2期.
②:參見楊海坤，朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，裁于《行政法學研究》，1999年第4期.
③:孫林生，刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析"，《行政法學研究》，1996年第3期.
④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》，裁于《人民司法》，2000年第11期.
⑤:胡著:《權利與權力的博弈》，中國法律出版社，2005年版第337頁.
⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》，裁于《法律日報》2005年3月29日. 方世榮著:《論行政相對人》，中國政法大學出版社，2000年版第113頁.
⑦:王振清主編，吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第一版第322頁.
⑧:申濤:《關于行政訴訟適用調解的探討》，武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題，思考，探索》，中國方正出版社，2004年版第322頁第323頁.
參考文獻
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一、復議調解制度的立法分析
1、復議調解制度是對復議實踐的立法回應
行政復議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現有的政治體制，行政訴訟對行政機關依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機關“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結案。?-因是司法機關并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復議是行政機關內部上下級間的監(jiān)督，不會出現類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復議制度的設計者過于理想化，行政復議制度實施十多年來的實踐證明行政復議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復議后又提訟，復議的公信力受到質疑。行政復議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復議因帶有與生俱來的弊端——行政機關的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復議困境的一個重要?-因是，真正承擔復議任務的是復議機關內部的法制機構，復議機關特別是政府“無暇顧及”復議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權。法制機構雖然代表復議機關具體承辦復議案件，但實際上未對被監(jiān)督部門形成層級優(yōu)勢，不具備層級監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結案的一幕再次上演，行政復議中出現了大量以申請人撤回申請而終止復議的案件，這種結果的出現背離了復議制度設計者的初衷。既然，行政復議無法真正起到上下級的監(jiān)督作用，重新設計一種制度就顯得必要。對復議調解結案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復議調解結案方式應運而生。
2、復議調解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現
現實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發(fā)現，調解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調解的實質運行，刑事和解的熱衷無不證明調解在中國人心目中的份量。20__年，調解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視?；谝种茋鴥壬鐣軟_突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調解制度，而在法律領域是否復興調解制度也成為把握政治風向的衡量標準。復議調解制度的設立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復議調解制度是否在行政法學理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調解”一詞相比就要謹慎的多。
3、復議調解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢
調解有利于當事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現象。由于特殊的體制與國情，討論權利救濟方式的行政復議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴肅的話題，社會對法律的權威和公正性產生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導致案積多年，錯綜復雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突?！霸S多當事人在其訴求得不到法律上的支持時，質疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環(huán)一樣招致更多的干預——來自上級法院、檢察院、紀檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調解則可以極大地減少這種現象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調解達成的折衷結果，在息訴這一點上，調解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。調解作為能夠融合政府和當事人利益的一種博弈結果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩(wěn)定與改善社會環(huán)境都具有重要意義。
