發(fā)布時間：2024-03-19 14:54:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的工商行政管理概念樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關鍵詞：心理契約、工商行政管理、基本特征、管理策略
心理契約概念，是由美國心理學家ScheinE．H．教授正式提出的，他認為心理契約是“個人將有所奉獻與組織欲望有所獲取之間，以及組織將針對個人期望收獲而有所提供的一種配合”，“雖然它并沒有寫明，心理契約卻是組織中行為的強有力的決定因素”。心理契約主要涉及心理學、社會學、管理學、經(jīng)濟學、政治學和法學。其內(nèi)涵及實踐意義就在于組織中的成員對心理契約的理解，并基于這一理解而表現(xiàn)出相應的態(tài)度和行為，從而進一步又直接影響其工作績效，最終影響組織目標的實現(xiàn)。心理契約存在于所有的管理活動和組織中，同樣，也存在于工商行政管理機關對工商行政管理人員的管理活動中。事實上，這種客觀存在著的心理契約，不僅對工商行政管理人員的工作態(tài)度和行政行為具有重要的影響，而且直接決定著工商行政管理的效能，反映著政府形象。因此，將心理契約的理論與方法引入到工商行政管理系統(tǒng)并深入研究，能拓展科學管理的視野，提升工商行政管理效能。
一、工商行政管理人員心理契約的基本特征分析
(一)動態(tài)性
隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，工商行政管理機關監(jiān)管市場的領域、權(quán)限和對象都發(fā)生了巨大的變化，越來越肩負著更加繁重的工作任務。這一客觀環(huán)境深刻地影響著工商行政管理人員的監(jiān)管理念和行為方式，必然導致原先心理契約平衡的打破，使得契約雙方心理契約的內(nèi)涵更為豐富，相互的期望要求和標準更高。因此，心理契約隨著客觀環(huán)境的變化而處于動態(tài)發(fā)展中。工商行政管理機關與工商行政管理人員都應當用動態(tài)的發(fā)展的視角來審視彼此心理契約的內(nèi)涵，不斷更新、修正。
(二)主觀性
心理契約本身就是契約雙方心理的主觀意識約定，是彼此以心理期望的方式隱含在各自的內(nèi)心深處，具有內(nèi)隱性、不確定性和不明晰性。正是由于心理契約的這種主觀性，往往使得各自的心理期望與之實現(xiàn)之間常常會產(chǎn)生不一致。因此工商行政管理機關與工商行政管理人員之間應注重思想交流、溝通，減少或避免因“信息不對稱”引起的心理契約履約中的障礙。
(三)交互性
工商行政管理機關與工商行政管理人員在心理契約中所處的主體地位是平等的，雙方的心理期望也是相互的，并且心理契約相對的任何一方的言行都會對心理契約的履約、實現(xiàn)產(chǎn)生影響。因此這種交互性使得在心理契約的形成、履約和實現(xiàn)過程中，契約雙方要更加注意換位思考，更好地了解和掌握對方的心理期望內(nèi)容，便于契約雙方達成一致的共識，形成共同遠景。
(四)文化性
心理契約的基礎是基于工商行政管理機關的組織文化背景，其精神實質(zhì)就在于能在工商行政管理機關中創(chuàng)設出一種奮發(fā)、進取、積極向上的工商精神。工商行政管理人員主體的差異性決定了其文化的多元性。因此注重開展形式多樣的文化建設活動，融入時代文化的新內(nèi)涵，弘揚時代主旋律，創(chuàng)設心理契約良好的組織文化氛圍。
(五)導向性
政治理論和人物楷模是凝聚人心的堅強紐帶，是實現(xiàn)工商行政管理事業(yè)目標的強大精神動力。面對知識經(jīng)濟這一時代背景，工商行政管理機關對工商行政管理人員的期望提出了更高的要求，這不僅僅體現(xiàn)在日常的一些硬性的制度規(guī)定中，更重要的是體現(xiàn)在工商行政管理人員所展現(xiàn)出來的精神風貌上。因此加強政治理論和人物楷模的宣傳教育活動，通過宣傳教育，使工商行政管理人員產(chǎn)生一種強烈的事業(yè)心和使命感，培養(yǎng)其遠大的理想和堅定的信念，激發(fā)其崇高的精神追求，在為工商事業(yè)目標奮斗的同時，實現(xiàn)自身的價值追求。
(六)服務性
全心全意為人民服務是政府各級行政管理機關的根本宗旨。在新的歷史時期，工商行政管理部門履行市場監(jiān)管職責，就是要盡職盡責、盡心盡力地為市場主體提供優(yōu)質(zhì)的服務，維護好市場良好的秩序。工商行政管理機關期望每一位工商行政管理人員能各司其責，對人民高度負責，盡心服務人民，從而提高整體服務質(zhì)量，強化系統(tǒng)的效能建設。因此樹立服務性理念，以服務性理念指導執(zhí)法實踐，應該是工商行政管理機關與工商行政管理人員之間心理契約的核心內(nèi)容。
(七)差異性
依據(jù)近年來的全國工商行政管理系統(tǒng)人員受教育程度統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，工商行政管理人員受教育程度參差不齊，文化水平不均，這一客觀背景必然導致工商行政管理人員心理期望內(nèi)容上的差異性。依據(jù)需要層次理論，人的需要層次是從生理需要開始，然后再上升到安全、歸屬、尊重直至最終的自我實現(xiàn)需要。需要理論告訴我們，不同層次的工商行政管理人員有著不同的心理期望，且這種心理期望的滿足對其行為將會產(chǎn)生重要的影響。因此，工商行政管理機關要針對每一位工商行政管理人員不同的心理期望，分類逐層地構(gòu)建心理契約。
二、和諧心理契約是提升工商行政管理效能的新動力
工商行政管理事業(yè)的目標就是維護公平、公正、有序的市場經(jīng)濟秩序，其工作過程和目標實現(xiàn)追求的更是一種和諧。因此和諧心理契約是和諧工商的重要組成部分，是提升工商行政管理效能的新動力。
(一)彌補法律制度等規(guī)范體系所規(guī)約不到的真空地帶
法律制度的規(guī)約是人們行為達到的最低標準。和諧心理契約的基礎必須是基于健康的工商行政管理機關的組織文化背景，而這種健康的組織文化能在工商行政管理機關中創(chuàng)設出一種奮發(fā)、進取、積極向上的工商精神，彌補法律制度等規(guī)范體系所規(guī)約不到的真空地帶，這種源自文化而凝聚生成的力量，遠比法律制度所規(guī)約的力量更強大、更具向心力。因此和諧心理契約可以引導工商行政管理人員達到最優(yōu)標準。
(二)使工商行政管理機關與工商行政管理人員之間始終保持良好的互動關系
當前，面對經(jīng)濟全球化趨勢的深入發(fā)展，市場主體更加多元化，市場行為更趨復雜化。這一客觀環(huán)境的深刻變革使得工商行政管理職能不斷拓展和深化，對工商行政管理機關賦予了更多的職責，對工商行政管理人員的執(zhí)法水平提出了新的更高的標準和要求。和諧心理契約可以使工商行政管理機關與王商行政管理人員之間始終保持良好的互動關系、凝聚力，共同應對客觀環(huán)境的深刻變革，擔負起市場監(jiān)管的重任。
(三)減少系統(tǒng)內(nèi)耗
心理契約本身的形成就是基于工
商行政管理機關與工商行政管理人員之間內(nèi)心的相互期望，因此在契約雙方之間發(fā)生的任何變化，都會產(chǎn)生相互的影響。如在心理契約履約過程中契約雙方常常會因為各自主觀意識理解上的偏差或歧義導致心理契約的破裂或違背，導致工作績效毀損。和諧心理契約可以減少或避免因“信息不對稱”而引起的思想溝通障礙，在面對出現(xiàn)的新情況新問題時，能及時溝通、很好交流，能共同面對問題、解決問題。
(四)激發(fā)工商行政管理人員的工作熱情
和諧心理契約，可以使契約雙方的心理感受始終處于積極的良好狀態(tài)。一是能創(chuàng)設彼此相互信任和相互尊重、團結(jié)協(xié)作和共同發(fā)展的氛圍空間；二是可以激發(fā)工商行政管理人員工作的熱情和活力，開發(fā)其潛力，實現(xiàn)各盡所能、各盡所用，有效整合工商行政管理人員群體諸要素資源，提升工商行政管理效能。
(五)使工商行政管理人員的個人職業(yè)得到更好的發(fā)展
工商行政管理機關與工商行政管理人員之間構(gòu)成的是一個相對獨立的有機整體，和諧心理契約可以使工商行政管理人員將其個人的職業(yè)發(fā)展規(guī)劃依托工商事業(yè)的發(fā)展。這也就是說，只有在工商事業(yè)發(fā)展的同時，才能創(chuàng)造更多的機會，使得工商行政管理人員滿足實現(xiàn)自我價值的需求。因此和諧心理契約可以使契約雙方形成一個堅不可摧的共同體，互為依托、互相促進，共創(chuàng)輝煌事業(yè)。
三、實現(xiàn)共建和諧心理契約的管理策略
(一)創(chuàng)建時代工商文化，為實現(xiàn)共建和諧心理契約營造良好氛圍
美國著名人類學家露絲?本尼迪克特(RuthBenedict)認為，“真正把人們維系在一起的是他們的文化，即他們所共同具有的觀念和準則?！惫ど涛幕暮诵暮挽`魂是工商行政管理人員群體價值觀的整合。每一位工商行政管理人員個體的價值觀又是基于各自的文化背景形成對事物和行為的評價和認定，它決定著其價值取向和行為方式。因此要實現(xiàn)共建和諧心理契約，就要注重弘揚時代主旋律，開展形式多樣的創(chuàng)建工商文化的活動，充分發(fā)揮工商文化的凝聚、激勵和輻射功能，教育工商行政管理人員牢固樹立依法行政的現(xiàn)代法制觀念和執(zhí)法為民的根本執(zhí)政理念，不斷豐富和完善良好的職業(yè)道德規(guī)范，提高工商行政管理人員行政執(zhí)法的責任意識，營造公平正義、誠信友愛、相互尊重、安定有序、積極向上、充滿活力的良好氛圍，為實現(xiàn)共建和諧心理契約創(chuàng)設良好的組織文化氛圍。
(二)注重政治理論引導，為實現(xiàn)共建和諧心理契約奠定理論基礎
政治理論和人物楷模是凝聚人心的堅強紐帶，會使人產(chǎn)生一種強烈的事業(yè)心和使命感，是實現(xiàn)事業(yè)宏偉目標的強大精神動力。工商行政管理人員代表國家履行法律賦予的職責，作為行政管理的具體執(zhí)行者，當其能夠體會到履行職責具有一種神圣的使命感時，就會甘愿全力奉獻于工商事業(yè)。因此要實現(xiàn)共建和諧心理契約，一是要注重政治理論的學習，教育工商行政管理人員始終堅持正確的政治方向，積極貫徹黨和國家的方針、政策，立黨為公、執(zhí)政為民。二是要開展人物楷模的宣傳教育活動，以人物楷模的力量感召人、教育人、啟發(fā)人、激勵人，在工商行政管理系統(tǒng)弘揚銳意進取、積極開拓、勇于拼搏、無私奉獻的工商精神，堅定工商行政管理人員的理想信念，為實現(xiàn)共建和諧心理契約奠定理論基礎。
(三)建立良性反饋機制，為實現(xiàn)共建和諧心理契約提供信息平臺
心理契約本身的形成就是基于工商行政管理機關與工商行政管理人員之間內(nèi)心的相互期望，契約雙方任何的變化，都會產(chǎn)生相互的影響。這些變化包括：客觀環(huán)境變化、領導關系改變、工作崗位變化以及契約雙方主觀意識約定理解的偏差或歧義等，都會打破原有心理契約的平衡，甚至產(chǎn)生心理契約的破裂或違背。因此依據(jù)社會學理論原理，要實現(xiàn)共建和諧心理契約，需要建立一種良性的反饋機制，在工商行政管理機關與工商行政管理人員之間建立必要的信息反饋渠道和網(wǎng)絡，關注發(fā)生的任何變化，尤其要注重觀察工商行政管理人員的思想動態(tài)，及時發(fā)現(xiàn)存在的問題，加強思想交流，實施正確的引導，針對不斷出現(xiàn)的新情況新問題，以積極的心態(tài)，用發(fā)展的視角來審視心理契約的內(nèi)涵，及時適應變化，適時修正、完善契約雙方心理契約更新的內(nèi)容，以減少或避免因“信息不對稱”引起的心理契約的履約障礙，防止導致不必要的心理契約的破裂或違背。
(四)關注個體職業(yè)發(fā)展，為實現(xiàn)共建和諧心理契約營建共同遠景
以人為本的管理理念強調(diào)的就是對人本身的尊重，關注的是對人的價值的肯定。在工商行政管理機關對工商行政管理人員的管理活動中，既要關注其物質(zhì)需求，更要關注其心理期望，即精神追求和價值實現(xiàn)。因此，要實現(xiàn)共建和諧心理契約，工商行政管理機關要關注其個體的職業(yè)生涯發(fā)展期望，結(jié)合工商行政管理事業(yè)的發(fā)展目標，輔助每一位工商行政管理人員做出理想的職業(yè)生涯發(fā)展規(guī)劃，并將其個人發(fā)展規(guī)劃融入工商行政管理事業(yè)的發(fā)展中。這樣，使得在工商行政管理事業(yè)發(fā)展的同時，創(chuàng)造更多的機會讓其充分發(fā)揮自主意識和創(chuàng)造力，不斷提高自身責任感和努力度，使其在為工商行政管理事業(yè)全力奉獻的過程中，自身也不斷得到鍛煉、成長和發(fā)展，滿足其實現(xiàn)自我價值的需求。
(五)買施績效評估激勵，為實現(xiàn)共建和諧心理契約踐諾機制保障
一、對工商行政管理理論的認識
工商行政管理是一門較為成熟的學科，其無論是在體系上還是在理論范疇上，都達到了可以揭示規(guī)律的程度，工商行政管理是一種管理行為，其具有一定的價值，能夠有效的實現(xiàn)行為與規(guī)范之間的高效統(tǒng)一?，F(xiàn)階段，工商行政管理理論還沒有形成一個完善的獨立體系，然而其卻在不斷的升華和改進，在社會市場經(jīng)濟以及社會政治不斷發(fā)展和進步的前提下，其也在進行不斷的改進，相信在不久的將來，工商行政管理理論就會成為一門獨立的學科門類。工商行政管理理論中所包含的內(nèi)容主要有概念、范疇以及基本的體系等，這一理論主要是在公共行政學的基礎上所發(fā)展得來的，因此，其具備公共行政學中的一些要點。針對工商行政管理理論進行研究的過程中，可以從市場以及其自身的管理職能等方面入手，深入到市場中，對市場中的一些行為進行監(jiān)管和控制，保障消費者的權(quán)益，依據(jù)市場準入原則對商品進行有效的質(zhì)量檢查，實施產(chǎn)權(quán)保護等，在這一系列的范疇內(nèi)，可以看出工商行政管理理論的作用，針對工商行政管理理論的解釋以及規(guī)律的揭示，可以從工商行政管理行為以及規(guī)范的統(tǒng)一范疇內(nèi)來進行解讀。
