發(fā)布時(shí)間：2023-01-15 18:37:26
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
有權(quán)力就要有救濟(jì)，教育行政復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)教育法律糾紛救濟(jì)體系中的重要內(nèi)容之一。我國(guó)教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條規(guī)定：“學(xué)生對(duì)復(fù)查決定有異議的，在接到學(xué)校復(fù)查決定書(shū)之日起15個(gè)工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級(jí)教育行政部門(mén)提出書(shū)面申訴。省級(jí)教育行政部門(mén)在接到學(xué)生書(shū)面申訴之日起30個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)對(duì)申訴人的問(wèn)題給予處理并答復(fù)?！边@就是二次申訴制度，學(xué)生有權(quán)對(duì)省級(jí)教育行政部門(mén)的申訴處理意見(jiàn)申請(qǐng)行政復(fù)議。可見(jiàn)，現(xiàn)行校生糾紛中行政復(fù)議制度立法模糊，難以充分保護(hù)高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，因而，進(jìn)一步完善教育行政復(fù)議制度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
1.行政復(fù)議是師生權(quán)利救濟(jì)不可替代的手段高等學(xué)校內(nèi)發(fā)生學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利之間的沖突是不可避免的，教育主管部門(mén)不應(yīng)回避這種沖突，而應(yīng)該采取有效措施及時(shí)解決這種沖突，以保障高等學(xué)校正常的教學(xué)秩序。目前由于二次申訴制度的法律性質(zhì)不明確，導(dǎo)致大量的學(xué)生權(quán)利糾紛在經(jīng)過(guò)二次申訴后仍然得不到有效解決，最終迫使學(xué)生不得不走上無(wú)限申訴的道路。這種無(wú)限申訴即使最終達(dá)到了權(quán)利恢復(fù)的目的，也因?yàn)槠渚葷?jì)代價(jià)太高甚至這種代價(jià)超過(guò)因權(quán)利損害所受到的損失而完全失去救濟(jì)的意義。申訴制度本身并非一種規(guī)范的糾紛解決模式。在這一制度模式下，由于對(duì)申訴處理機(jī)關(guān)的權(quán)力和責(zé)任界定不明確，因此申訴處理機(jī)關(guān)往往采取實(shí)用主義的做法，在處理結(jié)果上往往選擇對(duì)其有利的結(jié)果。例如在一級(jí)申訴中高等學(xué)校維持其處分決定的概率要大，而在二次申訴中教育主管部門(mén)即使認(rèn)為高校的處分有失公正，也往往并不做出直接的決定，而是責(zé)成高校重新做出決定。這種實(shí)用主義的做法根本無(wú)法體現(xiàn)處理結(jié)果的公正性，自然也就無(wú)法達(dá)到解決沖突和糾紛的目的[3]。
2.教育行政復(fù)議制度是高等學(xué)校學(xué)術(shù)自由權(quán)的重要保障高等學(xué)校的自治權(quán)包括管理自與學(xué)術(shù)自由權(quán)兩個(gè)方面，其中管理自是學(xué)術(shù)自由權(quán)的基礎(chǔ)和保障，沒(méi)有管理自，高等學(xué)校的學(xué)術(shù)自由權(quán)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。從這一角度看，行政復(fù)議制度對(duì)管理自提供保障也就間接地為學(xué)術(shù)自由權(quán)提供了保護(hù)。學(xué)術(shù)自由權(quán)，就是國(guó)家依法承認(rèn)和保護(hù)公民進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)，任何人包括國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織都不得侵犯公民在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的權(quán)利[4]。學(xué)術(shù)自由權(quán)可劃分為學(xué)術(shù)研究自由權(quán)與學(xué)術(shù)評(píng)定自由權(quán)兩個(gè)方面。學(xué)術(shù)研究自由權(quán)是一種絕對(duì)的自由權(quán)，學(xué)術(shù)研究自由權(quán)是人類知識(shí)發(fā)展與創(chuàng)新的一條必需的途徑，各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的自由表達(dá)是學(xué)術(shù)發(fā)展和進(jìn)步的必要前提，學(xué)術(shù)研究中產(chǎn)生的問(wèn)題只能通過(guò)學(xué)術(shù)研究的不斷深化來(lái)逐步加以解決，因此，學(xué)術(shù)研究自由權(quán)是絕對(duì)排除外在干預(yù)的。學(xué)術(shù)評(píng)定自由權(quán)，是一種相對(duì)的自由權(quán)，對(duì)其評(píng)定對(duì)象而言相當(dāng)于一種權(quán)力，這種權(quán)力在行使的過(guò)程中就有濫用的可能性，因此就需要對(duì)這種權(quán)力施以某種方式的控制。為了尊重和保障這種自由權(quán)，對(duì)這種權(quán)力的控制就只能作用于其程序而非對(duì)其實(shí)體進(jìn)行干預(yù)，例如對(duì)學(xué)術(shù)評(píng)定的標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)術(shù)評(píng)定的裁量及學(xué)術(shù)評(píng)定的結(jié)果應(yīng)當(dāng)尊重高等學(xué)校的自，但對(duì)學(xué)術(shù)評(píng)定的法定人數(shù)、學(xué)術(shù)評(píng)定的表決方式等程序性問(wèn)題是可以進(jìn)行必要約束的，這也是正當(dāng)法律程序的必然要求。
3.完善教育行政復(fù)議制度是高等學(xué)校行政法律地位定位的必然要求高等學(xué)校所承擔(dān)的教學(xué)管理及授權(quán)頒發(fā)學(xué)位證書(shū)等行為從性質(zhì)上看應(yīng)為行政行為，因此高等學(xué)校也應(yīng)具有行政主體的性質(zhì)。任何一種權(quán)力都存在濫用的可能，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督十分必要。相對(duì)于外部監(jiān)督而言，內(nèi)部監(jiān)督雖然存在監(jiān)督力度和效果方面的缺陷，但這種監(jiān)督也具有內(nèi)部及時(shí)糾錯(cuò)、提高效率和保障權(quán)力運(yùn)行的穩(wěn)定性等方面的獨(dú)特功能。關(guān)于行政復(fù)議的功能，學(xué)界一般認(rèn)為其功能主要表現(xiàn)在內(nèi)部監(jiān)督、權(quán)利救濟(jì)與解決糾紛三個(gè)方面，且內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)最終的目的是為了解決糾紛。站在行政相對(duì)人的角度來(lái)看，內(nèi)部監(jiān)督對(duì)其權(quán)利救濟(jì)也是具有獨(dú)特的價(jià)值的，這種內(nèi)部救濟(jì)具有效率更高、成本更低的特點(diǎn)。完善行政復(fù)議制度可以避免二次申訴流于形式，避免出現(xiàn)無(wú)限申訴的現(xiàn)象。完善行政復(fù)議制度可以有效發(fā)揮教育主管部門(mén)對(duì)高等學(xué)校的內(nèi)部監(jiān)督功能。教育主管部門(mén)和高等學(xué)校共同構(gòu)成一個(gè)完整的教育系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)內(nèi)，教育主管部門(mén)負(fù)有對(duì)高等學(xué)校進(jìn)行必要的監(jiān)管的職能，及時(shí)處理發(fā)生在高等學(xué)校校園內(nèi)的糾紛也是教育主管部門(mén)履行監(jiān)管職能的一個(gè)重要方面。另外，落實(shí)教育行政復(fù)議制度有利于實(shí)現(xiàn)復(fù)議制度與行政訴訟制度的有效銜接。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議實(shí)行一級(jí)復(fù)議制度，申訴人對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，這種制度安排既保障了行政復(fù)議制度功能的實(shí)現(xiàn)，又能有效防止無(wú)限申訴情況的出現(xiàn)，對(duì)學(xué)生救濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
二、教育行政復(fù)議制度的完善
1.二次申訴轉(zhuǎn)換為行政復(fù)議制度行政復(fù)議法是我國(guó)有關(guān)行政復(fù)議制度的基本法，其他單行法律在引入行政復(fù)議制度時(shí)，并不需要對(duì)行政復(fù)議的程序性問(wèn)題做出重復(fù)規(guī)定，而只需在單行法律中明確相關(guān)爭(zhēng)議的當(dāng)事人可以依法提起行政復(fù)議即可。行政復(fù)議屬行政司法的范疇，是行政權(quán)吸收和運(yùn)用某種司法權(quán)的體現(xiàn)，而司法權(quán)須遵循中立的原則，因此不宜由部門(mén)規(guī)章對(duì)其作出規(guī)定，因?yàn)椴块T(mén)規(guī)章往往不能完全排除行業(yè)利益的影響，寄希望于部門(mén)規(guī)章對(duì)其作出規(guī)定往往是不現(xiàn)實(shí)的，現(xiàn)行的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》明確排除行政復(fù)議制度的適用即是明證。上述我國(guó)行政復(fù)議法第六條第九項(xiàng)法律條文所設(shè)想的糾紛發(fā)生的類型與實(shí)踐背離，因而該條文在實(shí)踐中失去權(quán)利救濟(jì)的功能。依據(jù)該條文規(guī)定，當(dāng)事人只有在向教育主管部門(mén)提出保護(hù)其受教育權(quán)的申請(qǐng)，而教育主管部門(mén)不履行其法定職責(zé)的前提下，才可向行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。當(dāng)學(xué)校未對(duì)學(xué)生做出處分決定時(shí)，學(xué)生權(quán)利損害尚未發(fā)生；而當(dāng)學(xué)校已經(jīng)做出處分決定時(shí)，權(quán)利損害已經(jīng)成為事實(shí)，參照人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，學(xué)生應(yīng)當(dāng)何時(shí)申請(qǐng)權(quán)利保護(hù)呢？如果事后提出，則決定已經(jīng)做出，權(quán)利損害已經(jīng)發(fā)生，教育主管部門(mén)是不可能對(duì)其實(shí)施“保護(hù)”的；如果事前提出，則要求學(xué)生在“感覺(jué)到”學(xué)校即將對(duì)其做出處分決定而處分決定尚未實(shí)際做出的情況下即向教育主管部門(mén)申請(qǐng)保護(hù)，學(xué)生可以借教育主管部門(mén)之手來(lái)干涉高等學(xué)校對(duì)學(xué)生管理權(quán)的行使，這種申請(qǐng)不具有正當(dāng)性；即使提出申請(qǐng)，教育主管部門(mén)拒絕這種缺乏正當(dāng)性的保護(hù)申請(qǐng)，并不屬于“不履行法定職責(zé)”的范圍。需要對(duì)《教育法》和《高等教育法》做出修改，明確規(guī)定對(duì)于高等學(xué)校教育法律糾紛，教師和學(xué)生可以向教育主管部門(mén)依法提起行政復(fù)議。學(xué)生申訴適用于校內(nèi)而復(fù)議發(fā)生于校外，但其目的都是為了解決受教育權(quán)爭(zhēng)議。考慮到這兩種救濟(jì)方式各有利弊，應(yīng)當(dāng)明確教育行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制，將不服行政處分納入行政復(fù)議范疇，使其真正成為高校學(xué)生維護(hù)自身權(quán)益的一條重要的法律救濟(jì)途徑[5]。做出這種規(guī)定不與高等學(xué)校的管理自發(fā)生沖突，原因即在于教育主管部門(mén)是教育系統(tǒng)內(nèi)的管理機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)直接做出復(fù)議決定仍屬?gòu)V義的大學(xué)自治權(quán)的行使范疇，因此并未危及大學(xué)自治權(quán)本身。