二、復議調解制度的行政法學理論基礎
行政糾紛不適用調解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領域對建立行政訴訟調解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調解的理由是：行政權不得任意處分?-理，理論基礎為法律優(yōu)先?-則。在現代行政理念下行政權獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權力的影子。“然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的
威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼?！雹跒榉乐剐姓嗟臄U張對公民人權造成侵害，必須有效地制約行政權的行使，行政職權法定主義即法律優(yōu)先?-則應運而生，它要求行政機關在行使行政權時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉讓或拋棄。行政權不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權的擴張還有加強的趨勢。
1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎
為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎，認為“行政機關行使法定裁量權作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關在作出這類行為時可以根據實際情況來確定具體行政行為的內容，所以，可以接受行政復議機關的調解?！雹坌姓V訟的有關論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由栽量權的存在并非適用調解的基礎。首先，所謂行政自由裁量權，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它“是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準?！雹苄姓杂刹昧繖鄰V泛存在于行政管理的各個領域，已成為現代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現代管理所必須的，但是任何權力都存在被濫用的危險，國家公權力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具?！爱敶袊姆ㄖ危瑒t是在已?-存在強大的國家和政府權力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權力的運行態(tài)勢直接造成了現實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權力的運作。這樣看來，在追求和實現實質正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權力”⑤因此，行政權的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。“對于行政權力的約束，還在于恰當的約束其自由栽量權。行政權力自由栽量的靈活行使，應活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權加以約束?！雹蕖白杂刹昧繖嗟男惺箲?-合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權法精神及內容相一致。”⑦行政機關無權自由處分國家賦予的職權，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更?！熬唧w行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”⑧對于已成立的行政行為，行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關的一種“自縛力”，以防止行政機關反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態(tài)的中止，都足對自己民事權利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步，也必須遵?-嚴格的程序，特別是內部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴格程序，并非如民事調解般可以在調解現場對權利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權的行使是指行政行為作出時，行政機關根據認定的事實、證據對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由栽量權已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權的行使，進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由栽量權。而且，在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權能決定民事權利的最終命運，處分的對象為權利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力，仍然是行政機關自己的裁量?！靶姓C關在裁量中，并沒有像公民處分其財產權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人?！雹嵋虼耍瑢⒆杂稍粤繖嗟拇嬖谧鳛檫m用調解的基礎，是概念上的混淆，因為復議調解是針對已?-發(fā)生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權已不復存在。
2、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇
行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據一定的條件和程序，依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。