二、工商行政管理與市場
要想清楚的了解工商行政管理理論，就需要對工商行政管理與市場的關系進行入手，而所謂的工商行政管理與市場的關系，也就是政府與經(jīng)濟的關系，可以說，工商行政管理與市場的關系就是經(jīng)濟與政府之間關系的一個具體層面。政府對經(jīng)濟有著宏觀調(diào)控的職能，其對經(jīng)濟進行調(diào)控和干預的時候，需要遵循相應的價值和經(jīng)濟規(guī)律，采取有效的干預手段，在遵循市場發(fā)展規(guī)律的基礎上，實現(xiàn)工商行政管理的有效開展，從而對市場進行合理的監(jiān)督，保障市場經(jīng)濟的正常運作。只有市場在失穩(wěn)的情況下，政府才有理由干預市場經(jīng)濟，而造成市場失穩(wěn)的主要在于公平和效率，市場自身雖然有一定的調(diào)節(jié)作用，但是卻無法有效的克服來自市場外部因素的影響和干預，市場外部的干擾只能夠通過政府來進行消除和調(diào)整，政府利用其干預手段，對市場中的競爭秩序進行合理的維護，合理分配收入，調(diào)節(jié)市場準入份額，實現(xiàn)對宏觀經(jīng)濟的有效調(diào)控，穩(wěn)定市場經(jīng)濟的發(fā)展環(huán)境。政府對經(jīng)濟的管理是尤其必要性的，然而，政府卻不可以過多的干預經(jīng)濟，其只能夠做到適可而止。其余的經(jīng)濟就需要市場自身進行調(diào)節(jié)和干預?？偠灾?，政府與市場之間既不是放任自流的狀況，也不是完全干預的狀況，兩者在權(quán)利上是處于一種平衡的狀態(tài)，政府以及市場對經(jīng)濟都具有調(diào)節(jié)的作用。
三、工商行政管理職能中管理與服務的關系
工商行政管理理論中，包含工商行政管理職能，所以對工商行政管理職能進行探討，可以在一定程度上了解到工商行政管理理論的要點。工商行政管理的職能有很多，但是其中的服務職能其是否具備，還有待進一步的討論。而針對工商行政管理的服務職能，也是各人有各人的見解。可以說，在工商行政管理職能中，管理和服務之間有著一種較為特殊的關系，而對兩者的關系進行梳理的時候，也需要能夠?qū)⒎占尤氲焦芾碇?，依?jù)管理活動來對服務職能進行探討，從這一點上來說，服務職能無法離開管理而單獨存在，兩者之間是一種依存的關系。工商行政管理是國家在市場監(jiān)管執(zhí)法領域權(quán)力、法制的具體實現(xiàn)形式和貫徹執(zhí)行者。作為上層建筑的組成部分，它必須積極為經(jīng)濟基礎服務。上層建筑為經(jīng)濟基礎服務就是要幫助和促進經(jīng)濟基礎的形成、鞏固和發(fā)展，并及時調(diào)整使之適應經(jīng)濟基礎的變化。因此，不能認為強化市場監(jiān)管與為經(jīng)濟發(fā)展服務相悖，強化市場監(jiān)管執(zhí)法也就是強化為經(jīng)濟服務的職能。這種從上層建筑為經(jīng)濟基礎服務的視角上所談論的服務是一種宏觀層次上的服務，可稱其為“大服務”。
一、工商行政執(zhí)法手段概念
工商行政管理執(zhí)法手段是工商行政管理機關及其工作人員依據(jù)國家賦予的行政管理職權(quán)，將工商行政管理法律法規(guī)適用于具體的市場主體過程中所運用的方式和途徑，包括行政檢查、行政許可、市場監(jiān)管、行政處罰、行政強制等。
傳統(tǒng)的工商行政管理執(zhí)法手段主要是簡單的“命令一控制”模式，主要通過各種行政強制措施達到工商行政執(zhí)法的目的。這種執(zhí)法手段在改革開放初期到20世紀90年代初起到了市場監(jiān)管的作用。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展工商執(zhí)法從單一的集貿(mào)市場轉(zhuǎn)變到社會主義大市場：社會公眾的法治意識也在不斷增強，對工商行政執(zhí)法不僅要求良好效果，還進一步要求工商行政執(zhí)法要具備公平性和效率性。因此簡單的強制執(zhí)法已不適應日益多元化的工商行政管理實踐。工商行政執(zhí)法理念隨之轉(zhuǎn)變，工商行政管理手段隨之創(chuàng)新，各種兼具靈活性和人性化的執(zhí)法手段如預警告知、發(fā)放行政指導建議書、工商所述職等應運而生。
二、三十年來工商行政執(zhí)法手段的演變
1、1978年－80年代末
1978年9月《國務院關于成立工商行政管理總局的通知》的實施，標志著工商行政管理恢復建制。當時，工商部門遵循“改革、開放、搞活”的方針，按照“四管一打”，工商執(zhí)法手段主要以收費和管理集貿(mào)市場搞活經(jīng)濟為主，執(zhí)法手段較單一。1987年《投機倒把行政處罰暫行條例》賦予工商部門設卡檢查、暫停支付、劃撥存款等，執(zhí)法手段逐漸多樣化。
2、80年代末－90年代末
80年代末開始，我國法制建設加速發(fā)展，《公司法》、《反不正當競爭法》、《行政訴訟法》等一系列涉及工商行政管理的法律法規(guī)的出臺，工商部門執(zhí)法手段逐漸豐富。同時，《行政處罰法》的實施，嚴格規(guī)范了行政執(zhí)法手段的運用?！豆ど绦姓芾硭鶙l例》的實施，加強了基層執(zhí)法組織建設，充實了執(zhí)法主體隊伍，保證了執(zhí)法手段的有效運用。
3、2000年至今
2000年省級以下工商部門實行垂直管理，執(zhí)法力度進一步加強。2004年行政許可法的實施，允許工商部門使用間接管理手段。隨著我國市場主體的不斷增加而工商執(zhí)法人員相對不足矛盾的加深，網(wǎng)格化管理、“經(jīng)濟戶口”管理、企業(yè)信用分類監(jiān)管、個體工商戶分層分類管理、分距離監(jiān)管、12315行政執(zhí)法體系、信息化辦案等監(jiān)管執(zhí)法手段紛紛運用到執(zhí)法工作中，
改革開放三十年來，工商行政執(zhí)法手段發(fā)生了較大變化，主要有：
1、單一執(zhí)法到綜合執(zhí)法的轉(zhuǎn)變
改革開放初期，工商行政管理部門在大力培育集貿(mào)市場過程中，執(zhí)法手段主要以“管”為主，執(zhí)法手段比較簡單，突擊性、專項性執(zhí)法較多，常態(tài)性監(jiān)管較少。如今工商部門注重立體監(jiān)管、綜合執(zhí)法，將服務、維權(quán)貫徹到行政執(zhí)法工作中，注重執(zhí)法的社會效果和公眾評價。
2、剛性執(zhí)法到剛?cè)岵霓D(zhuǎn)變
長期以來，工商部門對企業(yè)監(jiān)管以“推定違法”、重在嚴懲為主，責令改正、警告教育手段運用較少。隨著社會的發(fā)展，市場主體法律意識不斷提高，行政許可、法制培訓、發(fā)放行政指導建議書、政務公開、工商述廉等一系列柔性手段逐步運用到日常執(zhí)法工作中，既拉近了與市場主體的距離，也增強了執(zhí)法的社會效果。
3、從單獨執(zhí)法到聯(lián)動執(zhí)法的轉(zhuǎn)變
初期，工商執(zhí)法主要依靠自身的手段，與其他部門相配合較少。隨著違法行為的復雜化和跨領域，工商部門逐漸與公安、城管及其他職能部門聯(lián)合執(zhí)法，提高了執(zhí)法的效果。事實表明，南于地區(qū)之間信息不通暢、執(zhí)法資源無法共享，部分違法市場主體轉(zhuǎn)移異地經(jīng)營，逃避處罰的行為時常發(fā)生。工商部門加強區(qū)域協(xié)作執(zhí)法、聯(lián)動執(zhí)法，才能確保規(guī)范市場的效果。
三、工商行政執(zhí)法手段缺失分析
執(zhí)法手段是行政執(zhí)法得以順利進行的保證。目前工商行政執(zhí)法手段存在著不健全與法律缺失問題。
1、行政檢查缺乏法律保障
行政檢查是工商行政管理中常見的方式。明確規(guī)定可以查閱、復制當事人資料的有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《禁止傳銷》等法律法規(guī)。相比而言，在稅務檢查則有一個概括性的明確規(guī)定。行政檢查一般是對當事人財務資料等的檢查，如果不是對產(chǎn)品質(zhì)量等按規(guī)定可以進行查閱、復制財務憑證等資料的檢查，當事人一旦對行政檢查持不配合態(tài)度，容易導致執(zhí)法人員在取證方面遇到困難。在執(zhí)法實踐中，筆者就經(jīng)常碰到當事人質(zhì)疑工商調(diào)查權(quán)的問題。
2、抽樣取證缺乏運用基礎
抽樣取證是根據(jù)執(zhí)法需要，依據(jù)科學方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的管理活動。通過這一活動，為從總體中取出部分個體進行分析判斷，從而對總體的某些未知因素作出統(tǒng)計推斷取得證據(jù)。抽樣取證對于工商部門查處涉及產(chǎn)品質(zhì)量案件具有非常重要的意義，在執(zhí)法工作中也被普遍運用。但是現(xiàn)行的法律法規(guī)對抽樣取證的方式?jīng)]有作出明確的規(guī)定，現(xiàn)在工商部門抽樣送檢的產(chǎn)品，在技術檢測報告中一般都有被標為“僅對來樣負責”等用語。嚴格地講，工商行政抽樣檢查只是對產(chǎn)品個體的檢查，不具有同批次產(chǎn)品的整體效力，容易引起當事人的不服，導致訴訟的發(fā)生。
3、行政強制措施手段弱化和不足
目前可進行封存、扣留或先行登記保存證據(jù)等執(zhí)法手段的僅有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標法》等法律法規(guī)，而《反不正當競爭法》及《消費者權(quán)益保護法》、《公司法》等法律則缺少先行強制措施的規(guī)定，使得當事人通過轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避處罰成為可能。在查處無照經(jīng)營行為時，規(guī)定的查封、扣押相關財物的時效太短，不利于案件的調(diào)查處理。由于缺乏制裁性的行政強制措施，工商部門在取證方面很大程度依靠當事人的自覺配合，一旦發(fā)生當事人不配合的情形，執(zhí)法人員就無法取證，降低了工商執(zhí)法的權(quán)威，使得一些涉嫌違法行為因為證據(jù)難以取得而無法追究。
四、工商執(zhí)法手段的完善
隨著網(wǎng)絡化、信息化、國際化時代的到來，工商行政管理執(zhí)法手段應當按照“制度化、規(guī)范化、程序化、法治化”建設的要求，適應形勢發(fā)展的需要，尋求變革與創(chuàng)新。
1、進一步完善工商行政管理執(zhí)法手段的制度建設
通過健全法律法規(guī)，明確工商部門在監(jiān)督檢查各種違法行為的過程中享有調(diào)查權(quán)、證據(jù)保全權(quán)，并明確規(guī)定阻礙執(zhí)法應承擔的法律責任。賦予對被監(jiān)督檢查單位可以實行查封、扣押財物，凍結(jié)或暫停支付銀行賬戶及限定當事人在規(guī)定時間、規(guī)定地點接受工商部門調(diào)查等強制措施，把行政處罰權(quán)與行政強制執(zhí)行
權(quán)結(jié)合起來，以提高工商機關執(zhí)法的權(quán)威和嚴肅性。
由于各地區(qū)域情況、市場發(fā)展狀況不同，地方立法部門可以充分運用立法手段，采取地方立法強化行政強制手段，盡快解決工商行政管理急需解決的法律保障問題。
現(xiàn)代工商執(zhí)法不僅要強化強制手段，也要適當運用非強制手段。目前，工商非強制行政執(zhí)法手段已廣泛運用于日常執(zhí)法工作，但法律尚缺少相關規(guī)定，使得執(zhí)法人員運用非強制手段隨意性比較大，不僅對市場主體的權(quán)利、義務產(chǎn)生不利影響，也會出現(xiàn)工商行政主體違法、侵權(quán)或者失職的可能，因此，加強非強制行政執(zhí)法手段的法治建設顯得非常必要。
2、推進工商行政執(zhí)法手段現(xiàn)代化建設
面對信息化，加強金信工程聯(lián)網(wǎng)應用。目前，工商系統(tǒng)內(nèi)已實現(xiàn)了黑牌企業(yè)數(shù)據(jù)庫共享，但是其他的企業(yè)登記數(shù)據(jù)庫、案件處理系統(tǒng)還沒有做到資源共享。通過總局到基層工商所五級層次聯(lián)網(wǎng)應用，可以減少執(zhí)法成本，解決信息滯后問題，有利于打擊跨地區(qū)違法行為。工商部門還可以與稅務部門、公安部門進行部分信息資源共享，建立預警機制，及時發(fā)現(xiàn)違法問題。
面對現(xiàn)代化，重點加強以市場巡查制為主的多種監(jiān)管方式并存的動態(tài)監(jiān)管執(zhí)法建設。市場巡查制是指工商行政管理部門依據(jù)國家法律法規(guī)和政策。對市場經(jīng)濟主體交易行為進行巡回檢查，規(guī)范市場交易秩序，及時發(fā)現(xiàn)和處理違法違章經(jīng)營行為的市場監(jiān)督管理方式。工商行政管理不應坐等問題上門，應加強主動執(zhí)法。推行市場巡查制，是符合當前市場狀況和工商市場監(jiān)管水平的重要舉措。
面對網(wǎng)絡化，加強網(wǎng)絡監(jiān)管執(zhí)法。提供網(wǎng)上咨詢、建立網(wǎng)上制度、完善網(wǎng)絡年檢常態(tài)制度，加強對經(jīng)營性網(wǎng)站監(jiān)管，重點關注網(wǎng)絡廣告和網(wǎng)絡交易維權(quán)。配備專業(yè)的網(wǎng)絡監(jiān)管執(zhí)法人員，加強網(wǎng)絡業(yè)務知識培訓。
