發(fā)布時(shí)間：2023-03-27 16:41:47
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的合同研究論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)合同；民商事合同；國有資本；角色搏弈
在我國，經(jīng)濟(jì)合同通常指的是：國有土地使用權(quán)出讓合同、政府采購合同、中央銀行和政策性銀行與其他主體訂立的借貸合同、國有企業(yè)或公司承包租賃合同、政府特許經(jīng)營合同、政府擔(dān)保合同、指令性合同、農(nóng)村土地承包合同和互無隸屬關(guān)系的國家機(jī)關(guān)或財(cái)政主體間的經(jīng)濟(jì)協(xié)作合同九大類型。
一、經(jīng)濟(jì)合同的演變
在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因?yàn)?，依?jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動(dòng)。政府作為公共服務(wù)的代言人，直接參與市場活動(dòng)不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的教訓(xùn)。比如那時(shí)的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財(cái)政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會(huì)的整體利益。因此，社會(huì)大眾普遍反對(duì)政府與社會(huì)開展經(jīng)濟(jì)層面的合作，反對(duì)政府參與各類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認(rèn)為經(jīng)濟(jì)合同的存在純屬多余。
實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)合同與民事合同的共存、互補(bǔ)，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。以《合同法》為例，其調(diào)整的對(duì)象是民商事合同關(guān)系，但是，作為民事合同的保險(xiǎn)合同、出版合同，卻要適用《合同法》以外其他法律的特別規(guī)定。這間接說明了，民事法律在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系時(shí)雖然發(fā)揮了積極的作用，但是，在調(diào)整有公權(quán)力機(jī)關(guān)參與的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，往往顯的力不從心，發(fā)揮的作用也捉襟見肘。所以，有必要在民商法領(lǐng)域以外探究那些調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的其他類型合同。
二、經(jīng)濟(jì)合同與民事、行政合同的區(qū)分
與民事合同、行政合同相比，經(jīng)濟(jì)合同同它們既有相同點(diǎn)，也有諸多的不同點(diǎn)。
與民事合同相比，經(jīng)濟(jì)合同中的國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)的人，在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，因?yàn)轶w現(xiàn)的不是市場個(gè)體的利益，因此，與民事法律調(diào)整的平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系完全不同。另外，其交易力、信用和責(zé)任能力等方面也存在不同。但是，與民事合同卻有著相同的價(jià)值追求，并通過私法手段實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)增值的最終目的。
與行政合同相比，雖然我們都可以從合同中看到政府的“身影”，但是這兩類合同發(fā)生的理論依據(jù)卻不盡相同，前者僅表征為公主體從事的普通私行為，而后者具有類似活動(dòng)的“公”行為特征。
三、政府在經(jīng)濟(jì)合同中扮演的角色
在原先的“經(jīng)濟(jì)合同”蛻變之后，仍需要在經(jīng)濟(jì)法范疇內(nèi)重構(gòu)能夠?qū)M織管理性的流轉(zhuǎn)協(xié)議和協(xié)作關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的合同制度，有必要對(duì)經(jīng)濟(jì)合同重新定位，將其定為“政府”經(jīng)濟(jì)合同[1]。
在任何國家，政府的職能不只是限于政治，它還承擔(dān)著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)職能。在西方，經(jīng)濟(jì)學(xué)派將政府的經(jīng)濟(jì)職能分為三類：自由放任主義、政府干預(yù)主義和新自由主義。因而，政府的經(jīng)濟(jì)職能是天生存在在的，并與生俱來具備了作“老板”的條件和優(yōu)勢，只是它該怎么作好這個(gè)“老板”。
（一）政府的優(yōu)勢
政府作“老板”，是對(duì)市場機(jī)制固有缺陷的有效彌補(bǔ)。市場傾向于無度競爭，存在盲目性、風(fēng)險(xiǎn)性的一面。然而，政府的參與，并發(fā)揮其強(qiáng)大的組織管理能力，可以與市場一道及時(shí)分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。比如，一些私人難以從事而又必須從事的公益事業(yè)，就不得不依賴于政府的積極參與。如省或部籌設(shè)煤礦，省、部、市等不同財(cái)政主體合資修建鐵路、水電站或其他企業(yè)等。正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅斯托所言，保持政府投資的必要性是毋庸置疑的，只不過在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，政府投資有不同的重點(diǎn)罷了。另外，政府的積極參與，對(duì)于提高國家在國際社會(huì)上的經(jīng)濟(jì)競爭力也有著重要作用。
政府作“老板”，是國有資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)增值的內(nèi)在要求。在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)增值的最主要途徑是將資金投入市場，因而，加速國有資金的循環(huán)和周轉(zhuǎn)必不可少。在1995年，國資局、財(cái)政部、勞動(dòng)部曾聯(lián)合頒布了《國有資產(chǎn)保值增值考核試行辦法》，這說明，追求國有資產(chǎn)的增值，已是政府的一個(gè)核心。所以，政府不應(yīng)自縛手腳，完全有理由在市場時(shí)代擁有多重身份，在作為公共行政管理人的同時(shí)，也可作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“老板”。
（二）學(xué)界觀點(diǎn)
在我國，為了實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大再生產(chǎn)，提高經(jīng)濟(jì)效益，不斷滿足人民日益增長的物質(zhì)和文化的需要，國家和企業(yè)也都要有計(jì)劃地進(jìn)行投資[2]。
基于中國的市場化問題早已從市場本身的問題，更多地轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螢槭袌鼋?gòu)一個(gè)政治文明以及公民社會(huì)基礎(chǔ)的問題，為此，政府一方面要尊重市場，但另一方面又絕對(duì)不能以市場原教旨主義所極力提倡的市場優(yōu)先論或市場決定論為先導(dǎo)或指導(dǎo)[3]。
恰當(dāng)?shù)匕盐账姓咧洌袄习濉钡轿缓蛢蓹?quán)分離的“火候”，則承包永遠(yuǎn)要比不承包好。這在發(fā)達(dá)國家也不例外。譬如法國政府與法航、法國煤礦公司、法國海運(yùn)公司、法國電力公司等多數(shù)大型國有企業(yè)簽訂的“計(jì)劃合同”，就是典型的管理目標(biāo)承包合同[4]。
自由主義的資本主義經(jīng)濟(jì)，原則上是通過私人資金的投資以及信貸的自由，以從事其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。然而，國家也往往將其財(cái)政資金投入經(jīng)濟(jì)，以影響其經(jīng)濟(jì)循環(huán)過程，從而達(dá)到某些經(jīng)濟(jì)政策目的。隨著資本主義發(fā)展，一旦失去景氣變動(dòng)的自動(dòng)調(diào)節(jié)作用，勢必要國家投入資金進(jìn)行調(diào)整[5]。
合同的本質(zhì)和精髓在于當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)基礎(chǔ)上的合意，其平等（對(duì)立）、自愿（自由）也意含著社會(huì)成員自立、自強(qiáng)、自由表達(dá)意見、共同決定等民主要求，所以它與社會(huì)發(fā)展的趨勢和人類的基本價(jià)值追求天然地吻合一致，將一直伴隨著人類社會(huì)，即使法終有一天消亡了，它作為社會(huì)關(guān)系也將繼續(xù)存在下去。這樣，就不難理解，何以在內(nèi)國行政關(guān)系中也可以通過合同，在不同程度上引入相互承諾、平等、民主，強(qiáng)化權(quán)義、責(zé)任和約束，提升效力和效率[6]。
也有學(xué)者提出，借鑒聯(lián)邦德國政府投資事權(quán)的規(guī)定，以及美國政府融資體系的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于解決好所有者、經(jīng)營者和使用者三方的經(jīng)濟(jì)利益分配，促使我們的政府早日走上法制化軌道，有著極其重要的積極意義。
（三）關(guān)于角色搏弈
在經(jīng)濟(jì)合同中，角色博弈主要體現(xiàn)為：中央與地方、地方與地方、政府與企業(yè)三種類型。
中央與地方之間的角色博弈。由于我國的國有資本主要遵循“國家所有、分級(jí)管理”的原則，另外，考慮到地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體需要，所以，應(yīng)限制上級(jí)政府對(duì)地方國有資本進(jìn)行擅自劃撥，法律有明文規(guī)定的國有資本劃撥行為除外。
地方與地方之間的角色博弈。國有資本的流轉(zhuǎn)、運(yùn)營，原則上應(yīng)禁止發(fā)生在行政上或財(cái)政上存在隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)之間。目前，在我國，地方與地方之間的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、合作能力還比較弱，有待于在改革嘗試過程中盡快摸索出適合我國國情的路子。
政府與企業(yè)之間的角色博弈。按照我國《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府，分別設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。政府只是基于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對(duì)受托的國有資產(chǎn)管理企業(yè)依法進(jìn)行監(jiān)督，防止國有資產(chǎn)的不當(dāng)流失。
四、關(guān)于國有資本參與市場運(yùn)作的利弊權(quán)衡
在我國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，長期以來甚至沒有“資本”的概念，只有“資產(chǎn)”這一概念。因?yàn)椋杏跁r(shí)代觀念的限制，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者曾提出，“資本”強(qiáng)調(diào)的是財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)性和經(jīng)營性，而“資產(chǎn)”注重的是財(cái)產(chǎn)的使用屬性。
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，政府在國有資產(chǎn)的運(yùn)作中喜歡“統(tǒng)管一切”。常常通過行政手段，任意干預(yù)國有資本的正常運(yùn)作，比如隨意抽走投入企業(yè)的資本金。即使在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代以后，某些地方政府仍將國有企業(yè)改制后上市的股份公司或者已經(jīng)成為混合所有制的企業(yè)，作為國有企業(yè)對(duì)待，插手其經(jīng)營及投資決策事務(wù)。甚至有地方政府部門利用其“強(qiáng)勢”地位，與企業(yè)單方面擬訂具有固定格式和內(nèi)容的合同條款，給弱勢一方造成損害。上述都是政府非理的消極表現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)合同的訂立，其目的也不是為了實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值，而只是成了下級(jí)行政機(jī)關(guān)完成上級(jí)行政機(jī)關(guān)下達(dá)的任務(wù)。
市場經(jīng)濟(jì)改革以來，諸多的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，由中央政府單獨(dú)參與國有資本的運(yùn)作，轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒肱c地方、地方與地方、政府與企業(yè)間的聯(lián)合參與，這一多元化的國有資本運(yùn)作模式，更能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也更有利于經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長和實(shí)現(xiàn)利益主體的多元化。為此，1997年9月，國務(wù)院曾專門頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，明確肯定了企業(yè)享有投資決定權(quán)，并具體規(guī)定了企業(yè)投資范圍、決策權(quán)限和責(zé)任約束等。實(shí)際上，我國某些地方省份，如海南省，已經(jīng)在政府無權(quán)作為投資主體辦企業(yè)方面進(jìn)行了有益的探索。即政府把其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)能部分委托給市場中的非政府人，其自身則主要發(fā)揮協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、監(jiān)督和服務(wù)的功能，并為這些人創(chuàng)造良好的投資經(jīng)營環(huán)境。
對(duì)于受托企業(yè)而言，應(yīng)按照市場規(guī)律對(duì)國家參股、控股的國有資金進(jìn)行自行決策和支配，在兼顧國家利益的同時(shí)實(shí)現(xiàn)自身的利益。即通過規(guī)范“看得見的手”，從而讓“看不見的手”發(fā)揮作用，以有效防止政府憑借其特殊地位或政府背景謀求國有資產(chǎn)的非法增值。
一些特殊領(lǐng)域，如醫(yī)療、教育，還有投資大收益小的公益項(xiàng)目，以及涉及國計(jì)民生的公共領(lǐng)域，這些都需要國有資本的直接參與。因?yàn)樵谑袌鲋校瑐€(gè)體和非國有成分無論在投資意愿、投資水平、投資規(guī)模方面都無法緊扣“公共服務(wù)”這一主題。
五、結(jié)語
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，法治成分還不太完善，具體到哪些事應(yīng)由政府出面，政府法律責(zé)任的承擔(dān)方式，并無明確的法律規(guī)定和權(quán)責(zé)劃分，“首長條子工程”便是那個(gè)時(shí)代的一個(gè)印記。正是由于過分依賴于人治，常常出現(xiàn)政府與企業(yè)攪在一起，職責(zé)不明的不正?，F(xiàn)象，致使經(jīng)濟(jì)合同演變?yōu)闄?quán)力的工具。資金的正常運(yùn)作，隨之喪失了安全保障，同時(shí)，也影響了政府的投資職能與投資效率。
因此，在法治與人治進(jìn)行的利益權(quán)衡中，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，為了避免重蹈行政任意之覆轍，應(yīng)本著“誰投資、誰控制、誰受益”的原則，通過立法明晰責(zé)任主體與受益主體。對(duì)于國有資產(chǎn)而言，即要實(shí)現(xiàn)政府的社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理職能與國有資產(chǎn)所有職能的分離。
【參考文獻(xiàn)】
[1]史際春.合同法的喜與憂，法學(xué)家，1999，（3）.