上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。
作為現代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制?！靶姓C制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現代政府與市場、國家與社會之間的良性互動?！雹獾?，由于我們國家大政府、小社會的現狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎理論。實踐中，行政機關作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產生行政爭議。因此，行政爭議產生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關鍵。在復議機制中，這種關鍵就表現為調解解決糾紛制度的產生。
如同國外的審前會議，在調解中由復議機關主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關系、證據的準確性的調查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關和作出?-行政行為的行政主體依職權和法定程序作出新的決定提供根據?！皬妥h機關和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據的真實性、合法性和關聯性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據和法律意見，從而達成共識。”其實，從法理上講，這里調解的含義已不同于民事爭議中的調解是爭議雙方對自己權利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的“調解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調解”一詞， 因為，“調解”一詞并非嚴格意義上的現代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當。
三、復議調解程序問題調解解決糾紛完全是一種不同于復議決定的創(chuàng)新結案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復議法實施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內容多是對民事調解的同義反復，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復議調解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應。因為，如上文所述，調解并非嚴格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領域，最高人民法院意識到民事調解是與民事判決完全不同的結案方式，為規(guī)范民事調解制度，防止調解的隨意性，于20__年11月1日頒布實施《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，對調解解決民事糾紛的程序進行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調解中的?-則和程序設計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎上進行調解，而這種做法并不
完全符合實務需要，尤其是在審前調解中，法官完全可以根據案件和當事人的實際情況進行調解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據調查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調解得到發(fā)展?！贝送猓{解書生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調解d-議達成后立即出具調解書，有的當事人往往在調解書送達簽署時反悔，使調解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。
顯然，按照行政復議法實施條例立法?-意確定的調解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實踐操作相契合，應摒棄使用調解一詞。筆者認為，暫宜稱作撤回行政復議制度。唯有將復議調解視作對事實、證據的再調查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的?-則性規(guī)定。在立法對調解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認為，復議實踐中，宜遵?-以下基本程序。
1、調解程序的啟動。在行政復議中，雙方當事人可以啟動調解程序，任何一方不同意調解的，不得違背自愿?-則強制進行。當然，應當允許復議機構工作人員向雙方當事人說明復議調解的性質意在對事實、證據的重新認定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。
2、調解d-商的進行。該程序相當于司法的審前會議，由復議機關中立主持，著重對事實的重新調查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認定的事實、可采性證據以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。
3、調解d-議的達成。調解協-議是行政機關與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調解協-議的達成，意味著行政機關與相對人對案件事實和采納的證據達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據。在復議機關主持下達成的調解協-議具有拘束力，爭議雙方應信守承諾。
4、行政復議的撤回。調解協-議達成后，行政機關根據調解d-議認定的事實和采納的證據，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權和救濟權，向復議機關撤回行政復議申請，復議終止。
四、復議調解應當謹慎的運用