3、完善工商行政執(zhí)法手段法治化建設
法治化的一個明顯標志就是程序正當，“程序正義在一定意義上比實體正義更能保障相對人的權(quán)利。一個妥當?shù)氖虑俺绦虮仁潞笫侄胃鼙Ｕ瞎竦睦?，”這也是現(xiàn)代工商行政管理的基本原則和具體要求。
(1)處罰決定書公開查詢制度
在工商行政管理中，目前行政處罰公開的僅限于關于年檢處罰的行政處罰決定書，對于一般的行政處罰決定，工商行政管理機關一般不予公開，社會公眾也無法查詢。筆者認為，提供行政處罰書的查詢其實是一種有效的行政執(zhí)法手段。這種手段至少有三方面的積極作用：一是震懾作用，通過對違法市場主體行為的公開，增加違法者的信譽成本：二是規(guī)范作用，處罰決定書面向社會公眾公開，有利于工商行政機關在作出處罰決定時更加規(guī)范和慎重：三預警作用，社會公眾通過查閱，可以在進行市場交易之前，了解到交易對方是否曾有過不良記錄，避免潛在的交易風險。
(2)行政行為說明理由制度
工商行政行為說明理由制度是指工商行政管理機關作出或擬作出涉及相對人權(quán)利義務的行政行為時，以適當?shù)姆绞较蛳鄬θ岁U明該行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。目前調(diào)查終結(jié)報告中說理部分不全面，行政處罰決定書說理性內(nèi)容則幾乎沒有。原因在于說明理由制度目前尚無明文法律規(guī)定，工商部門在執(zhí)法過程中一般不要求有說理性內(nèi)容。工商部門應借鑒法院判決書的寫法，在做出行政行為時給予合理的說明理由，這樣做會更容易被當事人接受。
4、加強國際合作與交流
隨著經(jīng)濟全球化，跨國違法經(jīng)營和跨國消費糾紛不斷涌現(xiàn)。工商部門應積極加強國際合作，建立雙邊和多邊合作交流平臺，構(gòu)建國際消費者保護和執(zhí)法網(wǎng)絡。
(1)促成國際立法健全完善
執(zhí)法手段的變革是建立在立法的基礎之上，失去了立法的土壤，執(zhí)法就變成了空中樓閣，因此工商部門可以嘗試直接或間接(通過國內(nèi)其他部門)參與國際立法制定統(tǒng)一公司行為的規(guī)范，從而遏制國際領域范圍的違法行為。
一、行政責任體系的內(nèi)涵
從一般意義上講，“體系”是指事物不同部分相互鏈接而構(gòu)成的整體。因此，行政責任體系可以被理解為是行政主體責任的各種表現(xiàn)形式，即各種責任現(xiàn)象所構(gòu)成的有機整體。在這里，行政主體的責任成為理解行政責任體系的關鍵。
一種觀點傾向于從法學角度來界定行政責任，認為行政責任即為行政法上的責任，此種責任既包括行政主體的責任，也包括相對人的責任。在具體內(nèi)容上，行政法上的責任包括了法定責任、契約責任和違諾責任。由此行政責任的體系實際就是指由行政法上的義務和責任層層相因而形成的約束體系和權(quán)利保障機制。與法學的視角不同，在行政管理學研究領域，行政責任則主要是從政府責任角度來分析的。有學者認為，政府責任制度包括憲法責任、政治責任、行政法律責任和行政道德責任，其中前三類是客觀責任，后一類是主觀責任。這四類責任之間既相互區(qū)別，又相互滲透、相互影響、相互轉(zhuǎn)化，從而形成一個具有內(nèi)在聯(lián)系的政府責任體系。該學者尤其指出，行政責任的主體不包括行政管理相對人，它僅指“當代政府及其構(gòu)成主體行政官員(公務員)因其公權(quán)地位和公職身份而對授權(quán)者和法律以及行政法規(guī)所承擔的責任。”與此相類似的觀點認為，責任政府的構(gòu)建要著重從兩個方面人手：一個是倫理層面，一個是制度層面。倫理建設好比政府責任體系的軟件，是構(gòu)建責任政府的思想基礎，制度建設好比該體系的硬件，是構(gòu)建責任政府的載體。由此可見，行政學中的行政責任概念較法學更為豐富。
筆者認為，對于行政責任內(nèi)涵的理解，首先需要考察行政責任在人類行政管理發(fā)展中的演變過程，其次應結(jié)合我國當前特定的時代要求加以界定。從行政管理發(fā)展過程看，行政責任本身也是處于逐步演進、揚棄、發(fā)展過程中的。從統(tǒng)治行政到管理行政再到今天新公共管理理念下的行政發(fā)展，行政責任體系也經(jīng)歷了從無行政責任體系到行政責任與法律責任并存的“二元支持”結(jié)構(gòu)的行政責任體系再到行政責任、法律責任、道德責任并存耦合的“三元支持結(jié)構(gòu)”行政責任體系的發(fā)展。在“三元支持結(jié)構(gòu)”行政責任體系中，行政責任結(jié)構(gòu)體系將行政責任、法律責任和道德責任三者統(tǒng)一起來，形成了總體性的責任體系，國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中提出，法治行政的六項要求，即“合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一”。從這些要求來看，法治行政的內(nèi)容不僅涉及行政行為的合法性和合理性，同時也涉及行政程序以及行政的目標追求、行政人員的職業(yè)道德要求等諸多方面。因而在我國當前特定的時代背景之下，除了法律責任以外，其他責任內(nèi)容也應被納入行政責任體系之中。在綜合和借鑒前述學者觀點的基礎上，我們認為，行政責任體系主要應包括政治責任、法律責任和道德責任三個基本組成部分。其中，政治責任是政治官員履行制定符合民意的公共政策，推動符合民意的公共政策執(zhí)行的職責，以及沒有履行好這些職責時所應承擔的制裁。法律責任是指由法律明確規(guī)定的，由國家強制力保障實行的，國家授權(quán)機關依法追究違法機關或個人的責任。其具體內(nèi)容包括刑事法律責任、民事法律責任、行政法律責任。道德責任是指行政機關及其行政人員在執(zhí)行職務時。必須承擔的道德意義上的責任。
二、工商法治化建設中的行政責任體系檢視
工商法治化建設是自國務院提出法治政府建設目標以來，我國各級工商機關踐行法治行政的具體實踐。行政責任及其體系化建設已成為工商法治化建設不可或缺的組成部分。從各地實踐來看，行政責任體系建設雖然取得了重要進展，但仍存在一些不足，主要表現(xiàn)在：
第一，工商行政政治責任不足
政治責任有兩層含義：一是指政府機關及其工作人員的所作所為必須合乎目的性(即合乎人民的利益、權(quán)利和福利)，其決策(體現(xiàn)為政策與法規(guī)、規(guī)章、行政命令、決定或措施)必須合乎人民的意志和利益。如果政府決策失誤或行為有損國家和人民利益。雖不受法律追究，卻要承擔政治責任。二是行政機關的首長要負責決策得到有效的貫徹執(zhí)行。行政首長有責任拿出有效的措施，推動其下屬按既定的目標行事，以確保決策得到很好的貫徹落實。如果行政首長對其所管轄的部門用人不當、管理不力、工作失察，或在發(fā)現(xiàn)問題后又沒有采取補救措施，從而造成重大損失，那就是失職，就要承擔政治責任。
第二，工商行政道德責任未得到充分重視
道德責任是工商行政責任體系的重要組成部分。但是道德責任在實踐中相對于工商行政法律責任并未被充分重視。在對江蘇省以及鎮(zhèn)江市工商行政執(zhí)法依據(jù)進行梳理的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，在數(shù)量眾多的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中，涉及工商行政道德要求的規(guī)則相對較少，只有《江蘇省工商局依法行政、文明執(zhí)法六項禁令》、《行政執(zhí)法十不準制度》、《規(guī)范T商行政執(zhí)法辦案行為的十條意見》、《行政執(zhí)法人員執(zhí)法行為規(guī)范》等規(guī)則。這種情形說明，對于工商行政責任中道德責任的建設尚未在行政責任體系內(nèi)獲得充分的重視。有學者指出：“完整的行政責任體系，賦予了社會和諧治理的可能性。對于行政組織來說，單一的權(quán)力責任義務關系，往往并不能保證社會治理主體之間持久的穩(wěn)定性，因為它是建立在強制和層級節(jié)制的基礎之上的；單一的法律責任義務關系，往往會使管理者喪失行動的自主性，變成同守成規(guī)、不求有功但求無過的者。只有在行政責任體系中加入了道德責任義務，行政責任體系才變得完整，因為道德責任義務有著更為深刻的內(nèi)涵。道德責任不僅僅包含著人的平等，而且更多地包含著人對人的尊重，因而，也就能夠取得行政組織整體上自然和諧的效果。這種整體上的和諧，體現(xiàn)在行政管理活動及其結(jié)果中，就是實現(xiàn)了對整個社會的有效治理，使社會達到一種和諧、文明的進步形態(tài)。”在當前構(gòu)建和諧社會的要求下，工商行政責任體系建設理應對道德責任給予充分的重視。
三、完善工商行政責任體系的思考
(一)構(gòu)建工商行政政治責任制度
政治責任是行政責任體系的重要組成部分。從根本意義上講，行政過程中政治責任的存在與行政本身和政治的緊密聯(lián)系有關。雖然早期的公共行政學者提出了“政治――行政”兩分法范式，但是行政過程的實踐卻實實在在地表明了截然分開兩者的觀點并不完全符合實際。政治一直存在于行政管理之中，這為行政過程中政治責任的存在提供了基礎。然而確認行政與政治之間密切關系的同時，基于行政活動連續(xù)性等因素的考慮。行政與政治之間的適當分離也是必要
的。這種分離在西方國家集中體現(xiàn)在其政務類官員與事務類官員的區(qū)分上。一般來講，政務類官員經(jīng)由選舉或者政治任命而產(chǎn)生，與政黨共進退，而事務類官員則非由選舉或者政治任命而產(chǎn)生，奉行政治中立原則。因此國外行政責任體系中的政治責任一般指向的是政務類官員的責任，并非所有公務人員。我國行政責任體系中的政治責任構(gòu)建，應把主要著力點放在經(jīng)由人大選舉以及任命的政府組成人員身上。
在明確政治責任主體的基礎上，政治責任的追究制度也應引起充分的重視。在我國，有關官員問責的規(guī)范目前尚主要停留在政策性文件層面，完整的法律層面的規(guī)范相對缺乏。因而實現(xiàn)對官員問責制度的法律化，將是構(gòu)建行政責任體系的一項重要工作。受制于我國政治責任制度不完善的現(xiàn)狀，工商行政責任體系中的政治責任構(gòu)建無疑也面臨諸多困難，但這并不意味著工商機關就無所作為。目前情況下，通過內(nèi)部規(guī)則明確界定集體領導與個人依法行政的責任，明確行政正職和副職依法行政責任仍舊是我們可做可為的。
(二)重視工商行政道德責任的建設
道德責任同樣是行政責任體系的重要組成部分之一。其對于行政管理的和諧、文明具有重要作用。有學者指出，“現(xiàn)代公共行政是通過把行政管理活動中的一切責任進行道德化的途徑來進行社會治理體系的建構(gòu)和重新組合的。于是，行政責任體系的完整性，賦予了行政管理主體和諧的性質(zhì)，進而，行政管理主體通過行政行為作用于管理客體時，也能夠喚醒和強化管理客體的道德自覺和道德意識，從而促進一切社會關系的道德化，使人類社會充滿倫理精神，賦予整個社會和諧治理的可能性。”需要注意的是，與其他責任形式不同，道德責任的實現(xiàn)主要依賴于行政人員的自律，即依賴于行政主體的道德信念和道德良知。因而行政道德責任的建設首先需要的是行政人員職業(yè)道德規(guī)范的確立以及良好的行政文化建設。而在自律之外，通過道德的制度化建設以實現(xiàn)道德責任的他律也不可忽視。這種道德責任法律化在西方國家已多有體現(xiàn)。例如，1978年，美國通過了《1978年政府倫理法案》，并隨即成立了聯(lián)邦政府道德署；2001年，意大利出臺了一部公務員《道德法典》；韓國《國家公務員法》中也專門規(guī)定了與行政道德相關的宣誓規(guī)定和公務員義務規(guī)定。這種將道德責任通過法律制度予以明確的做法無疑值得借鑒。
在工商行政管理過程中，由于工商行政涉及事務廣泛，行政人員有一定的自由裁量權(quán)，工商行政道德責任的建設更顯必要。然而如前所述，實踐中T商行政人員的道德責任事實上尚未被充分重視。因而針對工商行政道德責任的建設需要從以下方面著手：一是通過各種媒介和形式。對工商行政人員的道德文化意識進行教育，促使其形成正確的道德倫理與修養(yǎng)；二是在工商系統(tǒng)內(nèi)，在權(quán)限范圍內(nèi)，將可以上升為制度的道德要求制度化、規(guī)范化，明確違反道德要求的相應責任：三是強化外在監(jiān)督，形成良好的行政道德氛圍，以此影響工商行政人員道德責任的實現(xiàn)。
(三)繼續(xù)推進工商行政法律責任體系建設
在當前我國工商實踐中，基于工商法治化建設的實際需要，各地工商機關對工商行政法律責任均給予了極大的關注，相關的規(guī)則不斷被制定和實施。但是，由于工商行政管理的復雜性，工商行政法律責任體系建設將伴隨工商行政的整個過程。需要健全對工商行政全過程的系統(tǒng)控制，形成從責任設定到責任履行、責任監(jiān)督、責任考核、責任追究的整體機制，形成具有反饋控制功能的工商行政法律責任體系。當前急需著力建立以下制度：一是細化工商行政不同機構(gòu)和部門的法律職責，建立行政崗位責任制。這一制度的核心內(nèi)容是要求在日常工作中確立起科學而合理的職、權(quán)、責、利關系，以便既為工商行政管理工作提供崗位依據(jù)，同時也可奠定法律責任追究的基礎。二是建立客觀公正的評估糾偏責任制。評估糾偏責任制的目的在于保證工商行政管理動態(tài)過程的正確性，以隨時糾正行政失誤行為，最大限度減少損失。三是建立完整有效的行政績效評估制度，以通過獎優(yōu)罰劣達到既對依法行政進行引導又對違法行政予以責任追究的目的。
參考文獻：
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關鍵詞：民營經(jīng)濟；工商管理；作用；影響