2.行政復(fù)議的范圍首先，學(xué)術(shù)自由權(quán)本身可劃分為學(xué)術(shù)研究自由權(quán)與學(xué)術(shù)評(píng)定自由權(quán)兩個(gè)方面。其中學(xué)術(shù)研究自由權(quán)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法律保留；學(xué)術(shù)評(píng)定自由權(quán)的行政復(fù)議范圍應(yīng)當(dāng)限于程序問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，在高校管理中，有些行為是通過(guò)合議機(jī)關(guān)實(shí)施的，如教師職務(wù)的評(píng)定行為，主要是由獨(dú)立設(shè)置的教師職務(wù)評(píng)審委員會(huì)組織專家經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的合議程序?qū)嵤┑?。?duì)于評(píng)審意見(jiàn)，在這種情況下，行政復(fù)議的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在審查專家結(jié)論有無(wú)充足的事實(shí)證據(jù)支持、是否違反常理及顯屬不當(dāng)?shù)确矫?。在審查高校管理中校方做出的處理決定時(shí)，雖然基于高校自治的考慮，但是，在程序?qū)彶樯?，行政?fù)議應(yīng)當(dāng)享有完整的權(quán)力，依照法律、法規(guī)，乃至公立高校自行制定的規(guī)則，對(duì)校方做出的決定進(jìn)行嚴(yán)格的程序?qū)彶椤，F(xiàn)代行政程序的設(shè)計(jì)，為實(shí)體上處于不利地位的被管理者提供了維護(hù)自身權(quán)益的有力武器。引入行政復(fù)議制度，可以爭(zhēng)取將學(xué)術(shù)自由權(quán)中的學(xué)術(shù)評(píng)定自由權(quán)的程序性沖突和糾紛解決在教育系統(tǒng)內(nèi)部，以避免這種沖突和糾紛的外部化而對(duì)高等學(xué)校的學(xué)術(shù)自由權(quán)帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的損害。其次，對(duì)《行政復(fù)議法》進(jìn)行相應(yīng)修改，將學(xué)生處分糾紛納入行政復(fù)議受理范圍。處分涉及學(xué)生特定的身份及特定條件下的受教育權(quán)，即學(xué)生身份處分權(quán)，如開(kāi)除學(xué)籍、拒絕頒發(fā)相應(yīng)學(xué)業(yè)證書(shū)以及其他一些嚴(yán)重影響學(xué)生重大利益的行為時(shí)，學(xué)校是以法律法規(guī)授權(quán)的組織的名義實(shí)施的行政行為，該行為可以提起行政復(fù)議。如果處分不涉及學(xué)生特定身份權(quán)等“重要”權(quán)利，即一般處分，未改變其身份或損害其基本權(quán)利，僅為了維持學(xué)校內(nèi)部正常管理秩序而通過(guò)的紀(jì)律處分，如警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看處分等，則不宜通過(guò)行政復(fù)議途徑解決，而應(yīng)當(dāng)適用申訴制度。
在1910年召開(kāi)的第一次國(guó)際行政科學(xué)大會(huì)上，美國(guó)還是作為行政科學(xué)研究的后來(lái)者出現(xiàn)的。美國(guó)學(xué)者在這次會(huì)議上并未發(fā)出什么聲音，以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的淺談從行政科學(xué)到公共行政。
但就當(dāng)時(shí)的情況看，美國(guó)在行政科學(xué)研究方面尚未構(gòu)成對(duì)歐洲中心的挑戰(zhàn)。美國(guó)學(xué)者甚至還需要為自己的參會(huì)名額而傷透腦筋，認(rèn)為必須采取一些措施，以確保美國(guó)在這一場(chǎng)合得到足夠的代表。此外，兩次大會(huì)的主席分別由時(shí)任比利時(shí)下議院議長(zhǎng)的科爾曼和法約爾擔(dān)任也是對(duì)這種情況的注釋。當(dāng)然，從大會(huì)的分會(huì)場(chǎng)看，市政行政、州與市之間轄區(qū)的行政、公共和私人的中央組織、國(guó)際行政與文書(shū)以及公職培訓(xùn)和改進(jìn)行政方法等分議題的設(shè)置表明，美國(guó)學(xué)者是有發(fā)表意見(jiàn)的空間的。在懷特的發(fā)言中，則把法約爾尊稱為大陸公共行政的一位領(lǐng)軍人物，從而表達(dá)了美國(guó)學(xué)者試圖對(duì)會(huì)議討論內(nèi)容加以引導(dǎo)的意圖。但如果說(shuō)當(dāng)時(shí)的學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到行政科學(xué)與公共行政兩個(gè)詞語(yǔ)的明晰差異的話，那是言過(guò)其實(shí)了。不過(guò)就美國(guó)學(xué)者與歐洲學(xué)者措辭上的差異看，顯然代表了兩種截然不同的研究取向。
1923年的國(guó)際行政科學(xué)大會(huì)反映出了當(dāng)時(shí)公共行政研究的一些總體性特征。首先，大陸學(xué)界與英語(yǔ)學(xué)界在研究取向上的不一致暴露了出來(lái)。大陸學(xué)界在法約爾的主導(dǎo)下持有的是一般行政的視角，而英語(yǔ)學(xué)界則堅(jiān)持公共行政的概念與學(xué)科建構(gòu)的方向。其次，在英語(yǔ)學(xué)界內(nèi)部，英國(guó)學(xué)者的研究仍然占有相當(dāng)程度上的主導(dǎo)地位。比如，在美國(guó)人最為熟悉的第五個(gè)(人事行政)問(wèn)題上，這次會(huì)議最后督促每個(gè)國(guó)家都以英國(guó)公共行政學(xué)院為樣板而建立一個(gè)公共行政學(xué)院。
到了20世紀(jì)30年代后期，英國(guó)學(xué)者卻逐漸淡出了公共行政研究主流學(xué)界。但即使在這種情況下，已經(jīng)享譽(yù)國(guó)際公共行政學(xué)界的懷特與老莫舍爾麥克斯韋爾學(xué)院第一任院長(zhǎng)、ASPA第一任主席還在感嘆美國(guó)缺乏一個(gè)像英國(guó)公共行政學(xué)院那樣的機(jī)構(gòu)。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，一個(gè)可能的原因是：英國(guó)公共行政學(xué)院本身是由高級(jí)官員組成的，他們更容易接觸到高層次國(guó)家行政的第一手材料。因此，在強(qiáng)調(diào)事實(shí)的學(xué)術(shù)氛圍下，美國(guó)學(xué)者的草根色彩更為濃厚，特別是在羅斯福倡導(dǎo)公共關(guān)系以前，美國(guó)學(xué)者幾乎無(wú)法接觸到聯(lián)邦行政的一手材料。相比之下，英國(guó)學(xué)者的發(fā)言顯然要比美國(guó)學(xué)者更有底氣，也更容易得到實(shí)踐者的認(rèn)同。但也正是由于英國(guó)公共行政研究濃厚的官方色彩，從而限制了其在研究方法和理論建構(gòu)方面的追求。
然而，即使在自然科學(xué)研究中，眼里只有事實(shí)的人是永遠(yuǎn)無(wú)法成為偉大的科學(xué)家的。真正的科學(xué)家必然擁有一種超越事實(shí)的理論意識(shí)或?qū)W科意識(shí)，否則，就永遠(yuǎn)只能在事實(shí)的迷宮中困步不前。美國(guó)學(xué)者雖然受到政治行政二分原則的限制和受到科學(xué)管理精神的感染而同樣注重事實(shí)，但由于他們更難以接觸到實(shí)際情況，從而不得不在研究的規(guī)范性和系統(tǒng)性方面做出更多思考，并承擔(dān)起了領(lǐng)導(dǎo)公共行政學(xué)科建構(gòu)的任務(wù)。
2012年廣西南寧某高職學(xué)院就曾發(fā)生過(guò)因?qū)W生考試找人替考被開(kāi)除學(xué)籍而引致的教育行政訴訟。學(xué)生普某（化名）于2011年全國(guó)高等學(xué)校英語(yǔ)應(yīng)用能力考試（B級(jí)）中請(qǐng)本班同學(xué)汪某（化名）代考，被監(jiān)考教師當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)。作弊行為發(fā)生后，班主任、班委、系、學(xué)院學(xué)生工作處領(lǐng)導(dǎo)等對(duì)其進(jìn)行了分級(jí)教育，提出處理意見(jiàn)，并逐級(jí)討論上報(bào)，學(xué)院按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、本院《學(xué)生管理規(guī)定》相關(guān)條款，決定給予普某開(kāi)除學(xué)籍處分。接到處分決定后，普某先后向?qū)W校、廣西區(qū)教育廳申訴未果，于2012年4月向南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院提訟。法院受理后經(jīng)開(kāi)庭審理，以行政判決書(shū)的形式裁定學(xué)院的處分適當(dāng)。其后普某就本案向南寧市中級(jí)人民法院提起上訴，2012年10月，經(jīng)廣西南寧市中級(jí)人民法院審理，維持原判。
二、教育行政訴訟發(fā)生的主要原因剖析
引發(fā)教育行政訴訟的原因有多種，但結(jié)合前述普某找人替考被開(kāi)除學(xué)籍而引致的教育行政訴訟案以及以往發(fā)生在高校的教育行政訴訟案，其主要引發(fā)原因有以下三種。
1．學(xué)生及家長(zhǎng)法律意識(shí)的提高。
經(jīng)過(guò)六個(gè)五年的普法教育活動(dòng)，法治觀念慢慢深入人心，公民的整體法律意識(shí)有了極大的提高，通過(guò)法律途徑解決糾紛成為通常的選擇。當(dāng)學(xué)生與學(xué)校發(fā)生糾紛時(shí)，學(xué)生及家長(zhǎng)一方在用其他辦法無(wú)法解決問(wèn)題的情況下，自然而然會(huì)考慮到通過(guò)法律的途徑來(lái)解決問(wèn)題，且不會(huì)因?yàn)閷W(xué)生是學(xué)校的一員而羞于與學(xué)校對(duì)簿公堂。
2．教育法律法規(guī)的不完善。
目前，我國(guó)在高等教育方面的法律法規(guī)還極不完善，雖然國(guó)家層面制定有《中華人民共和國(guó)高等教育法》《中華人民共和國(guó)教師法》，教育主管部門(mén)制定有《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。但是由于《中華人民共和國(guó)高等教育法》《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》等法律法規(guī)過(guò)于宏觀，在具體的學(xué)生管理方面，很難把教育法律法規(guī)與學(xué)生的行為對(duì)號(hào)入座。學(xué)校在對(duì)學(xué)生日常行為管理中經(jīng)常應(yīng)用的是《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和各學(xué)校根據(jù)自己需要制定的規(guī)章制度如學(xué)生手冊(cè)等。而事實(shí)上，在具體的管理與實(shí)踐中，從2005年9月1日起施行的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（中華人民共和國(guó)教育部令第21號(hào)令）同樣也具有難以操作的缺點(diǎn)。比如第五十四條關(guān)于學(xué)?？梢越o予開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍處分的情形有七款，除了第二條觸犯國(guó)家法律，構(gòu)成刑事犯罪的條款比較具體以外，其余六條規(guī)定都不夠明確具體，并可以有多種不同的解釋，以第三款為例，“（三）違反治安管理規(guī)定受到處罰，性質(zhì)惡劣的”，究竟什么性質(zhì)惡劣，什么性質(zhì)不惡劣，只能由學(xué)校來(lái)理解和解釋，而學(xué)校在執(zhí)行中往往因?yàn)槔斫鈼l款不同，處理結(jié)果不一樣，很容易引起學(xué)生與學(xué)校之間的矛盾和糾紛。如前述普某找人替考被開(kāi)除學(xué)籍案，其律師堅(jiān)稱依照第五十四條第四款規(guī)定由他人代替考試，學(xué)?？梢越o予開(kāi)除學(xué)籍處分，是可以給予但不是必要給予為由，認(rèn)為學(xué)院的處分過(guò)重，要求學(xué)院撤回處分。
3．學(xué)校教育行政行為的不當(dāng)。
高職院校教育行政行為不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)，一是處理行為的輕重不當(dāng)。在對(duì)學(xué)生的管理中，可能學(xué)生的行為只是達(dá)到留校察看，學(xué)校卻給學(xué)生開(kāi)除學(xué)籍，可以轉(zhuǎn)專業(yè)或轉(zhuǎn)學(xué)而學(xué)校不給予轉(zhuǎn)專業(yè)或轉(zhuǎn)學(xué)等等。二是處理行為程序不當(dāng)。對(duì)學(xué)生違反規(guī)定的處理、不給予轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)專業(yè)和不給予畢業(yè)等方面，學(xué)校在實(shí)體上把握準(zhǔn)確，但由于缺乏必須的程序，導(dǎo)致實(shí)體處理結(jié)果引起爭(zhēng)議而最后出現(xiàn)訴訟。比如在對(duì)學(xué)生做出處分決定前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取學(xué)生或者其人的陳述和申辯，學(xué)校卻沒(méi)聽(tīng)取而直接做出決定，對(duì)一些應(yīng)當(dāng)公示的事項(xiàng)沒(méi)公示，應(yīng)該告訴學(xué)生申訴途徑的沒(méi)告訴，等等。
三、減少教育行政訴訟的思考
1．要完善教育法律法規(guī)，使其更具可操作性。
制定更加完善的教育法律法規(guī)，做到有法可依。如在上述提到的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》關(guān)于對(duì)學(xué)生開(kāi)除學(xué)籍的處理規(guī)定，在實(shí)踐中就很容易引起爭(zhēng)議，這些規(guī)定應(yīng)該盡量明確和具體。同時(shí)，對(duì)學(xué)生的管理，在一些重要方面，不應(yīng)該由某個(gè)學(xué)校自己來(lái)制定，又如第十四條“學(xué)生學(xué)期或者學(xué)年所修課程或者應(yīng)修學(xué)分?jǐn)?shù)以及升級(jí)、跳級(jí)、留級(jí)、降級(jí)、重修等要求，由學(xué)校規(guī)定”，由于升級(jí)、跳級(jí)、留級(jí)、降級(jí)、重修等事項(xiàng)關(guān)系到學(xué)生的前途和命運(yùn)，事關(guān)重大，其標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該由學(xué)校來(lái)掌握，而應(yīng)該由上級(jí)主管部門(mén)規(guī)定。這樣做一是更加權(quán)威，二是更加理性，三是標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。