調解結案方式的優(yōu)點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復呢?而且，在當前努力構建和諧社會的強勢政態(tài)下，調解結案方式是否會成為復議機關追求的目標，使得調解結案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認為，調解結案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調解的性質亦非十分明確，主張建立行政復議調解制度者大多將其混同于民事調解制度，認為其理論的基礎為行政自由處分權，這從行政復議法實施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實則不然。
中國的調解制度源遠流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映?！叭寮掖朔N政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’。”如果過于強化調解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產生。這絕非危言聳聽。首先，復議調解的性質并不十分明確，大多數人將其等同于民事調解。而在民事調解中，一般是要求爭議雙方通過對其權利的讓步，以換取義務上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺?！霸跁r下的中國，?-本法律就難以得到嚴格執(zhí)行，如過于強化調解的作用，法律規(guī)定會被進一步弱化，導致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負面的影響顯而易見。”其次，調解本身具有模糊證據的作用，這與我國一直強調的“以事實為根據”的證據裁決規(guī)則并不相符，因為證據的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調解恰在模糊證據，輕視證據的結果會導致輕視行為的規(guī)范化。第三，調解結案方式沒有一套可操作性的規(guī)范性制度，僅有對民事調解同義反復的行政復議法實施條例第五十條的?-則性規(guī)定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴謹必然導致實踐中操作上的隨意性，對違法調解監(jiān)督上的不力最終損害的足國家的權威。
【關鍵詞】行政復議；調解；目標定位
【正文】
一、行政復議調解制度的目標選擇
行政調解作為一種糾紛解決的有效形式，已經在行政管理活動中嘗試多年，其效用也得到一定程度的認可?！罢{解主要通過運用溝通技巧及協調復雜問題的技術來發(fā)現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商，在協商過程中，調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制?！眥1}但行政復議調解制度在我國法律上正式確立經歷了一個漫長的過程。[1]1990年國務院出臺的《行政復議條例》第8條規(guī)定“行政復議機關審理行政復議案件，不適用調解?！?999年《中華人民共和國行政復議法》實施，將原國務院的《行政復議條例》中關于行政復議不適用調解的內容刪除。但是由于受“公權力不可處分”思想的影響，對能否在行政復議中使用調解手段，法律沒有明確規(guī)定。各級行政復議機關在進行行政復議活動時，逐漸形成了不能使用調解方式結案的慣性思維。行政復議機關只是對部分復議案件采取不公開的“案外調解”方式解決疑難問題。
據國務院法制辦公室統計，這個時期全國各地在受理的行政復議案件中實行“案外調解”方式審理案件的數量逐年增加。[2]從吉林省《行政復議條例》實施后（1990年）、《行政復議法》出臺前（1998年）、以及《行政法復議法實施條例》頒布前（2006年）三個階段行政復議案件數量變化情況，也可以看到吉林省行政復議“案外調解”的案件數量有很大增長。也說明了行政復議實踐領域，對建立行政復議調解制度的呼聲越來越強烈。行政復議調解節(jié)約行政復議成本，提高行政復議效率，“取得的無形效益是非常巨大的”。{2} (P246)
2007年國務院頒布的《中華人民共和國行政復議法實施條例》，進一步明確了行政復議調解在解決行政爭議、建設法治政府，構建社會主義和諧社會中的作用?！秾嵤l例》第50條規(guī)定“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律法規(guī)規(guī)定自由裁量權作出具體行政行為不服申請行政復議的；（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的，行政復議機關應當及時作出行政復議決定?！边@一規(guī)定明確了調解在行政復議中的合法地位，由此經歷了20年的時間，我國行政復議調解制度正式確立。
但是我國行政復議中調解制度的實行時間不長，學術界對此問題關注不夠，各地對《實施條例》的適用情況也不盡相同，甚至出現相互矛盾的情況，原因之一是各地對復議調解制度的目標定位理解的不同。[3]關于行政復議調解的目標定位學術界對此意見不一。有學者認為行政復議調解制度的功能應該包括：(1)雙方當事人通過合意行為解決行政糾紛。(2)自由：當事人自主解決糾紛，尋求實體利益與程序利益的平衡。(3)效率：調解雙方作為平等主體以最少的成本投入獲得最大的效益產出。(4）公民平等參與，是現代民主法制社會的基礎。(5)促進制定法的完善，根據調解反饋的信息，發(fā)現制定法的瑕疵，進行修改補充。{3}還有學者認為應該定位于六個方面：（1)簡便高效，成本低。(2)實現“以人為本”的行政管理理念。(3)充分尊重當事人解決行政爭議的選擇權。(4)減少行政機關與民眾的對立情緒。(5)徹底解決行政爭議，減少訴訟，上訪案件，緩和社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。(6)為法律的完善提供實踐經驗。{4}行政復議調解是效率價值與公平價值最大程度上的融合與體現，是個體自由與公共秩序的有機結合。{5}
筆者認為行政復議調解制應有六大目標選擇：平等參與、意思自治、合意抉擇、法律規(guī)范、提高效率、減緩沖突。