自召開以來，我國的經(jīng)濟發(fā)展取得了驕人的成績，可謂是世界矚目。但是，在取得成就的同時，我們不能沾沾自喜，應該認清形勢，看到我國當前所處的位置以及在經(jīng)濟發(fā)展過程中確實存在的問題。這些問題可以從兩個大的方面來看。首先是從國際視野而言，我國在國際上的地位是最大的發(fā)展中國家，相較發(fā)達國家存在一定差距，在出口貿(mào)易方面，并不占優(yōu)勢；其次是從國家自身發(fā)展來看，我國目前尚不屬于科技強國，產(chǎn)業(yè)升級有待加強。因此，站在宏觀的高度，從實際出發(fā)，充分發(fā)揮工商行政管理的作用，對促進我國經(jīng)濟進一步發(fā)展有著不可替代的重要意義。
一、工商部門在管理過程中存在的主要問題
眾所周知，在我國工商部門對經(jīng)濟的發(fā)展，特別是對民營經(jīng)濟管制這塊起到的作用不容小覷。該部門按照有關法律和政策的規(guī)定，對企業(yè)進行包含10多個項目在內(nèi)的收費，這些費用對工商部門工作的開展和運行起到了很好的補充作用。具體操作方法是實行收支分別管理，即市、縣直接負責收費工作，將所收取的費用交給省級財政，上級財政再根據(jù)實際比例返還還各地工商部門， 作為經(jīng)費撥款。這在客觀上形成了收費總額與撥付經(jīng)費掛鉤， 這種內(nèi)在的經(jīng)濟利益關系及部門利益驅(qū)動， 使工商部門在收費過程中存在一些不規(guī)范行為。
表現(xiàn)最為明顯的就是亂收費。這種例子在實際中并不鮮見，比如：任意夸大收費范圍和項目；為了私利收取廣告整頓費、贊助費； 項目取消后繼續(xù)收取企業(yè)名稱查詢費、舊機動車交易市場服務費； 提高收費標準收取協(xié)會會員費、經(jīng)濟合同鑒證費。。國家規(guī)定， 工商部門收取的集貿(mào)市場管理費和個體工商戶管理費按營業(yè)額乘以費率計算。由于絕大部分個體工商戶沒有建立財務帳冊， 營業(yè)額難以確定， 因此工商部門在實際征收兩項管理費時， 往往是按工商部門估算的定額數(shù)收取。這種估算沒有準確的概念界定， 隨意性較大。從調(diào)查的情況看， 工商部門的管理費率大大低于稅務部門稅率， 但收費總額卻大大高于稅收總額， 個體工商戶普遍反映工商管理收費負擔重。
二、工商行政管理機構(gòu)應樹立正確的執(zhí)政觀
隨著改革的深入和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民營經(jīng)濟作為市場主體之一，發(fā)揮著越來越重要的作用。那么，作為行政機關，工商行政管理機構(gòu)如何服務好民營企業(yè)，以保證他們更快更好的發(fā)展就值得思考了。這些不僅需要國家的支持，同時更離不開系統(tǒng)人員的思想認識。他們需要認識到自身的職責所在，主動服務民營企業(yè)，為他們提供指導，提升工作能力與服務水平，營造民營經(jīng)濟大發(fā)展的氛圍。從而不斷的強化市場的公平、競爭、準入、秩序與交易環(huán)境，提高市場服務與監(jiān)管的能力，以“服務企業(yè)”為己任，為企業(yè)創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境和生存空間。站在政府的高度，努力采取多種措施為企業(yè)提供幫助，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級和轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的目的，最終使我國經(jīng)濟發(fā)展又上一個臺階。
工商行政管理部門在行使管理執(zhí)法職能時應該做好對自身的要求，這種要求主要包含兩個方面：一是要增強服務意識。樹立正確的行政管理觀念，要將行政管理工作與黨和人民的事業(yè)相結(jié)合，把行政管理工作與企業(yè)的發(fā)展聯(lián)系在一起，樹立為企業(yè)服務的意識，要根據(jù)企業(yè)發(fā)展情況和行政管理工作內(nèi)容的變化來轉(zhuǎn)變自己的工作方式，要把企業(yè)的發(fā)展作為工商行政管理工作的出發(fā)點和落腳點，堅持將正確的執(zhí)法理念與工作創(chuàng)新相結(jié)合，不斷增強行政管理意識；二是要加強自身素質(zhì)的提高。工商行政管理工作要求執(zhí)法人員要具有一定的道德水準，要按照行政執(zhí)法的要求和規(guī)定進行執(zhí)法，杜絕隨意執(zhí)法和執(zhí)法權(quán)的濫用，要對舊的執(zhí)法觀念和執(zhí)法行為進行調(diào)整，使之與當前的和諧社會和服務型政府創(chuàng)建相結(jié)合?？偟膩碚f，要做好行政執(zhí)法工作就必須樹立正確的行政執(zhí)法觀念，將企業(yè)的發(fā)展放到工作的首要位置，不斷加大自身道德水準、業(yè)務技能的培養(yǎng)和提高，只有這樣才能將新時期的工商行政執(zhí)法工作做好，做到位。
三、完善對策
根據(jù)上文，不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)階段工商行政管理機構(gòu)在民營經(jīng)濟的發(fā)展過程中起著舉足輕重的作用，但是上述問題的存在，影響了其職能的發(fā)揮，同樣在一定程度上遏制了國民經(jīng)濟更快更好的發(fā)展。因此，有關部門應該主動創(chuàng)新，具體包括：思想創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)多樣化的創(chuàng)新，制度的創(chuàng)新與環(huán)境的創(chuàng)新。為促進我國民營經(jīng)濟的快速發(fā)展，增強我國的發(fā)展力、競爭力與綜合國力，特提出以下幾點舉措。
首先，在履職過程中，工商行政部門應當牢記一切從實際出發(fā)和全心全意為企業(yè)服務的宗旨，切不可脫離企業(yè)實際，任意妄為。除此，在履職過程中，應當以法律為最高標準，任何行為都應當依法進行，當然，對企業(yè)的法制宣傳同樣必不可少，使企業(yè)自覺的去遵守。對于出現(xiàn)的一些問題，一定要找到相關的人員來負責，而后一定要進行反思。正確維護法律法規(guī)的權(quán)威性，保護人民的正當權(quán)益，建造一個良好的市場環(huán)境。
其次，強化企業(yè)的“信譽”觀念，因為如果沒有基本的信譽，會影響整個經(jīng)濟體系，這樣也就難以持續(xù)經(jīng)濟穩(wěn)定健康的發(fā)展。所以在市場經(jīng)濟的交易下，一定要自覺遵守與維護信譽，這樣才能使社會主義經(jīng)濟有效快速的發(fā)展下去。
再次，在改革的大背景下，工商行政管理部門要注意轉(zhuǎn)化職能。所以工商行政管理部門就一定要進行工作的協(xié)調(diào)，盡量把事情處理好，切切實實的為企業(yè)的改革提供相應的幫助和解決方案。同時，工商管理部門還要正確處理好管理與引導的關系，正確分析國家、集體和個人之間的利益。必須按照嚴格的要求來監(jiān)督經(jīng)濟主體，不能把集體利益與個人利益放在國家利益之上。利用正確、科學的方法來引導企業(yè)進行改革，這樣既可以保證國家與集體的利益，又滿足了自身的利益，一舉雙得。綜上，工商行政管理部門職能發(fā)揮好與壞，直接影響著民營經(jīng)濟的發(fā)展。為此，有關部門要不斷發(fā)揮自身作用，為我國經(jīng)濟的發(fā)展做出更多應有的貢獻。（作者單位：中央民族大學）
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1對行政自由裁量權(quán)的正確認識
1.1行政自由裁量權(quán)的含義
行政自由裁量權(quán)是指在行政管理活動中作為行政執(zhí)法主體的行政機關所擁有的,在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi),基于法律規(guī)定的目的、宗旨和公正合理的原則,根據(jù)具體情況和自己的意志,自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點,自行選擇采取最為合適的行為方式及其內(nèi)容,自由做出或不做出行政決定的權(quán)力。它是行政權(quán)力的一項重要內(nèi)容,也是行政機關在行政執(zhí)法中最廣泛、最經(jīng)常運用的一種權(quán)力。行政機關行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的,幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。在法律條款中所使用的“適宜”“可能”“合理”“必要”“符合公共利益”的術語都可以成為授予行政裁量權(quán)的規(guī)定。
1.2工商行政管理機關行使自由裁量權(quán)的主要特點
行政處罰種類的自主性。工商行政管理部門可以就某一違法行為自行判斷并認定其適用的處罰種類。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定:偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的,偽造或者冒用他人廠名、廠址的,偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的,責令改正,沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品,并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的,吊銷營業(yè)執(zhí)照。就此違法行為而言,工商行政管理部門有沒收產(chǎn)品、沒收違法所得、一定幅度的罰款、直至吊銷營業(yè)執(zhí)照等多種處罰種類選擇的可能。
行政處罰幅度的自主性。由于法律、法規(guī)對行政機關實施行政行為規(guī)定了一定的范圍和幅度,這種范圍和幅度的給定,給了行政執(zhí)法者很寬的自由裁量權(quán)。如《食品衛(wèi)生法》第三十七條第四款規(guī)定:對違反食品衛(wèi)生法有關規(guī)定,情節(jié)嚴重的可處以20元以上3萬元以下罰款。自由裁量的幅度如此之寬,且都是以“情節(jié)嚴重”為衡量標準,行政主體在實施自由裁量行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍,不畸輕畸重,都是合法的行政行為。對事件認定的自主性。在工商行政處罰法規(guī)的許多條款中可以看到概念抽象、難以把握的術語———“情節(jié)嚴重”“情節(jié)輕微”“綜合認定”等。如《反不正當競爭法》第二十六條規(guī)定:經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定進行有獎銷售的,監(jiān)督檢查部門應當責令其停止違法行為,可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上10萬元以下的罰款。這里“情節(jié)”二字并不明確,事件認定的裁量權(quán)較大。對處罰期限決定的自主性。在案件查辦上沒有規(guī)定期限,在某些執(zhí)法行為上也沒有規(guī)定期限,如查辦商標案件中行使的暫扣權(quán),沒有規(guī)定暫扣的期限。對物品的暫扣期限,可以由執(zhí)法人員任意掌控。
2工商行政自由裁量權(quán)存在的必要性
在工商行政管理的執(zhí)法活動中,公共事務紛繁復雜,具體情況千變?nèi)f化,單靠法律予以明確規(guī)定是不現(xiàn)實的。更何況新的事務層出不窮,新的問題不斷出現(xiàn),法律是無法做到面面俱到的,它僅能做的是預測可能會出現(xiàn)的一些問題,并針對這一系列的情況做出原則性和方向性的規(guī)定。因此,行政自由裁量權(quán)的存在是社會發(fā)展的需要,更是公共利益的需要。它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力,它能使行政執(zhí)法者審時度勢地處理問題。
2.1是法律的補充
法律永遠是滯后的,而且每一部法律都要求有一定的穩(wěn)定性,法律不會也不可能朝令夕改。工商行政管理機關所擁有的行政自由裁量權(quán)是對工商法律規(guī)范不足的補充,因為法律規(guī)范本身具有穩(wěn)定性、抽象性和有限性[1],當面對紛繁復雜、具體多變的行政事務時,無法滿足工商行政管理部門的現(xiàn)實需要。相對于法律所具有的普遍約束力,執(zhí)法過程中所做出的具體行政行為之間有著不同程度的差距,解決這一差距需要行政自由裁量權(quán)的行使,來確保法律真正落到實處。
2.2是社會發(fā)展的需要
隨著時間的推移,社會的變化與發(fā)展是不可避免的,那么新事物的出現(xiàn)也是必然的。對工商行政管理機關來說,承擔著在本管理范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)新問題、解決新問題的責任。而行政自由裁量權(quán)的賦予,則使他們的執(zhí)法活動能夠順應社會的這種發(fā)展,與時俱進。
2.3是公共利益的需要
我國幅員遼闊,人口眾多,各地經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡。因此,在必要的情況下,法律做出一些不太明確和具體的規(guī)定是合情合理的,存在行政自由裁量權(quán)也是符合公共利益的。這樣,不僅能夠提高行政執(zhí)法的工作效率,也可以使執(zhí)法活動更加靈活,富有彈性。
3工商行政自由裁量權(quán)難以恰當把握的原因
3.1人的因素