[2]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.
[3]李永成.經(jīng)濟(jì)法人本主義論[M]．北京：法律出版社，2006.
[4]史際春.經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.
在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)合同的發(fā)展之路布滿了荊棘。因?yàn)?，依?jù)市場規(guī)律，只有代表不同利益的主體才有資格從事商品交換活動(dòng)。政府作為公共服務(wù)的代言人，直接參與市場活動(dòng)不僅有礙于其作為執(zhí)法者的公正形象，更有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的教訓(xùn)。比如那時(shí)的某些地方政府，為了追逐地方利益，把銀行視為地方政府第二財(cái)政，造成大量的貸款變?yōu)榇魷~款，損害了社會(huì)的整體利益。因此，社會(huì)大眾普遍反對(duì)政府與社會(huì)開展經(jīng)濟(jì)層面的合作，反對(duì)政府參與各類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。尤其，在民事合同大放光芒的輝映下，許多人甚至認(rèn)為經(jīng)濟(jì)合同的存在純屬多余。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)合同與民事合同的共存、互補(bǔ)，不僅與我國的國情相符，也有助于我國合同制度的完善。
二、經(jīng)濟(jì)合同的要件
（一）關(guān)于確認(rèn)合同當(dāng)事人的主體資格問題。
以往確認(rèn)合同當(dāng)事人的主體資格，都是以是否具備法人資格為界限，企業(yè)之間簽訂的經(jīng)濟(jì)合同都要求合同主體具備法人資格，不具備法人資格的，為主體不合法，合同無效。今后是否仍應(yīng)如此？這是一個(gè)不能免避又切實(shí)需要明確的實(shí)際問題。筆者認(rèn)為，從理論上講，法人資格與經(jīng)濟(jì)合同主體資格，是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能混為一談，不能用法人資格作為尺度去衡量合同的主體資格。法人資格是對(duì)組織、團(tuán)體的法律人格化。企業(yè)法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體。企業(yè)是否具備法人資格，《民法通則》已作了明確規(guī)定。經(jīng)濟(jì)合同的主體資格，則是對(duì)民事法律關(guān)系主體而言的，是指依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系的參與人。不具備法人資格的組織，能否作為經(jīng)濟(jì)合同的主體，關(guān)鍵是看它是否取得合法經(jīng)營的資格。凡是取得合法經(jīng)營資格的，就有進(jìn)行民事活動(dòng)、自主經(jīng)營的權(quán)利，從而也就取得參與民事法律關(guān)系的資格，自然能夠以民事法律關(guān)系的主體出現(xiàn)，簽訂經(jīng)濟(jì)合同，從某個(gè)角度上講，我國的經(jīng)濟(jì)體制與過去相比，已發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化。例如，為了打破地區(qū)封鎖，部門分割，有助于按專業(yè)化協(xié)作原則改組經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，國家鼓勵(lì)各種經(jīng)濟(jì)成分之間，各個(gè)企業(yè)之間，組織各種形式的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系合體，并頒布了相應(yīng)的法規(guī)。在各種形式的聯(lián)合體中，就有不具備法人資格的合伙型聯(lián)營的規(guī)定。又如，為了保障企業(yè)的發(fā)展，增強(qiáng)企業(yè)活力，國家保護(hù)企業(yè)法人經(jīng)營自，尊重企業(yè)相對(duì)獨(dú)立的商品生產(chǎn)者的地位，企業(yè)按照自己發(fā)展的需要，可以依法開辦分支企業(yè)，這些分支機(jī)構(gòu)大都不具備法人主體資格，但這些不具備法人資格的合法利益，是受法律保護(hù)的，享有合法經(jīng)營的權(quán)利。
依照法律規(guī)定：企業(yè)法人設(shè)立不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，由該企業(yè)法人申請(qǐng)登記，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)?。I業(yè)執(zhí)照），在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。而它們通過商品市場機(jī)制，進(jìn)入生產(chǎn)流通領(lǐng)域，從事適合自己發(fā)展需要的經(jīng)營活動(dòng)，絕大多數(shù)不是現(xiàn)金現(xiàn)貨交易，而是采用經(jīng)濟(jì)合同的形式，進(jìn)行期貨交易。因此，經(jīng)濟(jì)合同法律制度，已成為它們合法經(jīng)營的紐帶，如果不承認(rèn)它們的合同主體資格，凡以它們?yōu)橹萍s一方或雙方的經(jīng)濟(jì)合同，均以主體不合格而確認(rèn)無效，其結(jié)果勢必與經(jīng)濟(jì)體制改革已形成的體制格局相違背，與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)相違背，不利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。筆者認(rèn)為，非法人經(jīng)濟(jì)組織同企業(yè)法人一樣，可以是經(jīng)濟(jì)合同的合法主體。有些人認(rèn)為，既然不具備法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，可以作為經(jīng)濟(jì)合同的主體，那么，今后審查經(jīng)濟(jì)合同的效力，是否可以不必審查合同的主體資格？筆者覺得不能這樣推論，確認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同的效力，仍然應(yīng)將對(duì)合同的主體資格，作為審查合同效力的內(nèi)容，但不是審查合同主體是否具備法人資格，而是審查合同主體是否經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記。對(duì)那些個(gè)人或團(tuán)體未經(jīng)核準(zhǔn)登記，借用法人或非法法人經(jīng)濟(jì)組織的合法憑證簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，對(duì)非法經(jīng)營者利用掛靠關(guān)系以被掛靠企業(yè)的合法身份簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，對(duì)企業(yè)法人的職能部門、生產(chǎn)車間、銷售柜臺(tái)等以自己的名義簽訂的合同等等，應(yīng)以其主體不合法，確認(rèn)合同無效。
根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定，“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)而訂立的合同?！笨梢姡?jīng)濟(jì)合同的主體必須具有法定主體資格，也就是主體要合格。這是經(jīng)濟(jì)合同與一般民事合同相區(qū)別的重要標(biāo)志之一，也是人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)審查合同是否有效的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。1.法人主體。根據(jù)我國《民法通則》第三十七條的規(guī)定，作為法人的社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)具備下列四個(gè)條件：（1）依法成立；（2）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（3）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。只有同時(shí)具備了法人的上述四個(gè)條件的社會(huì)組織方能以法人名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同。反之，凡是不具備上述四個(gè)條件的社會(huì)組織就不是法人，即不具備法人資格，雖然可能具備其他主體的條件并以其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義來簽訂經(jīng)濟(jì)合同，但是不能以法人名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同。如果他們以法人名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，屬經(jīng)濟(jì)合同主體不合格。應(yīng)當(dāng)確認(rèn)所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同無效。2.其他主體。其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雖然不具備法人資格，但是在依法取得營業(yè)執(zhí)照后也就依法取得經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的資格，可以在國家允許的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)依法簽訂經(jīng)濟(jì)合同。如果未經(jīng)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，即以其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶名義簽訂的經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。上述經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人在具備法定主體條件后所答訂的經(jīng)濟(jì)合同是否就必然有效呢？這里還有一個(gè)經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍的問題。根據(jù)《民法通則》第四十二條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”?！逗贤ā返谄邨l規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的經(jīng)濟(jì)合同無效。因此，經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人只能根據(jù)批準(zhǔn)業(yè)務(wù)范圍，或者依法享有的組織活動(dòng)的范圍簽訂經(jīng)濟(jì)合同。凡是超越經(jīng)營范圍簽訂的經(jīng)濟(jì)合同都是無效合同。這已經(jīng)為我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定，也是當(dāng)今世界各國的慣例?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)范，不允許以任何方式加以變更或違反。經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人如果違背其宗旨或擅自改變或擴(kuò)大其經(jīng)營范圍就會(huì)導(dǎo)致合同無效的后果。經(jīng)濟(jì)組織之所以要在其經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往，簽訂經(jīng)濟(jì)合同，是因?yàn)槠髽I(yè)的經(jīng)營范圍決定了企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)條件和原材料的來源。經(jīng)濟(jì)組織超出這個(gè)范圍訂立經(jīng)濟(jì)合同，那么就會(huì)使合同的履行得不到可靠的保證，妨害交易安全。如果企業(yè)需要變更或擴(kuò)大經(jīng)營范圍，根據(jù)我國《民法通則》第四十四條的規(guī)定，必須向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告，在未辦理必要的法定手續(xù)前，擅自變更或擴(kuò)大經(jīng)營范圍而簽訂的經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)屬無效。
如果經(jīng)濟(jì)合同是企業(yè)法人的法定代表人、其他經(jīng)濟(jì)組織的主要負(fù)責(zé)人授權(quán)的其他經(jīng)辦人或者委托的人代為簽訂的，在審查合同主體是否具有法定資格的同時(shí)，還應(yīng)注意審查經(jīng)濟(jì)合同簽訂人是否具有人、經(jīng)辦人的資格。一般情況下，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他經(jīng)濟(jì)組織的主要負(fù)責(zé)人簽訂。但是經(jīng)法定代表人、主要負(fù)責(zé)人授權(quán)的經(jīng)辦人或者委托的人也可以簽訂經(jīng)濟(jì)合同。根據(jù)《民法通則》第六十三條規(guī)定：“公民、法人可以通過人實(shí)施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第十條規(guī)定：“代訂經(jīng)濟(jì)合同，必須事先取得委托人的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂，才對(duì)委托人直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)?！狈ǘù砣嘶蛘咧饕?fù)責(zé)人在授權(quán)所屬職能部門的負(fù)責(zé)人或業(yè)務(wù)人員簽訂經(jīng)濟(jì)合同的同時(shí)，必須要有授權(quán)委托書，委托或者授權(quán)證明中明確當(dāng)事人雙方名稱、委托事項(xiàng)、權(quán)限和期限等，并且應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽約。被委托人超越授權(quán)范圍訂立的經(jīng)濟(jì)合同所帶來的法律后果應(yīng)當(dāng)由人自己承擔(dān)。在一些單位委托本單位業(yè)務(wù)人員或聘請(qǐng)外單位人員簽訂經(jīng)濟(jì)合同但未給予正式的、完備的授權(quán)委托書的情況下，對(duì)合同答訂人的資格和權(quán)限，應(yīng)當(dāng)作具體分析：1.合同簽訂人用委托單位加蓋公章的空白合同書，或者用委托單位的合同專用章簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)確認(rèn)為有效。2.合同簽訂人持有委托單位出具的訂立合同或者聯(lián)系業(yè)務(wù)的介紹信簽訂經(jīng)濟(jì)合同的，應(yīng)視為委托單位授予合同簽訂人權(quán)。因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)確認(rèn)為有效。3.合同簽訂人未持有委托單位的任何委托證明文件所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，如果委托單位未予蓋章，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同無效。但是如果委托單位已經(jīng)開始履行，應(yīng)當(dāng)視為委托單位對(duì)合同簽訂人的權(quán)已經(jīng)予以追認(rèn)，因此，在這種情況下所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同有效。但是如果委托單位不予承認(rèn)，根據(jù)《民法通則》第六十六條之規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！薄逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“人超越權(quán)簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同”是無效的。（二）經(jīng)濟(jì)合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)，不違背國家利益或者社會(huì)公共利益
