發(fā)布時(shí)間：2023-03-02 15:03:48
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)者權(quán)利；合同制度；爭(zhēng)議制度
一、新法對(duì)加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的保障
勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會(huì)主義法律體系中屬于社會(huì)法。作為我國勞動(dòng)保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的立法的目的在于使勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時(shí)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利
及時(shí)獲得足額勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》將“勞動(dòng)報(bào)酬”作為勞動(dòng)合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動(dòng)合同中缺少“勞動(dòng)報(bào)酬”條款的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬。《勞動(dòng)合同法》將此規(guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動(dòng)者拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會(huì)責(zé)任。在我國失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，形成良好社會(huì)氛圍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動(dòng)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動(dòng)者的權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》延續(xù)了勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動(dòng)者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對(duì)應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動(dòng)者權(quán)利的過程中，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動(dòng)者簽訂無固定勞動(dòng)合同以及給以了勞動(dòng)者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動(dòng)者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動(dòng)糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭(zhēng)的砝碼。
二、新法完善了《勞動(dòng)法》合同制度
第一，有針對(duì)性地解決現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動(dòng)合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動(dòng)者的擇業(yè)自由和勞動(dòng)力的合理流動(dòng)等。
第二，促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧?dòng)合同法》的實(shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動(dòng)法律制度框架下勞動(dòng)合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對(duì)企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長(zhǎng)期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競(jìng)業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動(dòng)合同的條件。
三、《勞動(dòng)合同法》四大爭(zhēng)議制度解析
1.無固定期限勞動(dòng)合同不等于終身制，卻可使勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)椋瑢?duì)無固定期限的勞動(dòng)合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動(dòng)者死亡時(shí)自然終止企業(yè)滅失時(shí)終止，也可以附終止條件成就時(shí)終上以及勞動(dòng)者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時(shí)終止。當(dāng)勞動(dòng)者有過錯(cuò)、喪失勞動(dòng)能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動(dòng)合同。
2.用人單位變更、解除勞動(dòng)合同可以隨時(shí)進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動(dòng)合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對(duì)五種職工單方解除勞動(dòng)關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對(duì)這五種職工，在一般情況下，即使勞動(dòng)合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對(duì)勞動(dòng)者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對(duì)的
勞動(dòng)合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動(dòng)合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動(dòng)合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。
關(guān)鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析
電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點(diǎn)。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。
電子合同絕不僅僅是簡(jiǎn)單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進(jìn)之前,傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶?bào)、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。
電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學(xué)者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個(gè)在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題?！?/p>
一、電子合同科學(xué)內(nèi)涵的法律分析
我國目前尚未對(duì)電子合同進(jìn)行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會(huì)舉行的世界電子商務(wù)會(huì)議，被認(rèn)為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONICCOMMERCE），是指對(duì)整個(gè)貿(mào)易活動(dòng)實(shí)現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當(dāng)面交換或直接面談方式進(jìn)行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動(dòng)捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等?！?/p>
在聯(lián)合國第51次會(huì)議上通過的、影響深遠(yuǎn)的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。
合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當(dāng)事人的民事行為能力和意思表示是否真實(shí)。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則，而且各方當(dāng)事人都平等地受到法律的保護(hù)和約束。
電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當(dāng)事人一方或多方使用電子方式進(jìn)行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)?！?/p>
電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息，在廣義上包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。
電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項(xiàng)也隨之發(fā)生某些變化。
電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。
二、電子合同本質(zhì)和特征的法律分析
雖然不同的學(xué)者對(duì)電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學(xué)界公認(rèn)的。