每個人的思維方式、個人見解、文化素養(yǎng)等都是不同的,而行政自由裁量權(quán)作為“人治”的活動,必然會受到影響。如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條規(guī)定:“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容:(一)有損于國家、社會公眾利益的;(二)可能對公眾造成欺騙或者誤解的……”由于相關規(guī)定表述不明確,對于什么是“有損于國家、社會公眾利益的”和“可能對公眾造成欺騙或者誤解的”,個人的理解不同,裁量的結(jié)果或有不同[2]。
3.2法律與自由裁量之間的矛盾
根據(jù)立法技術的一般原理,法律規(guī)定的詳略是與自由裁量權(quán)成反比的,即法律的規(guī)定越詳備、越具體,留給執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就越小;反之,法律規(guī)定越簡略、越概括和抽象,留給執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就越大[3]。正是因為這種矛盾的存在,使得法律在制定的過程中,很難對裁量權(quán)的“度”有一個恰當?shù)陌盐??！岸取边^大,無法可依或者規(guī)定不明確容易產(chǎn)生裁量權(quán)的使用混亂;“度”過小,法律顯得僵化,缺乏靈活性和創(chuàng)造性,針對不斷發(fā)展變化著的行政事務則無法做出恰當?shù)木唧w行政行為。
3.3外部環(huán)境的變化
現(xiàn)代社會變化迅速,立法機關及執(zhí)法人員無法預見即將出現(xiàn)的狀況,需要時間去應對。一方面,機關需要對新情況進行了解與分析,才能制定出相關法律法規(guī),然而,在法律法規(guī)擬出之前,會出現(xiàn)規(guī)定的“真空地帶”,容易產(chǎn)生行政自由裁量權(quán)使用的混亂;另一方面,執(zhí)法人員在遇到新情況后,通常需要他們運用專業(yè)知識并結(jié)合個人素養(yǎng)做出判斷,這對個人的綜合能力要求較高。然而,并非所有執(zhí)法人員都有在新情況中準確行使自由裁量權(quán)相應的綜合能力。因此,外部環(huán)境的變化對行政自由裁量權(quán)的行使提出了挑戰(zhàn)。
4工商行政自由裁量權(quán)恰當行使的對策
工商行政管理部門在具體執(zhí)法實踐中,應做到依法行政,克服隨意性。在行使行政自由裁量權(quán)時,執(zhí)法者與相對人應建立在地位平等的基礎上。而現(xiàn)實往往是執(zhí)行者單方面行使權(quán)力,相對人很難做出辯解與評價,因此執(zhí)法者在執(zhí)法過程中應擺正觀念,相對人也應提高維權(quán)意識。
4.1健全、完善現(xiàn)行的法律法規(guī)
對現(xiàn)行的一些工商行政管理法律法規(guī)條款過于抽象、模糊、難以實際操作的,應予以修改及完善。除了對其本身進行修改外,可以制定和不斷完善配套的規(guī)章制度或者地方性法規(guī),并通過行政介紹和司法解釋細化,加強自由裁量權(quán)的規(guī)范性。還可以總結(jié)和積累執(zhí)法經(jīng)驗,制作此方面的執(zhí)法數(shù)據(jù)庫,形成判例文本,為以后類似決策的做出提供案例依據(jù)。在這里要特別強調(diào)的是對于行政處罰中行政自由裁量權(quán)的使用,作為行政執(zhí)法的重要內(nèi)容,只有對行政處罰自由裁量權(quán)加以規(guī)范、細化,才能有效防止重責輕罰、輕責重罰、同案不同罰等現(xiàn)象,從制度上糾正權(quán)力尋租、不公平公正等行為。
4.2加強行政自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督機制
要充分發(fā)揮機關內(nèi)部監(jiān)察部門的職能,建立和健全辦案制度、錯案賠償責任制度、結(jié)案公開制度,做到“陽光工商”“透明工商”,同時強調(diào)事后監(jiān)督制度不僅僅是完善審查主體、審查程序的構(gòu)建,更為重要的是確立審查的標準。特別是確定“濫用職權(quán)”的標準,對行政自由裁量的理性化程度進行評價和校正,使得事后審查能夠在行政法治實踐中展開[4]。
4.3執(zhí)法人員個人素質(zhì)的培養(yǎng)
執(zhí)法人員的個人素質(zhì)對于行政自由裁量權(quán)的行使尤為重要。全面提高執(zhí)法人員的思想水平、文化水平、業(yè)務能力和工作責任心,使行政行為人在行使自由裁量權(quán)時受其素質(zhì)支配,使其行為自動服從法律,能動地服務人民。首先,應加強執(zhí)法者道德水平的培養(yǎng)。道德主要是依靠人的信念、習慣、傳統(tǒng)和社會輿論的影響來規(guī)范人的行為。因此,道德對行政自由裁量權(quán)的影響是無形的,它是出于執(zhí)法人員的自律。相對于他律,它的持久性更強,也更加省力簡單。但對個人道德的培養(yǎng)不是一朝一夕就能完成的,應注重此工作的持續(xù)性。其次,提高執(zhí)法人員的法治意識。加強法治意識培養(yǎng),杜絕來自熟人、朋友、領導的說情,做到公正執(zhí)法。第三,進行法律法規(guī)業(yè)務素質(zhì)教育。熟悉有關法律法規(guī),恰當運用法律法規(guī)知識行使行政自由裁量權(quán)。對于個人專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng),其形式是多樣的。工商行政管理機關可以通過法律法規(guī)培訓班、知識競賽等形式,提高行政管理人員的專業(yè)能力。
電子商務（E-Commerce）， 指商事主體使用互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內(nèi)部網(wǎng)（intranet）等計算機網(wǎng)絡實施的各類商事行為的總稱。電子商務主體，指以營利為目的，借助電腦技術、互聯(lián)網(wǎng)技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權(quán)利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務主體，則僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業(yè)。電子商務企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。本文討論的"電子商務主體"，乃就狹義概念而言。因為，立法規(guī)制和行政監(jiān)管的重心與其說是強調(diào)消費者、政府采購人等非商事主體的義務，不如說是強調(diào)電子商務企業(yè)的義務（包括法定義務與倫理義務）。
就商事行為的性質(zhì)而言，電子商務行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為；就電子商務涉及的客體而言，既包括商品，也包括服務、乃至商品服務的混合形態(tài)；就電子商務涉及的主體而言，既包括商人與商人間的商事行為（Business to Business， B to B），也包括商人與消費者間的商事行為（Business to Customer，B to C），甚至包括商人與政府間的商事行為（如政府采購行為）。電子商務作為現(xiàn)代商事行為，當然屬于工商行政管理機關的監(jiān)管范圍。
電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體既有共性，也有個性。就共性而言，電子商務主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體（商人）均在于追求盈利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務作為現(xiàn)代商事行為，與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說是本質(zhì)層面的，不如說是現(xiàn)象和手段層面的。具體說來，電子商務以"電子"為手段，以"盈利"為目的的商事行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網(wǎng)上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點；但電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度（尤其是合同法律制度）和侵權(quán)制度上，電子商務行為最終要設定各方當事人之間的債權(quán)債務關系。電子商務行為的本質(zhì)仍是商事行為，電子技術、網(wǎng)絡技術僅是電子商務主體實現(xiàn)盈利目的的手段和載體而已。電子商務主體仍是商事主體，電子商務行為仍是商事行為。電子商務市場絕非空中樓閣、海市蜃樓，而是實實在在的市場，有實實在在的市場主體。之所以有人將電子商務市場稱為"虛擬市場"，將電子商務主體稱為"虛擬主體"，只不過由于傳統(tǒng)的商事行為主體往往近在咫尺、且交易伙伴較為固定、封閉，而電子技術和網(wǎng)絡技術有能力把人數(shù)眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就個性而言，電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別在于：（1）從中性的技術手段上看，前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統(tǒng)有形市場（如城鄉(xiāng)集貿(mào)市場）的難度。（2）
前者運用電子網(wǎng)絡手段達成營利目的，而后者運用面對面或者非電子網(wǎng)絡的手段達成營利目的；（3）前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓；（4）前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。（5）從行政監(jiān)管層面而言，電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體更容易運用電子技術、信息技術和網(wǎng)絡技術規(guī)避法律和監(jiān)管。當然，"魔高一尺、道高一丈"。工商監(jiān)管部門有必要、也有能力運用更加高超、有力的電子技術、信息技術和網(wǎng)絡技術征服、戰(zhàn)勝規(guī)避者。
從歷史著眼，世界上最早的電子商務行為濫觴于20世紀60年代，在上一世紀90年代獲得突飛猛進的發(fā)展。中國的電子商務雖起步時間較短，但也并非一帆風順。從始自1994年"燒錢"式、一哄而起式的、非理性的狂熱，到世紀之交網(wǎng)絡經(jīng)濟泡沫的破滅，有發(fā)展到近年來電子商務市場的理性、審慎的發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟體制改革步伐的加快，世貿(mào)組織的加入，我國經(jīng)濟市場化、市場法治化、企業(yè)商事化、商事電子化與網(wǎng)絡化的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)。可以預言，我國將有越來越多的市場主體（包括企業(yè)與消費者）云集于虛擬市場，以尋求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加簡單的交易環(huán)節(jié)、更加廣泛的交易伙伴、更加豐富的商品和服務、更加靈活的交易方式。一言以蔽之，中國的電子商務市場具有旺盛的生命力，潛力巨大，發(fā)展勢頭良好。
二、電子商務主體及準入秩序的現(xiàn)狀和法律問題
近年來，我國電子商務主體涉足電子商務市場的數(shù)量不斷增多，從事經(jīng)營的領域不斷拓寬，電子技術、信息技術和網(wǎng)絡技術在推動投資貿(mào)易活動方面起到了舉足輕重的推動作用。從法律調(diào)整的范圍而言，傳統(tǒng)商法的適用范圍在向電子商務市場延伸。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》等現(xiàn)行立法中的多數(shù)法律規(guī)范適用于電子商務主體，因為電子商務主體的設立條件和市場準入條件依然要合乎法律保護的消費者利益與社會公共利益。例如，投資者要發(fā)起設立經(jīng)營網(wǎng)站信息服務的有限責任公司，必須遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序，投資者要設立以電子網(wǎng)絡為唯一或者主要營銷手段的商業(yè)流通公司，也要遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序。當然，除了公司企業(yè)登記注冊的基本立法，有關電子商務主體的行政法規(guī)（如《電信條例》）和行政規(guī)章（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務暫行條例》）也應予以遵守?？傮w看來，我國電子商務主體和市場準入的法律環(huán)境并非完全空白，而是有些游戲規(guī)則可資遵循。即使完善我國電子商務主體和市場準入立法，也要在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章的基礎上補充完善，不必也不應推倒重來。
但毋庸諱言，我國電子商務主體和市場準入的法律環(huán)境并不成熟。概而言之，大致上表現(xiàn)為以下幾個方面：