平等參與，這即是實現行政復議調解的前提也是其目標。民眾與行政機關通過調解的形式直接參與到關系他們切身利益的行政復議中。也就是說行政復議調解能夠使普通民眾在行政復議調解過程中，與行政機關處于平等地位，民眾能夠影響行政復議決定或調解協議的作出。通過民眾的平等參與，實現政府與民眾的直接溝通和互動，增進相互的合作。相關的程序要求及衡量指標主要有：征詢行政機關調解意愿時，是否同時也征詢了普通民眾的調解意愿；調解過程中，普通民眾是否與行政機關有平等的發(fā)言權；雙方的意見是否得到了平等的重視和尊重；各方的利益和意見是否得到了合理有效的協調和平衡。
意思自治，即在法律的規(guī)定范圍內，管理相對人自主決策、自由行動、充分表達個人意志。有學者分析指出“調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿作出的。”{6}行政復議調解制度的確立是盡可能保障管理相對人在解決糾紛中的自由，給予他們在法律許可的范圍內的處分權，這是對社會成員私權利尊重的具體體現。相關的程序要求及衡量指標主要包括：管理相對人是否有自由選擇調解方式解決糾紛的權利；調解過程中，管理相對人有自主決定權，即行政復議調解程序的啟動權，是否要將調解進行到底，如果管理相對人不同意調解繼續(xù)進行，行政復議機關應終止調解；調解協議的簽署必須是管理相對人自愿達成的，任何人包括行政機關不能將自己認為正確的解決方案強壓給管理相對人，要求他們接受。
合意抉擇，這是行政復議調解制度的基礎，是指求大同、存小異有原則的自愿。包括是否選擇調解、如何調解以及是否接受調解的結果都有賴于調解雙方當事人的自愿選擇等內容。調解方式的采用與調解結果經雙方同意或合意，類似于契約，調解過程則類似于在第三者幫助下或主持下展開的契約交涉過程。相關的程序及衡量指標主要包括：行政復議調解能否達成一致，是否雙方都同意選擇調解方式，調解協議是否在雙方同意的前提下才生效的；對調解協議的全部內容是合意的，而不是部分合意。
法律規(guī)范，就是通過完善行政復議調解的程序規(guī)范（包括法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等），保證行政復議調解協議內容不損害國家利益、公共利益和他人利益。最終保證行政管理的合法性和規(guī)范性。相關程序和衡量指標包括：行政復議調解有無規(guī)范的制度依據和具體操作程序要求；程序規(guī)范的細致化和完善程度，行政復議調解內容是否符合法律規(guī)定；調解協議是否維護了公共利益等，調解協議履行情況；調解行為是否具有“先例”示范作用。
提高效率，是指以最小的行政復議調解成本，實現全面徹底的解決行政糾紛的目的。通過調解解決行政爭議，可以使行政復議程序大大減化，減少了行政復議機關的人財物的投人。在行政復議調解過程中，雖然也需要支付一定的交易成本，但是與行政復議和行政訴訟相比其成本大大減低。正如學者余凌云分析的那樣，通過調解，雙方當事人互相讓步而締結調解契約的方式，即可以使行政機關以最經濟的方式排除不明確的事實或法律狀態(tài)，使行政秩序歸于穩(wěn)定，又可以避免發(fā)生相對人因行政機關單方以行政決定形式解決行政糾紛，使行政機關免于訟累。{7} (P69)相關程序要求及定性定量指標：在平等、民主、公平、自由、解決糾紛的基礎上，是否做到了程序最少化；不同內容的行政復議調解是否區(qū)別對待；行政復議調解的經濟成本、時間成本、人力物力成本（包括行政機關與管理相對人）是否做到了最低化；行政復議調解協議是否簡便容易操作，行政復議調解的社會效果與法律效果是否達到了有效的統一等。
減緩沖突，是對沖突主體之間是非曲直的判斷，或化解或消除沖突．恢復受沖突所侵害的合法權益，保證沖突所規(guī)避的法定義務得到履行。行政復議調解可以消除主體間的心理對抗，尤其是避免以后可能引發(fā)的“二次沖突”，使行政糾紛徹底得到解決，緩解了當事人之間的矛盾。相關程序要求及衡量指標：符合法律規(guī)定的調解條件的案件，行政復議機關是告知代管理相對人有申請調解的權利；調解過程中，管理相對人是否能夠真實全面陳述事實，行政復議機關能否充分聽取意見；行政復議調解協議是否是相對人在明了整個調解協議真實內容的真實意思表示；行政復議調解協議是否真正考慮到行政管理相對人的利益。
二、關于行政復議調解制度目標的實證分析
關于上述的目標選擇，各地在實踐中各有傾重。為此，筆者到湖北等九個省、市進行了實踐調研。從九個省市有關行政復議調解規(guī)范性文件來看，行政復議調解制度比較側重的目標是自愿（意思自治）、合法（符合法規(guī)范）、解決行政爭議（減緩沖突），可以說這三項目標被大多數地方所肯定。例如上海市，在“蝸牛信息技術公司因不服上海市工商局暫扣營業(yè)執(zhí)照行為申請行政復議”案、“王某不服上海市某區(qū)公安分局作出治安拘留處罰申請復議”案、“山河置業(yè)公司不服上海市某區(qū)政府收回土地使用權決定申請復議”案、“天馬廣告公司不服市容管理部門作出限期拆除違法廣告決定申請復議”案中，這些典型的案件分別體現了上海市行政復議調解遵循的自愿、合法、公平公正、誠實信用原則。{8} (P74)當然，我國不同行政行業(yè)中適用行政調解也遵循一定原則，例如在海關行政復議調解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原則。{9}稅務行政復議調解為稅務行政相對人提供了平等和諧的對話氛圍，不僅能夠快速解決糾紛，而且對于延伸稅收服務職能、促進征納關系和諧具有重要作用。{10}
總體上講，各地相對比較重視行政復議調解的定紛止爭功能，對于程序性和價值性功能不夠重視。具體而言，一是各地的行政復議調解制度都具有暫時性和試行性，即許多是初步嘗試，具有不完善性。二是對于行政復議調解的意思自治功能雖然有目標定位，但在制度與程序上很少作出詳細安排。三是許多地方規(guī)定了邀請專家參與重大問題、群眾關注的行政復議調解。但如何在調解各階段發(fā)揮專家的作用沒有相應的內容。四是制度上大多數沒有提高效率這一價值目標的定位，在實踐中，也出現了一些久調不決的現象。五是制度中雖然沒有規(guī)定合意抉擇功能，但在實踐中大多數地方比較重視合意抉擇，無論是調解方式的選擇，還是復議協議的達成都體現著合意抉擇這一定位。
根據以上統計數據，筆者嘗試將我國行政復議調解的目標選擇大致分為三類：第一類是行政性目標類，比較側重于減緩矛盾等功能發(fā)揮。主要代表有山西、沈陽。第二類是價值性目標類，比較重視體現平等參與、意思自治等方面功能特點，同時也體現了減緩矛盾、合法規(guī)范等功能，所構建的制度內容相對比較完善。主要代表是杭州市。第三類效率性類，這類主要是追求制度的簡練、明晰、容易操作。在功能體現上重視提高效率，同時也考慮到平等參與等功能，典型代表是江西。因此，筆者根據上述情況，選擇了具有代表性的山西、沈陽、杭州、江西四個地方三種模式，對其總體情況及其成因進行簡要分析，總結出我國行政復議調解目標功能定位的關鍵因素。