電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進(jìn)行商業(yè)交易的企業(yè)、個(gè)人和其他組織。
因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級(jí)形態(tài)的信息存儲(chǔ)、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計(jì)算機(jī)和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習(xí)慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會(huì)。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)的特征，比如，看不到真實(shí)的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號(hào)辨識(shí)其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動(dòng)的主體還是現(xiàn)實(shí)中的民事主體。
有的學(xué)者將電子合同的特點(diǎn)概括為，“一是其意思表達(dá)方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機(jī)器解譯后方能為人所理解。二是當(dāng)事人身份確認(rèn)方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實(shí)際上的制作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當(dāng)事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對(duì)方身份。三是合同行為事實(shí)要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時(shí)間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標(biāo)準(zhǔn)，來確定其是否到達(dá)以及到達(dá)的時(shí)點(diǎn)。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同。”
合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用和合法性原則。
依法成立的電子合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護(hù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。
電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：
第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當(dāng)事各方突破了時(shí)空的限制，通過遠(yuǎn)程交換信息訂立合同，各方的真實(shí)身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認(rèn)證等方式進(jìn)行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當(dāng)事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動(dòng)和相關(guān)的輔助活動(dòng)都是在虛擬市場(chǎng)上操作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)、電子簽名的辨認(rèn)和電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。
第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當(dāng)事各方通過電子方式來進(jìn)行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實(shí)性、完整性及其與當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時(shí)間和地點(diǎn)也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對(duì)信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。
第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時(shí)在線、登陸方便快捷、可以遠(yuǎn)程進(jìn)行談判和交易、訂立合同的費(fèi)用較低。
第五，具有易消失性和易改動(dòng)性。電子合同在存儲(chǔ)和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴(kuò)散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。
在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強(qiáng)電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時(shí)可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式保存或者及時(shí)以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強(qiáng)化電子文件的證據(jù)效力。
電子合同的主要類型有電子實(shí)物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。
通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運(yùn)貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實(shí)質(zhì)上與電話、電報(bào)、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動(dòng)。但無論上述哪一種交易活動(dòng)，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動(dòng)有很大的區(qū)別，同時(shí)也對(duì)適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。
同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點(diǎn)，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認(rèn)證機(jī)構(gòu)、銀行以及消費(fèi)者等各個(gè)環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會(huì)規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。
參考文獻(xiàn)：
1.吳偉光：《電子商務(wù)法》[M].北京：清華大學(xué)出版社2004年版。
2.秦成德主編：《電子商務(wù)法》[M].重慶：重慶大學(xué)出版社2004年版。
3.張楚著：《電子商務(wù)法》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版。
4.梅紹祖、范小華、黎希寧編著：《電子商務(wù)法律規(guī)范》[M].北京：清華大學(xué)出版社2000年版。
勞動(dòng)合同的解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前中斷勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。勞動(dòng)合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協(xié)商解除。用人單位依據(jù)勞動(dòng)法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)法和勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[]481號(hào)）支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
解除勞動(dòng)合同的條件
用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同應(yīng)具備法律規(guī)定的條件，若違反法的規(guī)定將承擔(dān)法律責(zé)任。法律規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除勞動(dòng)合同的條件：用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除；勞動(dòng)者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動(dòng)合同本身達(dá)成一致，還應(yīng)當(dāng)對(duì)一方或者雙方提出的解除勞動(dòng)合同的條件協(xié)商一致，比如說，用人單位對(duì)勞動(dòng)者提出的保守商業(yè)秘密和補(bǔ)償一定的培訓(xùn)費(fèi)用，勞動(dòng)者對(duì)用人單位提出的解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條件，只有雙方對(duì)這些附加條件也達(dá)成一致的前提下，才是勞動(dòng)合同的合意解除。當(dāng)然，如果雙方對(duì)解除勞動(dòng)合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達(dá)成一致的問題。
（二）即時(shí)解除勞動(dòng)合同的條件即時(shí)解除勞動(dòng)合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時(shí)解除勞動(dòng)合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對(duì)用人單位造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責(zé)任的。