根據(jù)《合同法》第四條規(guī)定：“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守法律和行政法規(guī)。任何單位和個(gè)人不得利用合同進(jìn)行違法活動(dòng)，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害國家利益和社會(huì)公共利益，牟取非法收入”。第七條規(guī)定：違反法律和行政法規(guī)、違背國家利益或者社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)合同是無效的。合同的內(nèi)容合法指合同的標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)格、履行方式等必須符合國家法律、行政法規(guī)，不得違背國家利益或者社會(huì)公共利益。這里的法律和行政法規(guī)，我認(rèn)為是指國家立法機(jī)關(guān)頒布的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定。我國司法實(shí)踐認(rèn)為，確認(rèn)非法合同無效是指“對(duì)于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同依法確認(rèn)無效，而不是違反任何法律、法規(guī)的任何合同都無效。對(duì)于違反非強(qiáng)制性規(guī)定的一般行政管理規(guī)定的合同，一般并不必然無效?！比绻我鈹U(kuò)大法律法規(guī)的范圍，將各個(gè)部門、各個(gè)地方所制定的各種文件均作為確認(rèn)合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對(duì)待，則勢必造成交易中禁例如林，民事活動(dòng)中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行。各國立法都確認(rèn)了違反公序良俗或者公共秩序的合同的原則。我國雖未采用公共秩序或者善良風(fēng)俗的概念，但是確立了社會(huì)公益的概念?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條規(guī)定：違反國家利益或者社會(huì)公共利益的民事行為無效。經(jīng)濟(jì)合同作為雙方法律行為當(dāng)然要遵守這一規(guī)定，否則，如果經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同違反國家利益或者社會(huì)公共利益，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該經(jīng)濟(jì)合同無效。因此，經(jīng)濟(jì)合同內(nèi)容是否合法是經(jīng)濟(jì)合同是否有效的決定性要件，它具有排除其他一切有效要件的效力。因此，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)在確認(rèn)合同的效力時(shí)，要特別注重對(duì)合同內(nèi)容的審查，并注意以下幾點(diǎn)：
首先，審查合同的標(biāo)的是否違法。標(biāo)的違法是指合同的標(biāo)的物為國家法律、行政法規(guī)所禁止。我國有關(guān)法律、政策法規(guī)對(duì)工商企業(yè)所經(jīng)營的品種和范圍都作了比較明確的規(guī)定，任何單位或個(gè)人都不得違反，否則，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同無效。比如，我國有關(guān)法律、行政法規(guī)嚴(yán)禁任何單位或者個(gè)人買賣。如果違反這一規(guī)定，不僅所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同無效，而且還要依法追究有關(guān)直接責(zé)任人員的法律責(zé)任。由此可見，合同的標(biāo)的是我們審查合同內(nèi)容是否合法的關(guān)鍵，經(jīng)濟(jì)合同標(biāo)的違法，必然導(dǎo)致整個(gè)合同無效。
其次，要審查合同的其他主要條款的內(nèi)容是否違法。例如：合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要遵守《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》和有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的法規(guī)的規(guī)定，價(jià)格條款要遵守《中華人民共和國價(jià)格法》及國家有關(guān)價(jià)格的規(guī)定，等等。合同主要條款中若有某一項(xiàng)條款違法，那么合同是全部無效還是部分無效？我認(rèn)為不能一概而論。根據(jù)《合同法》第七條規(guī)定的精神，合同主要條款中有部分條款違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的，如果該條款涉及合同的本質(zhì)，則整個(gè)合同無效；如果不涉及合同的本質(zhì)，對(duì)其他條款的效力也有影響的話，則該條款規(guī)定的內(nèi)容無效，其余部分仍然有效。在經(jīng)濟(jì)合同主要條款中，一般說來，如果合同的標(biāo)的涉及合同的本質(zhì)，標(biāo)的違法必然導(dǎo)致整個(gè)合同無效。而價(jià)格、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責(zé)任等款項(xiàng)不涉及合同的本質(zhì)，因此，其中某一項(xiàng)條款違法只會(huì)導(dǎo)致合同部分無效。
再次，對(duì)為達(dá)到非法目的而簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力問題。以合法形式掩蓋非法目的的經(jīng)濟(jì)合同是指當(dāng)事人通過實(shí)施合法的行為來掩蓋非法的目的，這種合同又稱“隱匿合同”。這種行為就其外表看是合法的，但是外表行為只是達(dá)到非法目的的手段。這類經(jīng)濟(jì)合同，其形式是合法的，但卻是為了達(dá)到非法的目的，因而也應(yīng)確認(rèn)其無效。
上述三個(gè)方面不是孤立的，在處理具體案件時(shí)，如果把它們綜合起來加以分析，合同的內(nèi)容是否違法就比較容易確認(rèn)了。
（三）經(jīng)濟(jì)合同雙方必須平等自愿、協(xié)商一致、意思表示真實(shí)
確認(rèn)合同效力，要避免前后矛盾。當(dāng)案件出現(xiàn)基于同一性質(zhì)相互有關(guān)聯(lián)的兩個(gè)民事法律關(guān)系時(shí)，不能簡單作出一個(gè)有效，一個(gè)無效的確認(rèn)。這種情況主要見于連環(huán)合同的并案審理，或有第三人參訴的糾紛案件。如某甲公司，對(duì)A產(chǎn)品無經(jīng)營權(quán)，卻超越經(jīng)營范圍，同乙公司簽訂的供給乙公司A產(chǎn)品為合同標(biāo)的的購銷合同。甲公司收到乙公司的預(yù)付貨款后，因不能經(jīng)營A產(chǎn)品而不能供貨，又遲遲還不了貨款，乙公司知情后，為了保障自己預(yù)期的利益同丙公司簽訂合同，以A產(chǎn)品為購銷標(biāo)的，合同生效后，丙公司按約定，預(yù)付貨款。乙公司收款后，便與丙公司和甲公司協(xié)商，達(dá)成三方協(xié)議，約定乙公司將其同丙公司的合同轉(zhuǎn)讓給甲公司履行。甲公司因不能償還乙公司的預(yù)付款，為解燃眉之急，簽字認(rèn)可確認(rèn)轉(zhuǎn)讓。但因甲公司仍不能供貨成訟。對(duì)此情況應(yīng)怎樣確認(rèn)合同的效力呢？甲公司越權(quán)經(jīng)營，其行為違法，同乙公司簽訂的以A產(chǎn)品為合同標(biāo)的合同無效。無效的責(zé)任在甲公司。乙公司將其同丙公司簽訂的以A產(chǎn)品為標(biāo)的的合同，轉(zhuǎn)讓給甲公司履行，同樣是無效的，因乙丙之間的合同關(guān)系隨著三方轉(zhuǎn)讓關(guān)系的產(chǎn)生而消滅，乙即退出了合同，合同主體發(fā)生了變化，甲公司取代乙公司成了供方，而甲公司因無經(jīng)營A產(chǎn)品的權(quán)利能力，也就無權(quán)取代乙成為供方，其取代行為仍屬超越經(jīng)營違法行為，所以三方的轉(zhuǎn)讓關(guān)系也應(yīng)無效。對(duì)于這類合同糾紛在審理中應(yīng)注意不能簡單地確認(rèn)前者無效，后者有效，而應(yīng)綜合考慮尤其還應(yīng)看到，乙丙之間簽訂合同，丙是善意的，乙則具有轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營損失的故意。乙公司明知甲公司違法經(jīng)營，無履行能力，卻隱瞞真實(shí)情況，誘使丙作出錯(cuò)誤的意思表示，接受了極有可能遭致?lián)p失的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其行為當(dāng)屬欺詐。如果確認(rèn)三方轉(zhuǎn)讓行為是有效的，則事實(shí)上將會(huì)保護(hù)乙的欺詐行為，損害善意第三人丙的合法權(quán)益。
（四）經(jīng)濟(jì)合同必須具備法定的形式、履行法定的手續(xù)
關(guān)鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預(yù)期違約、根本違約
一、合同的解除：
合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項(xiàng)法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實(shí)意思表示達(dá)成，所產(chǎn)生的法律后果也是當(dāng)事人所欲追求的，在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應(yīng)該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導(dǎo)致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當(dāng)事人從這個(gè)合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當(dāng)中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對(duì)當(dāng)事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對(duì)合同解除規(guī)定了嚴(yán)格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。
（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺(tái)的合同法，合同解除分為約定解除和
法定解除兩種情況。
1、約定解除：指雙方當(dāng)事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，
又可以分為以下幾種情況。
A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效，附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！边@個(gè)規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時(shí)，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個(gè)失效開始的時(shí)間是自條件成就時(shí)就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。
B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實(shí)際上是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個(gè)協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個(gè)新合同代替原來的合同，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預(yù)。解除原來的合同是當(dāng)事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時(shí)開始。
C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！卑凑者@一款的規(guī)定，當(dāng)約定解除的條件成就時(shí)，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個(gè)權(quán)利也可以不行使，當(dāng)解除權(quán)人沒有行使這個(gè)解除的權(quán)利時(shí)合同就不解除，仍然有效，而當(dāng)解除權(quán)人行使這個(gè)解除權(quán)利時(shí)，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時(shí)只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個(gè)權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當(dāng)事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個(gè)約定解除權(quán)制度。
2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時(shí)，當(dāng)事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時(shí)，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)，通知對(duì)方就可以，而不必征得對(duì)方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。
A、不可抗力：當(dāng)不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應(yīng)該解除。所謂不可抗力，指的是不能預(yù)知、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)不可抗力發(fā)生以后對(duì)合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實(shí)現(xiàn)，那么就解除合同。如果對(duì)合同的影響程度不嚴(yán)重，沒有影響到合同的目的實(shí)現(xiàn)時(shí)，就不能解除。這個(gè)法定解除條件實(shí)際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對(duì)合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實(shí)現(xiàn)時(shí)才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當(dāng)事人基于這個(gè)規(guī)定就不能隨意解除合同。
