發(fā)布時間：2023-01-29 03:15:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法管理論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調解委員會主持下達成的調解協(xié)議的效力，后者通過了《人民調解工作若干規(guī)定》，對人民調解委員會主持下的調解，特別是調解組織、調解程序問題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機關與司法行政機關在推進ADR實踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當?shù)膹碗s性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務負責人的調查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。
根據(jù)《最終報告》的設想，民事司法改革應該實現(xiàn)以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預見性，與個案的價值及復雜程度更相稱；經(jīng)濟拮據(jù)的當事人可以在更平等的基礎進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設計法院的結構與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠對訴訟需求作出反應。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉變，即強調當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權裁定仲裁條款無效，有權下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調司法因素?！盵8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調解、調?；蚱渌椒ń鉀Q特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?！庇捎谶@一《訴訟實務告示》僅僅規(guī)定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務，而并未規(guī)定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務，因此該《訴訟實務告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導”當事人使用ADR的所謂“勸導性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務告示》中。該《訴訟實務告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎和人力資源基礎。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進入調解審理階段，其中的90%最終達成了調解協(xié)議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設和ADR人力資源建設方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態(tài)度的轉變：從《中期報告》到《最終報告》
應該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟、更為有效的、適當?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經(jīng)使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應該能夠了解并且應該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應提供有關替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應該制定并實施相應的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領導者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設立附設ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據(jù)此，可以認為，司法當局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應切實保障當事人平等；節(jié)省訴訟費用；應該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況，采取相應的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當事人在提交案件分配調查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐
如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎和依據(jù)，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協(xié)議時可以命令ADR提供者，比如CEDR有權任命調解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序審理的案件方面，統(tǒng)計結果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序審理的案件方面，統(tǒng)計結果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關的命令是促使當事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務機構的調查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務調解的數(shù)量增加了141%。