（三）預(yù)告辭退的許可性條件：預(yù)告辭退是指用人單位須向勞動(dòng)者預(yù)告后才能解除勞動(dòng)合同，提前終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。"預(yù)告"是指用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人。用人單位也可以發(fā)向勞動(dòng)者支付與預(yù)告期間相等的補(bǔ)償費(fèi)的形式，取代預(yù)告通知。預(yù)告辭退限于勞動(dòng)者無過錯(cuò)，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形?！秳趧?dòng)法》規(guī)定預(yù)告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：（1）勞動(dòng)者患病或以工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
（2）勞動(dòng)者不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。
（3）勞動(dòng)合同定歷史所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成變更協(xié)議的。
（四）經(jīng)濟(jì)性裁員的條件經(jīng)濟(jì)性裁員指用人單位辭退部分勞動(dòng)者，以此作為改善經(jīng)營狀況的手段，是無過錯(cuò)辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，經(jīng)依法申請(qǐng)和法院準(zhǔn)許開始整頓后，因出現(xiàn)剩余勞動(dòng)力，需要把裁員作為預(yù)防的一種整頓措施。
（2）用人單位近營狀況惡化，發(fā)生嚴(yán)重虧損、開工不足、產(chǎn)品嚴(yán)重積壓之類的嚴(yán)重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的條件，我國勞動(dòng)法及相關(guān)法規(guī)，為保護(hù)勞動(dòng)者的合法利益，又規(guī)定了不得解除勞動(dòng)合同的情況：1、患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的；2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。
勞動(dòng)者有上述情況之一的，用人單位就不能解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償有標(biāo)準(zhǔn)
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，因?yàn)橐坏┫铝星闆r發(fā)生，導(dǎo)致合同解除，您可以得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或生活補(bǔ)助費(fèi)。
情況一：勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。
結(jié)果：用人單位發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在本單位工作時(shí)間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于本人1個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過12個(gè)月。如果工作時(shí)間不滿1年，按1年計(jì)算。
情況二：不能勝任工作，經(jīng)過一定的培訓(xùn)或調(diào)整到其他崗位，仍不能勝任的。
結(jié)果：按上述標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人。
情況三：患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
【關(guān)鍵詞】校車服務(wù)；服務(wù)合同；法律問題
一、校車運(yùn)輸合同的含義、特點(diǎn)
根據(jù)《合同法》第二百八十八條規(guī)定，運(yùn)輸合同是指承運(yùn)人將乘客或者貨物從起運(yùn)點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定的地點(diǎn)，乘客、托運(yùn)人或者發(fā)貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。因而，校車運(yùn)輸合同即：承運(yùn)人和乘客之間達(dá)成的，由承運(yùn)人以校車為運(yùn)載工具將乘客送到目的地，乘客支付運(yùn)費(fèi)的合同。作為運(yùn)輸合同的一種，校車運(yùn)輸合同具有運(yùn)輸合同的一般共性，其主要表現(xiàn)在，它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在校車運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人以承運(yùn)乘客為條件收取運(yùn)費(fèi)。而乘客在享有司機(jī)提供運(yùn)輸服務(wù)的這一權(quán)利的同時(shí)，負(fù)有履行支付相應(yīng)運(yùn)費(fèi)和有關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。一般來講，運(yùn)輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達(dá)成運(yùn)輸?shù)暮弦猓ㄖ饕憩F(xiàn)為購買車票），合同即告成立。
二、校車客運(yùn)合同的內(nèi)容
由于平時(shí)乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認(rèn)為在這里并不是不存在合同，只是這個(gè)合同的內(nèi)容我們基本默認(rèn)了，只需要有車票或者電子消費(fèi)憑證這樣一個(gè)證權(quán)文書就行，這一點(diǎn)應(yīng)該跟機(jī)票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內(nèi)容就只能根據(jù)我們平時(shí)的交易習(xí)慣和當(dāng)事人有關(guān)約定來確定合同的內(nèi)容。事實(shí)上，這類合同的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)拇_定性，鑒于校車的重復(fù)經(jīng)營，當(dāng)事人雙方對(duì)于合同的內(nèi)容都已有相當(dāng)?shù)牧私?，并不需要每次?duì)合同內(nèi)容進(jìn)行重申。可以認(rèn)為，校車的客運(yùn)合同是只有幾項(xiàng)內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由承運(yùn)人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經(jīng)確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實(shí)踐中，經(jīng)常有承運(yùn)人和乘客就車輛狀況、行程時(shí)間、發(fā)車時(shí)間等相互之間其他的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，因此，明確雙方的有關(guān)權(quán)利義務(wù)就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內(nèi)進(jìn)行公布。根據(jù)我國運(yùn)輸合同的一般慣例，我們認(rèn)為，該類合同中兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容：
（一）乘客的權(quán)利和義務(wù)
對(duì)于乘客來說，其主要的權(quán)利是要求承運(yùn)人將自己安全、及時(shí)地送到目的地。至于其義務(wù)，根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例，乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括支付乘車費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)、危險(xiǎn)品聲明與告知義務(wù)和不干涉駕駛義務(wù)，這個(gè)義務(wù)就校車來說沒有特殊性，每個(gè)乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應(yīng)盡的義務(wù)。
（二）承運(yùn)人的權(quán)利和主要義務(wù)
承運(yùn)人的主要權(quán)利是收取運(yùn)費(fèi)。其義務(wù)則相對(duì)復(fù)雜，我國合同法對(duì)于客運(yùn)合同的營運(yùn)人的義務(wù)規(guī)定并不明確，結(jié)合具體實(shí)踐來說，我們認(rèn)為，校車運(yùn)輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容：
1. 謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)：關(guān)于此義務(wù)校車的客運(yùn)合同與一般客運(yùn)合同有的謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)沒有特殊性。鑒于校車運(yùn)營是有專業(yè)團(tuán)隊(duì)，因此應(yīng)該建立起對(duì)司機(jī)投訴的長(zhǎng)效機(jī)制，對(duì)于開“斗氣車”、服務(wù)態(tài)度差的司機(jī)應(yīng)給予罰款等經(jīng)濟(jì)處罰。
2. 按照約定路線運(yùn)行義務(wù)：合同法規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者通常的運(yùn)輸路線，將乘客、貨物運(yùn)送到約定地。在校車運(yùn)輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運(yùn)人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時(shí)候校車不按既定運(yùn)輸路線行使而造成時(shí)間損耗的情況如何處理，關(guān)于這一點(diǎn)合同法暫時(shí)沒有相關(guān)明確的規(guī)定。