（一）山西省與沈陽市
山西省和沈陽市屬于行政性功能類，在制度構建上比較偏重行政性目標定位，偏輕于行政復議調解的價值性功能定位。由于這一特點，山西和沈陽行政復議調解制度減緩矛盾的目標比較突出，特別是在擴大行政復議調解范圍方面作了大膽嘗試，為解決制約行政復議調解制度發(fā)展的瓶頸邁出了重要一步。沈陽是東北老工業(yè)基地中最重要的城市之一，在經濟轉型時期，各種社會問題日益突出，大批國有企業(yè)職工下崗失業(yè)，社會養(yǎng)老、醫(yī)療保險制度不配套，城市基礎設施陳舊等問題，造成“官”“民”關系緊張。對于各級政府來講，發(fā)展經濟促進社會發(fā)展首先要解決社會各類矛盾，創(chuàng)造一個良好發(fā)展環(huán)境。行政復議調解制度作為解決行政爭議、促進社會和諧的有效方式，自然引起各級政府的重視，其制度的構建正是在這一大環(huán)境下開展的。山西作為資源大省，在經濟發(fā)展過程中，有著與沈陽類似的狀況。
（二）杭州市
總體上看，杭州市的行政復議調解制度偏重于價值功能，對于行政功能在制度中也有所體現，相對而言少一些。杭州市在價值目標別強調了意思自治目標的定位，這的確比較難能可貴。因為中國現階段推進行政復議調解制度建設，首要的任務要尊重行政相對人的意思自由。由于“長三角”地區(qū)的市場經濟比較發(fā)達，相對于中西部地區(qū)，民眾受教育程度比較高，民主觀念比較強烈。因此，民眾參加行政復議調解，注重調解結果的同時，也非常關注平等參與，相互溝通、平等對話，意思自由表達等民主權利的賦予與行使。這樣大大推動了杭州調解制度建設中的價值目標定位。
（三）江西省
江西省行政復議調解制度構建突出提高效率功能，同時兼顧對平等參與、減緩沖突價值目標，形成了自己獨有的模式類型。江西法制辦在制定江西行政復議調解規(guī)則中，始終如一將效率理念貫穿于整個制度中，如為了減少調解程序，將行政復議調解與行政復議聽證合并進行；明確了復議調解的期限，3個工作日內將調解時間、地點通知當事人；調解協議達成后3個工作日內制作行政復議調解書；整個調解制度規(guī)定僅僅有860字等，都說明了制定者結合本地實際在效率方面的大膽創(chuàng)新意識。
三、行政復議調解制度的目標定位
首先，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優(yōu)勢所在。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》將行政復議調解制度確立下來，應該說是為了適應中國經濟社會發(fā)展的重要變化，是為了滿足各種社會矛盾集中凸顯，社會結構深刻變動、利益格局深刻調整、思想觀念深刻變化的背景下，維護社會和諧與穩(wěn)定的需求，是整個中國社會轉型時期的一個片段、一個細節(jié)。具體來說，復議制度能夠從幕后走到臺前，主要是因為其行政性功能的發(fā)揮，也即其在化解社會矛盾，特別是化解官民沖突方面的實用性。“在新的歷史條件下，行政爭議多發(fā)的狀態(tài)已經成為影響社會發(fā)展的主要矛盾，這一階段的矛盾有它自己的特點。一是行政機關的行政權極不完整，并非所有的行政決定都是由行政機關作出的，有一部分實際上是黨和政府同時做的，也有一部分公權力的行使是由企事業(yè)單位和自治組織做的，解決其他內部的行政爭議和行政決策相關聯的行政爭議，如果靠單一的司法救濟的途徑看來，有力不從心的方面。二是行政機關的依法行政尚處于初級階段，法律還沒有成為評價行政行為的唯一標準。有一些法外的行為也要進行合法性和合理性的評價，需要以法律為平臺更加的彈性”。{11}
以上我們對各地規(guī)范性文件的制度文本的分析可以看到各地的復議調解規(guī)定非常重視行政性目標，各地的實踐也非常注重復議調解在減緩矛盾、平息糾紛方面的功能。2008年吉林省受理并審結的1289件行政復議案件中，運用行政復議調解方式結案的占38%，而這些案件都是在《行政復議法》規(guī)定的2個月期限內審結的。松原市政府在2008年對城市進行大批改造，其中涉及動遷的家庭近萬戶，一時間因為動遷補償問題有近800多戶申請行政復議，松原市政府在對這些案件進行行政復議中，將行政復議調解與聽證有效的結合起來，最終95%達成調解協議，城市改造全部按期完成，保證了當地在城市改造過程中的社會穩(wěn)定。2008年長春市政府受理67件行政復議案件，通過調解結案的案件中，調解成功率達到了100%，行政復議調解書履行率達到了97%。僅有一件由于客觀原因沒有得到執(zhí)行。而不在行政復議調解范圍內，通過作出行政復議決定結案的54件案件中，上訴率達到31%，繼續(xù)走上訪途經的占11%[4]在《湖北省行政復議調解處理辦法》、《吉林省行政復議調解辦法》中分別規(guī)定了社會敏感、矛盾尖銳等重大案件適用行政復議調解，這說明行政復議調解在解決社會重大問題，促進社會和諧的功能中的作用，通過制度加以確認。江西省、杭州市、吉林市等地也都有類似的規(guī)定。
其次，現階段我們應高度關注行政復議調解的價值性目標，特別關注其中的法律示范目標。無疑，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優(yōu)勢所在，必須堅持，但是一個制度的有效性并不能證明其正當性。“對于行政復議，從政治家的角度看，有實用主義的傾向，無論是法律平臺還是非法律平臺，只要解決問題就可以。”{11}單純的實用主義對于建設社會主義法治國家是危險的。退一步，我們追求行政復議調解的行政性目標，也必須追求的是目標實現的有效性和長期性，這樣我們就必須在重視其行政性目標的同時，關注其價值性目標。
在實踐中一些行政復議調解組織者對調解的意思自治、平等參與、合意抉擇、合法規(guī)范等原則不重視，民主意識較弱，在行政復議調解過程中往往僅注重調解結果，而不關心調解過程中體現出來的民主理念，平等意識等內容，這對該制度的發(fā)展與構建是很不利的。實踐中也出現復議人員與行政糾紛雙方當事人共同串通而損害社會公共利益和他人合法權益，或者復議機關、行政機關利用其優(yōu)越地位來強迫管理相對人接受其不公平的條款甚至霸王條款等現象。表面上糾紛得以解決，實際帶來更嚴重的隱患。作為治理的有效手段，行政復議調解必須以合法性為前提。行政復議調解不同于民事爭議的調解，在私法領域，原則上，私人合意高于法律規(guī)定。而在行政糾紛中，雙方合意的有效性必須以不侵害國家利益、公共利益和他人利益為前提，也即行政爭議一方（行政機關）的意志自由是有限的，因為它處置的并非個人權益。從本質上講，行政復議調解是判斷性調解，其自愿達成的和解協議需要有權機關再次判斷其合法性。在調解過程中，行政復議辦案人員要運用法律規(guī)范性來分析雙方的法律事實關系，并用法律規(guī)范來判斷雙方要求是否合理，在此過程中，法律的規(guī)定始終應該是核心，決不能為了達成協議而跨越法律的界限，既不能允許行政官員出于個人政治利益的考慮打著化解糾紛、平息矛盾的旗號出賣國家利益，也不能允許行政機關借合意之名，以強制力為后盾壓制相對方的合法要求。