《初步評估》預計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權ADR組織（如CEDR）在特定情況有權指定調解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當事人提供有關ADR的信息，如提供ADR機構的清單），即設立法院附設ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設立法院附設ADR（包括任意性和強制性法院附設ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設ADR(court-annexedADR)。應指出，美國學者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設ADR。我認為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關法律文件的情況下，調解員的人力資源建設對于人民調解委員會主持下的人民調解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調解制度的完善也具有深遠的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關于英國民事司法改革的主要內容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
論文關鍵詞：私募發(fā)行證券監(jiān)管
論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國法律的承認。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發(fā)行進行監(jiān)管。
1概述
證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發(fā)行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。
與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點：一是無須經(jīng)過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務不夠明確．私募發(fā)行的股票流動性不強．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對私募發(fā)行進行監(jiān)管。
所謂證券監(jiān)，是指證券主管機關依法對證券的發(fā)行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監(jiān)督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機關對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點就可以看到．對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴格．例如．規(guī)定了嚴格的私募發(fā)行限制轉售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度
我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。
2．1事前監(jiān)管
所謂事前監(jiān)管．其實就是私募發(fā)行的準入機制．也即審核機制公開發(fā)行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準制．而對于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進行符合相關規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發(fā)行人需要承擔對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責任．而且在美國證監(jiān)會頒布的有關條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準入條件的同時也應該對發(fā)行人的義務加以明確的規(guī)定。
2．2事中監(jiān)管
對私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對發(fā)行方式的監(jiān)管．對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。
首先．我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。
其次．對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對象也是學者們結合金融實踐經(jīng)驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細具體．也即監(jiān)管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發(fā)行方式加以稍嚴的監(jiān)管。
第四．對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場發(fā)達的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發(fā)行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中．應該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當規(guī)定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。
2．3事后監(jiān)管