1、方興未艾的電子商務主體在進入市場方面，既面臨著現(xiàn)行立法不適應電子商務市場新形勢所導致的阻撓與限制，也面臨著現(xiàn)行立法的真空狀態(tài)。就前者而言，現(xiàn)行立法限制了電子商務主體的商事活動，把不該排除在外的企業(yè)排除在市場大門之外；就后者而言，理應由立法者設定市場準入條件與程序的情況，由于立法真空的存在，并不能把不適格的電子商務主體拒之門外。這是由于，市場經(jīng)濟社會奉行意思自治原則，凡是法律不禁止的商事行為，商人均可大膽行之。既然現(xiàn)行立法沒有規(guī)定市場準入的法律條件與程序，法理和情理上均不適格的電子商務主體便可大搖大擺進入電子商務市場，損害社會公共利益與消費者權(quán)益、破壞公平競爭秩序與公平交易秩序的法律隱患與市場隱患也就在所難免。如何彌補現(xiàn)行立法漏洞，使具有預期性、穩(wěn)定性的立法體系與變動布局、日新月異的電子商務活動互動共進，是立法者應當認真考慮的問題。
2、電子商務企業(yè)的違約行為、侵權(quán)行為、不正當競爭行為、侵害債權(quán)人、消費者與誠實競爭者的不法和不道德行為愈演愈烈。交易當事人的信用問題成為廣大市場主體和市場監(jiān)管者深切關注的法律問題，也是制約我國電子商務發(fā)展的瓶頸。據(jù)2001年1月17日中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明，大多數(shù)網(wǎng)民會有時點擊網(wǎng)絡廣告，但是進行過網(wǎng)絡購物、競標/拍賣或網(wǎng)上二手交易的網(wǎng)民并不多，分別占網(wǎng)民總數(shù)的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）的《第九次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明，這三個比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23．就用戶對通過網(wǎng)絡進行交易的滿意程度而言，表示滿意的比例為：非常滿意的為3.5%；較為滿意的為 34.8%；一般的為39.9%； 較為不滿意的為20.4%；非常不滿意的為1.4%。用戶認為目前網(wǎng)上交易存在的最大問題是：31.0%的用戶認為安全性得不到保障：11.8%的用戶認為付款不方便；30.2%的用戶認為產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務及廠商信用得不到保障；13.9%的用戶認為送貨耗時、渠道不暢：6.3%的用戶認為價格不夠誘人：6.3%的用戶認為網(wǎng)上提供的信息不可靠。[1]
這說明，電子商務企業(yè)尚未贏得消費者和交易伙伴的真正信賴。消費者很清楚，如果違約或者侵權(quán)商家的身份難以確認，甚至連個影子都找不到，誰敢上網(wǎng)交易呢？
3、工商行政管理機關的市場監(jiān)管職責面臨嚴峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)上交易行為已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的行政區(qū)域分界線，甚至突破了國界。甲地的工商行政管理機關不僅要繼續(xù)關注對傳統(tǒng)有形市場的監(jiān)管，而且要加強從乙地企業(yè)延伸至甲地的無形電子商務市場的監(jiān)管；監(jiān)管的企業(yè)既包括在本地注冊成立的企業(yè)，也包括在外地、乃至外國注冊成立的企業(yè)；監(jiān)管的交易對象既包括傳統(tǒng)的可資工商行政管理機關鑒證的書面合同，也包括瞬間達成的電子合同。可以說，電子商務問世以后，工商行政管理機關的監(jiān)管行為已經(jīng)從區(qū)域性演變?yōu)槿珖浴⒛酥羾H性了。不僅消費者，就是工商行政管理機關也難以確切知道某些在網(wǎng)上訂立合同的企業(yè)究竟是誰，身居何國何處，姓甚名誰，受何種法律管轄。可見，工商行政管理機關的監(jiān)管職權(quán)擴大了，執(zhí)法領域擴大了，但執(zhí)法難度尤其是取證難度也相應加大了。雖然我國各級工商行政管理機關已經(jīng)開始追趕電子商務快車，紛紛走向電子商務市場，也積累了不少有益經(jīng)驗。但監(jiān)管行為的特殊性（高科技性、虛擬性、隱名性、速變性、巨量性）決定了工商行政管理機關尚不能完全適應電子商務監(jiān)管的挑戰(zhàn)。
三、 嚴格市場準入制度，把好電子商務企業(yè)優(yōu)生優(yōu)育關
（一）工商行政管理機關要繼續(xù)按照現(xiàn)行企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務企業(yè)的登記管理工作
我國現(xiàn)行立法允許設立的企業(yè)，既有法人企業(yè)，也有非法人企業(yè)。因此，各類電子商務企業(yè)要么依《公司法》登記注冊為公司制企業(yè)，要么依《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》登記注冊為非法人企業(yè)（如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)）。由于我國長期以來對于外商投資企業(yè)實行分套立法的思路，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等按照投資者所有制性質(zhì)分別制定的立法文件依然有效，有些電子商務企業(yè)的登記注冊還要適用這些按照投資者身份和所有制性質(zhì)分別制定的法律和行政法規(guī)。當然，從長遠看，隨著我國市場經(jīng)濟體制改革步伐的加快，國內(nèi)市場主體平等原則的強化，以及外國公司及外國人根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則享有的國民待遇原則的落實，立法者應當拋棄區(qū)分投資者身份和所有制性質(zhì)而分套立法的思路，最終按照投資者責任形式和企業(yè)組織形態(tài)分別立法。無論是現(xiàn)代企業(yè)制度，還是傳統(tǒng)企業(yè)制度，只要是有效的法律制度，都一體適用于各類電子商務企業(yè)。工商行政管理機關應當一如既往地按照企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務企業(yè)的登記管理工作，建立與完善對各類電子商務企業(yè)的"經(jīng)濟戶口"監(jiān)管體系。
（二）區(qū)分電子商務企業(yè)的不同性質(zhì)，采取不同的市場主體準入政策
電子商務企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，包括法人企業(yè)和非法人企業(yè)；一類是采取為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務商（ISP），主要有互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）等。
其中，ICP通過互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供各種信息服務，如刊播網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、出租服務器內(nèi)存空間、主機托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務等網(wǎng)上應用服務等。IAP則在計算機網(wǎng)絡傳輸中提供基礎的通訊服務，提供客戶機與服務器間的連接，以支持用戶訪問網(wǎng)上信息。
對于采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)而言，傳統(tǒng)企業(yè)雖然采取了電子商務的交易平臺，但仍然是在其核定的經(jīng)營范圍之內(nèi)開展經(jīng)營活動，無論是經(jīng)營的商品或者服務的內(nèi)容、種類，還是經(jīng)營的方式（批發(fā)或者零售），都未發(fā)生變化。因此，不必前往工商行政管理機關辦理變更經(jīng)營范圍的登記程序，只需履行域名登記等有關程序。
對于互聯(lián)網(wǎng)服務商而言，現(xiàn)行立法和政策要求互聯(lián)網(wǎng)服務商在辦理設立登記程序之前，必先前往有關部門（如信息產(chǎn)業(yè)部門、文化部門等）履行前置審批程序，然后才能前往工商行政管理機關辦理企業(yè)設立登記程序或者企業(yè)變更登記程序。
根據(jù)《電信條例》第7條之規(guī)定，投資者設立經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務業(yè)務的企業(yè)，或者現(xiàn)有企業(yè)欲經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務業(yè)務，在辦理企業(yè)登記程序之前，必須申領經(jīng)營許可證。凡是業(yè)務覆蓋范圍在兩個以上省、自治區(qū)、直轄市的，須經(jīng)國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查批準，取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》；業(yè)務覆蓋范圍在一個省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)的，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)審查批準，取得《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》。國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)應當自收到申請之日起60日內(nèi)審查完畢，作出批準或者不予批準的決定。予以批準的，頒發(fā)《跨地區(qū)增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》或者《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》；不予批準的，應當書面通知申請人并說明理由。
申請人申領經(jīng)營許可證，必須滿足《電信條例》第7條規(guī)定的條件：（1）經(jīng)營者為依法設立的公司；（2）有與開展經(jīng)營活動相適應的資金和專業(yè)人員；（3）有為用戶提供長期服務的信譽或者能力；（4）國家規(guī)定的其他條件。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，還應當具備《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第6條規(guī)定的條件：（1）有業(yè)務發(fā)展計劃及相關技術方案；（2）有健全的網(wǎng)絡與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等。
申請人取得經(jīng)營許可證后，即可前往工商行政管理機關辦理企業(yè)設立登記或者變更登記。工商行政管理機關辦理企業(yè)登記時，應當嚴格審查申請設立的企業(yè)是否具備企業(yè)立法和行業(yè)特別立法規(guī)定的企業(yè)設立條件，尤其是《公司法》規(guī)定的各項設立條件，如最低注冊資本要求、經(jīng)營場所要求、經(jīng)營管理人員要求等，預防注冊資本不實的"皮包公司"公司到處滋生蔓延，危害電子商務中的應有秩序。根據(jù)行業(yè)特別立法，需要申請人取得電信管理機構(gòu)之外的行業(yè)主管部門許可的，工商行政管理機關還應要求申請人提交行業(yè)主管部門的許可文件。例如，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第5條之規(guī)定，從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務，依照法律、行政法規(guī)以及國家有關規(guī)定須經(jīng)有關主管部門審核同意的，企業(yè)還應在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前，應當依法經(jīng)有關主管部門審核同意。
四、建立電子商務主體身份識別制度，提高電子商務的誠信度
（一）建立電子營業(yè)執(zhí)照制度，方便權(quán)利人對真正的義務和責任人行使權(quán)利
實踐中，某些網(wǎng)站特別是經(jīng)營性網(wǎng)站中只載有經(jīng)營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼；至于公司的真正住所何在，法定代表人姓字名誰，公司股東是誰，則避而不寫，債權(quán)人和消費者在匯出定金或者預付款之后，一旦債務人違約或者實施了侵權(quán)行為，即使想找債務人追究責任，也比登天還難；而真正的債務人則很容易在與債權(quán)人或者消費者捉迷藏的游戲中逃得無影無蹤。
增強虛擬市場中企業(yè)的可信度，使每個在虛擬市場拋頭露面、登臺表演、開展商事行為的企業(yè)都成為抓得住、跑不掉的責任主體，有必要推廣電子營業(yè)執(zhí)照制度。具體說來，工商行政管理機關在辦理企業(yè)設立登記、頒發(fā)書面企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之時，還應當為每個企業(yè)頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)由于住所、經(jīng)營范圍、公司股東等信息的變更，應在一定期限內(nèi)到工商行政管理機關申請變更電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)信息變更后沒有在規(guī)定期限內(nèi)到工商行政管理機關申請變更登記，或者在交易過程中有欺詐行為、不正當競爭行為或者其他應吊銷營業(yè)執(zhí)照法定事由的，工商行政管理機關應及時吊銷電子營業(yè)執(zhí)照。