3. 提供適載適量車輛義務(wù)：關(guān)于適載即承運(yùn)人的車輛必須處于良好狀態(tài)，適合于進(jìn)行運(yùn)送乘客的客運(yùn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)車輛出現(xiàn)以下任一問題時(shí)，即應(yīng)該被視為車輛不適載：如發(fā)動(dòng)機(jī)有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動(dòng)有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時(shí)，即使雙方已達(dá)成客運(yùn)合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車，并且，不論車輛是否啟動(dòng)和行駛，都可以無須支付運(yùn)費(fèi)或其他費(fèi)用。這里就出現(xiàn)一個(gè)比較常見的現(xiàn)象，因?yàn)樾＼嚨姆忾]狀況，加之有的同學(xué)把食品帶上車使用，導(dǎo)致車內(nèi)空氣狀況極端惡化，從而使其他同學(xué)坐校車成為一種煎熬。因此司機(jī)應(yīng)要求乘客不能帶散發(fā)氣味的食品上車，為乘客提供一個(gè)良好的車內(nèi)環(huán)境，是司機(jī)應(yīng)履行的義務(wù)。
關(guān)于提供適量的車輛的義務(wù)，鑒于校車運(yùn)營不同于完全市場(chǎng)化運(yùn)輸?shù)奶厥庑?，其?yīng)備足足夠的車輛和司機(jī)，以保障同學(xué)和老師對(duì)于校車出行的需求。校車運(yùn)營時(shí)間還應(yīng)符合學(xué)生及老師的生活習(xí)慣，既要滿足老師早晨上課和出行，也要滿足學(xué)生外出交流和活動(dòng)。但現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)槌羞\(yùn)方和乘客之間的運(yùn)輸合同是典型的格式合同，他的大部分內(nèi)容都是有承運(yùn)方單方面決定。作為乘客的學(xué)生，因?yàn)樾＼囋趯W(xué)校里幾乎是一種壟斷地位，很多情況下都“被校車”。校車運(yùn)營的時(shí)間和數(shù)量應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況有一個(gè)更加合適的安排，比如可以就搭乘人數(shù)、頻率統(tǒng)計(jì)，盡量制定出合理的班車時(shí)間和發(fā)車頻率，在進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、取得老師和學(xué)生意見的基礎(chǔ)上，更好地服務(wù)于大學(xué)師生。
條款有著聯(lián)系和區(qū)別，兩者都是保護(hù)租船人的條款，然而在計(jì)算方式，計(jì)算依據(jù)以及風(fēng)險(xiǎn)方面有著較大的差別，應(yīng)注意兩者的
區(qū)分。
關(guān)鍵詞：剩貨條款 油輪 航次租船合同 檢驗(yàn)報(bào)告
剩貨條款（Oil Retention Clause）是油輪航次租船合同中的特有條款。如果排除客觀因素，主管因素上也不排除貿(mào)易商或者油輪船東利用國際上“合理損耗”的原則進(jìn)行商業(yè)欺詐。因此，租船人為了讓自己在商業(yè)利益上不受損失，通常會(huì)在油輪航次租船合同加入類似于“Cargo Retention Clause”的剩貨條款。筆者嘗試對(duì)其涉及的法律問題進(jìn)行一一闡述。
剩貨條款概述
1、剩貨條款的介紹
不同的油輪航次租船合同格式下剩貨條款有不同的表述，但大致意思是約定當(dāng)貨油在油輪上未卸干凈時(shí)，承租人有權(quán)利在支付運(yùn)費(fèi)時(shí)扣除等值于殘留貨物價(jià)值的金額。一般習(xí)慣約定扣除的貨物價(jià)值依照貨物的FOB價(jià)格加運(yùn)費(fèi)價(jià)格計(jì)算（此方面各合同約定差別不大。一般為CFR或CIF價(jià)格，Amoco條款、BPVoy 4第33條規(guī)定的是貨物的CFR價(jià)，Shellvoy 6規(guī)定的為CIF價(jià)），并約定由一個(gè)或多個(gè)獨(dú)立的檢驗(yàn)人來檢測(cè)/證明船上剩余貨物（ROB）。
2、剩貨條款的類型
值得注意的是，如果合同中沒有剩貨條款的明文規(guī)定，那么承租人是不準(zhǔn)許自行扣減運(yùn)費(fèi)的。這個(gè)規(guī)則在“Aries”一案中以得到加強(qiáng)?？傮w來說，剩貨條款通常具有兩種類型：
第一種是通過一位或者兩位獨(dú)立檢驗(yàn)人的檢查結(jié)論得出船上剩余貨物數(shù)量，并允許從運(yùn)費(fèi)中扣減貨物價(jià)值依照貨物的FOB價(jià)格加運(yùn)費(fèi)價(jià)格計(jì)算，合同雙方保留相互追償?shù)臋?quán)利，如“阿莫科剩余貨物條款”。
第二種與第一種類似，但卻在結(jié)尾加上了獨(dú)立檢驗(yàn)人的結(jié)論為“最終決定性”和其后不能再對(duì)此問題提出仲裁或訴訟，如“BPVOY4剩余貨物條款”。
3、船東的風(fēng)險(xiǎn)
從船東的角度來說，上述兩種類型的剩貨條款都較為不利。船東都希望能夠?qū)⑵浔苊?。就拿第一種情況來說，剩貨條款允許承租人根據(jù)R.O.B報(bào)告扣減運(yùn)費(fèi)，而不管船東是否有過錯(cuò)或者責(zé)任，租船人可以自行扣減運(yùn)費(fèi)。雖然船東可以提出異議并追償被扣減的運(yùn)費(fèi)，但是在扣減的運(yùn)費(fèi)數(shù)額較小的情況下，船東提起仲裁或者訴訟的舉動(dòng)從經(jīng)濟(jì)角度上來說顯然不劃算。第二種類型的條款對(duì)船東的不利影響則更加明顯。因?yàn)闄z驗(yàn)人的檢驗(yàn)報(bào)告也可能出錯(cuò)。由于該檢驗(yàn)報(bào)告為最終決定性，船東在舉證程序上亦陷入了被動(dòng)地位。此外，船東還需要面對(duì)提單持有人索賠貨差損失的風(fēng)險(xiǎn)。由此看出，剩貨條款是一條專門保護(hù)租船人的條款。
剩貨條款運(yùn)用的前提和依據(jù)
1、“阿莫科剩貨條款”的缺陷
“阿莫科剩貨條款”雖然是一條專門保護(hù)租船人的條款，但也不意味著租船人可以隨意運(yùn)用該條款。該條款還有這諸多的不足。例如，什么是“獨(dú)立檢驗(yàn)人”？獨(dú)立檢驗(yàn)人的檢驗(yàn)結(jié)論是否是承租人扣除運(yùn)費(fèi)的決定性因素？該條款并沒有指出檢驗(yàn)人由誰任命，費(fèi)用由誰指出，獨(dú)立檢驗(yàn)報(bào)告是否具有“最終決定性”等等。其次，“卸貨完畢時(shí)如有任何的貨物殘留”中的“任何貨物殘留”指的是什么？油輪卸貨后空艙的剩油形態(tài)可分為：液態(tài)、非液態(tài)、油泥或者沉渣。哪一種形態(tài)的構(gòu)成條款中的“任何貨物殘留”？條款對(duì)此也并無說明。最后，“可泵輸”指的是理論上的還是實(shí)際中油輪的泵輸能力？還是指殘留貨物的性質(zhì)？“可泵輸”是否等于“可自由流動(dòng)”？這些都給司法實(shí)踐帶來了諸多的疑惑。
2、“獨(dú)立檢驗(yàn)人”的標(biāo)準(zhǔn)
檢驗(yàn)人應(yīng)由誰派出？船東？租船人？還是收貨人？費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？這應(yīng)基于合同中的明文規(guī)定。不同的格式合同普遍約定檢驗(yàn)人由承租人任命。Shellvoy 6規(guī)定：檢驗(yàn)人的費(fèi)用雙方均攤，檢驗(yàn)師由承租人委任；BPVoy 4第33條規(guī)定：檢驗(yàn)人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此規(guī)定由租船人指定檢驗(yàn)人，也是從其利益角度出發(fā)。但是從船東的角度，當(dāng)然是希望檢驗(yàn)人共同任命，費(fèi)用共同分擔(dān)。當(dāng)合同中明文規(guī)定檢驗(yàn)人應(yīng)由雙方任命，那么爭(zhēng)議應(yīng)該不大。關(guān)鍵是在沒有明文規(guī)定由誰任命檢驗(yàn)人的情況下，租船人派出的檢驗(yàn)人是否仍構(gòu)成“獨(dú)立檢驗(yàn)人”？
在紐約的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余貨物條款”。船東認(rèn)為由于檢驗(yàn)人是由承租人派出，因此不能構(gòu)成“獨(dú)立”。仲裁庭一致否認(rèn)這個(gè)觀點(diǎn)，并認(rèn)為檢驗(yàn)人在該條款下從各種意義上來說都構(gòu)成“獨(dú)立檢驗(yàn)人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官認(rèn)為勞合社檢驗(yàn)人員雖只由租船人任命，仍應(yīng)算獨(dú)立。
在后來的“Protank Orinoco”，法官認(rèn)為，由于合同在“阿莫科剩余貨物條款”的基礎(chǔ)上加上了檢驗(yàn)人的結(jié)論為最終決定性的規(guī)定，因此在船東、租船人和收貨人各自指定了檢驗(yàn)人并出具了三份檢驗(yàn)報(bào)告的情況下，由于缺乏一個(gè)決定性的結(jié)論，法院判定船東有權(quán)利追償租船人扣減的運(yùn)費(fèi)。法院同時(shí)指出，如果雙方確實(shí)指定了一個(gè)檢驗(yàn)人且做出了相關(guān)的檢驗(yàn)結(jié)論，那么船東則不能追償被扣的運(yùn)費(fèi)，因?yàn)楹贤械氖Ｘ洍l款指出檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)是“最終決定性”的。也就是說，如果剩貨條款中在指出檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)是“最終決定性”且合同沒有規(guī)定應(yīng)由誰任命檢驗(yàn)人的情況下，英美法默認(rèn)檢驗(yàn)人的應(yīng)是雙方共同任命。如果剩貨條款中沒有指出檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)是“最終決定性”，租船人任命的檢驗(yàn)人也算構(gòu)成“獨(dú)立”。只不過此時(shí)船東還可提出反證來索賠被扣掉的運(yùn)費(fèi)。
3、檢驗(yàn)報(bào)告必須滿足怎樣的條件