2．要提高學(xué)校依法行政的意識(shí)，嚴(yán)格依法辦事。
學(xué)校作為辦學(xué)的主體，其辦學(xué)和管理要依法依據(jù)。一是學(xué)校制定的規(guī)章制度不得與法律法規(guī)相抵觸。高職院校在學(xué)生的管理中，根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)和自身的特點(diǎn)，制定各種各樣的規(guī)章制度，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的管理，這是必不可少的，其前提是，這些學(xué)校的規(guī)章制度不得與國(guó)家法律法規(guī)相抵觸。但筆者發(fā)現(xiàn)有些高職院校在制訂規(guī)章制度時(shí)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，如某學(xué)校在制定學(xué)生公寓管理規(guī)定中，對(duì)學(xué)生違反規(guī)定的行為制定有罰款條款，這條款顯然與《立法法》相沖突，這樣的規(guī)定執(zhí)行起來(lái)，必然會(huì)引起糾紛。二是執(zhí)行國(guó)家法律法規(guī)不僅實(shí)體得當(dāng)，還要程序公平，依照法定程序解決實(shí)際問(wèn)題，不能無(wú)視程序正義，把程序當(dāng)擺設(shè)。
3．要建立訴前解決糾紛的機(jī)制，協(xié)商息訟。
隨著高職教育事業(yè)的發(fā)展，參與高職教育的人數(shù)越來(lái)越多，高職教育的影響越來(lái)越大，高職學(xué)生與學(xué)校之間的法律糾紛將會(huì)更加頻繁出現(xiàn)，教育行政訴訟不僅要耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，對(duì)學(xué)校的聲譽(yù)也是一種損失。減少教育行政訴訟，實(shí)現(xiàn)學(xué)校與學(xué)生的矛盾化解，是一種理性的選擇。教育主管部門(mén)和學(xué)校應(yīng)該建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和制度，讓學(xué)生有便捷的救濟(jì)渠道，及時(shí)解決學(xué)生與學(xué)校之間出現(xiàn)的矛盾和糾紛，以維護(hù)正常的教育教學(xué)秩序。而當(dāng)學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生糾紛以后，學(xué)校應(yīng)該以人為本，平等對(duì)待學(xué)生，主動(dòng)放下身段，與學(xué)生及其家長(zhǎng)平等協(xié)商解決矛盾和糾紛的辦法，通過(guò)協(xié)商息訟，有效減少行政訴訟的發(fā)生。
四、應(yīng)對(duì)教育行政訴訟的措施
教育行政主管部門(mén)可以通過(guò)完善法律法規(guī)、高校也可以通過(guò)依法治校減少教育行政糾紛，但是，在法治社會(huì)，只要有學(xué)校和學(xué)生存在，教育行政糾紛就不可避免。面對(duì)教育行政糾紛，高職院校該如何應(yīng)對(duì)？
1．要正確對(duì)待學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)對(duì)學(xué)校提起的教育行政訴訟。
1995年9月1日起施行的《中華人民共和國(guó)教育法》（中華人民共和國(guó)主席令第45號(hào)）第四十二條規(guī)定，對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。學(xué)生在學(xué)校是受教育者，也是被管理者，學(xué)生與學(xué)校之間是管理與被管理的關(guān)系，這是一種不平等的關(guān)系，學(xué)校往往處于強(qiáng)勢(shì)地位。但是，學(xué)生因?yàn)閷W(xué)校的行為提起教育行政訴訟，是他們的權(quán)利。因此，對(duì)學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)提起的對(duì)學(xué)校的教育行政訴訟，做為學(xué)校的一方一定要冷靜，不能因?yàn)閷W(xué)生告學(xué)校就心理不平衡而產(chǎn)生消極不滿的情緒，導(dǎo)致學(xué)校的行為進(jìn)一步失當(dāng)。
2．要注意收集、保存證據(jù)。
人民法院審理行政訴訟案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，一切事實(shí)由證據(jù)來(lái)說(shuō)話。雖然行政訴訟法規(guī)定在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，但又同時(shí)規(guī)定被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。因此，學(xué)校在應(yīng)對(duì)教育行政訴訟中最重要的措施是收集（被告和證人除外）和保存有利于自己的證據(jù)和相關(guān)的法律法規(guī)。只要學(xué)校的行為符合法律法規(guī)，程序合法、實(shí)體合法，學(xué)校就可以處于不敗之地。
3．要嚴(yán)格遵守行政訴訟的時(shí)效規(guī)定。
行政訴訟法對(duì)于被告向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料、提出答辯狀、出庭應(yīng)訴、上訴、申請(qǐng)鑒定等都有嚴(yán)格的時(shí)間限制。作為被告的學(xué)校一定要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，否則將要承擔(dān)不利于自己的后果。
五、結(jié)語(yǔ)
行政執(zhí)法行為具有重復(fù)性、繁雜性等特征，容易導(dǎo)致行政執(zhí)法過(guò)程中指導(dǎo)思想、行為方式、結(jié)論評(píng)判等方面存在慣性思維，出現(xiàn)僵化的行為模式，難以做到具體問(wèn)題分析，嚴(yán)格完善執(zhí)法。主要表現(xiàn)在以下方面：
1、行政執(zhí)法活動(dòng)中存在工作態(tài)度消極的現(xiàn)象
在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政執(zhí)法人員對(duì)違法行為的認(rèn)識(shí)程度各有不同，在對(duì)違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執(zhí)法人員，對(duì)違法行為視而不見(jiàn)，危害后果認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致處理過(guò)輕或者簡(jiǎn)單地以罰款了事，導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)處理結(jié)果有不理解、不滿意的結(jié)果；有些行政執(zhí)法人員對(duì)行政相對(duì)人提出的合法、合理要求不理會(huì)、不履職、不作為、消極對(duì)待，行政相對(duì)人容易產(chǎn)生埋怨情緒，容易形成群體性突發(fā)事件；更有極少數(shù)行政執(zhí)法人員，利用手中的權(quán)利，為了謀取一已私利，不顧國(guó)家和人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)損失，不計(jì)危害后果，導(dǎo)致違法犯罪的行為發(fā)生，最終走上貪污受賄、、等經(jīng)濟(jì)犯罪和瀆職犯罪道路。
2、缺乏有效監(jiān)督，監(jiān)管力度不夠
對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督缺乏有力的監(jiān)督措施，現(xiàn)行監(jiān)督存在的問(wèn)題是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督虛化，專門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督弱化，新聞媒體的監(jiān)督低效率。對(duì)行政執(zhí)法行為的實(shí)質(zhì)監(jiān)督僅停留在內(nèi)部監(jiān)督上，依賴于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，及時(shí)移送，并獲取相應(yīng)的證據(jù)材料，這種內(nèi)部監(jiān)督方式弱化了監(jiān)督作用。而外部監(jiān)督也缺乏剛性，僅限于表面監(jiān)督，所以必然存在監(jiān)督不力，監(jiān)督不透明，行政執(zhí)法行為難以受到約束，造成社會(huì)上一部分人對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督效果的產(chǎn)生懷疑。
二、檢察監(jiān)督對(duì)行政執(zhí)法行為的約束力現(xiàn)狀
1、檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)行法律依據(jù)
我國(guó)現(xiàn)行檢察監(jiān)督對(duì)行政執(zhí)法主要是通過(guò)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪行為的刑事追訴方式對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪后，有沒(méi)有依法及時(shí)將其移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理；二是監(jiān)督行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過(guò)程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員本身是否有、等瀆職行為。我國(guó)現(xiàn)行刑法第九章中規(guī)定的瀆職類犯罪，共有34個(gè)罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員，如果行政執(zhí)法執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過(guò)程中，有利用職權(quán)進(jìn)行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴(yán)重后果，需要追究刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹椋谰糠韶?zé)任。
2、檢察監(jiān)督規(guī)范行政執(zhí)法行為的現(xiàn)狀
檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督外延受限、法律監(jiān)督剛性不足，以及對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督存在理論的困惑，這些導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來(lái)無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)行政執(zhí)法行為的有效監(jiān)督。近年來(lái)，各地在行政執(zhí)法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對(duì)規(guī)范行政執(zhí)法行為、查處經(jīng)濟(jì)違法犯罪案件方面發(fā)揮了顯著的推動(dòng)作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒(méi)有解決兩大重要問(wèn)題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現(xiàn)象很嚴(yán)重；二是銜接機(jī)制運(yùn)作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機(jī)制存在問(wèn)題更突出：主要是銜接機(jī)制的主導(dǎo)權(quán)仍在作為行政機(jī)關(guān)的各級(jí)政府部門(mén)，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院反受其制約。
3、檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督難點(diǎn)
近幾年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進(jìn)行了行政檢察監(jiān)督的有益探索，積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)研究檢察監(jiān)督對(duì)行政執(zhí)法行為的規(guī)范有積極意義。但是，檢察監(jiān)督也面臨兩大難題，制約著監(jiān)督的效果。難題之一是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法進(jìn)行法律監(jiān)督的法律、法規(guī)不健全，行政執(zhí)法監(jiān)督的有關(guān)立法缺失，檢察監(jiān)督刑事追究?jī)H僅基于“構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)處理”，缺乏具體規(guī)定；難題之二是行政執(zhí)法與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系較少，信息交流不暢，導(dǎo)致一些案件不及時(shí)移送，或根本不移送，檢察機(jī)關(guān)都無(wú)法知曉，助長(zhǎng)了執(zhí)法過(guò)程中的違法犯罪現(xiàn)象蔓延。例如向行政機(jī)關(guān)發(fā)出“檢察建議”監(jiān)督方式，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如果敷衍塞責(zé)、或者置之不理、簡(jiǎn)單應(yīng)付，檢察機(jī)關(guān)就陷入尷尬境地，使監(jiān)督成為無(wú)效監(jiān)督。