這里關(guān)于合同目的不能實(shí)現(xiàn)，正是對(duì)法定解除的限制，當(dāng)因當(dāng)事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因?yàn)榉沁`約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時(shí)就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔(dān)保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔(dān)保條款是合同中次要和附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當(dāng)事人違反條件條款時(shí)將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當(dāng)事人違反擔(dān)保條款時(shí)不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務(wù)時(shí)，對(duì)非違約方來講，合同的目的不可能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務(wù)時(shí)，合同的目的仍然可以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)就不應(yīng)該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非?？茖W(xué)，我國在制定合同法時(shí)就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。
B、預(yù)期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！边@實(shí)際是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當(dāng)事人通過言語明確表示或者行為表明到時(shí)將不再履行合同的，就視為違約的一項(xiàng)制度。合同制定完成后，雙方當(dāng)事人本來應(yīng)該嚴(yán)守，等到履行期限到來后應(yīng)該履行，但是如果一方當(dāng)事人已經(jīng)通過言語表明到時(shí)將不履行合同義務(wù)或者通過行為表明到時(shí)將不履行合同的話，對(duì)方當(dāng)事人如果只是等到履行期限到來時(shí)才能追究對(duì)方違約責(zé)任的話，顯然對(duì)非違約方不公平，此時(shí)訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對(duì)方違約，處于非常被動(dòng)境地，而不能采取主動(dòng)措施避免自己的損失擴(kuò)大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對(duì)方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項(xiàng)制度，即預(yù)期違約。預(yù)期違約實(shí)際是在合同履行期限到來之前追究對(duì)方違約責(zé)任。有的人可能認(rèn)為這本身是錯(cuò)誤的，因?yàn)槁男衅谙捱€沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實(shí)英美法這項(xiàng)制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務(wù)的人，但此時(shí)由于履行期限還沒有到，如果說對(duì)方違約的話，只能是預(yù)期違約或者叫先期違約，因?yàn)閷?shí)際履行期限還沒有到來。這實(shí)際是對(duì)違約理解的突破，是一項(xiàng)法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時(shí)也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要目的是讓預(yù)期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當(dāng)然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對(duì)方的違約責(zé)任也可以。預(yù)期違約分為兩種情況，一種是明示的預(yù)期違約；二種是默示的預(yù)期違約。所謂明示的預(yù)期違約，就是明確表示在合同履行期到來時(shí)將不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時(shí)將不履行合同義務(wù)的。前者明確的說不履行合同義務(wù)，后者是通過行為來表明不履行合同義務(wù)。這兩種都構(gòu)成預(yù)期違約。由于對(duì)方已經(jīng)預(yù)期違約，對(duì)方不可能履行合同義務(wù)，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時(shí)，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。
C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對(duì)方一個(gè)準(zhǔn)備時(shí)間，所以，都要規(guī)定一個(gè)履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時(shí)，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對(duì)于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時(shí)甚至使合同目的實(shí)現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對(duì)非違約方造成的損害不同，法律保護(hù)的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時(shí)，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時(shí)，遲延履行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對(duì)權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對(duì)權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實(shí)際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時(shí)合同對(duì)他來講，已無多大意義，對(duì)方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因?yàn)橐环降倪t延履行導(dǎo)致合同目的實(shí)現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。
D、其他違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如，不完全履行時(shí)，往往也會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，對(duì)非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。
E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個(gè)概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時(shí)，合同就解除。這實(shí)際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時(shí)也防止法律出現(xiàn)漏洞。（二）合同解除的效力：
1、解除效力的發(fā)生：
合同被解除以后，從什么時(shí)間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時(shí)間不同。
A、附解除條件的：從約定的條件成就時(shí)，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對(duì)方，或者采取必要的行為。
B、協(xié)議解除的：這是通過達(dá)成一個(gè)新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時(shí)發(fā)生。
C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應(yīng)該通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。這個(gè)通知是準(zhǔn)法律行為，是事實(shí)通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對(duì)方就應(yīng)該生效。但現(xiàn)實(shí)生活中往往發(fā)生對(duì)方有異議，此時(shí)異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認(rèn)解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時(shí)，解除效力從何時(shí)發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁生效時(shí)，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效呢？按照民法理論，事實(shí)通知是準(zhǔn)法律行為，并且是單方行為，只要到達(dá)對(duì)方，就應(yīng)該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對(duì)方的訴訟和仲裁行為只是對(duì)解除有異議，而法院的判決和仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也只是對(duì)這一事實(shí)的確認(rèn)，并不因此使事實(shí)通知的生效時(shí)間而改變，仍然以事實(shí)通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，合同解除。
談到此，對(duì)于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點(diǎn)。關(guān)于此問題，不同的學(xué)者對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，主要是兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是必經(jīng)程序，二種認(rèn)為不是。采納認(rèn)為是必經(jīng)程序觀點(diǎn)的人，不外乎認(rèn)為解除將使合同不再存在，應(yīng)該慎重，不能一方通知對(duì)方就生效了，應(yīng)該由法院和仲裁機(jī)關(guān)來決定。二種認(rèn)為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務(wù)，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機(jī)關(guān)來確認(rèn)。本人認(rèn)為第二種觀點(diǎn)比較合理。因?yàn)榻獬龑?duì)于享有的一方就是權(quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個(gè)權(quán)利的行使不應(yīng)該受任何機(jī)關(guān)的干預(yù)，認(rèn)為必須經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)的程序，一是徒增繁瑣，二是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利行使的干預(yù)。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)就解除，也并非不慎重。因?yàn)?，關(guān)于合同的解除，法律實(shí)際已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當(dāng)一方之所以能解除時(shí)，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴(yán)格解除條件后所得出的一個(gè)必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”從此條規(guī)定看來，只有在解除通知到達(dá)對(duì)方后，有異議時(shí)才可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)，并不是解除通知到達(dá)對(duì)方后再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。
2、解除合同的效力：
合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務(wù)怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。
A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時(shí)終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實(shí)生活中，合同在解除時(shí)的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認(rèn)為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應(yīng)該針對(duì)不同的情況來具體分析，再?zèng)Q定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？
在協(xié)議解除時(shí)，由于是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個(gè)新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時(shí)是否有溯及力完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。
在違約解除時(shí)有無溯及力應(yīng)該按照以下原則來確定：其一，盡量保護(hù)非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個(gè)原則我們來具體分析：
由于在合同解除時(shí)，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財(cái)產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。
a、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力
非繼續(xù)性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時(shí)能夠恢復(fù)原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對(duì)違約方的制裁，是一種特殊的違約責(zé)任，是對(duì)非違約方的一種救濟(jì)，所以在考慮解除是否有溯及力時(shí)還要考慮這個(gè)因素。在守約方履行時(shí)，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時(shí)的價(jià)值一致，這對(duì)守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨(dú)立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動(dòng)的話，此時(shí)的返還是所有物返還請(qǐng)求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動(dòng)。在違約方全部或者部分履行時(shí)，往往這些履行都是瑕疵履行，對(duì)守約方來講，根本實(shí)現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對(duì)守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導(dǎo)致返還時(shí)，往往會(huì)發(fā)生一些費(fèi)用，這些費(fèi)用應(yīng)該由違約方來支付。