原油由于其自然屬性在運(yùn)輸?shù)倪^程中難免會(huì)有一部分合理的損耗。在卸貨的過程中，一些原油的沉淀物質(zhì)為非液態(tài)形式，根本不可能泵出；加上油輪各種龐雜的機(jī)械系統(tǒng)，剩油也不一定能夠泵輸或在泵輸時(shí)可被泵輸?shù)健姆ǖ墓焦慕嵌?，?yīng)該允許出租人對(duì)這一部分客觀因素的貨油進(jìn)行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船東有權(quán)利收回被租船人扣掉的運(yùn)費(fèi)的另一個(gè)理由則是，檢驗(yàn)人的報(bào)告中并沒有關(guān)于貨油是否是液態(tài)，是否可泵輸和/或到達(dá)船舶指定的泵井的結(jié)論。由此可以看出，單單憑R.O.B.檢驗(yàn)報(bào)告，并不能激活租船合同中的剩貨條款。檢驗(yàn)報(bào)告還需滿足一定的條件。
只有液態(tài)的剩油才能作為剩貨條款下扣減運(yùn)費(fèi)的貨油。在實(shí)務(wù)檢測(cè)中，多采用檢油銅棒對(duì)流動(dòng)性較好的貨油進(jìn)行后側(cè)空艙檢驗(yàn)；而對(duì)于已接近非流動(dòng)態(tài)的貨油則使用檢油尺。對(duì)于擁有者豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)人來說，判斷空艙剩油的形態(tài)并不困難，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少為液態(tài)形式的貨油，多少為非液態(tài)形式的貨油。通常的R.O.B.報(bào)告中檢驗(yàn)人也會(huì)有對(duì)此進(jìn)行說明。
但是，我們經(jīng)?？吹皆赗.O.B.報(bào)告中僅對(duì)剩油是否為液態(tài)進(jìn)行了區(qū)分，而未注明這些貨油是否為“可泵輸”。在報(bào)告中，對(duì)貨油的形態(tài)描述后面有是否可泵輸?shù)臉?biāo)注，但是在報(bào)告的格式條款中又特別說明了是由“通常由行業(yè)人士認(rèn)為”。事實(shí)上，要讓檢驗(yàn)人當(dāng)場(chǎng)做出該液態(tài)剩油是否可泵輸，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭卻對(duì)要求報(bào)告中的液態(tài)剩油要注明為“可泵輸”或“在泵輸時(shí)可被泵輸?shù)健?。在一?xiàng)倫敦的仲裁案件中， R.O.B報(bào)告中并沒有對(duì)液態(tài)剩油進(jìn)行注明是否為可泵輸，對(duì)能否在泵輸時(shí)可被泵輸?shù)揭仓蛔植惶帷Ｖ俨猛フJ(rèn)為，單憑對(duì)剩油的形態(tài)描述并不足以激活剩貨條款。檢驗(yàn)人即使沒有足夠資格來夠判定剩余貨油是否為可泵輸，也需要以一種不足資格的方式給出是否為可泵輸?shù)慕Y(jié)論。另外，關(guān)于剩余貨油是否能夠在泵輸時(shí)可被泵輸?shù)揭残枰龀鲎C明。
因此，用R.O.B報(bào)告上的剩油量激活油輪租船合同剩貨條款的前提條件必須是由獨(dú)立檢驗(yàn)人做出的檢驗(yàn)報(bào)告，該報(bào)告中必須標(biāo)明剩油為液態(tài)形式，關(guān)于剩油是否為可泵輸或者可被泵輸?shù)?，在檢驗(yàn)報(bào)告上也應(yīng)一并注明；且必須由獨(dú)立檢驗(yàn)人在卸貨完畢時(shí)當(dāng)場(chǎng)判定。
剩余貨物條款中運(yùn)費(fèi)扣減的法律問題
1、運(yùn)費(fèi)扣減的性質(zhì)
在英美法下，支付運(yùn)費(fèi)的行為是被認(rèn)為“神圣”的。租船人無論出于什么理由都不能去扣減運(yùn)費(fèi)或者對(duì)沖的，如果有爭(zhēng)議也必須獨(dú)立處理。從這個(gè)角度來說，剩貨條款是違背普通法關(guān)于運(yùn)費(fèi)的法律地位的。如果要讓剩貨條款改變這種法律地位，那么在合同中的條款就必須足夠清楚和明確，畢竟在英美法下合同遵循的是“契約自由”的精神。
關(guān)于運(yùn)費(fèi)扣減的性質(zhì)，有些人認(rèn)為既然船東還能追償被扣減的運(yùn)費(fèi)，那么運(yùn)費(fèi)扣減應(yīng)屬于貨差索賠的擔(dān)保，即船東仍可以通過訴訟或者仲裁的方式收回該擔(dān)保。筆者認(rèn)為，運(yùn)費(fèi)扣減純粹是基于對(duì)于合同條款的嚴(yán)格解釋，而非屬于貨差擔(dān)保。首先，租船人扣減運(yùn)費(fèi)，其并不需要通過提出貨差索賠訴訟程序，這是與普通貨差索賠的最大的區(qū)別。其次，租船人扣減運(yùn)費(fèi)是從到付運(yùn)費(fèi)中直接扣減，而不是船東提交的某筆款項(xiàng)。事實(shí)上，由于油輪在卸貨港上面臨著迅速離港的壓力，船上的剩油在大部分情況下都不可能完全卸完，剩貨條款是油輪在商業(yè)實(shí)踐中的一個(gè)變通條款。因此，該運(yùn)費(fèi)扣減是一個(gè)永久性的扣減，而非貨差擔(dān)保，就好比船東在合同上對(duì)租船人運(yùn)費(fèi)上的一個(gè)有條件的優(yōu)惠。一旦滿足條件（即合同明確規(guī)定和滿足合同中關(guān)于上述獨(dú)立檢驗(yàn)人報(bào)告的各項(xiàng)條件），承運(yùn)人可以自行扣除運(yùn)費(fèi)。
2、船東規(guī)避第三人責(zé)任的方法
在大部分情況下，租船人并非提單持有人。船東就可能面臨著來自提單持有人的貨差賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。那么，在租船人扣減掉運(yùn)費(fèi)后，如果提單持有人還繼續(xù)向船東索賠貨物短量的損失。那么不是意味著船東要面臨著雙重?fù)p失？基于此，船東為了保護(hù)自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追償?shù)臋?quán)利。
剩貨條款與運(yùn)輸短量條款的聯(lián)系和區(qū)別
1、兩者的聯(lián)系
運(yùn)輸短量條款通常見于散貨租船合同，大致意思是指航次租船合同中約定一個(gè)合理損失的量（通常為0.5%），如果在卸港和裝港的貨物短量超過這個(gè)數(shù)額，租船人有權(quán)在運(yùn)費(fèi)中扣除損失的貨物的FOB價(jià)格加上運(yùn)費(fèi)。運(yùn)輸短量條款同樣是保護(hù)租船人性質(zhì)的條款。在油輪航次租船合同中，運(yùn)輸短量條款通常被包含于剩貨條款里，但隨著原油和成品油價(jià)值的上升，該條款也越來越受業(yè)內(nèi)人士重視，而成為單獨(dú)的附加條款。運(yùn)輸短量條款與剩貨條款有些類似，都給予了租船人扣除相應(yīng)的貨物價(jià)格加運(yùn)費(fèi)的權(quán)利；而且兩者通常都給予了出租人一定的免賠額；兩者都是商業(yè)方式的變通，免除了小額貨物短量損失的索賠程序；等等。
2、兩者的區(qū)別
買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負(fù)有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負(fù)有兩項(xiàng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護(hù)了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，運(yùn)用善意取得制度，從保護(hù)交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。我國在立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此在我國目前的立法體系構(gòu)架之下，解決這一問題的最簡(jiǎn)單辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。但目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。
「關(guān)鍵詞 瑕疵；權(quán)利的擔(dān)保；物權(quán)行為；非物權(quán)行為
「正文
瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點(diǎn)、缺陷。在買賣法中有廣義和狹義兩種含義。[1]狹義的瑕疵單指物的瑕疵，意思是所買賣之物價(jià)值滅失、減少，或不具備買賣合同當(dāng)事人約定的或該物應(yīng)有的通用功能；廣義的瑕疵除物的瑕疵之外，還包括權(quán)利瑕疵，即指買賣之物的所有權(quán)不完整或權(quán)利受到限制。
出賣人擔(dān)保作為買賣的標(biāo)的物的權(quán)利無瑕疵，即第三人就買賣合同的標(biāo)的物對(duì)于買受人不得主張權(quán)利，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。[2]羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時(shí)，出賣人即應(yīng)負(fù)買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒有強(qiáng)加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時(shí)，發(fā)展了這一制度?！兜聡穹ǖ洹繁憩F(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。
一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任基本理論
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指出賣人不能將標(biāo)的物的所有權(quán)完整地?zé)o負(fù)擔(dān)地轉(zhuǎn)移于買受人時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是羅馬法上“任何人不得以大于自己的權(quán)利予人”原則的具體體現(xiàn)。[3]