對證券私募發(fā)行的事后監(jiān)管．即私募發(fā)行的有關法律責任．主要是指發(fā)行人的法律責任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發(fā)行的事中監(jiān)管中所提及的，是發(fā)行人向特定對象的發(fā)行最后變成了變相公開發(fā)行對此．我國現(xiàn)行證券法中有如下規(guī)定：“未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的．責令停止發(fā)行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設立的公司．由依法履行監(jiān)督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發(fā)行的發(fā)行人的法律責任的規(guī)定較為詳細．但主要是行政責任．責任方式較單一，若能補充民事責任、刑事責任就更好了．而且還應該考慮到私募發(fā)行中可能引起的其他法律責任問題并加以規(guī)定。
一、高等農(nóng)林院校競爭力分析
（一）辦學資源競爭力分析
首先，不少農(nóng)林類院校存在基礎薄弱、經(jīng)費不足的現(xiàn)象。由于歷史的原因，在“”中，農(nóng)林類院校遭受了巨大的損失，有些學校甚至分散辦學，幾經(jīng)搬遷，導致欠賬太多，影響了發(fā)展。
當前，高校經(jīng)費來源的重要渠道之一就是學費，而農(nóng)林類院校學費標準普遍偏低，尤其是農(nóng)學、植物保護學、動物醫(yī)學等學科，學費標準往往只有4000元／年左右。由于不少院校所在的地方政府財力有限，不少農(nóng)林類高校的生均經(jīng)費撥款在3000元左右，部分省份甚至更低，由此造成了農(nóng)林類高?，F(xiàn)代裝備水平低，基礎設施難以改善，難以滿足教學、科研的需要，逐步拉大了與其他類型高校的差距。農(nóng)林類高校以農(nóng)業(yè)、農(nóng)村為服務對象，研究成果難以有償轉讓，研究周期長，導致高校創(chuàng)收能力差，在科技開發(fā)、校辦產(chǎn)業(yè)等方面的收入顯著落后于其他類型的高校。
此外，農(nóng)林類院校也承擔著資金上的政策性虧損。例如，在此類院校中均設有專業(yè)獎學金，而這部分款項并非政府專項撥款，而是被包含于高校教育事業(yè)費中，由此形成了占有相當比重的農(nóng)林類院校政策性虧損。
（二）高校地位競爭力分析
由于社會對農(nóng)林類專業(yè)的重要性認識不夠，對于發(fā)展農(nóng)業(yè)教育的緊迫性和農(nóng)林類院校在發(fā)展農(nóng)業(yè)中的戰(zhàn)略地位認識不足，導致農(nóng)業(yè)教育缺乏相應的社會地位。其中的深層原因來自于社會傳統(tǒng)觀念，農(nóng)業(yè)在我國被視為低等的行業(yè)。由于我國的城鄉(xiāng)之間存在較大的差距，農(nóng)業(yè)不發(fā)達，而農(nóng)業(yè)科技工作要深入基層，十分辛苦，加之農(nóng)業(yè)科研往往周期較長，不易出科研成果，這均導致農(nóng)林類高校在競爭中處于劣勢。
此外，不少農(nóng)林類院校的人才培養(yǎng)體系與農(nóng)業(yè)發(fā)展的實際要求存在差距。農(nóng)林類高校的畢業(yè)生往往具有比較扎實的專業(yè)理論知識，但是缺乏科研創(chuàng)新能力和動手實踐能力。這說明農(nóng)林類院校還沒能很好地落實綜合素質與創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，而在具體專業(yè)結構的設置上，種植、養(yǎng)殖類專業(yè)性過強，比重過大，多年不變的傳統(tǒng)專業(yè)也沒有隨著現(xiàn)實需求的變化而更新，導致畢業(yè)生的結構失衡。農(nóng)林類專業(yè)區(qū)域性很強，只有充分結合本地區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展特色，制定因地制宜的教育體系和科研方向，才能保持自身辦學特色，培養(yǎng)出市場需要的農(nóng)業(yè)人才，促進當?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展。
二、農(nóng)林類院校發(fā)展策略
基于前文的分析，在當前高校競爭日趨激烈的背景下，農(nóng)林類院校要保持競爭優(yōu)勢，就必須結合自身實際條件，選擇有效的發(fā)展對策。
（一）明確自身定位
在當前的市場經(jīng)濟環(huán)境下，社會對人才的需求也呈現(xiàn)出多樣化態(tài)勢，農(nóng)林類高校只有明確定位，才能在競爭中壯大自身的實力。
我國的農(nóng)業(yè)已經(jīng)逐步向產(chǎn)業(yè)化、集團化發(fā)展推進，由此對農(nóng)林類專業(yè)人才的要求也發(fā)生了變化，在人才的質量上和層次上均有廣泛的、多樣性的需求［3］。農(nóng)林類院校只有使自身的辦學規(guī)模和層次契合用人市場的現(xiàn)實需要，才能保持自己的特色與實力。
在我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進程中，既需要研究型大學，也需要教學型大學。前者的優(yōu)勢在于理論研究，解決農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的基礎理論問題，后者則應注重于解決生產(chǎn)技術問題，同時提升農(nóng)業(yè)從業(yè)人員的整體水平。由此可知，在市場經(jīng)濟深入發(fā)展的背景下，如何為農(nóng)林類高等院校準確定位，是克服盲目攀比、模式趨同，并提升其競爭力的關鍵所在。對于一些重點農(nóng)業(yè)大學，已經(jīng)擁有相當?shù)难芯可猩?guī)模，因此應定位于培養(yǎng)學術型人才的“研究型大學”；而更多的農(nóng)林類院校則擁有較長辦學歷史和較好的辦學條件，應將自身的發(fā)展定位于“教學型大學”，以培養(yǎng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進程中的技術型、應用型人才［4］；還有一部分院校辦學歷史較短、綜合實力稍弱，例如各地市的農(nóng)業(yè)職技學院等，則應將自身的發(fā)展定位于培養(yǎng)農(nóng)林業(yè)的專業(yè)技術型人才上面。此外，應逐步構建多元的、科學的教育質量觀，尊重學生的個體差異，摒棄統(tǒng)一的衡量標準，從而發(fā)揮優(yōu)勢，辦出特色，提升競爭實力。