三、檢察監(jiān)督促進(jìn)依法行政工作的建議
1、加強(qiáng)完善相關(guān)法律制度建設(shè)
檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為進(jìn)行有效監(jiān)督，國(guó)家要制定相應(yīng)的法律規(guī)范，明確檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)監(jiān)督的法律地位，通過(guò)制訂、完善、落實(shí)檢察監(jiān)督權(quán)的具體法律規(guī)定，強(qiáng)化對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)，使檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)更具體、更具操作性。進(jìn)一步完善經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對(duì)應(yīng)責(zé)任及法律后果等，使行政執(zhí)法過(guò)程中的犯罪案件線索移送司法機(jī)關(guān)成為一條規(guī)范的、順利的、必然的過(guò)程。
2、鞏固創(chuàng)新監(jiān)督機(jī)制
一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機(jī)關(guān)要與新聞媒體廣泛合作，利用現(xiàn)代新聞媒體的各種途徑加強(qiáng)法律宣傳，營(yíng)造檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法行為監(jiān)督的強(qiáng)大聲勢(shì)，引導(dǎo)人民群眾參與到監(jiān)督中來(lái)，調(diào)動(dòng)人民群眾對(duì)行政執(zhí)法行為監(jiān)督的積極性，樹(shù)立人民群眾對(duì)監(jiān)督效果的信心，激發(fā)人民群眾及時(shí)舉報(bào)反映行政執(zhí)法過(guò)程中的信息，拓展檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督渠道。二是開(kāi)展預(yù)防講座，剖析典型案例。檢察機(jī)關(guān)要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，主動(dòng)把監(jiān)督關(guān)口前移，在行政執(zhí)法的過(guò)程中進(jìn)行職務(wù)犯罪的預(yù)防工作，在監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務(wù)犯罪案件到行政執(zhí)法領(lǐng)域開(kāi)展講座，送法進(jìn)機(jī)關(guān)，通過(guò)剖析案例，詮釋法律規(guī)定和行為后果，做到打防結(jié)合，標(biāo)本兼治。三是共建信息平臺(tái)，增加監(jiān)督時(shí)效性。通過(guò)實(shí)行聯(lián)席會(huì)議工作座談、通報(bào)工作情況，交換對(duì)工作的意見(jiàn)和工作中處理問(wèn)題的辦法，研究完善工作機(jī)制等行政事項(xiàng)，通過(guò)實(shí)施行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)通報(bào)和備案制度，確保檢察機(jī)關(guān)能及時(shí)了解行政執(zhí)法情況，特別是涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關(guān)信息，構(gòu)成犯罪的案件及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)，建立科學(xué)合理的銜接機(jī)制和暢通無(wú)阻的監(jiān)督渠道。四是規(guī)定不移送案件的相應(yīng)法律責(zé)任。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行政決策權(quán)的關(guān)系，一些行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)案件移送消極回避，以內(nèi)部處理的方式取代案件移送，導(dǎo)致構(gòu)成犯罪的案件線索通常不能及時(shí)移送，針對(duì)這種情況，檢察機(jī)關(guān)要加大責(zé)任追究，實(shí)行質(zhì)詢或否決方式，提出不適合再擔(dān)任行政負(fù)責(zé)人的意見(jiàn)和建議。
3、加大懲處力度，強(qiáng)化懲戒措施
行政執(zhí)法行為的校正一方面是通過(guò)加強(qiáng)監(jiān)督規(guī)范管理，另一方面事后監(jiān)督也要落在實(shí)處。通過(guò)對(duì)典型案例的分析評(píng)判，闡明行政執(zhí)法行為正確與否，其行政執(zhí)法行為的后果和危害程度，達(dá)到警示和教育行政執(zhí)法人員積極履職、秉公執(zhí)法。
四、結(jié)語(yǔ)
一、行政征用的含義
行政征用并不是一個(gè)法律名詞，而是學(xué)者對(duì)某類行政活動(dòng)的概括，或許因征用行為并非所有行政主體普遍享用的權(quán)限，行政征用的概念在諸多行政法學(xué)教材中鮮有提及。
國(guó)家采用強(qiáng)制手段有償取得私人財(cái)產(chǎn)用于公益目的的現(xiàn)象雖然在許多國(guó)家都存在，但在其稱謂及含義上并不一致。日本行政法稱行政征用為公用收用，是指為特定公共事業(yè)之用，而強(qiáng)制地取得私人的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)或制度。法國(guó)行政法將行政主體強(qiáng)制取得財(cái)產(chǎn)的行為分為公用征收和公用征調(diào)。行政主體為了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平補(bǔ)償原則，以強(qiáng)制方式取得私人不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)的程序叫做公用征收；公用征調(diào)是行政機(jī)關(guān)為了公共利益，在公用征收外，依照法定程序，強(qiáng)制取得財(cái)產(chǎn)權(quán)或勞務(wù)的常用方式。不同的是，在行為的客體方面，公用征收適用于不動(dòng)產(chǎn)，公用征調(diào)則不僅適用于不動(dòng)產(chǎn)，而且適用于動(dòng)產(chǎn)和勞務(wù)，但它對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)只能取得使用權(quán)，不能取得所有權(quán)，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)則可以取得所有權(quán)和使用權(quán)。在我國(guó)行政立法中，征用的客體不僅包括不動(dòng)產(chǎn)，如征用土地，也包括動(dòng)產(chǎn)和勞務(wù)，如征用運(yùn)輸工具和通訊設(shè)備、調(diào)用人力；既能取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，如征用集體所有的灘涂收歸國(guó)有，也可以僅取得不動(dòng)產(chǎn)的使用權(quán)，如臨時(shí)征用房屋等。因此，我國(guó)行政征用的內(nèi)涵要大于單純的公用征收或公用征調(diào)，所涉及的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容更為廣泛一些。
我國(guó)所以未采用公用征收、公用征調(diào)等概念，是因?yàn)椤罢魇铡币辉~，在我國(guó)行政法上另有特殊的含義。依照我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政征收包括稅收和行政收費(fèi)兩種形式，它與征用的顯著差異是行政主體以強(qiáng)制方式無(wú)償取得相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，二者屬于性質(zhì)完全不同的行政行為。至于“征調(diào)”這一行為方式，則是征用制度的一部分。
因此，本文認(rèn)為，我國(guó)的行政征用是指行政主體為公共利益目的，根據(jù)法律的規(guī)定，以強(qiáng)制的方式取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)并給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N具體行政行為。
二、行政征用的憲法基礎(chǔ)
無(wú)論各國(guó)實(shí)行何種性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)制度，保護(hù)社會(huì)成員的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)都是一項(xiàng)基本的憲法原則。行政征用作為各國(guó)普遍采用的一項(xiàng)以強(qiáng)制方式取得財(cái)產(chǎn)的重要法律手段，涉及相對(duì)人的私用財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必然有其權(quán)力的法源。
在大陸法系國(guó)家中，法國(guó)是較早建立公用征收制度的國(guó)家，它于1789年頒布的第一個(gè)憲法性文件即《人權(quán)宣言》中規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。除非由于合法認(rèn)定的公共需要的明顯要求，并且在事先公平補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不能被剝奪?！痹擁?xiàng)規(guī)定構(gòu)成法國(guó)行政征用制度的權(quán)力基礎(chǔ)。日本憲法第二十九條規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)在正當(dāng)補(bǔ)償下得收為公用。”在英美法系國(guó)家中，美國(guó)1789年憲法修正案第五條規(guī)定：“凡私有財(cái)產(chǎn)，非有恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，不得收為公有。”英國(guó)的憲法性文件《緊急狀態(tài)法》則規(guī)定：“內(nèi)閣在緊急狀態(tài)下，可以征用車輛、土地和建筑物。”
我國(guó)現(xiàn)行憲法第十條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！痹摋l構(gòu)成我國(guó)政府行政征用的權(quán)力基礎(chǔ)，是征用行為立法的根據(jù)。
通過(guò)比較上述各國(guó)憲法所作的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)現(xiàn)象，各國(guó)的行政征用一般都能在憲法中找到其權(quán)力的來(lái)源，這在其他種類的行政行為是不多見(jiàn)的。因此，行政征用行為的重要性可見(jiàn)一斑。為區(qū)別于一般的行政執(zhí)法行為，突出其重要性，筆者將其稱為憲法性行政行為，意即該權(quán)力來(lái)自于憲法的直接授予。
三、行政征用的基本原則
作為一種憲法性行政行為，行政征用必須遵循一定的原則。法國(guó)自大革命時(shí)期的《人權(quán)宣言》就確定了公用征收的基本原則：（1）合法認(rèn)定公共需要的存在；（2）公平補(bǔ)償被征用人的損失；（3）在占有被征用財(cái)產(chǎn)權(quán)前，事先支付補(bǔ)償。上述原則直到今天仍繼續(xù)適用，并成為各國(guó)通用的原則。我國(guó)的行政征用基本上也遵循了上述原則（事先支付補(bǔ)償除外），但在適用上有所差別，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。
（一）在征用行為的目的認(rèn)定方面，我國(guó)缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定。作為剝奪私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種公權(quán)力行為，行政征用只有在滿足公共利益需要時(shí)才能采取。因此，公共利益需要成為各國(guó)征用行為遵循的首要原則。但如何認(rèn)定公共利益的需要，我國(guó)與其他國(guó)家卻存在差異。外國(guó)如法國(guó)有專門(mén)的公用征收目的的調(diào)查及審批程序。我國(guó)法律法規(guī)雖然也規(guī)定行政征用以滿足公共利益的需要為前提，但在公共利益需要的認(rèn)定方面并沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，也未將此作為行政征用的程序性要件。
（二）在征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，我國(guó)適用適當(dāng)補(bǔ)償原則。行政征用是一種強(qiáng)制性的權(quán)力，其實(shí)施無(wú)須征得被征用人的同意。在行政征用法律關(guān)系中，處于被管理地位的行政相對(duì)人無(wú)法與強(qiáng)大的政府相抗衡，因而公平補(bǔ)償被征用人的損失即顯得尤為重要。何謂“公平的補(bǔ)償”，由于法律觀念的不同，大致存在兩種認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)對(duì)損害給予完全補(bǔ)償，即完全補(bǔ)償論；一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按社會(huì)的一般觀念，客觀地予以補(bǔ)償，即適當(dāng)補(bǔ)償論。法國(guó)所采用的是完全補(bǔ)償論，完全補(bǔ)償一般應(yīng)等同于被征用財(cái)產(chǎn)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)交易價(jià)格。我國(guó)行政征用制度則不同，在補(bǔ)償問(wèn)題上更多地采用了適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t。決定一國(guó)征用采用何種補(bǔ)償原則，與該國(guó)的國(guó)力、經(jīng)濟(jì)制度及相應(yīng)的觀念等因素有關(guān)。我國(guó)以適當(dāng)補(bǔ)償為原則，一方面與國(guó)力比較弱有關(guān)，即使有征用補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，但補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)一般比較低；另一方面，公有制的觀念在很大程度上也影響著征用補(bǔ)償原則的確定。