我國《合同法》第150條規(guī)定：“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)?！钡谌藢?duì)出售的標(biāo)的物主張權(quán)利的，即構(gòu)成標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵。權(quán)利瑕疵主要是指以下幾種情形：①標(biāo)的物的所有權(quán)屬于或者部分屬于他人。出賣人必須保證對(duì)其出賣的標(biāo)的物享有安全的所有權(quán)，即標(biāo)的物不能為他人之物或者與他人共有之物。出賣人雖然不是所有人，但依法或依約定有權(quán)處分標(biāo)的物的，不為權(quán)利瑕疵。②標(biāo)的物的所有權(quán)受到限制。如果標(biāo)的物上設(shè)定有其他物權(quán)，如用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，則所有權(quán)人不能完全自主地行使所有權(quán)，甚至標(biāo)的物有被強(qiáng)制執(zhí)行的可能。因此，出賣人必須擔(dān)保標(biāo)的物上不存在第三人的他物權(quán)。 ③標(biāo)的物為侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，如侵犯他人的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)。出賣人必須保證任何第三人均不能根據(jù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)標(biāo)的物提出任何權(quán)利或要求，若標(biāo)的物上包含有他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則必須保證為有權(quán)使用。
筆者參閱過大量資料，調(diào)查研究表明，在學(xué)術(shù)界對(duì)于權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理解爭(zhēng)議很大。因此，筆者試在此談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。
（一）權(quán)利瑕疵的分類
權(quán)利瑕疵大致可分為兩類：一種是權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵；另一種是權(quán)利本身根本不存在瑕疵。前一種瑕疵有以下幾種情況：第一，全部權(quán)利屬于第三人；第二，權(quán)利一部分屬于第三人，如共有物或共有權(quán)利的買賣；第三，權(quán)利受第三人權(quán)利的限制，即買賣標(biāo)的之權(quán)利屬于出賣人，但其上附有第三人權(quán)利的限制，如負(fù)有擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物的買賣；第四，在出賣人的貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)）或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。后一種瑕疵有兩種情況；第一，債權(quán)及其他權(quán)利不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的合同；第二，買賣有價(jià)證券的，有價(jià)證券經(jīng)公示催告而無效。
權(quán)利瑕疵兩種類型的區(qū)別在于：權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵中，權(quán)利是存在的，只是要么不為出賣人所有而為第三人所有，要么雖為出賣人所有，但第三人于其上附有一定的權(quán)利；權(quán)利不存在之瑕疵中買賣的權(quán)利根本不存在，不論其對(duì)于出賣人而言，或?qū)Φ谌硕跃淮嬖?。前一種權(quán)利瑕疵的擔(dān)保既用于物的買賣，也適用于權(quán)利的買賣；而后一種權(quán)利瑕疵擔(dān)保僅適用于權(quán)利的買賣。
（二）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特征表現(xiàn)為：
1、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是法定責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任出于法律的規(guī)定，并非當(dāng)事人意思表示之結(jié)果。不過民法關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，并非強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人得以特約免除、限制或加重。
2、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是就權(quán)利之瑕疵應(yīng)付的責(zé)任。權(quán)利擔(dān)保責(zé)任是僅就買賣標(biāo)的之權(quán)利，應(yīng)負(fù)的責(zé)任，屬于一種無過失責(zé)任，只要買賣標(biāo)的之權(quán)利有瑕疵，即須負(fù)責(zé)，出賣人有無過失，在所不問。
3、瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任是出賣人的責(zé)任，因買賣為有償契約，買受人之取得權(quán)利，系支付對(duì)價(jià)而來，故不論出賣人有無過失，總應(yīng)使買受人所取得之權(quán)利無瑕疵始可，否則有失公平。
（三）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件是：
1、權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時(shí)即存在。有人主張瑕疵于買賣合同成立時(shí)存在，出賣人對(duì)該瑕疵負(fù)擔(dān)責(zé)任。但若買賣合同成立后出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，可能導(dǎo)致違約，出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，而不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種觀點(diǎn)的不當(dāng)之處有兩點(diǎn)：首先，認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任只能是法定責(zé)任而不是約定責(zé)任的理由是不充分的，因?yàn)槌鲑u人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是必須以買賣合同有效成立為前提條件，并且當(dāng)事人的特約可以排除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用。[4]第二，合同成立后即便標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵，但在出賣標(biāo)的物之前除去權(quán)利瑕疵，出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生于合同成立之后至少是不準(zhǔn)確的。我國《合同法》第150條并未明確規(guī)定權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立之時(shí)存在，而是明確規(guī)定出賣人“就其交付的標(biāo)的物”須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
2、買受人在訂立合同時(shí)不知標(biāo)的物上存在瑕疵?！逗贤ā返?51條規(guī)定：“買受人訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第160條規(guī)定的義務(wù)?！薄兜聡穹ǖ洹返?39條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的第351條亦有此規(guī)定。出賣人對(duì)標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任以買受人不知為條件。買受人在訂立時(shí)明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)或者部分所有權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道出賣人對(duì)標(biāo)的物無權(quán)處分，明知或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)或者用益物權(quán)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物上存在侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情形，則買受人自己承擔(dān)不利后果。
（四）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容
權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容：在買賣的標(biāo)的物上存在權(quán)利瑕疵時(shí)，則出賣人未依正當(dāng)方法履行其義務(wù)，買受人可依據(jù)法律規(guī)定和合同的約定向出賣人行使其權(quán)利。買受人可以請(qǐng)求出賣人除去權(quán)利瑕疵，或者依《合同法》第152條之規(guī)定中止支付相應(yīng)的價(jià)款。如果標(biāo)的物上權(quán)利瑕疵致使買受人無法取得標(biāo)的物所有權(quán)或者致使買受人無法實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人可解除合同并要求損害賠償。
在買賣的標(biāo)的物上是否存在權(quán)利瑕疵，當(dāng)事人之間有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，其舉證責(zé)任應(yīng)由買受人負(fù)擔(dān)。因此，在遇到第三人就標(biāo)的物主張權(quán)利時(shí)，買受人應(yīng)將此情況及時(shí)通知出賣人。在法院就第三人與買受人之間的爭(zhēng)議做出有利于第三人的判決時(shí)，該判決的效力及于出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即買賣標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵的事實(shí)應(yīng)該得以確認(rèn)。[5]
（五）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力