（二）尋求特色發(fā)展
農(nóng)林類院校應該在明確發(fā)展方向的基礎上尋求特色，以進一步拓展發(fā)展的空間。
首先，農(nóng)林類院校應以農(nóng)為本，夯實自身的發(fā)展基礎和提高競爭實力。農(nóng)林類院校和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展具有千絲萬縷的聯(lián)系，因此，尋求和構建與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的最佳結合點，致力于農(nóng)村剩余勞動力的轉移和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，是農(nóng)林類院校的教學與科研核心所在。
以農(nóng)業(yè)為出發(fā)點來構建自身的特色和辦學模式，是農(nóng)林類院校的必然選擇。在此過程中，一是要確立科學的辦學指導思想，充分結合自身所處的層次和辦學條件以及社會對人才的需要，正視自身的傳統(tǒng)積淀和辦學優(yōu)勢，確立獨樹一幟的特色辦學理念；二是要構建有特色的學科與專業(yè)，摒棄貪多求全的傳統(tǒng)發(fā)展觀念，以自身所在地區(qū)的實際情況為基準，根據(jù)所在區(qū)域特定的環(huán)境和經(jīng)濟條件，因時制宜地確定主攻方向，開辟獨特的發(fā)展領域，填補地方農(nóng)林業(yè)發(fā)展空白，集中優(yōu)勢力量去發(fā)展有前途的學科和專業(yè)，著力發(fā)展農(nóng)科專業(yè)的強項。三是要構建富于特色的人才培養(yǎng)模式，以實際需求作為人才培養(yǎng)的風向標，摒棄盲目攀比，結合人才培養(yǎng)目標和自身的特長，構建有針對性的教學內容和課程結構，以多樣性的教學手段培養(yǎng)具備綜合素質的創(chuàng)新人才。四是要加快學科專業(yè)調整的步伐，增強學科設置的有效性和針對性，完善學科體系，加強實踐教學環(huán)節(jié)，在傳統(tǒng)學科專業(yè)的基礎上進行充實和更新，使畢業(yè)生的知識結構能夠滿足市場的實際需求。
其次，在以農(nóng)為本的基礎上，農(nóng)林類院校也可以向非農(nóng)方向延伸，向以農(nóng)為主、多學科協(xié)調的方向發(fā)展，以拓展自身的生存空間。應該將單科性封閉式的格局逐步擴展為以農(nóng)為主的多科性大學。在此過程中，充分體現(xiàn)農(nóng)業(yè)與多學科之間的滲透和互動，拓寬專業(yè)口徑，著力發(fā)展交叉學科專業(yè)。在課程的設置上也應逐步向環(huán)境資源科學、生命科學以及人文和信息化科學滲透，實現(xiàn)特色化基礎上的綜合化發(fā)展，提升自身競爭實力。
（三）拓寬投資渠道
目前，僅靠政府有限的財政撥款是較難實現(xiàn)農(nóng)林類院?？焖侔l(fā)展的，因此應該改變單純依靠國家辦教育的理念，建立多元投資體制，打破單一的投資體制，拓寬投資渠道，增強農(nóng)林類院校的發(fā)展實力。
首先，應該加大政府教育經(jīng)費的投入力度，這是農(nóng)林類院校辦學經(jīng)費的主要來源。良好的辦學條件和基礎設施是院校教學、科研的基礎。充足的資金有利于農(nóng)林類院校改善教學和科研條件，如在信息技術的支持下建立多媒體教學環(huán)境和網(wǎng)絡信息系統(tǒng)以及高水平的實驗室與實訓基地。
其次，應尋求與地方政府、企業(yè)合作辦學和科研的途徑，構建多元化的投資渠道。這樣的辦學模式有利于農(nóng)林類院校吸引社會資金，提升資金的經(jīng)濟、社會效益和利用效率。因此，農(nóng)林類院校應爭取教育主管部門的合作投資政策，通過規(guī)范化的渠道和環(huán)節(jié)，在引進資金的基礎上保證投資人的權益。具體的方法可以是教育補償投資、股份制合作、企業(yè)捐助以及技術互換投資等。此外，在具備條件的基礎上加大開放力度，實現(xiàn)合資合作辦學。爭取國外資金，也是一個不錯的努力方向。
（四）創(chuàng)新招生就業(yè)體制
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)林類院校應該基于自身在農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，解決招生就業(yè)方面的問題。
指導課程改革實踐進行了行動研究，但因研究設計合理，研究過程規(guī)范、謹慎、科學，因此研究結論具有一定代表性。
1．職業(yè)指導課程內容體系由4個維度構成，4個維度構成4個教學模塊，即職業(yè)生涯模塊、創(chuàng)業(yè)指導模塊、就業(yè)指導模塊、走進職場模塊。
2．學管理有利于《大學生學業(yè)規(guī)劃與職業(yè)指導》課程教學水平的整體提高。
3．模塊化、少學時、多課頭的授課方式有利于教師隊伍快速成長。
一、提煉知識，教學內容問題化
教學中教師可根據(jù)大綱的要求，結合教學內容的特點提煉主線知識，并隨著教學環(huán)節(jié)的推進，在有關知識點上設計系列問題。例如，在講電離度時，可首先演示室溫下濃度同為0.1m01／1的氯化鈉、鹽酸、氨水、醋酸和庶糖幾種溶液的導電實驗。然后，結合實驗現(xiàn)象提問：哪種物質是電解質？哪種物質是非電解質？二者區(qū)別是什么？什么是化學平衡？可逆反應方程式怎樣表示？接著引導學生進一步觀察，并根據(jù)觀察重點先后提出如下問題：燈泡的亮度與溶液的導電能力及離子的濃度三者之間有什么樣的關系？能否按燈泡的明暗程度從實質上對上述物質進行分類？什么叫電離平衡？弱電解質電離的方程式怎樣書寫？溶液中的微粒有哪些？等等。這些問題，一環(huán)扣一環(huán)，循序漸近。既是對舊知識的復習，又是對新知識的探討，既有啟動點，又有發(fā)展方向?；瘜W教材中的許多內容都可以設計成這樣的系列問題，并使問題的提出符合學生的實際水平。