企業(yè)在開展電子商務行為時，必須在網(wǎng)站上展示其電子營業(yè)執(zhí)照，電子營業(yè)執(zhí)照中應詳細載明債權(quán)人所應當知道的各類信息，除了現(xiàn)在某些網(wǎng)站已有的經(jīng)營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼外，還應包括以下幾種：（1）住所；（2）經(jīng)營范圍；（3）法定代表人；（4）企業(yè)設立時間；（5）公司股東；（6）增值稅登記情況；（7）企業(yè)認為應當列入的其他重要信息。這樣，善意第三人在懷疑該企業(yè)的信譽時，就可以順藤摸瓜，前往工商行政管理機關或者其他機構(gòu)調(diào)查該企業(yè)的自信情況，并正確作出妥當?shù)慕?jīng)營決策。
在全面強制推開電子營業(yè)執(zhí)照制度之前，工商行政管理機關應當敦促企業(yè)及時在網(wǎng)站披露其身份信息，如電話、住所、法定代表人、公司股東等信息。企業(yè)在虛擬市場開展商事活動時，怠于或者拒絕履行此類義務的，工商行政管理機關應當責令其糾正，拒不糾正或者實施欺詐行為的，工商行政管理機關應對其予以行政處罰。
工商行政管理機關在頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照的過程中，應克盡職守，規(guī)范執(zhí)法。如果申請電子營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)提供了虛假的身份信息，而工商行政管理機關工作人員又怠于核查發(fā)現(xiàn)，結(jié)果簽發(fā)了電子營業(yè)執(zhí)照，并因此給消費者造成損失，工商行政管理機關應承擔損害賠償責任。
企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址是否應在工商行政管理機關一一備案？回答是肯定的。一家企業(yè)開設多家網(wǎng)站的，這些網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址也應在工商行政管理機關一一備案。這就為工商行政管理機關掌握相應信息、開展相應的監(jiān)督檢查提供了背景信息。當然，如果建立起強制性的電子業(yè)執(zhí)照制度，就不必要求企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址在工商行政管理機關一一備案。
（二）建立電子簽名和安全認證制度，確保交易主體的真實性與可靠性
電子營業(yè)執(zhí)照可以增強電子商務主體的可信度。但是，由于網(wǎng)上黑客的存在，商人如何能夠確保與自己訂立合同的對方當事人就是自己內(nèi)心意思表示所希望的商事主體甲，而不是冒名頂替的乙呢？為了確保交易人的真實身份和交易信息的真實性、可靠性，有必要建立電子簽名制度和電子簽名安全認證制度。電子簽名制度注重數(shù)據(jù)信息本身的安全，電子簽名安全認證則強調(diào)交易關系的信用安全、保證交易人的真實與可靠。電子簽名和安全認證制度與電子營業(yè)執(zhí)照相輔相成，共同強化電子商務主體的真實性與可靠性。
當前電子商務面臨的一個困難是，經(jīng)營者與消費者互不信任。經(jīng)營者擔心消費者拿了貨不給錢；消費者擔心經(jīng)營者拿了錢不給貨。在我國目前還沒有完全實現(xiàn)網(wǎng)上電子支付的條件下，這個問題尤為突出。例如，消費者在網(wǎng)上虛報身份信息并詐訂貨物，當經(jīng)營者送貨上門后，卻查無此人。北京某高校薛某收到美國某高校通過國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)來的為其提供1.8萬美元獎學金的電子郵件。但有人冒用其名義向該大學發(fā)去了一封電子郵件，謊稱薛某已經(jīng)接受其他學校的邀請，回絕了該所大學。大學將這份獎學金轉(zhuǎn)給了別人，薛失去了一次赴美深造的機會。[2]
在此案例中，這所美國高校如果知道這封"回絕"信不是發(fā)自薛某，那后果可能就是另外一翻景象了。
（一）電子簽名制度
電子簽名是指附加于數(shù)據(jù)電訊中的、或與之有邏輯聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)。電子簽名可用來證明數(shù)據(jù)電訊簽署者的身份，并表明簽署者同意數(shù)據(jù)電訊所包含的信息內(nèi)容。[3]
電子簽名具有特殊的技術特征，與手寫簽名不同。單純把手寫簽名掃描成的數(shù)字化圖形文件，并不構(gòu)成電子簽名?，F(xiàn)在，世界上主要有以下幾種電子簽名辦法：計算機口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密、眼紅膜網(wǎng)辨別法等。[4]
這么多的電子簽名技術，我國應如何采用才能更好的保護交易人各方的交易安全呢？筆者認為，在我國將來的相關立法中，可借鑒新加坡的做法，新加坡1998年《電子商務法》一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，承認技術中立性，適用于以任何技術為基礎的電子簽名；另一方面對"安全電子簽名"（即以公開密鑰加密技術為基礎的電子簽名）做出特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。[5]
電子簽名技術不斷向前發(fā)展。一國立法如果把某一種技術固定化，就很難適用新技術的發(fā)展要求，就會阻礙電子商務的發(fā)展。但如果法律對電子簽名問題置之不理，又會產(chǎn)生混亂無序狀態(tài)。新加坡的這種做法很值得我們借鑒。
（二）電子簽名安全認證
電子簽名安全認證，簡稱為"電子認證"或"安全認證"，是以特定機構(gòu)對電子簽名者的真實性進行驗證的具有法律效力的行為。其中的"特定機構(gòu)"就是安全認證機構(gòu)，它是承擔網(wǎng)上電子交易認證服務、簽發(fā)數(shù)字憑證并確認用戶身份的服務機構(gòu)。
安全認證機構(gòu)在電子簽名制度中占據(jù)重要地位。從世界范圍看，安全認證機構(gòu)的設置主要有兩種模式：一種是由政府組建或者授權(quán)的機構(gòu)擔任，以政府信用作為擔保；另一種則是通過市場方式建立，在市場競爭中建立信用。[6]
目前，外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、各銀行等各部門都在建立自己的認證中心，這種狀況不是一個好現(xiàn)象，很容易帶來混亂的局面，應該加強協(xié)調(diào)，統(tǒng)一管理。筆者認為，我國目前的電子商務市場剛剛處于起步階段，安全認證機構(gòu)的設置可以考慮由國家工商行政管理總局負責協(xié)調(diào)、指導，以發(fā)揮政府的保護性干預職責[7]
。當電子商務市場逐步完善、企業(yè)信譽逐步提高后，安全認證機構(gòu)的設置則可以逐步市場化。
安全認證機構(gòu)的主要職責是，受理數(shù)字憑證的申請、管理數(shù)字憑證。安全認證機構(gòu)在履行自己的職責的過程中，負有一定的法律責任。對由于自身的過錯而導致交易人損失的行為應承擔損害賠償責任，對于損害賠償?shù)臄?shù)額，有的學者認為，應以認證書中載明的金額為限。[8]
筆者認為這種對認證機構(gòu)特別保護的做法不利于電子商務的發(fā)展，過度的縱容往往會走向善良愿望的反面。對于認證機構(gòu)的損害賠償完全應當適用民法中合同和侵權(quán)制度的相關原則。在我國電子商務剛剛起步的歷史條件下，加強安全認證機構(gòu)的責任，會增強整個電子商務交易市場的安全性、有序性與誠信度，也會強化消費者和經(jīng)營者的信心，從而推動整個電子商務市場穩(wěn)步健康發(fā)展。
五．我國電子商務主體及準入監(jiān)管的總體思路和具體對策建議：建立政府與社會相結(jié)合的電子商務主體監(jiān)督體系
（一）工商行政管理機關應當成為監(jiān)督電子商務主體和市場準入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu)
政府職能部門與電子商務主體不是"貓"與"老鼠"的關系。政府職能部門要通過尊重型干預、保護型干預、宏觀調(diào)控型干預、促成型干預與保護型干預，努力為電子商務主體營造良好的生存環(huán)境。[9]
尊重型干預是首要層次的干預。所謂尊重型干預，就是要尊重電子商務主體自主自愿的行為，大刀闊斧地削減不必要的政府審批項目，避免通過不必要的審批、辦證和收費等行政行為干擾或者限制電子商務主體。其實質(zhì)是不干預、少干預，盡量發(fā)揮市場和法律這些"無形的手"在引導電子商務主體的基礎作用。在大多數(shù)情況下，應當允許電子商務主體自主選擇其活動內(nèi)容和行為模式。多數(shù)成熟的電子商務主體在多數(shù)情況下清楚哪些行為合法合理。所謂保護型干預，就是要保護電子商務主體與相關電子商務主體間的公平競爭秩序。所謂宏觀調(diào)控型干預，指對電子商務主體的行為進行宏觀調(diào)控，包括政策引導、杠桿引導、信息引導、行政指導和法律監(jiān)督。促成型干預（或稱服務性干預），指促成和幫助電子商務主體享受法定權(quán)利和利益，取得最佳的社會公共利益。政府進行促成型干預要注意度的把握，力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷，力戒喧賓奪主、包辦代替，更不得助紂為虐。給付型干預，指經(jīng)濟行政機關為了鼓勵電子商務主體承擔更多的社會責任，而向電子商務主體提供政府補貼、政府獎勵等經(jīng)濟利益。例如，可以考慮設立若干專項基金，用于支持電子商務主體的技術創(chuàng)新活動，支持電子商務主體開展社會公益培訓和信息咨詢等活動。但政府干預要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法審查和人權(quán)尊重四原則。
工商行政管理機關是國家主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的職能部門，監(jiān)管電子商務市場是工商行政管理機關的神圣。工商行政管理機關監(jiān)管的電子商務主體既包括法人企業(yè)，也包括非法人企業(yè)；既包括內(nèi)資企業(yè)，也包括外資企業(yè)；既包括采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，也包括現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。工商行政管理機關監(jiān)管的電子商務行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為。工商行政管理機關應當定位為監(jiān)督電子商務主體和市場準入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu)。雖然其他行政部門也按照法律和行政法規(guī)賦予的行政管理職責對電子商務主體和市場準入享有監(jiān)管權(quán)限，但發(fā)揮主導協(xié)調(diào)作用的應當是工商行政管理機關。工商行政管理機關與其他行政部門之間際嚴格分工，又分工配合、相互制衡。
工商行政管理機關應當及時運用法定的行政登記權(quán)限、行政調(diào)查權(quán)限、行政處罰權(quán)限、行政調(diào)解權(quán)限，提高電子商務主體的合法性與可信度，確認合法商事行為的效力，堅決制止和反對損害消費者和競爭者利益的不法、不正當行為，為廣大電子商務主體創(chuàng)造良好的公平競爭與公正交易秩序，努力培育和維持一個成熟、開放、誠實、公平、統(tǒng)一的電子商務市場。在我國加入WTO之后，隨著審批范圍的萎縮，登記范圍則會逐漸擴張。工商行政管理機關應當強化登記機關的職責，為提高電子商務行為的公信力和透明度，保護善意第三人，降低電子商務的交易成本，推動我國電子商務信用制度的建立，發(fā)揮積極作用。
當前，國家工商行政管理機關要抓緊建立電子營業(yè)制度、企業(yè)網(wǎng)站名稱和網(wǎng)址備案制度、電子簽名和安全認證制度，確保交易主體和交易關系的真實性、可靠性與安全性。建議以國家工商行政管理局為核心，構(gòu)建全國統(tǒng)一的電子商務執(zhí)法監(jiān)管網(wǎng)絡。
（二）教育廣大電子商務主體自覺恪守誠實信用原則，遏制欺詐行為
電子商務市場應當成為誠信市場，不應成為唯利是圖、爾虞我詐的市場。但由于電子商務市場是一個虛擬市場，沒有人知道網(wǎng)絡另一端的你是一只狗或者大象，這就使得電子商務市場既是一個全天候、全球性的市場，也是一個違約者、侵權(quán)者容易得逞、然后遁形藏身、逃之夭夭的樂園。但立法者并非圣賢，無法對電子商務市場中的各類現(xiàn)象和行為料事如神，有必要強調(diào)誠實信用原則的權(quán)威。