b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力
繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時(shí)間完成，而不是一時(shí)或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，在解除時(shí)這些利益已經(jīng)被受領(lǐng)方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時(shí)所獲得的利益就是不當(dāng)?shù)美m用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，應(yīng)該返還給給付方。
除不能返還導(dǎo)致沒有溯及力外，在委托合同時(shí)也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時(shí)消滅的話，會(huì)使受托人已經(jīng)進(jìn)行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進(jìn)行的活動(dòng)以及所牽涉的當(dāng)事人都將遇到不可預(yù)計(jì)的法律后果，不利社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常進(jìn)行，導(dǎo)致社會(huì)秩序紊亂。[4]
B、合同解除與違約責(zé)任：
所謂違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因?yàn)檫`反合同約定后所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任呢？因?yàn)楹芏嗟暮贤獬际且驗(yàn)檫`約所導(dǎo)致的。這個(gè)問題進(jìn)一步講就是合同解除和違約責(zé)任是否可以同時(shí)并存。在一般人看來承擔(dān)違約責(zé)任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個(gè)合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責(zé)任和解除不能同時(shí)并存。但筆者通過實(shí)踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種，非違約方可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強(qiáng)制執(zhí)行，如典型的人身性債務(wù)，不能強(qiáng)制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責(zé)任，主要是返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等，那么這時(shí)的違約責(zé)任和合同解除以后所承擔(dān)的責(zé)任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認(rèn)違約責(zé)任和合同解除是并存的。
注釋：
[1]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第448頁。
[2]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第449－450頁。
關(guān)鍵詞:勞動(dòng)合同合同管理勞動(dòng)合同制度
企業(yè)勞動(dòng)合同的管理是一種指揮、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和控制的活動(dòng)，其目的在于通過管理，進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度，有利于勞動(dòng)合同制度的正常運(yùn)行，有效發(fā)揮勞動(dòng)合同制度激勵(lì)機(jī)制作用，從而調(diào)動(dòng)職工積極性，促進(jìn)企業(yè)深化改革，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。
1勞動(dòng)合同的含義
在現(xiàn)代社會(huì)中，勞動(dòng)關(guān)系通常以勞動(dòng)合同來確立。簽訂勞動(dòng)合同是建立勞動(dòng)關(guān)系的具體方式。所謂勞動(dòng)合同，就是職工與企業(yè)確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是企業(yè)和職工之間確立勞動(dòng)關(guān)系的法律憑證。我們可以從以下幾個(gè)方面來理解勞動(dòng)合同這一概念。
(1)企業(yè)和職工之間建立勞動(dòng)關(guān)系，必須簽訂勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂，就是一種法律文件，具有法律效力，就成為規(guī)范雙方當(dāng)事人勞動(dòng)權(quán)力和義務(wù)的依據(jù)，合同規(guī)定的各項(xiàng)條款雙方當(dāng)事人都必須認(rèn)真履行，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(2)勞動(dòng)合同的主體是職工和企業(yè)雙方。作為勞動(dòng)合同關(guān)系當(dāng)事人一方的勞動(dòng)者，必須具備法律規(guī)定的條件，即必須達(dá)到法定的最低勞動(dòng)年齡。同時(shí)還必須具備企業(yè)根據(jù)工作需要規(guī)定的資格條件，才有可能成為勞動(dòng)合同的一方。作為勞動(dòng)合同另一方當(dāng)事人的企業(yè)，必須是依法設(shè)立的企業(yè)。
(3)勞動(dòng)合同作為確立勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，其主要內(nèi)容是職工與企業(yè)雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。職工為企業(yè)承擔(dān)一定的工作，按企業(yè)的要求，完成勞動(dòng)任務(wù)，并遵守企業(yè)的各項(xiàng)規(guī)章制度;企業(yè)為職工提供一定的工作條件和符合國家法定標(biāo)準(zhǔn)的安全衛(wèi)生環(huán)境，付給職工相應(yīng)的報(bào)酬，保障職工享有法定合同規(guī)定的各項(xiàng)政治經(jīng)濟(jì)待遇。
2勞動(dòng)行政部門對(duì)勞動(dòng)合同管理的作用
各級(jí)勞動(dòng)行政部門是法律規(guī)定的統(tǒng)一管理勞動(dòng)合同的機(jī)關(guān)，在勞動(dòng)合同管理中占有重要地位，起著主導(dǎo)作用。
(1)統(tǒng)一管理企業(yè)勞動(dòng)合同的訂立和履行情況。各級(jí)勞動(dòng)行政部門通過經(jīng)常性的了解情況和定期分析檢查，掌握企業(yè)勞動(dòng)合同訂立和履行的全面情況，培訓(xùn)企業(yè)勞動(dòng)合同管理人員，完善企業(yè)勞動(dòng)合同的管理制度，自上而下地形成完整的勞動(dòng)合同管理網(wǎng)絡(luò)，并通過與企業(yè)建立廣泛的聯(lián)系，幫助和指導(dǎo)企業(yè)依法訂立和履行勞動(dòng)合同。
(2)廣泛宣傳勞動(dòng)合同法規(guī)，進(jìn)行勞動(dòng)合同法制教育，是企業(yè)勞動(dòng)合同管理的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作。各級(jí)勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)擬定企業(yè)勞動(dòng)合同法制宣傳教育計(jì)劃，結(jié)合貫徹勞動(dòng)合同法規(guī)組織實(shí)施。通過舉辦學(xué)習(xí)班、研討班、培訓(xùn)班，總結(jié)推廣先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，文流信息，分析案例，組織勞動(dòng)合同法規(guī)知識(shí)競賽等，大力宜傳勞動(dòng)合同法規(guī)知識(shí)，增強(qiáng)廣大職工的勞動(dòng)合同法律意識(shí)和觀念，增強(qiáng)執(zhí)行勞動(dòng)合同的自覺性。
(3)進(jìn)行企業(yè)勞動(dòng)合同鑒證。勞動(dòng)合同鑒證是勞動(dòng)行政部門對(duì)勞動(dòng)合同實(shí)施行政管理的有效手段，是一項(xiàng)監(jiān)督服務(wù)措施。企業(yè)勞動(dòng)合同訂立后，對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)勞動(dòng)合同鑒證的，勞動(dòng)合同簽訂地或履行地的勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)進(jìn)行鑒證。
(4)查處違法勞動(dòng)合同。對(duì)于違反法律、法規(guī)和國家政策的勞動(dòng)合同，由勞動(dòng)行政部門負(fù)責(zé)依法查處。勞動(dòng)行政部門在檢查勞動(dòng)法律、法規(guī)貫徹執(zhí)行情況時(shí)，對(duì)于發(fā)現(xiàn)或告知的違法勞動(dòng)合同，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定可以給予違法者以警告、罰款，提請(qǐng)工商行政機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，對(duì)有關(guān)責(zé)任人員可提請(qǐng)其主管機(jī)關(guān)給予行政處分，觸犯刑律的，要由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
3建立健全企業(yè)勞動(dòng)合同的管理制度
企業(yè)勞動(dòng)合同的管理，除了勞動(dòng)行政部門主要負(fù)責(zé)外，企業(yè)的管理也是非常重要的。因此，企業(yè)應(yīng)高度重視、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，切實(shí)做好加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理、完善勞動(dòng)合同制度的工作。
(1)建立企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)合同管理機(jī)制。企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)合同管理是建立現(xiàn)代企業(yè)制度所要求的。企業(yè)建立勞動(dòng)合同管理機(jī)制，主要應(yīng)做好3個(gè)方面的工作:一是要有管理機(jī)構(gòu)，從企業(yè)制度上保證勞動(dòng)合同的管理;二是要有專人管理，明確職責(zé)，各司其職;三是要有切實(shí)可行的規(guī)章制度，使企業(yè)對(duì)勞動(dòng)合同的管理有章可循。
(2)健全企業(yè)勞動(dòng)合同管理制度。企業(yè)勞動(dòng)合同管理的內(nèi)容一般應(yīng)包括:招聘、用人的條件和標(biāo)準(zhǔn)，崗位責(zé)任或崗位說明書，勞動(dòng)合同的訂立、變更、解除、終止和續(xù)訂的條件，勞動(dòng)合同履行情況的考評(píng)獎(jiǎng)懲制度，企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)合同檔案制度，勞動(dòng)合同統(tǒng)計(jì)報(bào)告制度，勞動(dòng)糾紛調(diào)解制度等。
(3)配合勞動(dòng)行政部門或主管部門做好企業(yè)勞動(dòng)合同管理工作。企業(yè)作為用人單位，與職工簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系后，除了按職責(zé)范圍對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行管理外，在合同的訂立、變更、解除，合同的鑒證，合同法制教育，勞動(dòng)爭議處理，合同履行情況的檢查以及合同統(tǒng)計(jì)報(bào)告方面，要積極主動(dòng)配合各級(jí)勞動(dòng)行政部門做好管理工作，接受各級(jí)勞動(dòng)行政部門的管理指導(dǎo)，不斷提高管理水平。
【關(guān)鍵詞】行政合同;民商合同;經(jīng)濟(jì)行政合同
一、對(duì)行政合同的界定
行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。行政合同的一方當(dāng)事人是行政主體,當(dāng)事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議,當(dāng)事人之間法律地位平等。民事合同是實(shí)現(xiàn)私權(quán)利主體的個(gè)體利益,通過民事合同的訂立和履行,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,是市場經(jīng)濟(jì)主體的自發(fā)行為。行政合同目的對(duì)于行政主體而言是履行行政管理職能,實(shí)現(xiàn)行政管理的特定目標(biāo);對(duì)于行政相對(duì)人而言,一方面是配合行政主體履行職責(zé),更重要的一方面是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。行政合同出現(xiàn)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果,是從“夜警”國家到行政國家的產(chǎn)物。在行政管理過程中征求行政相對(duì)人意見體現(xiàn)管理的人性化和管理即服務(wù)的現(xiàn)代公共管理理念。行政合同在性質(zhì)上屬于具體行政行為,屬于行政執(zhí)法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政征用、行政補(bǔ)償?shù)牟煌幵谟谂c行政相對(duì)人協(xié)商一致方可成立,是雙方合意的結(jié)果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實(shí)施,不必征求行政相對(duì)人的意見,具有單方意志性。行政合同從內(nèi)容上分類,主要包括經(jīng)濟(jì)行政合同、人事聘用合同、計(jì)劃生育合同、國家科研合同等。下面將運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法理論分析經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵。
二、經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵
(一)經(jīng)濟(jì)行政合同產(chǎn)生基礎(chǔ)