【注釋】
[1]所謂行政復議調解是指在行政復議過程中，復議機關根據行政糾紛當事人申請，或主動就復議案件的需要，召集雙方對案件的處理進行協調，結果有兩種：一是調解不成功，復議機關依法作出復議決定；二是調解成功，申請人撤回復議申請，復議機關作出終止復議決定。參見中國政府法治信息網：文克林：試論行政復議調解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml
[2]國務院法制辦公室專門統計了相關數據。參見國家法制辦公室：政府法制簡報2006年第4期。
[3]行政復議調解制度的功能定位取決于對行政復議制度性質的理解。對此有“偏行政”“偏司法”兩說。兩種觀點都是從行政復議適用介于行政程序和訴訟程序之間而引申出來的結論。國務院法制辦公室在《關于＜中華人民共和國行政復議法＞（草案）的說明》中指出行政復議制度要“……體現行政復議作為行政機關內部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。參見曹康泰：《中華人民共和國行政復議法釋義》，北京：中國法制出版社1999年版，第3頁。可以說，國家在現行的行政復議制度中賦予并特別強調行政功能，是對行政復議行政性質的肯定。
[4]以上數據由吉林省政府法制辦行政復議部門提供。
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關于行政訴訟的調解，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規(guī)定，除“賠償訴訟可以適用調解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規(guī)定禁止適用調解，而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式。現行《行訴法》對行政訴訟調解制度規(guī)定得太狹窄，為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要，發(fā)揮該制度對化解官民糾紛的應有功能，本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實踐相脫節(jié)。
根據行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。
撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤訴處理的除外)，行政機關若反悔不履行和解協議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規(guī)定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空?！笆聦嵣?，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！迸c其讓“案外和解”這種變相的調解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實踐嚴重脫節(jié)所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎
（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺
現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關系中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發(fā)展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等。這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現，更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中，行政管理的實現并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域。這個平衡區(qū)域為行政主體與相對人的協商提供了空間，行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。
（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐
根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，行政事務也復雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調節(jié)，根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監(jiān)督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求?！爸袊姓V訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發(fā)，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事后報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩(wěn)定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調解制度的思考
前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發(fā)展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調解原則和規(guī)范程序運作。