四、完善我國(guó)行政征用制度之思考
我國(guó)雖已形成行政征用法律制度，但通過(guò)比較可以看出，這種制度目前還很不完善，沒(méi)有形成體系，理論上對(duì)行政征用行為也缺乏系統(tǒng)的研究。為完善我國(guó)行政征用制度，首先，應(yīng)進(jìn)一步明確行政征用制度的憲法地位。從各國(guó)憲法有關(guān)征用的規(guī)定來(lái)看，大都突出“公平補(bǔ)償”或“正當(dāng)補(bǔ)償”，所體現(xiàn)的立法目的在于對(duì)征用權(quán)力的限制以及對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。而我國(guó)憲法的規(guī)定，則更多地體現(xiàn)了征用權(quán)力的行使，突出了權(quán)力與服從，對(duì)于“公平補(bǔ)償被征用人的損失”
這一重要原則卻未作出明確的規(guī)定，不能不說(shuō)是立法上的一大缺陷。
另外，現(xiàn)行憲法只對(duì)土地征用作出了規(guī)定，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，征用的客體已不再局限于土地，而是擴(kuò)大到土地以外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，有必要在憲法中重新規(guī)定行政征用對(duì)象的范圍，如可以規(guī)定為公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)以及集體經(jīng)濟(jì)組織的土地等，為行政征用的進(jìn)一步立法確立原則。
PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)（核準(zhǔn)注冊(cè)有效期為1997年至2007年）。此后，香港權(quán)智通集團(tuán)北京快譯中心未經(jīng)福蘭德公司許可在其相關(guān)產(chǎn)品、宣傳上標(biāo)注了醒目的PDA標(biāo)識(shí)，福蘭德公司將以上事實(shí)投訴到北京市海淀區(qū)工商局。由此，權(quán)智集團(tuán)的相關(guān)產(chǎn)品被工商局作為侵權(quán)產(chǎn)品相繼查封。權(quán)智集團(tuán)於1999年12月14日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了《撤銷“PDA”注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)書(shū)》，但旋即又撤回了上述申請(qǐng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)同意了權(quán)智公司的撤案申請(qǐng)。但是，1999年12月30日國(guó)家商標(biāo)局在未事先通知福蘭德公司的情況下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫(xiě)，即“個(gè)人數(shù)碼助理”，是電子記事簿類產(chǎn)品的通用名稱為由（并沒(méi)有更詳細(xì)的說(shuō)明），做出了撤銷PDA注冊(cè)商標(biāo)的決定。
本案的案情是比較簡(jiǎn)單的，但本案引發(fā)了一些有爭(zhēng)議的話題：
其一，商品通用名稱如何認(rèn)定。PDA是福蘭德公司注冊(cè)商標(biāo)“小秘書(shū)”對(duì)應(yīng)的英譯商標(biāo)，其全稱為“PersonalDataAssistant”。但I(xiàn)T業(yè)界對(duì)PDA也有許多不同的認(rèn)識(shí)，一般認(rèn)為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱?！癙ersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國(guó)Apple公司執(zhí)行總裁JohnSculley提出的，Apple公司創(chuàng)造了“PersonDigitalAssistant”這一理念，并推出了基于這一理念的產(chǎn)品NewtonMessagePad，但是并沒(méi)有把它注冊(cè)為商標(biāo)。當(dāng)福蘭德公司于1995年申請(qǐng)注冊(cè)PDA商標(biāo)時(shí)，PDA還不屬于熱門(mén)詞匯。近些年，PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)與商品通用名稱之間如何區(qū)分、界定；一旦某一商標(biāo)事實(shí)上成為一種商品的通用的名稱，如何平衡注冊(cè)商標(biāo)的使用與商品通用名稱的使用之間的關(guān)系；
其二，現(xiàn)行的商標(biāo)管理體制是否存在一些問(wèn)題，諸如：現(xiàn)行的商標(biāo)管理體制中，商標(biāo)的有效性由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決裁，這是不可訴的，但如果在商標(biāo)評(píng)定裁決中出現(xiàn)了違反程序的情況，是否可訴；現(xiàn)行的商標(biāo)主管部門(mén)隸屬于工商管理部門(mén)而非知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，這是否有利于商標(biāo)-這一類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)管理；如商標(biāo)局劃屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，那么，商標(biāo)局與工商局在商標(biāo)與商品的管理方面如何協(xié)調(diào)？
其三，商標(biāo)與域名的交叉保護(hù)與沖突問(wèn)題，亦急需加以討論。在PDA商標(biāo)被撤銷之前（1999年4月14日），北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿(mào)有限公司侵犯“PDA”商標(biāo)權(quán)一案，該公司將注冊(cè)為該公司的三級(jí)域名，法院認(rèn)為PDA不屬于馳名商標(biāo)，保護(hù)的范圍僅限于核定的第九類商品，作為域名使用不屬侵權(quán)。因此，福蘭德公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有得到支持。但是，《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項(xiàng)明確規(guī)定“不得使用行業(yè)名稱或商品的通用名稱”，北京彌天嘉技貿(mào)有限公司將.。CN注冊(cè)為該公司的三級(jí)域名得到核準(zhǔn)，說(shuō)明中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息管理中心（CNNIC）認(rèn)為“PDA”不是商品通用名稱。顯然，兩個(gè)行政部門(mén)的認(rèn)定出現(xiàn)了沖突，這就出現(xiàn)了怎么協(xié)調(diào)的問(wèn)題。
正是基于上述一些初步的考慮，北京大學(xué)法學(xué)院研究生會(huì)組織專家學(xué)者于2000年4月4日晚于法學(xué)樓舉辦了題為“關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)被撤銷一案研討會(huì)”。
我想就本案件著重談四個(gè)問(wèn)題：
第一個(gè)問(wèn)題是本案所涉及的行政行為的合法性。
國(guó)家商標(biāo)局作為一個(gè)全國(guó)性關(guān)于商標(biāo)的主管機(jī)關(guān)，是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無(wú)疑問(wèn)是行政行為，從工商局制定的規(guī)章內(nèi)容來(lái)看，是行政處罰，如果進(jìn)入到訴訟程序，那就是行政處罰。從法理上講，撤銷肯定是一種行政行為，但是不見(jiàn)得是行政處罰。但無(wú)論怎樣，它都是一種行政行為，那么，目前它就面臨著一種挑戰(zhàn)。對(duì)于本案，國(guó)家商標(biāo)局把福蘭德公司的注冊(cè)商標(biāo)予以撤銷的行政行為的合法性如何呢？我想可以從以下幾個(gè)方面把握：
第一，看其主體是否合法?！渡虡?biāo)法》第27條規(guī)定，國(guó)家商標(biāo)局可以撤銷，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)過(guò)評(píng)審也可以撤銷注冊(cè)商標(biāo)。根據(jù)該規(guī)定，其主體是適格的。但是其行使權(quán)力是否超出了法定范圍呢？請(qǐng)注意：行政機(jī)關(guān)通過(guò)法律被授予權(quán)力的同時(shí)也一定被賦予相關(guān)的職責(zé)和行使權(quán)力的條件的。如果當(dāng)條件不成立或不成熟的時(shí)候，就可能存在的問(wèn)題。在本案中，商標(biāo)局可以依職權(quán)來(lái)撤銷，但依職權(quán)撤銷的起動(dòng)程序有其適用的條件，商標(biāo)局以不當(dāng)注冊(cè)為由撤銷PDA商標(biāo)，如果聯(lián)系到第27條的規(guī)定：以欺騙手段，還有以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的等等。再聯(lián)系前面的第7條規(guī)定，這里面就存在國(guó)家商標(biāo)局在行使權(quán)力時(shí)是否存在的問(wèn)題。因?yàn)樗约捍_認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，1997年是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，《商標(biāo)法》的規(guī)定還是比較細(xì)密的，從申請(qǐng)開(kāi)始到核準(zhǔn)有一套程序，經(jīng)過(guò)這一程序就是符合第7條的規(guī)定，也就是合法注冊(cè)的商標(biāo)。一旦經(jīng)合法注冊(cè)的商標(biāo)就應(yīng)該受法律的保護(hù)?，F(xiàn)在予以撤銷的標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定的不一致，這就導(dǎo)致商標(biāo)局出爾反爾、反復(fù)無(wú)常，致使沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。
第二，按照法理的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則也應(yīng)當(dāng)給予福蘭德公司充分的法律保護(hù)。如果出現(xiàn)像韋之先生所講的出現(xiàn)按照《商標(biāo)法》第5條的規(guī)定，注冊(cè)時(shí)適用一個(gè)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)-具有顯著性，此時(shí)的顯著性與彼時(shí)的顯著性可能有所差異。但是，也要具體情況具體分析。也就是說(shuō)，福蘭德注冊(cè)商標(biāo)時(shí)PDA還具有顯著性，隨著發(fā)展，如該公司進(jìn)行大量的宣傳等活動(dòng)，使PDA逐漸被人們誤認(rèn)為通用商標(biāo)名稱。如果商標(biāo)局真正出于對(duì)企業(yè)的關(guān)心，就應(yīng)當(dāng)給予必要的行政指導(dǎo)，企業(yè)應(yīng)該注意什么，對(duì)自己相關(guān)的利益如何進(jìn)行必要的法律保護(hù)等等，這才是真正的關(guān)心商家的利益。如果當(dāng)事人不采納，到10年期滿時(shí)，可以根據(jù)一個(gè)正當(dāng)理由不予以批準(zhǔn)其續(xù)展。本案中，該商標(biāo)才持續(xù)了二年，也許出于“紅眼病”，也許出于其他不正當(dāng)?shù)目紤]，這是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，也許是后來(lái)崛起這一個(gè)大公司的原因吧。總之，我認(rèn)為，商標(biāo)局違反法定程序，作出撤銷決定，是權(quán)力的濫用。這個(gè)單方面的撤銷行為是一個(gè)典型的違法行為。
第三，是程序問(wèn)題。在這個(gè)案件中是非常明顯的，1999年12月底作出的決定，違反了1996年就已實(shí)施的《行政處罰法》的原則規(guī)定，更違反了國(guó)家工商局自己制定的關(guān)于行政處罰程序的規(guī)定，在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊(cè)商標(biāo)列為行政處罰的種類，這不是典型的出爾反爾、反復(fù)無(wú)常嗎？這不是濫用權(quán)力嗎？這不是典型的違反法定程序嗎？所以，國(guó)家商標(biāo)局作出的撤銷PDA商標(biāo)的決定是違反法定程序的。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家商標(biāo)局沒(méi)有給予當(dāng)事人任何申辯、申訴的機(jī)會(huì)，也即沒(méi)有履行必經(jīng)的法定程序，就更不用說(shuō)舉行聽(tīng)證程序了，所以國(guó)家商標(biāo)局是典型的違反法定程序。
第四個(gè)是形式，它當(dāng)時(shí)沒(méi)有走一個(gè)通知、送達(dá)的程序