經(jīng)濟(jì)行政合同是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是以市場調(diào)節(jié)為基礎(chǔ)、以政府調(diào)節(jié)為必要條件的市場經(jīng)濟(jì)。在自由資本主義時(shí)期不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。自由資本主義時(shí)期的市場經(jīng)濟(jì)不是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì),只有市場的自發(fā)調(diào)節(jié),缺少政府的干預(yù)和調(diào)控。1776年斯密的傳世之作《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》出版,他的經(jīng)濟(jì)自由理念對(duì)各國影響深遠(yuǎn):市場自發(fā)調(diào)節(jié),政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì)只充當(dāng)“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時(shí)期是主流價(jià)值觀,不可動(dòng)搖。在純粹的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下,也不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。改革開放之前,我國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制,市場調(diào)節(jié)之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預(yù)之手無休止地延伸,無論是微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域只有指令性計(jì)劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,私有制和自由資本主義引起社會(huì)矛盾激化,發(fā)達(dá)國家走向了壟斷和社會(huì)化發(fā)展階段。自由放任的市場經(jīng)濟(jì)被政府有限干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)取代。政府干預(yù)、國家管理等理念占據(jù)主流。經(jīng)濟(jì)行政合同只有在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)即混合經(jīng)濟(jì)中才可能出現(xiàn),“無形之手”和“有形之手”協(xié)同并用時(shí)才能出現(xiàn)。
(二)經(jīng)濟(jì)行政合同內(nèi)涵
經(jīng)濟(jì)行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點(diǎn),與其他具體行政行為的不同點(diǎn)同樣適用于經(jīng)濟(jì)行政合同。只是具有“經(jīng)濟(jì)”內(nèi)容的行政合同。經(jīng)濟(jì)法是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)參與、干預(yù)(規(guī)制)和調(diào)節(jié)之法,既包括政府對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的介入,又包括政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)的介入。在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,對(duì)應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)法中的市場規(guī)制法。通過市場規(guī)制法,如反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范企業(yè)行為,控制市場結(jié)構(gòu)和狀態(tài),創(chuàng)造充分、公平、適度的市場競爭環(huán)境和維護(hù)市場主體的合法權(quán)益。在這個(gè)領(lǐng)域里是純粹的經(jīng)濟(jì)行政管理,運(yùn)用行政手段、法律手段和社會(huì)控制手段對(duì)市場活動(dòng)主體檢查監(jiān)督,依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),不可能出現(xiàn)雙方的合意。所以在市場規(guī)制法中不可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政合同。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是政府宏觀調(diào)控為必要條件的市場經(jīng)濟(jì),而不是自由放任的市場經(jīng)濟(jì)。政府管理方式由直接管理轉(zhuǎn)為間接管理,運(yùn)用財(cái)政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策平衡經(jīng)濟(jì)總量,優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉(zhuǎn)向公開市場操作和間接干預(yù),這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)化趨勢。宏觀調(diào)控法的主要調(diào)整方法是引導(dǎo),即經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)和計(jì)劃指導(dǎo)。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,變化經(jīng)濟(jì)參數(shù)如稅率、利率等,誘導(dǎo)微觀主體,履行宏觀調(diào)控職責(zé),實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。這種方法是導(dǎo)向性的,不是強(qiáng)制性的,是以政府意志為主導(dǎo)的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經(jīng)濟(jì)行政合同只存在宏觀調(diào)控法中。通過以上分析,對(duì)經(jīng)濟(jì)行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調(diào)控職能,實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展的宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),與行政相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。該合同體現(xiàn)了政府意志主導(dǎo)性和宏觀經(jīng)濟(jì)效益性。
三、經(jīng)濟(jì)行政合同的種類
經(jīng)濟(jì)行政合同具體包括哪些,現(xiàn)在還沒有定論,現(xiàn)將比較典型的經(jīng)濟(jì)行政合同加以分析,進(jìn)一步證明經(jīng)濟(jì)行政合同的內(nèi)涵。
(一)政府采購合同
依據(jù)我國政府采購法的規(guī)定,政府采購是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)行為。政府采購當(dāng)事人包括采購人、機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。政府采購合同是采購人與供應(yīng)商簽訂的或者采購人委托機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂的就政府采購事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財(cái)政資金,是預(yù)算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預(yù)算法》的規(guī)定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)。一般買賣合同是實(shí)現(xiàn)私人物品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,滿足生產(chǎn)生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財(cái)政學(xué)角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價(jià)值規(guī)律和市場規(guī)則,要求雙方合意。政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況,通過變化政府采購規(guī)模和結(jié)構(gòu)調(diào)控經(jīng)濟(jì)總量和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)總供給和總需求在總量和結(jié)構(gòu)上的平衡。宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是通過各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為完成的。各級(jí)采購部門與一個(gè)個(gè)供應(yīng)商的采購行為似乎是微觀活動(dòng),但實(shí)質(zhì)是為了執(zhí)行宏觀調(diào)控政策。政府采購合同是政府調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì),履行調(diào)控職能運(yùn)用的合同,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
(二)再貼現(xiàn)合同
再貼現(xiàn)是指商業(yè)銀行將通過貼現(xiàn)業(yè)務(wù)持有的尚未到期的商業(yè)票據(jù)向中央銀行申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實(shí)質(zhì)上是中央銀行通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)向商業(yè)銀行提供資金融通。對(duì)中央銀行而言,再貼現(xiàn)是買進(jìn)商業(yè)銀行持有票據(jù),是一種信用業(yè)務(wù);對(duì)商業(yè)銀行而言,再貼現(xiàn)是出讓貼現(xiàn)票據(jù),解決一時(shí)資金短缺困難。整個(gè)再貼現(xiàn)過程,實(shí)際上就是商業(yè)銀行與中央銀行之間的票據(jù)買賣和資金融通過程。再貼現(xiàn)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就再貼現(xiàn)事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議,包括再貼現(xiàn)對(duì)象、再貼現(xiàn)率、再貼現(xiàn)金額等內(nèi)容。再貼現(xiàn)合同不同于一般的貼現(xiàn)合同。貼現(xiàn)合同的主體是商業(yè)銀行和工商企業(yè)、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現(xiàn)合同的主體是中央銀行和商業(yè)銀行,中央銀行是行政機(jī)關(guān),和商業(yè)銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)金融穩(wěn)定。貼現(xiàn)合
同目的,對(duì)于商業(yè)銀行是提供金融服務(wù),實(shí)現(xiàn)利潤最大化;對(duì)于工商企業(yè),是籌集資金,實(shí)際上是民間的資源配置。再貼現(xiàn)合同目的,對(duì)于商業(yè)銀行而言,是籌集放款資金;對(duì)于中央銀行而言,是通過再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)控制貨幣供應(yīng)量和資金流向,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)。再貼現(xiàn)合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動(dòng)的,要有商業(yè)銀行的申請(qǐng)才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現(xiàn)率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現(xiàn)率間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)通過一系列再貼現(xiàn)合同完成,再貼現(xiàn)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
(三)公開市場業(yè)務(wù)合同
公開市場業(yè)務(wù)指中央銀行通過在金融市場買進(jìn)或者賣出有價(jià)證券,借以改變商業(yè)銀行準(zhǔn)備金而實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業(yè)務(wù)一級(jí)交易商制度,選擇了一批能夠承擔(dān)大額債券交易、有效傳導(dǎo)貨幣政策商業(yè)銀行作為公開市場業(yè)務(wù)一級(jí)交易商。中央銀行公開市場業(yè)務(wù)債券交易主要包括回購交易、現(xiàn)貨交易和發(fā)行中央銀行票據(jù)。公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行與商業(yè)銀行就在金融市場上公開買進(jìn)或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據(jù)達(dá)成的協(xié)議。公開市場業(yè)務(wù)合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業(yè)務(wù)合同一方必須是中央銀行,一國制定和執(zhí)行貨幣政策的行政機(jī)關(guān),與相對(duì)方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業(yè)務(wù)合同目的,對(duì)于中央銀行而言,通過公開市場操作調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo),對(duì)于相對(duì)方是實(shí)現(xiàn)投資收益或者投機(jī)利益;一般的證券買賣合同是投資者實(shí)現(xiàn)投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業(yè)務(wù),就要遵循市場規(guī)律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業(yè)務(wù)是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業(yè)務(wù)間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量和利率,實(shí)現(xiàn)幣值穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長的貨幣政策目標(biāo)。貨幣政策目標(biāo)通過一系列公開市場業(yè)務(wù)合同實(shí)現(xiàn),公開市場業(yè)務(wù)合同是中央銀行執(zhí)行貨幣政策、實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的形式,屬于經(jīng)濟(jì)行政合同。
【參考文獻(xiàn)】
[1]柯梅森.行政法學(xué)[M].北京:中國檢察出版社,2003.
內(nèi)容提要:約定解除作為我國《合同法》規(guī)定的合同解除方式之一,在現(xiàn)實(shí)生活中得到了廣泛運(yùn)用。但是,在約定解除的方式中,在雙方當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)的行使期限且相對(duì)人沒有催告的情形下,其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時(shí)消滅,我國《合同法》并沒有對(duì)此做出明確的規(guī)定。在司法實(shí)踐中,應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為以及具體案件中解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅。