二、引導方法，解決問題有序化
引導方法，解決問題有序化就是在教師的引導下，培養(yǎng)學生學會由表及里地抓住問題的本質進行有序思維的過程。有序化地解決問題，有利于培養(yǎng)學生的邏輯思維能力。如前例中，燈泡的明暗程度不同是外在表現(xiàn)，溶液的導電能力不同是前提，離子的濃度不同是實質，而電離度的不同才是問題的本質。講解中教師要引導學生透過現(xiàn)象看本質，才能使學生的思維順序地、流暢地向一定深度發(fā)展。
三、衍變發(fā)散，有序知識運用靈活化
教師應注意培養(yǎng)學生的靈活應變能力，舉一反三地解決化學問題。衍變發(fā)散，就是將知識點沿不同的角度發(fā)散開來，衍變成多種思維材料。例如，在上例中可繼續(xù)提出：升高溫度，醋酸的電離度是否改變？稀釋醋酸溶液其電離度是否有變化？在醋酸溶液中加入少量的鹽酸，其電離度怎樣變化？等等。設計的問題要盡可能地聯(lián)系有關理論、性質、實驗、結構、條件等知識，在教師的點撥下，展開討論。通過對比、聯(lián)想、推理、歸納，最后由學生得出正確的結論，讓學生在活動中，掌握知識的深度，促進智力的發(fā)展。
【摘要】學校內部管理行為可能會與學生合法權益產(chǎn)生沖突，為保護學生合法權益，法院應對學校內部管理行為進行司法審查。筆者論述了進行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標準，以期對我國將來建立司法審查制度提供有益的借鑒。
近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現(xiàn)了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現(xiàn)在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當?shù)?、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩(wěn)定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規(guī)律，體現(xiàn)法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協(xié)調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢姡覈拇?、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據(jù)哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經(jīng)費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據(jù)國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果。“特別權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權力關系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應當允許其向人民法院。
綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”?？梢?，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當?shù)某橄笮姓袨?。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權和財產(chǎn)權的司法保護，而對除人身權和財產(chǎn)權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產(chǎn)權外，還享有廣泛的社會經(jīng)濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現(xiàn)社會民主，實現(xiàn)社會正義。
四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據(jù)應符合證據(jù)的相關性、關聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據(jù)和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。
合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機關擁有一定的自由裁量權，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內決定對相對人的處罰，這種處罰在本質上是合法的，但是如果處罰不當，同樣會侵犯相對人的合法權益。判斷學校內部管理行為是否合理的標準是：1．是否，即學校在進行內部管理時，主觀出于故意，對違紀學生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當利益，如對是本校教師子女的學生的違紀行為處理明顯輕于對普通學生違紀行為的處理；2．是否顯失公正，即學校內部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復無常等。由于合理性審查的標準都是主觀性標準，法院在進行司法審查時，主要依據(jù)法官的學識水平、社會閱歷、良心和理性加以判斷。
隱私權作為一項重要的人格權，在權利受到侵害時，權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說，即權利人采用民事救濟的方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權干預，導致私力救濟的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護，只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據(jù)我國隱私權保護制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權的立法成果，就隱私權保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發(fā)展