"誠實信用"一詞從倫理學、經(jīng)濟學和法學角度可做不同理解。從消極意義上看，誠實信用原則強調(diào)當事人認真履行法定和約定義務，不侵害他人合法權(quán)益；從積極意義上看，誠實信用原則強調(diào)當事人在不損害他人利益的前提下積極增進他人的合法權(quán)益。狹義的誠實信用原則強調(diào)，債務人能夠如約履行其承擔的債務；中義的誠實信用原則強調(diào)，行為人能夠履行其所負的各類法定和約定義務，而不限于履行債務；廣義的誠實信用原則強調(diào)，債務人能夠履行其肩負的各類法定、約定義務和倫理義務。本文持廣義說。
我國是一個歷史悠久的文明古國，中華民族一向重視誠實信用這一倫理標準。"童叟無欺"、"缺一罰十"、"言則信，行必果"、"買賣公平"更是盡人皆知的商業(yè)慣例?，F(xiàn)代社會大都將誠實信用這一道德基準進一步提升到合同立法中去，將誠實信用原則規(guī)定為合同法的一條基本原則，有的學者將其稱為"帝王規(guī)則"，君臨法域，可見誠實信用原則之重要性。
誠實信用原則既是指導市場主體開展電子商務行為的行為指南，也是對電子商務合同和其他經(jīng)濟法律文書予以妥當解釋的重要規(guī)則，還是指導法院和仲裁機構(gòu)作出公平裁判的法律淵源。
（三）要重視發(fā)揮電子商務主體協(xié)會（行業(yè)協(xié)會）的自律作用
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變，商人協(xié)會（行業(yè)協(xié)會）的自我監(jiān)督、自我管理、自我服務、自我保護、自我教育的職能將愈來愈重要。工商行政管理機關應當滿腔熱忱支持電子商務企業(yè)建立自己的行業(yè)協(xié)會，并充分發(fā)揮其自律功能。電子商務主體行業(yè)協(xié)會的組建和運營既可減輕工商行政關部門日益繁重的工作壓力，而且符合"小政府大社會的"市場經(jīng)濟體制改革目標，與政府職能社會化的改革進程相伴相隨。重視電子商務企業(yè)的自律功能，是美國電子商務主體監(jiān)管的一個重要特征，也是其電子商務市場得以迅猛發(fā)展的一個重要原因。
目前，我國信息產(chǎn)業(yè)主管部門牽頭成立了各級互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會。該協(xié)會于2002年3月16日正式簽署了《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》。
其他電子商務主體的行業(yè)協(xié)會也應抓緊組建。行業(yè)協(xié)會必須角色定位準確，而不應盲目抄襲政府部門的行政職權(quán)和工作方式。行業(yè)協(xié)會要號召本行業(yè)的會員企業(yè)自覺使其經(jīng)營活動服務、服從于法律和商業(yè)倫理的根本要求，既要鼓勵先進，也要鞭策落后；既要強調(diào)本行業(yè)的自我保護，也要加強嚴格自律。自律也是保護。行業(yè)協(xié)會要通過制定和實施自律規(guī)章，規(guī)范本行業(yè)的競爭秩序，預防和制止不正當競爭行為，制裁損害消費者權(quán)利的行為。自律規(guī)章的自律水準理應高于法律，至少不應當?shù)陀诜伞?/p>
應當鼓勵電子商務主體的行業(yè)協(xié)會對電子商務市場主體的信譽開展評級活動，及時通過市場淘汰那些法制觀念和倫理觀念不高、嚴重侵害他人合法權(quán)益的電子商務市場主體。
還要警惕某些行業(yè)協(xié)會打著與"國際慣例"接軌的幌子，出臺某些美其名曰"國際慣例"的行業(yè)措施，保護本行業(yè)的眼前、短期的蠅頭小利。筆者認為，行業(yè)協(xié)會推出的"國際慣例"要在中國行得通，必須滿足以下四個條件：（1）該做法確實為大多數(shù)市場經(jīng)濟國家的電子商務市場所普遍采用，而非某一兩個國家的某一行業(yè)采用的個別習慣，更非某行業(yè)中的個別商家的習慣；（2）該做法必須符合中國的國情，尤其是中國的經(jīng)濟發(fā)展水平、中國的商業(yè)習慣與文化傳統(tǒng)。（3）該做法必須符合中國的法律規(guī)定，與中國法律抵觸的"國際慣例"一概無效。（4）該做法既要遵守中國的法律規(guī)定，也要遵守商業(yè)倫理的要求。雖然貌似合法、但違反商業(yè)倫理的行業(yè)做法，不僅會招致消費者的反彈，而且也會招致廣大誠實商家的不滿，最終行之不遠。行業(yè)協(xié)會須知：市場有眼睛，也有牙齒。
當然，工商行政管理機關應采取措施，積極與有關部門協(xié)調(diào)配合，加強對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會等電子商務行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督指導，規(guī)范行業(yè)成員企業(yè)的行為，促進和保障電子商務市場的快速、持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
（四）充分發(fā)揮新聞媒體對電子商務市場主體的輿論監(jiān)督作用
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會影響快而深遠。新聞媒體是廣大電子商務消費者的耳目喉舌，是溝通商家與消費者的快捷高效通道，是電子商務企業(yè)違法違規(guī)行為的啄木鳥，是違法失德商家的天敵，也是工商監(jiān)管部門的得力助手。因此，應當滿腔熱情地鼓勵和支持大眾傳媒對電子商務主體進行經(jīng)常而有效的監(jiān)督。要劃清正當新聞監(jiān)督與不當侵害名譽權(quán)的法律界限，既鼓勵新聞媒體大膽地對損害消費者權(quán)益的觀念、行為和制度進行鞭撻，也要避免新聞侵權(quán)。為確保新聞監(jiān)督的有效性，新聞監(jiān)督可以與工商監(jiān)管部門的監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會和消費者個人的監(jiān)督結(jié)合起來。當然，大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔起應有的社會責任。新聞工作者也要加強職業(yè)道德修養(yǎng)，杜絕新聞腐敗，尤其是甘于抵制有悖于電子商務法律和倫理的有償新聞與商業(yè)廣告，絕不利用新聞監(jiān)督從消費者與商家謀取私利。現(xiàn)在的問題不是大眾傳媒對電子商務主體的監(jiān)督過了頭，而是大眾傳媒這一問題的監(jiān)督還很不夠，很薄弱。
注釋：
[1] cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtmlcnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]喬新生，"網(wǎng)絡引起糾紛，法律露出破綻"，《光明日報》2000年9月20日。
[3]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，《電子簽名規(guī)則（草案）》，第1條"定義"。
[4]宮曉艷，"電子商務的法律思考"，《對外經(jīng)貿(mào)事務》，2001年第4期。
[5]鄭成思、薛虹，"各國電子商務立法狀況"，《法學》2000年第12期。
[6]同上。
[7]劉俊海"政府干預市場經(jīng)濟要走向法制化"《特區(qū)理論與實踐》1999年第2期
[8]宮曉艷，"電子商務的法律思考"，《對外經(jīng)貿(mào)事務》，2001年第4期。
"鐵皮"商標是浙江天皇野生植物實業(yè)公司在商標注冊用商品和服務國際分類第5類中藥成藥、各種丸、醫(yī)用營養(yǎng)飲料、醫(yī)用營養(yǎng)物品及30類非醫(yī)用營養(yǎng)液等商品上注冊的商標；"鐵皮楓斗"商標是浙江天皇野生植物實業(yè)公司在商標注冊用商品和服務國際分類第32類啤酒、不含酒精飲料等商品上注冊的商標。
1998年2月4日，浙江省工商行政管理局向國家工商行政管理局商標局來函請示有關"鐵皮"、"鐵皮楓斗"商標的問題。來函認為深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司侵犯浙江天皇野生物有限公司的商標專用權(quán)。理由如下：
1."鐵皮楓斗晶"是浙江天皇野生植物有限公司開發(fā)生產(chǎn)的在國內(nèi)有很大知名度的保健品，深受廣大消費者的喜愛。深圳安旺保健品發(fā)展有限公司是浙江省義烏金利貿(mào)易發(fā)展有限公司俞巧仙等人在深圳注冊成立的公司，其生產(chǎn)的"安旺牌鐵皮楓斗晶"將浙江天皇野生植物有限公司的注冊商標作為商品名使用，侵犯其商標專用權(quán)。
2.深圳安旺公司在第30類非醫(yī)用營養(yǎng)品上使用"鐵皮楓斗"字，與"鐵皮"商標構(gòu)成近似。
3.經(jīng)浙江省公安廳委托法定檢驗機構(gòu)浙江省藥品檢驗所檢驗，深圳安旺公司的產(chǎn)品并不含有"鐵皮楓斗"成份，其包裝上所稱的"本產(chǎn)品由迪生發(fā)明協(xié)會、香港科學院監(jiān)制"及該產(chǎn)品"以優(yōu)質(zhì)鐵皮楓斗和純正美國西洋參為原料"等也并非事實。
4.深圳安旺公司生產(chǎn)保健食品并未按照國家有關規(guī)定經(jīng)衛(wèi)生部批準，而只是有廣東省的越權(quán)批準文件。
1997年12月2日，深圳市工商行政管理局向國家工商行政管理局商標局來函請示"鐵皮楓斗"中藥名稱是否構(gòu)成商標侵權(quán)。該函認為深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司使用"鐵皮楓斗"的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。理由如下：
1. 根據(jù)《中藥大辭典》上的說明，浙江天皇野生植物實業(yè)公司的"鐵皮楓斗"商標使用的"鐵皮楓斗"文字是一種中藥名稱，而且，浙江天皇野生植物有限公司在其"立贊牌鐵皮楓斗"說明書中也介紹"本品采用中國名貴中藥——鐵皮楓斗，配以……是一種全天然滋陰保健珍品"，因此"鐵皮楓斗晶"是商品名稱，對其使用不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。
2. 深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司產(chǎn)銷的"鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物實業(yè)有限公司商標注冊證指定的使用商品不屬于同類商品。"鐵皮楓斗晶"是一種具有藥理保健作用的非醫(yī)用營養(yǎng)品，應屬于第30類05組商品，該商品與浙江天皇野生植物有限公司持有的商標注冊證所指定的3201、3202、3203組商品屬于不同類商品。
3. 深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司生產(chǎn)的"鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物有限公司商標注冊證指定的商品不屬于"類似"商品。鐵皮楓斗晶是非醫(yī)用營養(yǎng)品，與第32類中"不含酒精飲料；糖漿及其他飲料用的制劑"在用途、功能、消費對象等方面具有顯著差異，應不被認為"類似"商品。
國家工商行政管理局商標局于1998年6月10日對浙江省工商行政管理局的請示進行了批復，認為使用在商標注冊用商品和服務國際分類第32類不含酒精飲料等商品上的"鐵皮"與"鐵皮楓斗"商標，以及第30類非醫(yī)用營養(yǎng)品上的"鐵皮"商標，是浙江天皇野生植物實業(yè)公司的注冊商標，其商標專用權(quán)受法律保護。深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司生產(chǎn)的"安旺牌鐵皮楓斗晶"與浙江天皇野生植物實業(yè)公司生產(chǎn)的"立贊牌鐵皮楓斗晶"，同屬于商標注冊用商品和服務國際分類第30類的商品，與第32類不含酒精飲料等商品不類似。深圳安旺保健食品發(fā)展有限公司使用的"鐵皮楓斗"文字，與第966133號"鐵皮"注冊商標不近似。
案件評析
本案是一起涉及商品類似、商標近似等問題的復雜案例。對于本案的處理，主要是判定第30類非醫(yī)用養(yǎng)營品與第32類不含酒精的飲料等商品是否類似及"鐵皮"與"鐵皮楓斗"是否近似兩個問題。
認定商標侵權(quán)的關鍵之一是認定被查處的商標是否與商標注冊人的商標相同或近似，因為依《商標法》規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構(gòu)成商標侵權(quán)。也就是說，相同或近似的兩商標才可能構(gòu)成侵權(quán)。如果兩商標不構(gòu)成近似，則無侵權(quán)之說。本案中"鐵皮"與"鐵皮楓斗"兩文字組合無論從外觀上看，還是在呼叫及含義上均有明顯區(qū)別，因此二者并不構(gòu)成近似。其次，認定商標侵權(quán)還應從商品為同一種或類似為前提，如兩商品不為同一種，又不是類似商品，則不構(gòu)成商標侵權(quán)。本案中兩公司生產(chǎn)的"鐵皮楓斗晶"同屬于第30類商品，與"鐵皮楓斗"注冊的第32類商品不類似。
此外，本案中還涉及到藥品問題，根據(jù)《中藥大詞典》，"鐵皮楓斗"是一種中草藥名稱，因此其不能作為商標使用在相關商品上，因為它直接表明商品的主要原料，如"鐵皮楓斗晶"為第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液商品，那么使用"鐵皮楓斗晶"這一商品名，盡管包含了浙江天皇公司的在第30類上的注冊商標"鐵皮"二字，但是由于上述原因，"鐵皮楓斗"不宜作為商標使用在第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液商品上，且"鐵皮"與"鐵皮楓斗"不近似，所以這種使用行為是合理的。