《中華人民共和國合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”該規(guī)定表明：法律規(guī)定或當(dāng)事人約定有解除權(quán)行使期限的，解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)在此相應(yīng)的期限內(nèi)行使；法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限的，則解除權(quán)人應(yīng)該在相對(duì)人催告后的合理期限內(nèi)行使。然而，在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)于何時(shí)消滅，我國《合同法》卻沒有作出明確的規(guī)定。我國《合同法》沒有對(duì)所有類型的合同解除權(quán)統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)法定行使期限，而且也沒有將當(dāng)事人約定合同解除權(quán)的行使期限納入合同主要條款的范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中因未約定合同解除權(quán)行使期限而產(chǎn)生的合同糾紛難以順利解決。
一、關(guān)于解除權(quán)行使期限的爭論
關(guān)于在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人又沒有催告的情況下，其解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的問題，在理論界和司法實(shí)踐中主要有幾種觀點(diǎn)：
1.解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人行使異議權(quán)
有學(xué)者認(rèn)為，在雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限、且相對(duì)人沒有催告的情形下，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對(duì)方享有對(duì)解除權(quán)的異議權(quán)。亦即其解除權(quán)沒有行使期限的限制，解除權(quán)人永遠(yuǎn)享有。其理由是：對(duì)方?jīng)]有催告解除合同，表明其對(duì)解除事由存在疑慮或困惑，不想也不愿意解除合同。這時(shí)解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，對(duì)方享有對(duì)解除權(quán)的異議權(quán)，使作為合同雙方的當(dāng)事人都享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)，并相互制約，只是角度不同而已。這也充分體現(xiàn)了合同自由原則，實(shí)際上形成了一種涵蓋、平衡各種價(jià)值沖突的寬松狀態(tài)來平衡各種矛盾，不會(huì)損害社會(huì)整體利益，不會(huì)影響合同法的整體適用。[1]
筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，其理由如下：
首先，此種觀點(diǎn)不利于雙方法律關(guān)系的穩(wěn)定，違背我國合同法鼓勵(lì)交易的原則。解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人的異議權(quán)則永遠(yuǎn)被動(dòng)地受制于解除權(quán)人的解除權(quán)的行使與否，致使相對(duì)人實(shí)際上并沒有享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)。而且，我國《合同法》規(guī)定的解除權(quán)，顯然是用來保護(hù)解除權(quán)人的合法利益，相對(duì)人若享有決定解除權(quán)行使期限的權(quán)利和機(jī)會(huì)并不符合《合同法》的立法宗旨。況且解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，這樣一種可以長期不確定的狀態(tài)顯然很不利于雙方當(dāng)事人法律關(guān)系的穩(wěn)定，從而影響交易，違背我國合同法鼓勵(lì)交易的原則及立法目的。
其次，這種處理方式并不是合同自由原則的體現(xiàn)。合同自由原則是指，在訂立合同過程中，當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干涉。[2]對(duì)于合同自由原則，盡管學(xué)者的表述各不相同，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是合同的權(quán)利義務(wù)依當(dāng)事人雙方的自由意志協(xié)商一致產(chǎn)生。其包括兩方面的內(nèi)容：一是合同自由首先表現(xiàn)為當(dāng)事人的合意具有法律的效力。二是當(dāng)事人享有訂立合同的自由，包括自由決定是否締約、與誰締約、訂立什么樣的合同以及自由決定合同變更和解除的權(quán)利。其中變更和解除合同自由是指，當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同內(nèi)容和解除合同。[3]而解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人享有異議權(quán)，顯然不是指當(dāng)事人通過自由協(xié)商來決定合同的有關(guān)事項(xiàng)，因此，這種處理方式并不是合同自由原則的恰當(dāng)體現(xiàn)。
第三，此種處理方式將導(dǎo)致糾紛增多，無法從根本上解決問題。解除權(quán)行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人在此基礎(chǔ)上享有異議權(quán)，這種處理方式將會(huì)導(dǎo)致解除權(quán)人怠于行使合同解除權(quán)或出現(xiàn)其他不合理的行使情況，在大多數(shù)情況下都會(huì)引起相對(duì)人的異議，于是引訟，請(qǐng)求司法裁判，此時(shí)又回到了司法實(shí)務(wù)中法官如何把握和處理的問題，并未將問題予以根本解決。
由上觀之，解除權(quán)的行使期限完全由解除權(quán)人自由選擇，相對(duì)人享有異議權(quán)，即其解除權(quán)沒有行使期限的限制的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。
2.解除權(quán)行使期限類推適用《解釋》第15條的規(guī)定
有學(xué)者提出，在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條對(duì)商品房買賣合同的解除期限作出明確規(guī)定后，確定其他法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定行使期限且無催告情形的合同解除權(quán)存續(xù)的合理期限，應(yīng)類推適用《解釋》第15條第2款的規(guī)定，即類推適用一年的解除權(quán)行使期限，其解除權(quán)于解除權(quán)發(fā)生之日一年內(nèi)消滅?！督忉尅返?5條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！背诌@種觀點(diǎn)的理由是：(1)將解除權(quán)的除斥期間定為一年，與撤銷權(quán)等形成權(quán)的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。(2)允許解除權(quán)人在過長的期限內(nèi)解除合同，動(dòng)輒廢止既有的合同關(guān)系且恢復(fù)原狀，則破壞現(xiàn)存的法律秩序。(3)有一年的時(shí)間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否，應(yīng)該說短不算短。[4]
此種觀點(diǎn)亦有失偏頗，理由如下：
首先，從《解釋》本身來看，該《解釋》的適用具有很強(qiáng)的針對(duì)性，只適用于商品房買賣合同糾紛，其他的房屋買賣合同或其他類型的合同糾紛都不能隨便使用該《解釋》。
其次，在法理上，為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用。在法理上，類推適用本身就具有嚴(yán)格的規(guī)定和限制。所謂類推適用是指，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，對(duì)在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進(jìn)行處理。[5]類推適用在本質(zhì)上是以類比推理為邏輯基礎(chǔ)的法律適用過程。與演繹推理(關(guān)于從一般到特殊的推理)和歸納推理(構(gòu)成從特殊到一般的推理)相比較，類比推理是從一種特殊到另一種特殊的推理。[6]基于類比推理是從特殊到特殊的過程，因此，對(duì)于類推適用，需要法官在具體案件中具體深入地分析，看能否適用，而不得不問具體情況概括適用。雖然類推適用不失為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法，但它是超越法律規(guī)定文義范圍的造法。為了保證法律的權(quán)威性、確定性及預(yù)見性，不能隨便類推適用法律。[7]
再次，將未約定行使期限的約定解除權(quán)的除斥期間都類推規(guī)定為一年，不符合私法自治和合理原則。我國法定解除權(quán)的除斥期間具體為一年，是因?yàn)橄碛蟹ǘń獬龣?quán)的情形，法律都已具體規(guī)定。在立法時(shí)，法律對(duì)那些情形都已經(jīng)予以考慮，根據(jù)合理原則，那些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年科學(xué)合理。在一年的期間內(nèi)，權(quán)利人有足夠合理的時(shí)間來權(quán)衡利弊，決定解除合同與否。而法定解除情形以外的，便屬于約定解除的范疇，屬于私法自治的領(lǐng)域。對(duì)于約定解除權(quán)的行使期限，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)締約的具體情況來自由約定，只要雙方當(dāng)事人出于自愿、覺得合理即可。這是私法自治和合理原則在合同法領(lǐng)域的充分體現(xiàn)。所以，在約定解除沒有約定解除權(quán)的行使期限的情形下，一律適用類推一年的除斥期間并不合理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況而定。
二、判定無催告情形下合同約定解除權(quán)消滅的依據(jù)
我們認(rèn)為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅。
1.解除權(quán)人口頭或書面放棄，其解除權(quán)即告消滅
解除權(quán)人明確向相對(duì)人口頭或書面表示放棄合同約定的解除權(quán)，屬于約定解除權(quán)的明示放棄，此種情況顯然導(dǎo)致解除權(quán)的消滅。
2.解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)
需注意的是，這里的接受的意思表示包括明示接受，也包括默示接受。明示的意思表示，是指行為人以語言、文字或其他直接表意方法表示內(nèi)在意思的表意形式；默示的意思表示，則指從行為人的某種作為或不作為間接推斷出來的意思表示。[8]換言之，明示接受即解除權(quán)人以語言、文字或其他直接表意方法對(duì)相對(duì)人繼續(xù)履行合同表示的接受；默示接受即從解除權(quán)人的某種作為或不作為來推斷其接受相對(duì)人繼續(xù)履行合同。此種情形導(dǎo)致其解除權(quán)消滅的理由如下：
第一，解除合同與繼續(xù)履行只能擇其一而行使。民法理論認(rèn)為，解除合同和繼續(xù)履行兩種方式都屬于對(duì)合同違約的救濟(jì)方式。所謂繼續(xù)履行又稱強(qiáng)制履行，是指一方違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。[9]國外相關(guān)立法大多規(guī)定，在對(duì)方違約的情形下，無過錯(cuò)方只能在解除合同與繼續(xù)履行兩者中擇其一而行使，解除權(quán)人選擇了要求或接受對(duì)方的繼續(xù)履行，則意味著其放棄了解除權(quán)。首先，在大陸法系國家，例如《法國民法典》第1184條第2款規(guī)定：“債權(quán)人在他方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)未得到履行時(shí)有權(quán)選擇：或者在仍有可能履行契約時(shí)，強(qiáng)制他方當(dāng)事人履行之，或請(qǐng)求解除契約并要求賠償。”《歐洲合同法原則》第9章第3節(jié)規(guī)定：“如果受害方當(dāng)事人知道或有原因知道對(duì)方當(dāng)事人仍然想要在一段合理時(shí)間內(nèi)提交履行，而受害方不合理地沒有通知對(duì)方當(dāng)事人他不欲領(lǐng)受履行，如果對(duì)方果真于一段時(shí)間內(nèi)提交了履行，則受害方當(dāng)事人喪失其解除權(quán)?！痹诘聡?，除非合同實(shí)際上已經(jīng)不可能履行，否則債權(quán)人就可以選擇行使其履行請(qǐng)求權(quán)而不必求助于那些關(guān)于解除契約的救濟(jì)。[10]從這些規(guī)定可以看出，在相對(duì)人違約情形下，如果解除權(quán)人選擇了或默示接受了繼續(xù)履行這種救濟(jì)方式，就喪失了合同解除權(quán)。另外，在英美法系國家，在違約方毀約的情況下，非違約方通常有兩種選擇：接受對(duì)方的毀約以終止合同，或者確認(rèn)合同繼續(xù)存在，等待合同履行期的到來。[11]無過錯(cuò)方在意識(shí)到對(duì)方違約及自己有權(quán)進(jìn)行選擇后，仍無保留地繼續(xù)催促對(duì)方履行或接受對(duì)方履行，則被認(rèn)為是確認(rèn)合同。[12]雖然合同違約解除不同于合同約定解除，但是，合同約定解除情形下對(duì)解除權(quán)人的救濟(jì)原理，與違約解除情形下的對(duì)解除權(quán)人的救濟(jì)原理相同，即都是在出現(xiàn)可以解除合同的情形下，依據(jù)民法原理對(duì)解除權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。因此，在約定解除的情形下，解除權(quán)人也只能在解除合同和繼續(xù)履行兩種救濟(jì)方式中擇其一而行使。換言之，從解除權(quán)人的行為來看，如果其要求或接受了對(duì)方繼續(xù)履行，則可推定其默示放棄了合同解除權(quán)。
第二，從雙方當(dāng)事人的行為和心理分析，解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，推定其默示放棄解除權(quán)。從人的行為和心理來看，相對(duì)人在知道解除權(quán)人有權(quán)解除合同的情況下，既不催告解除權(quán)人解除合同，亦非等待解除權(quán)人發(fā)出解除通知，而是積極地履行合同義務(wù)，此種行為包含有不愿意解除合同而希望繼續(xù)維持合同效力的意思。從解除權(quán)人的心理來看，在相對(duì)人積極繼續(xù)履行合同的情形下，若解除權(quán)人認(rèn)為繼續(xù)履行合同已無必要或無意義，則應(yīng)作出拒絕繼續(xù)履行的意思表示；若解除權(quán)人無明確相反的意思表示，則表明解除權(quán)人默示接受對(duì)方的履行，可推定解除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。
第三，若解除權(quán)人接受了相對(duì)人的履行，還允許其享有解除權(quán)，無疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p害相對(duì)人的利益。很明顯，相對(duì)人繼續(xù)按照合同的約定履行合同給付義務(wù)，花費(fèi)了時(shí)間、精力和財(cái)力，在對(duì)方接受后，不但享受不到對(duì)方的對(duì)待給付，反而還要承受合同解除的后果。這不但使相對(duì)人之前的繼續(xù)履行行為歸于徒勞，而且還會(huì)增加相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。