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據(jù)我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據(jù)國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經(jīng)權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現(xiàn)狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發(fā)展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現(xiàn)狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產(chǎn)生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業(yè)單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅妊b攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術（如傳真、網(wǎng)絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學院某附屬醫(yī)院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫(yī)師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫(yī)師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現(xiàn)象，我認為應根據(jù)我國國情，借鑒國外先進的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規(guī)定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規(guī)定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規(guī)范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協(xié)調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產(chǎn)利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
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[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月
[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，
[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網(wǎng),2003年4月
[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，
[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁
[7]中國民商法律網(wǎng).《判解研究》
[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第29頁
[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現(xiàn)象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發(fā)展 。
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土主權原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
（二）屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據(jù)，擴大了管轄權范圍。）
（三）專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
（四）協(xié)議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。
二、涉外離婚案件管轄權的協(xié)調
司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：
（一）立法方面
首先，應盡量減少專屬管轄權的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。
其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。
再次，由于協(xié)議選擇管轄權能在具體案件中協(xié)調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協(xié)議選擇管轄權的連結點。
（二）司法方面
堅持國際協(xié)調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權利，只要有關協(xié)議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。
其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規(guī)定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能?！?/p>
三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關離婚管轄權的現(xiàn)行法
《
[關鍵詞]電量法;低壓理論線損系統(tǒng);設計;開發(fā)
就我國當前大部分電力企業(yè)針對低壓線路所制定的電力線路線損指標多是以歷史運行參數(shù)為依據(jù)，這種考核指標最大的特點在于其測定值基本為衡定狀態(tài)，并且指標的確定發(fā)生在供電企業(yè)營銷管理工作之前。然而大量的實踐研究結構向我們證實了一點：電力線路線損值的高低與整個電力系統(tǒng)電量、電壓負荷以及電壓負荷曲線形狀等指標參數(shù)是密切相關的。而這些指標參數(shù)又會在電力系統(tǒng)實際環(huán)境（包括自然環(huán)境以及經(jīng)濟環(huán)境）差異性的發(fā)展背景下有所改變。這也就是說，將歷史指標參數(shù)作為現(xiàn)實線損值考核指標是基本合理的，在何種運算方式支持之下設計并開發(fā)出一種能夠精確、有效計算低壓理論線損參數(shù)的綜合性系統(tǒng)，已成為當前相關工作人員最亟待解決的問題之一。筆者現(xiàn)結合實踐工作經(jīng)驗，就這一問題談談自己的看法與體會。
一、“竹節(jié)法”低壓理論線損計算系統(tǒng)概述
在我公司使用“竹節(jié)法”進行低壓理論線損計算的過程中，相關工作人員發(fā)現(xiàn)這種理論線損計算方式在模型構建上所作出的諸多限制性假設條件都比較理想，在低壓系統(tǒng)實際運作過程中的指導意義并不是特別大。具體而言，這種低壓理論線損計算方式的實施有著如下四各方面的基本假設條件：其一，整個低壓電力電網(wǎng)系統(tǒng)當中各個電氣節(jié)點的電壓是恒定的；其二，低壓電力系統(tǒng)主干線路之上的全體支線均為有效分布；其三，各個型號的支線長度是完全一致的（也就是說，整個低壓電網(wǎng)電力系統(tǒng)當中各個支線線路之上的電力線路負荷參數(shù)是抑制的、電力及其功率因素也是一致的、電力線路負荷形狀系數(shù)同樣是一致的）；其四，低壓電力系統(tǒng)各個型號的下戶線不僅線路長度相同、個數(shù)相同、電力線路負荷相同，其分布狀態(tài)也與支線在主干線上的分布狀態(tài)一致，趨向于均衡性分布。
從“竹節(jié)法”低壓理論線損計算系統(tǒng)的應用角度來說，在該系統(tǒng)實際運行過程中相關工作人員發(fā)現(xiàn)：要想在該系統(tǒng)當中計算理論線損參數(shù)，就必須要在該系統(tǒng)所提供的圖形輸入平臺當中對整個電力電網(wǎng)系統(tǒng)當中的各個配變電臺區(qū)進行低壓線路圖的繪制工作。這一繁瑣的繪圖工作不僅極大的增加了理論線損參數(shù)的測定值誤差，同時系統(tǒng)圖形輸入平臺中所反映的電網(wǎng)結構與實際電網(wǎng)結構之間的差異性也比較明顯，整個低壓理論線損系統(tǒng)所得出的線損數(shù)據(jù)既不精確也不可靠，這一問題需要我們及時改進。
二、電量法概述
就我公司低壓電網(wǎng)系統(tǒng)中的理論線損構成情況來說，整個電力系統(tǒng)線損的最主要來源為線路損耗、二級漏電保護器損耗以及電度表損耗這三大方面（就我公司現(xiàn)有低壓電網(wǎng)系統(tǒng)來說，二級漏電保護器損耗在整個電網(wǎng)系統(tǒng)理論總損耗中所占比例非常小，并非我們的重點關注對象，在此不做過多闡述）。
相關工作人員需要對整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)線路進行分段，并按分支線路與表箱為依據(jù)依次編號，繪制相應的低壓電網(wǎng)分段圖。在此基礎之上讀取整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)當中的臺區(qū)運行參數(shù)以及無功電量（無功電量的參數(shù)可以根據(jù)電壓系統(tǒng)月末抄表數(shù)值進行推算，或是以整個電網(wǎng)系統(tǒng)的用電性質為依據(jù)進行估算）。根據(jù)以上計算與分析，我們可以得到包括有功功率、無功功率、視在功率以及功率因素在內的四大指標，進而確定整個低壓線路在單位時間內的輸電量指標參數(shù)，最終獲取整個低壓線路中的理論線損參數(shù)值。
三、基于電量法計算低壓理論線損的系統(tǒng)分析
筆者認真分析了電量法計算低壓理論線損參數(shù)所需要的各種指標，結合我公司現(xiàn)有的電網(wǎng)地理信息系統(tǒng)與低壓電網(wǎng)配電自動化系統(tǒng)應用現(xiàn)狀，并在用電MIS系統(tǒng)以及低壓電網(wǎng)調度自動化系統(tǒng)的輔助之下，提出了一種關于構建基于電量法計算低壓理論線損的應用系統(tǒng)，其基本結構示意圖如下圖所示（見圖1）。筆者現(xiàn)結合該結構示意圖對整個低壓理論線損計算系統(tǒng)當中的各個關鍵功能進行詳細分析與說明，希望能夠有助于相關研究與實踐工作的開展。
首先，相關工作人員可以在配電網(wǎng)網(wǎng)絡拓撲結構中選取需要計算臺區(qū)的所在線路，雙擊線路名即可提取到存在與該條線路當中的所有臺區(qū)系統(tǒng)，進而確定計算臺區(qū)。其次，電壓法計算低壓理論線損的各個關鍵參數(shù)均能夠在系統(tǒng)支持下及時獲?。∕IS接口能夠為電量法計算低壓理論線損提供無功電量與有功電量參數(shù)；配網(wǎng)自動化系統(tǒng)能夠為電量法計算低壓理論線損提供變配電二次側相電壓參與電力線路負荷形狀系數(shù)）。系統(tǒng)操作人員在人工輸入電量參數(shù)之后系統(tǒng)即開始運算：現(xiàn)以圖表的方式對整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)的線路損耗進行分析，并自動生產(chǎn)相應的降損意見），最終完成整個低壓理論線損的計算工作。
參考文獻
[1]陳亞寧.基于MapX的配電網(wǎng)低壓設備管理系統(tǒng)的開發(fā)[D].華北電力大學（保定）.2004.
[2]張斌.電力地理信息系統(tǒng)平臺研究――低壓配電網(wǎng)管理系統(tǒng)[D].西安工業(yè)學院.2004.
[3]韓曉鵬.基于MIS的電網(wǎng)理論線損計算與線損診斷系統(tǒng)的研究[D].西安工業(yè)學院.2005.