關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力，各國規(guī)定不盡相同。大陸法系國家大都依債務(wù)不履行的規(guī)定處理。如德國、法國、日本民法均規(guī)定損害賠償、解除契約、除去瑕疵、拒付價(jià)款、已給付價(jià)款的可請(qǐng)求返還價(jià)款。在英國，當(dāng)買受人取得的標(biāo)的物被第三人追奪或買賣的標(biāo)的物侵犯他人的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)時(shí)，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請(qǐng)求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔(dān)保義務(wù)，區(qū)分其行為是構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來處理。構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約的，買受人可解除契約并請(qǐng)求損害賠償；構(gòu)成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請(qǐng)求損害賠償。
二、物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度
在物權(quán)行為理論模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為）和處分行為（物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為）。負(fù)擔(dān)行為與處分行為相比，前者不適用于優(yōu)先順序原則，負(fù)擔(dān)行為的效力不以行為人有無處分權(quán)為有效要件；而處分行為有優(yōu)先順序的適用問題，且以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。
權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，與立法是否采用物權(quán)行為理論模式具有密切的聯(lián)系。
權(quán)利瑕疵擔(dān)保是出賣人擔(dān)保就買賣之標(biāo)的物或權(quán)利，第三人不得主張任何權(quán)利。第三人可能向買受人主張權(quán)利的情形，一般有五種：
（一）權(quán)利全部屬于第三人（出賣他人之物）
（二）權(quán)利部分屬于第三人（未經(jīng)其他共有人同意而出賣共有物）
（三）權(quán)利受第三人限制（出賣租賃物、出賣抵押物）
（四）以債權(quán)或其他權(quán)利作為買賣標(biāo)的，權(quán)利在買賣合同訂立時(shí)不存在。
（五）有價(jià)證券因公示催告而無效
這五種權(quán)利瑕疵的產(chǎn)生，其前四種是因出賣人無權(quán)處分行為引起的。
所謂無權(quán)處分行為，有事實(shí)上的無權(quán)處分和法律上的無權(quán)處分行為。這里指法律上的無權(quán)處分行為，即無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，是與處分行為相對(duì)應(yīng)的概念。這里會(huì)讓人產(chǎn)生疑問，無權(quán)處分行為的法律后果是什么？無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任有何關(guān)系？
依據(jù)物權(quán)法理論，無權(quán)處分會(huì)引起行為效力待定的后果。無權(quán)處分他人的財(cái)產(chǎn)事后得到他人追認(rèn)的，無權(quán)處分轉(zhuǎn)化成有權(quán)處分，不發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)與第三人訂立買賣合同的，無權(quán)處分人未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，其買賣合同的債權(quán)行為有效，處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此，無權(quán)處分出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù)， 包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若未履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[6]德國民法典及我國臺(tái)灣地區(qū)民法采取此法模式。
三、非物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵制度
在不承認(rèn)物權(quán)行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念。所謂的物權(quán)行為通常表現(xiàn)為債權(quán)行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分，而無權(quán)處分的這一本質(zhì)，決定了其在非物權(quán)行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定。我國《合同法》第51條規(guī)定：“無權(quán)處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效。”第132條規(guī)定：“ 出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！?/p>
由于我國立法上采用非物權(quán)行為理論模式，因此物權(quán)變動(dòng)是合同的當(dāng)然效力，如出賣人無權(quán)處分他人之物及與他人共有之物，若權(quán)利人或其他共有人拒絕追認(rèn)，必將嚴(yán)重?fù)p害真正權(quán)利人與其他共有人的利益，違反民法對(duì)公平正義的追求。因此我國民法將無權(quán)處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產(chǎn)生的問題是，合同法第51條與第150條權(quán)利瑕疵條款的沖突。無權(quán)處分訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，為有權(quán)處分合同，合同有效，無所謂權(quán)利瑕疵問題。但是，若無權(quán)處分訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效。既然無效合同， 則無所謂給付義務(wù)，當(dāng)然也沒有了適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地。[7]那么，有人說，適用于善意取得制度。關(guān)于善意取得制度的本質(zhì)，學(xué)者一般將其理解為所有權(quán)原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認(rèn)定無權(quán)處分行為無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物。但是第三人的這一行為沒有法律上的原因。但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物，從而以善意取得的法律規(guī)定作為第三人保有標(biāo)的物的原因。實(shí)際上無權(quán)處分制度，僅在《合同法》中規(guī)定，解決無權(quán)處分情況下，合同有效還是無效的判斷問題。
從上述可以看出，運(yùn)用善意取得制度，從保護(hù)交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未解決權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用問題。[8]在買賣合同中，如果第三人為善意，無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據(jù)此取得標(biāo)的物的所有權(quán)，真正權(quán)利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標(biāo)的物所有權(quán)；如果第三人為惡意，無權(quán)處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，無權(quán)處分人訂約后也未取得處分權(quán)。無效合同也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題。既然合同無效，就沒有義務(wù)，也不會(huì)有責(zé)任。而且，善意取得制度，適用的前提是動(dòng)產(chǎn)，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并不限于標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任設(shè)立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權(quán)人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權(quán)利，擔(dān)保責(zé)任并不僅限于動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物。
在產(chǎn)生權(quán)利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物、出賣與他人共有之物及債權(quán)讓與有價(jià)證券因公示催告而無效，這四種情形與無權(quán)處分相關(guān)外（我國合同法只涉及前兩種），還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權(quán)處分產(chǎn)生的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但這兩種情形仍與物權(quán)行為理論相聯(lián)系。
出賣租賃物，出賣人將出賣的標(biāo)的物為租賃物告知買受人，買受人自愿承擔(dān)對(duì)其不利的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[9]出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不破租賃。買受人有權(quán)向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)，但是承租人可以以優(yōu)先權(quán)對(duì)抗第三人，即買受人。因此在出賣租賃物時(shí)，承租人主張優(yōu)先權(quán)時(shí)，在物權(quán)行為理論的立法模式下，債權(quán)合同有效，但買受人不能對(duì)抗享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人。但是買受人可以向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。但在非物權(quán)行為理論的立法模式下，承租人以優(yōu)先購買權(quán)對(duì)抗買受人時(shí)，買賣合同無效，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任沒有運(yùn)用的價(jià)值。