(一)行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟中，由于一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區(qū)別。因此，對行政訴訟調解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。
1、涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細、明確、具體的規(guī)定，行政機關只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在，使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。
2、裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。
4、的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關在其職權范圍內作出的行為；從實質上看，是嚴重違背有關法律法規(guī)的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。
5、適用法律、法規(guī)錯誤的案件。適用法律、法規(guī)錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規(guī)發(fā)生錯誤。主要表現為：應適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規(guī)；法律法規(guī)中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規(guī)則；適用法律、法規(guī)時沒有考慮特殊情況；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對適用法律、法規(guī)錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達成協議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。
6、不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責，具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時，則不能適用調解。
當然，行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權(沒有管轄權)的行政案件，行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力，因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因屬于程序性質，依法應予撤銷，行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商；四是事實不清、主要證據不足的案件，人民法院對行政案件進行調解，必須在事實清楚的基礎上進行；五是涉及公民身份關系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調解的空間。
（二）行政訴訟調解基本原則
1、合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面：一是調解協議的內容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益，監(jiān)督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關政策的規(guī)定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端，進行調解。
3、調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。
(三)行政訴訟調解的程序及操作
設立行政訴訟調解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式，首先應針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。
1、調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請?zhí)岢?，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2、調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調解中的行為，進而保證調解的合法與公正。
3、調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。
4、調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規(guī)定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件，應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5、調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查，審查的內容包括：達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力，調解協議是否屬于當事人的真實意思表示，調解的事項是否屬于當事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項，調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的，應制作調解書。由于經過了調解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標準。
6、調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。
7、確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規(guī)定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執(zhí)行。
四、結語