，可能在后來(lái)經(jīng)過(guò)當(dāng)事人多次的催問(wèn)，才事后給了一個(gè)通知。所以，從行政行為的合法性來(lái)分析的話，不難看出，國(guó)家商標(biāo)局的這個(gè)單方面的撤銷行為是一個(gè)典型的違法行政行為，或者是一個(gè)法律上可訴的具體行政行為。從各個(gè)方面看，國(guó)家商標(biāo)局的行為應(yīng)被認(rèn)定為是違法的。
第二個(gè)問(wèn)題是關(guān)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的終局決定和司法審查。
這一點(diǎn)也許有點(diǎn)超越本案，但這是我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)界和法學(xué)界都面臨的一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題。中國(guó)正申請(qǐng)加入WTO，所面臨的問(wèn)題之一便是中國(guó)的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內(nèi)？這是很多國(guó)家都關(guān)注的問(wèn)題。此外，還有一些標(biāo)準(zhǔn)的公開(kāi)化問(wèn)題，包括國(guó)家制定法律、政府規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)的公開(kāi)化以及海關(guān)通關(guān)手續(xù)的公開(kāi)、透明等，都是非常令人頭疼的問(wèn)題。我國(guó)關(guān)于商標(biāo)、專利的最終裁決以及或裁或?qū)徶械闹俨枚济媾R著挑戰(zhàn)，因?yàn)閃TO中的很多規(guī)則都要求政府行為公開(kāi)化，一旦政府的行為影響到公民的權(quán)利，應(yīng)該給予老百姓一個(gè)尋求法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)。而這正是我國(guó)法律方面的漏洞或缺陷。所以，我們應(yīng)該盡快修改商標(biāo)法、專利法，使商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國(guó)際接軌，更好地為相關(guān)的當(dāng)事人提供更多的法律救濟(jì)途徑。但是，在現(xiàn)行的法律制度尚未改變的情況下，我們還是要遵守，也就是說(shuō)，我們不能突破現(xiàn)有制度而尋求救濟(jì)。在本案中，福蘭德公司下一步唯一的救濟(jì)途徑只能寄希望于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)各位專家公正的裁決。當(dāng)然，作為我個(gè)人當(dāng)然期待著法律制度的改變和不斷完善。
關(guān)鍵字：行政征收公共利益補(bǔ)償
行政機(jī)關(guān)致力于管理和服務(wù)社會(huì)就必然需要一定的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)主要是通過(guò)民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認(rèn)行政主體在必要時(shí)根據(jù)單方面意志而不是契約強(qiáng)之區(qū)的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種在行政國(guó)家時(shí)代所經(jīng)常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用，而該權(quán)力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來(lái)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制傳統(tǒng)的影響以及當(dāng)前進(jìn)行的改革開(kāi)放大環(huán)境下，在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中存在著大量的行政征收行為，例如征收土地用于道路、房地產(chǎn)或開(kāi)發(fā)區(qū)建設(shè)，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國(guó)并沒(méi)有有關(guān)征收的統(tǒng)一立法，行政法學(xué)界對(duì)行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態(tài)，可以說(shuō)我國(guó)還未建立完善、統(tǒng)一的行政征收制度。此外個(gè)地方政府大多通過(guò)規(guī)章甚至一般的紅頭文件來(lái)規(guī)定本區(qū)域內(nèi)的征收規(guī)則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質(zhì)等因素的影響，各地方有關(guān)行政征收的規(guī)范性文件對(duì)被征收者（公民或集體）利益的保護(hù)明顯不足，最終導(dǎo)致社會(huì)上有關(guān)征收的問(wèn)題頻發(fā)，已然成為影響社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。而且綜觀各國(guó)憲法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，一般都包括兩大部分：首先是規(guī)定公民財(cái)產(chǎn)權(quán)由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)要受到一定限制，國(guó)家在必要時(shí)可以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪或限制（征收）。表面上看來(lái)，把侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的征收規(guī)定在財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)保護(hù)條款里似乎是矛盾的，實(shí)則不然。因?yàn)樵谶M(jìn)入福利國(guó)家社會(huì)后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過(guò)程中的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)就成了關(guān)鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規(guī)定了有關(guān)征收的條件、規(guī)則，是對(duì)征收這一國(guó)家公權(quán)力侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要活動(dòng)的規(guī)制，所以對(duì)征收的規(guī)定本質(zhì)上就是對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。正因?yàn)橐陨蟽蓚€(gè)原因，在2004年的第四次憲法修改的一個(gè)主要內(nèi)容就是在憲法中明確肯定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！钡?3條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！惫P者認(rèn)為，以此次修憲為契機(jī)，建立我國(guó)的行政征收制度已勢(shì)在必行。本文也僅就有關(guān)我國(guó)行政征收制度的構(gòu)建作簡(jiǎn)單構(gòu)想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內(nèi)涵和外延），由此之上進(jìn)行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們?cè)谟懻撜魇者@一比較生疏而且模糊的制度前更應(yīng)如此。
（一）與幾個(gè)相近概念的比較1、征收與稅收和收費(fèi)。此前行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為征收與稅收和收費(fèi)是一致的，“行政征收是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強(qiáng)制方式無(wú)償取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費(fèi)兩種制度?！边@種觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)學(xué)者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學(xué)者的膜拜。筆者認(rèn)為，認(rèn)為征收即指行政稅收和收費(fèi)的觀點(diǎn)如果說(shuō)在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應(yīng)該摒棄這種觀點(diǎn)，原因有二：一是對(duì)征收的此種定義與傳統(tǒng)大陸法系的觀點(diǎn)向左。無(wú)論德國(guó)、法國(guó)還是臺(tái)灣地區(qū)都把稅收和收費(fèi)排除在征收制度之外（至于原因?qū)⒃谙挛慕榻B），因而我們?nèi)舭颜魇諆H僅定義為包括稅收和收費(fèi)，將不利于對(duì)西方發(fā)達(dá)征收理論的移植和借鑒，進(jìn)而影響我國(guó)行政征收制度的構(gòu)建（相當(dāng)于另起爐灶）。第二個(gè)也是最關(guān)鍵的一個(gè)原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補(bǔ)償作為征收的一個(gè)必要條件，而這與以無(wú)償為特征的稅收和收費(fèi)是有本質(zhì)區(qū)別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個(gè)用語(yǔ)，這與先前的只使用“征用”是一個(gè)明顯的區(qū)別。這既說(shuō)明了二者存在某些共同之處，所以才會(huì)規(guī)定在統(tǒng)一法條之中；但它們又是有區(qū)別的，否則只用其中一個(gè)詞就可以了。筆者認(rèn)為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據(jù)法律并在給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢瑢?duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制或剝奪；它們的區(qū)別在于征收一般是指對(duì)公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的限制或剝奪，而征用僅是指對(duì)公民財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的暫時(shí)剝奪（用完之后還要?dú)w還），征用大多適用于緊急狀態(tài)或者軍事、戰(zhàn)爭(zhēng)等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統(tǒng)征收。公民個(gè)人權(quán)利的真正享有是從資產(chǎn)階級(jí)革命開(kāi)始的，其中又以《人權(quán)宣言》的發(fā)表為標(biāo)志。但即使在那個(gè)人權(quán)利主義盛行的時(shí)代，制憲者們?cè)趶?qiáng)調(diào)“天賦人權(quán)”和明確“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時(shí)，也同時(shí)要求個(gè)人權(quán)利的行使要受到社會(huì)約束，符合公共利益。當(dāng)國(guó)家基于公益要求，以對(duì)公民財(cái)產(chǎn)加以特別限制為必要時(shí)，就需要對(duì)該公民個(gè)人的特別犧牲給予補(bǔ)償，此即為征收。傳統(tǒng)的行政征收制度形成于19世紀(jì)后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業(yè)，按照法定的形式和給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，以?qiáng)制方式取得私人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的程序。傳統(tǒng)征收的特點(diǎn)是：（1）征收對(duì)象主要是土地等不動(dòng)產(chǎn)；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業(yè)，特別是公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程；（4）傳統(tǒng)征收以完全補(bǔ)償要件，而且大多是事先補(bǔ)償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國(guó)家獲取財(cái)產(chǎn)的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設(shè)施建設(shè)的需要，此一時(shí)期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴(kuò)張的征收概念。一戰(zhàn)之后，國(guó)家的任務(wù)開(kāi)始不斷擴(kuò)張，與之相對(duì)應(yīng)，征收——國(guó)家與公民直接對(duì)抗的主要形式——的概念也在發(fā)展，表現(xiàn)在：（1）征收對(duì)象由僅僅是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其它物權(quán)擴(kuò)展到具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的各種權(quán)利，包括債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收的形式除通過(guò)具體行政行為外還可以直接通過(guò)法律實(shí)施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業(yè)，擴(kuò)展為一般的公共利益；（4）征收的補(bǔ)償范圍變?yōu)檫m當(dāng)補(bǔ)償，而且必要時(shí)（國(guó)庫(kù)虧空）可以不予補(bǔ)償；（5）征收也不再以對(duì)私人財(cái)產(chǎn)全部或者部分的剝奪為限，只要對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)有所限制而造成不公平的結(jié)果，都可以構(gòu)成征收的侵害。