出賣抵押物，抵押權(quán)是物權(quán)，經(jīng)過登記的抵押物具有物上追及的法律效力。為了加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的功能，法律允許財(cái)產(chǎn)所有人在抵押期間將抵押物轉(zhuǎn)讓。物權(quán)行為制度的確立正是為了保護(hù)善意受讓人，維護(hù)公平與安全交易。因此在物權(quán)行為立法模式下，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。[10]合同抵押權(quán)具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉(zhuǎn)移到哪里，只要履行期限屆滿，債務(wù)沒有履行，抵押權(quán)人就可以就該抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。作為買受抵押物的一方當(dāng)事人，可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。與出賣租賃物的情況相同，我國立法上采用非物權(quán)行為理論，法律允許財(cái)產(chǎn)所有人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物。但為了保障抵押權(quán)人和轉(zhuǎn)讓物的受讓人的合法權(quán)益，法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)受到一定的限制。如《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間內(nèi)，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦法登記的抵押物品，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。據(jù)此，在我國現(xiàn)行的立法模式下，出賣抵押物也失去了運(yùn)用權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的價(jià)值。
四、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的立法定位
目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內(nèi)容的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任如何定位、構(gòu)架，是我們法學(xué)工作者應(yīng)重視的問題之一。依筆者之見，物權(quán)行為理論較好地解答了因無權(quán)處分以及出賣租賃物、抵押物而產(chǎn)生的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理論問題。因?yàn)橐牢餀?quán)行為理論，一個(gè)買賣合同包含二個(gè)法律行為：一是訂立給付債權(quán)債務(wù)的債權(quán)行為，二是物權(quán)法上的處分行為，處分標(biāo)的物或權(quán)利及處分價(jià)金的行為。這二個(gè)行為是獨(dú)立的，處分的物權(quán)行為不依賴于債權(quán)行為，只要有當(dāng)事人間移轉(zhuǎn)標(biāo)的物或權(quán)利的合意。債權(quán)行為無效不影響物權(quán)行為，物權(quán)處分行為無效不影響債權(quán)行為的效力。因此，無權(quán)處分他人的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)訂立的買賣合同有效成立后，無權(quán)處分人，即出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù)，包括權(quán)利無瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。若不履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。至于出賣租賃物、抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權(quán)處分的結(jié)果，但這兩種情形有其特殊性，即物權(quán)占有人對(duì)抗債權(quán)第三人。依物權(quán)獨(dú)立性、無因性的特點(diǎn)，買賣合同仍然有效，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押權(quán)人對(duì)抗債權(quán)買受人時(shí)，債權(quán)買受人可向出賣人主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。在物權(quán)行為理論立法模式下，物權(quán)行為理論既保護(hù)了交易的公正與安全，又解決了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任適用的理論基礎(chǔ)。
但是，在不采納物權(quán)行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構(gòu)架之下，簡(jiǎn)單的辦法是不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。[11]理由有二：一是非物權(quán)行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內(nèi)。如出賣他人之物、出賣與他人共有之物、準(zhǔn)物權(quán)行為等，無權(quán)處分人未經(jīng)追認(rèn)所簽訂的合同是無效的。無效合同當(dāng)然沒有給付義務(wù)，也就沒有擔(dān)保責(zé)任。二是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與現(xiàn)有的規(guī)定、制度相沖突。未經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)處分人所訂合同是無效的，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人及優(yōu)先受償?shù)盅簷?quán)人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產(chǎn)生擔(dān)保責(zé)任？體系化、科學(xué)化的立法，節(jié)約立法成本，促進(jìn)交易成最低化，是評(píng)判法律價(jià)值的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。
然而，要想使我國目前起草的民法典在世界產(chǎn)生一定影響，成為21世紀(jì)具有代表性的民法典，那么在權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度上應(yīng)與國際接軌，向世界性的公約及法律靠攏。筆者贊同依我國的國情不采物權(quán)行為理論為好。但是在不采物權(quán)行為理論的情況下，簡(jiǎn)單刪掉權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，不如向《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》靠攏為好?？繑n的辦法是保留權(quán)利瑕疵擔(dān)保這一歷史悠久的制度。因?yàn)橘I受人訂立買賣合同的目的就是想取得原所有人一樣的所有權(quán)，這是權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本內(nèi)涵，是其價(jià)值所在。要保留這一制度，就要修改、協(xié)調(diào)與此制度相沖突的條款內(nèi)容，要象《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》那樣，將無權(quán)處分視為有效合同。出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，將作為債務(wù)不履行處理。支持合同，包括支持合同成立與合同有效，代表了合同法律實(shí)踐的最新發(fā)展趨勢(shì)，這種趨勢(shì)突出地體現(xiàn)在《國際商事合同通則》中。[12]
總之，在非物權(quán)行為理論立法模式之下，我們既要承襲傳統(tǒng)大陸法系買賣合同的經(jīng)典內(nèi)容：權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度。又要借鑒吸收國際公約、規(guī)則的最新立法成果，使我國民法典更趨于規(guī)范化、體系化、科學(xué)化。
「注釋
[1]謝懷拭《合同法原理》，法律出版社，2000年版
[2]R.J.Pothier，Traite du contrat de went
[3]梁慧星《論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任》，法律論文資料庫，1991年3月
[4]王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
[5]梅仲協(xié)《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版
[6]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評(píng)議，2001-2-11
[7]梁慧星《如何理解合同法第51條》，《民法論叢》第15卷
[8]孫鵬《物權(quán)行為理論》，人大法律評(píng)議，2001-2-11
[9]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6
[10]胡江峰《出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度研究》，2004-9-6
[11]王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版