3、二次世界大戰(zhàn)后，在德國(guó)形成了以基本法第14條為基礎(chǔ)，輔以聯(lián)邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系，該體系包括以下幾個(gè)部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執(zhí)行特定的公共任務(wù)，通過(guò)法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規(guī)定范圍（財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）內(nèi)的具有價(jià)值的法律地位的行為。”（2）準(zhǔn)征收，是指行政主體違法實(shí)施行政行為給公民財(cái)產(chǎn)造成損失的情況。德國(guó)聯(lián)邦法院之所以概括出“準(zhǔn)征收行為”，就是為了彌補(bǔ)行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟(jì)的體系漏洞，因?yàn)榈聡?guó)的國(guó)家賠償制度采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。（3）征收害，指行政主體實(shí)施合法行政行為的附隨效果對(duì)特定公民財(cái)產(chǎn)所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對(duì)周邊土地價(jià)值及居民生活質(zhì)量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預(yù)測(cè)的，因?yàn)榭陀^上確實(shí)給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補(bǔ)償。
二、構(gòu)建我國(guó)行政征收制度的設(shè)想如前所述，行政征收制度是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)重要組成部分，但是我國(guó)現(xiàn)行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學(xué)，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中由征收引發(fā)的問(wèn)題層出不窮，因而筆者認(rèn)為，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，切實(shí)保障公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須重建我國(guó)的行政征收制度，而首當(dāng)其沖的就是制定專門(mén)的“行政征收法”。因?yàn)槭紫?，我?guó)涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法和中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法等幾部法律，而且相互之間有關(guān)行政征收條件、程序和補(bǔ)償范圍的規(guī)定各不相同，所以有必要制定統(tǒng)一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對(duì)待的不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，在法治國(guó)家時(shí)代，尤其是在大陸法系國(guó)家，一項(xiàng)制度的建立一般都是立法先行。所以在我國(guó)構(gòu)建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，并把行政征收并補(bǔ)償作為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度內(nèi)的一項(xiàng)內(nèi)容，而憲法權(quán)利變?yōu)楣駥?shí)有權(quán)利的過(guò)程，也就是憲法實(shí)現(xiàn)的過(guò)程就必須將綱領(lǐng)性、原則性的憲法具體化并付諸實(shí)施。所以，要切實(shí)保障公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須制定專門(mén)、統(tǒng)一的行政征收法。
筆者認(rèn)為，行政征收法的制定應(yīng)該借鑒德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，主要注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（一）行政征收對(duì)象。傳統(tǒng)的行政征收對(duì)象主要是土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。因?yàn)椤皠?dòng)產(chǎn)一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。然而福利國(guó)家時(shí)代的行政征收理論早已突破了上述限制，認(rèn)為行政征收對(duì)象應(yīng)該包括所有具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私權(quán)利，如所有權(quán)、使用權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等，甚至還包括特定條件下具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的公權(quán)利。但是，“就征收標(biāo)的之財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，應(yīng)限于已具體存在之財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而不包括單純可以獲取財(cái)產(chǎn)利益之機(jī)會(huì)或期待可能性……此外，并非一切現(xiàn)有以及可實(shí)現(xiàn)之財(cái)產(chǎn)價(jià)值，皆受憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)保障……因此，另辟道路所至原地段之沒(méi)落，以及財(cái)經(jīng)政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財(cái)產(chǎn)權(quán)”。需要指出的是，行政征收對(duì)象范圍的擴(kuò)大并不意味著對(duì)公民權(quán)利侵犯的增加，恰恰相反，擴(kuò)大征收對(duì)象范圍是將原來(lái)不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權(quán)利保障制度之下，同時(shí)使以上行為受到行政征收法律的規(guī)制。
（二）行政征收目的。在很多國(guó)家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說(shuō)行政征收必須以“公益”為目的，我國(guó)憲法也明確把“為了公共利益的需要”當(dāng)作征收的一個(gè)必要前提條件。但問(wèn)題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對(duì)現(xiàn)實(shí)中何為公共利益以及某公共利益有多大會(huì)因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結(jié)論。所以筆者認(rèn)為，為了防止行政主體對(duì)公共利益的恣意認(rèn)定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時(shí)，行政征收不僅必須具有具體的、可實(shí)現(xiàn)的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國(guó)家的基本原則之一，“征收是因?yàn)閭€(gè)人之財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已無(wú)法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個(gè)案中顯現(xiàn)出該征收計(jì)劃所要達(dá)成的公益必須遠(yuǎn)超過(guò)目前該私有財(cái)產(chǎn)所保持的利益。”行政征收法應(yīng)該規(guī)定只有在相對(duì)法定的征收目的是適當(dāng)而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應(yīng)有之義，對(duì)于行政征收這類嚴(yán)重影響公民權(quán)利的行政行為更易應(yīng)該在程序上加以嚴(yán)格控制。行政征收必須按照法定程序?qū)嵤?，從而保證所有的，特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實(shí)問(wèn)題都得到充分的考慮和權(quán)衡。筆者初步設(shè)想我國(guó)的行政征收可以遵循以下幾個(gè)步驟：1、申請(qǐng)。行政征收首先應(yīng)該由征收主體就征收目的、征收對(duì)象和范圍、征收方式以及補(bǔ)償方式和額度等情況一并報(bào)法定主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。2、核準(zhǔn)。行政征收主體提出申請(qǐng)后，法定的核準(zhǔn)幾個(gè)營(yíng)救申請(qǐng)事項(xiàng)是否具有法律依據(jù)和符合法律規(guī)定進(jìn)行審查。核準(zhǔn)程序是對(duì)行政征收的一種事前審查。（3）執(zhí)行。行政征收的執(zhí)行應(yīng)包括公告或通知與發(fā)放補(bǔ)償費(fèi)兩個(gè)程序。其中補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額應(yīng)該在申請(qǐng)前與被征收人協(xié)商并報(bào)核準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。
（四）補(bǔ)償。在德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，行政征收一般都被認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)賠償或行政補(bǔ)償制度的內(nèi)容，因?yàn)橛姓魇毡赜醒a(bǔ)償，補(bǔ)償是行政征收這一國(guó)家侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為具有正當(dāng)性和為人們所接受的基礎(chǔ)。因而，筆者認(rèn)為在這一意義上，行政征收理論可以說(shuō)是有關(guān)如何補(bǔ)償?shù)睦碚摗?/p>
在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):
第一.行政法是與資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國(guó)家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>
第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國(guó)家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國(guó)家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說(shuō)是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說(shuō)這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無(wú)論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來(lái),行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門(mén)”。
肯定論者認(rèn)為:“有了國(guó)家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過(guò)在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國(guó)家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國(guó)作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國(guó),總有一套法律制度保證國(guó)家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國(guó)家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。
對(duì)中國(guó)古代有無(wú)行政法的爭(zhēng)論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國(guó)家劃分出行政權(quán)并用專門(mén)法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>
二
筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠(chéng)然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國(guó)家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國(guó)家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒(méi)有這種權(quán)力劃分的學(xué)說(shuō),并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國(guó)家管理的核心,有國(guó)家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國(guó)家時(shí)曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說(shuō)來(lái)只有三個(gè)政府部門(mén):財(cái)政部門(mén)、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門(mén);軍事部門(mén)、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門(mén);最后是公共工程部門(mén)。”④可見(jiàn)行政部門(mén)早已存在。而且,古代中國(guó)雖然沒(méi)有國(guó)家職能的明確分類,沒(méi)有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書(shū)省主出令,門(mén)下省主復(fù)核,尚書(shū)省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書(shū)省)主司法。
古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“所有的國(guó)家都在行政機(jī)關(guān)無(wú)意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國(guó)家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄?guó)家的組織活動(dòng)?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國(guó)家的活動(dòng),具有鮮明的國(guó)家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?
行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過(guò)程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國(guó)古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國(guó)古代就不存在民法了。如果真是沒(méi)有民法,中國(guó)古代幾千年真不知是如何走過(guò)來(lái)的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過(guò)程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來(lái),我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來(lái)認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。
法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來(lái)越科學(xué),越來(lái)越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過(guò)程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。
譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國(guó)古代雖然沒(méi)有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來(lái)自兩個(gè)方面:一方面來(lái)自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國(guó)古代很早就已經(jīng)對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說(shuō),行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來(lái)是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營(yíng)繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來(lái)自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見(jiàn)下述)。
尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠(chéng)然,中國(guó)古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說(shuō),皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)?；实壅莆兆罡叩牧⒎?、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國(guó)家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書(shū)省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書(shū)省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書(shū)要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書(shū)省草擬制敕以后,交門(mén)下省復(fù)核。門(mén)下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒(méi)有中書(shū)出書(shū)、門(mén)下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書(shū)門(mén)下),何名為敕?”
又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無(wú)以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無(wú)以維持。結(jié)果,社會(huì)與國(guó)家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國(guó)家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無(wú)情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡(jiǎn)單的政府評(píng)價(jià)的。
在中國(guó)古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場(chǎng)管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門(mén)法律。集市有一定的固定場(chǎng)所,商店要立標(biāo)記,寫(xiě)明店號(hào)行名。商品由市場(chǎng)官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場(chǎng)交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須?？奔佑?否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認(rèn)中國(guó)古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國(guó)古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國(guó)古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。
學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來(lái)越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來(lái)說(shuō),它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國(guó)古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。
關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國(guó)古代極為豐富,大凡國(guó)家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來(lái)看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國(guó)家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。
關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國(guó)古代主要是通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)實(shí)施的。
第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書(shū)門(mén)下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門(mén)下省的職權(quán)主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(shū)(已見(jiàn)前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書(shū)省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門(mén)下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書(shū)省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書(shū)省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。
第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國(guó)古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國(guó)古代監(jiān)察制度獨(dú)樹(shù)一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見(jiàn)?！吨芏Y·春官》寫(xiě)道:“御史,掌邦國(guó)都鄙及萬(wàn)民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書(shū),凡數(shù)從政者?！彼^“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說(shuō)明用御史來(lái)監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國(guó)古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來(lái)的都察院以外,將唐宋以來(lái)的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問(wèn)事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長(zhǎng)官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁?、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無(wú)不以此為藍(lán)本。
中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過(guò)專門(mén)研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國(guó)古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來(lái),由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過(guò)”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無(wú)意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒(méi)”。一季之后,巡按御史對(duì)各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。
除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國(guó)古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國(guó)古代皇以天下萬(wàn)民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來(lái)”。
總之,我們不應(yīng)該絕對(duì)斷定中國(guó)古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國(guó)古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。