基于上述理由，筆者認(rèn)為，解除權(quán)人若要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，則應(yīng)視為默示放棄，解除權(quán)消滅。
3.解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)消滅
在闡述上述觀點(diǎn)之前，需把握好“合理期限”一詞。所謂“合理期限”，是指在合同履行過程中，當(dāng)事人以一種平常的心態(tài)來對(duì)待或處理事情需要的時(shí)間。[13]關(guān)于“合理期限”的長短如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為，此處的“合理期限”與《合同法》第95條規(guī)定的催告后的“合理期限”一樣，應(yīng)根據(jù)案件的情況、合同標(biāo)的的性質(zhì)、交易的習(xí)慣和目的等一系列具體情況來具體地認(rèn)定，而不可一概而論。對(duì)于“合理”的認(rèn)定，可以從如下幾方面加以考慮：(1)社會(huì)普遍認(rèn)可的事理，即某種情形是否合理是社會(huì)生活約定俗成的，一般社會(huì)公眾均認(rèn)為是合理的，那么它就是合理的。(2)交易習(xí)慣，在特定的交易當(dāng)中，一般都會(huì)有該種交易所形成的特有的交易習(xí)慣，依此種交易習(xí)慣和目的形成的履行或行使期限，亦可以認(rèn)為是合理期限。[14](3)案件具體情況。在具體的案件中，需要根據(jù)每個(gè)案件具體的情況來分析判斷，如由交通、通信等狀況所決定的在途期間，標(biāo)的物生產(chǎn)過程所需要的時(shí)間等。(4)標(biāo)的的性質(zhì)。例如，若合同的標(biāo)的是易保管的貨物，則其解除權(quán)行使的合理期限可以相對(duì)放寬延長，若合同標(biāo)的是不易保管、易變質(zhì)腐爛的水果或鮮活動(dòng)物，則其解除權(quán)的行使期限則不宜過長。需注意的是，這里的“合理期限”也不必類推適用法定解除權(quán)一年的最長期限。如前所述，法定解除權(quán)規(guī)定為一年的除斥期間，是因?yàn)橄碛蟹ǘń獬龣?quán)的情形，法律已作具體規(guī)定，這些情形下的法定解除權(quán)除斥期間為一年，符合合理原則。而對(duì)于其他可以約定解除權(quán)行使期限的情形，都統(tǒng)一規(guī)定為一年的除斥期間，未必合理。
解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅，理由如下：
首先，相對(duì)人未繼續(xù)履行合同，亦可起到與催告相同的提示效果。同理，在對(duì)方未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。從合同雙方當(dāng)事人的狀態(tài)來分析，如果相對(duì)人在出現(xiàn)約定解除情形后未繼續(xù)履行合同，也可以起到與相對(duì)人催告相同的表示效果?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！睆纳鲜龇l可以看出，催告的作用在于提示解除權(quán)人自由行使其解除權(quán)，重在提示、提醒。事實(shí)上，相對(duì)人中止履行按正常發(fā)展?fàn)顟B(tài)其本該繼續(xù)履行的合同義務(wù)，使合同履行的狀態(tài)中斷，亦可以起到對(duì)解除權(quán)人的提示作用。在相對(duì)人未繼續(xù)履行合同后的合理期限內(nèi)，解除權(quán)人有合理的時(shí)間來選擇是否解除以及向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，若在此合理期限內(nèi)解除權(quán)人并未行使解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解除權(quán)，此時(shí)解除權(quán)亦應(yīng)告消滅。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人未予催告的情形下，也可以看解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的一段合理期限內(nèi)是否行使合同解除權(quán)或作出解除合同的意思表示通知，若未如此，則合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。
其次，從學(xué)理上看，解除權(quán)屬于形成權(quán)，應(yīng)該有一定的行使期限限制，期限過后應(yīng)予消滅。所謂形成權(quán)，是指依權(quán)利者一方的意思表示，得使權(quán)利發(fā)生變更和消滅的法律行為效力的權(quán)利。形成權(quán)有一定的行使期限，其目的就是為了促使權(quán)利人及時(shí)行使自己的權(quán)利，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。解除權(quán)既然屬于形成權(quán)，解除權(quán)人便不能無期限地永遠(yuǎn)享有，否則就會(huì)與形成權(quán)的性質(zhì)相悖，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定。因此，若解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)應(yīng)告消滅。
第三，解除權(quán)人的解除權(quán)在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限過后歸于消滅，符合我國《合同法》的立法目的。我國合同法的立法目的是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國《合同法》第1條明確規(guī)定：“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！币虼?，為了當(dāng)事人的合法權(quán)益，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長期的不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權(quán)人享有的解除權(quán)必須得有一個(gè)期限，而不是無期限地享有，否則會(huì)縱容權(quán)利人怠于行使，致使雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法鼓勵(lì)交易的原則和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的立法宗旨。所以，根據(jù)案件的具體情況等因素來確定其解除權(quán)一個(gè)合理的行使期限，合理期限過后權(quán)利即告消滅，也是我國合同法的立法目的所使然。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，若解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)也應(yīng)告消滅。
三、結(jié)論
雖然我國《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上可以為合同約定解除提供指導(dǎo)，但是其在適用上存在的不足仍然不可忽略。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定合同解除權(quán)行使期限且相對(duì)人沒有催告的情況下，應(yīng)該根據(jù)解除權(quán)人的意思表示和行為來認(rèn)定其解除權(quán)是否消滅?？陬^或書面放棄顯然導(dǎo)致解除權(quán)消滅；解除權(quán)人要求或接受對(duì)方繼續(xù)履行，則應(yīng)推定其默示放棄解除權(quán)；解除權(quán)人在對(duì)方未繼續(xù)履行后的合理期限內(nèi)未作解除合同意思表示通知的，其解除權(quán)亦消滅。在司法實(shí)踐中，必須注意根據(jù)案件具體情況把握好解除權(quán)人享有解除權(quán)的合理期限，恰當(dāng)?shù)靥幚砗么祟惣m紛，切實(shí)地保護(hù)好雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
注釋:
[1]周大力:《對(duì)合同解除權(quán)行使期限立法依據(jù)的思考》,載《吉林廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期。
[2]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2002年版,第49頁。
[3]王利明:《合同法研究》(第一卷),中國人民大學(xué)出版社2002年版,第141、143頁。
[4]崔建遠(yuǎn):《解除權(quán)問題的疑問與釋答》,載《政治與法律》2005年第3期。
[5]沈宗靈:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京大學(xué)出版社1994年版,第399頁。
[6]博登海默:《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第516頁。
[7]屈茂輝:《類推適用的私法價(jià)值與司法運(yùn)用》,載《法學(xué)研究》2005年第1期。
[8]魏振瀛:《民法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版,第144,145頁。
[9]王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學(xué)出版社2004年版,第557頁。
[10]易民勝、林森才:《合同解除權(quán)的若干疑難問題研究》,載《2003年第三屆中國律師論壇論文集》(實(shí)務(wù)卷),第13頁。
[11]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第227頁。
[12]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大學(xué)出版社2008年版,第278頁。
論文關(guān)鍵詞 電子合同 有效性 法律問題
2013年被視為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，各類互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺(tái)推出的各種創(chuàng)新產(chǎn)品，大量吸引了人們的眼球。通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)無紙化金融交易成為現(xiàn)代最火爆經(jīng)濟(jì)的重要交易方式，電子合同的應(yīng)用達(dá)到空前高度。
在我國《合同法》中，將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)合同的形式也規(guī)定為：當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。因此，電子合同也應(yīng)納入合同法的規(guī)則范圍。但是，電子合同多個(gè)方面都與傳統(tǒng)書面合同存在很大區(qū)別，電子合同的當(dāng)事人履行合同所確立的權(quán)利義務(wù)，不可避免會(huì)因電子合同區(qū)別于書面合同的特點(diǎn)而發(fā)生糾紛，鑒于以上爭議，電子合同效力的認(rèn)定，顯得尤為重要，既是解決糾紛的最佳辦法，也是保護(hù)合同當(dāng)事人主體權(quán)益的最優(yōu)方式。
一、電子合同的定義
電子合同，一般來說既是指電子商務(wù)合同。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》明確了數(shù)據(jù)電文的定義，即是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真；美國《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定的“電子方式”“合同”為：指當(dāng)事人采用電學(xué)、數(shù)字、磁、光或相關(guān)手段技術(shù)根據(jù)本法訂立的協(xié)議產(chǎn)生的全部法律義務(wù)；我國《電子簽名法》則規(guī)定：數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲(chǔ)存的信息。
綜上，我們可以將電子合同定義為：電子合同雙方或多方當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
二、電子合同有效性爭議熱點(diǎn)
（一）未成年人簽訂的電子合同
傳統(tǒng)的合同簽訂，當(dāng)事人雙方是基于面對(duì)面的情況，而互聯(lián)網(wǎng)金融下，電子合同的簽訂則不需要當(dāng)事人雙方見面即可完成，這就意味著簽訂合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同之前或訂立合同之時(shí)或許從未謀面，若簽訂電子合同的乙方當(dāng)事人不具有民事行為能力人或?qū)儆谙拗菩袨槟芰θ?，另一方?dāng)事人基本不可能知道相關(guān)情況從而中止合同訂立。在電子合同訂立以后，一方當(dāng)事人按約定履行合同，但最后卻可能因?yàn)楹贤硪环疆?dāng)事人主體資格不符而導(dǎo)致合同歸于無效。這樣顯失公允的交易，不僅給履約方造成利益損失，而且也不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。
此種情況下電子合同的順利簽訂，一般基于以下方式：一是未成年人通過其父母或其他完全民事行為能力人的賬號(hào)完成電子合同的簽訂；二是互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺(tái)的電子交易限制沒有特定的障礙設(shè)置；三是未成年人所具有的民事行為能力已接近成年人水平。
在實(shí)踐中，未成年人簽訂電子合同的案例層出不窮，合同不能正常履行是導(dǎo)致糾紛的主要原因。
（二）存在瑕疵的電子合同
傳統(tǒng)合同的訂立方式，一般是由合同雙方當(dāng)事人在同一時(shí)間同一地點(diǎn)簽字或簽章，這種合同訂立方式便于確定合同當(dāng)事人的真實(shí)身份，從而確認(rèn)合同的簽訂是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。然而，在網(wǎng)絡(luò)上訂立的電子合同，因不存在傳統(tǒng)的紙質(zhì)介質(zhì)，使得傳統(tǒng)交易中用于識(shí)別當(dāng)事人身份的簽名或簽章方式無法適用，而需要依托于電子簽名技術(shù)。
我國《電子簽名法》對(duì)電子簽名與認(rèn)證進(jìn)行了明確規(guī)定，驗(yàn)證服務(wù)商提供的電子簽名服務(wù)在認(rèn)定電子合同有效性的問題上具有舉足輕重的作用。但是，電子簽名的驗(yàn)證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，也面臨著潛在風(fēng)險(xiǎn)，包括：驗(yàn)證服務(wù)商因運(yùn)用技術(shù)不當(dāng)致使數(shù)字記錄丟失；驗(yàn)證服務(wù)商對(duì)客戶信息未進(jìn)行嚴(yán)格審查或程序行使履行不完全致使證書含虛假陳述；驗(yàn)證服務(wù)商未經(jīng)過合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而中止或撤銷證書；電子服務(wù)商內(nèi)部工作人員制作虛假證書或涂改證書記錄；驗(yàn)證服務(wù)商因運(yùn)營問題導(dǎo)致其服務(wù)難以維持等。如果出現(xiàn)上述情況，使用有瑕疵的電子簽名簽訂電子合同，其效力應(yīng)當(dāng)如何判定，對(duì)于電子簽名人因此遭受的損失，誰來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式是否公平等等都成為電子合同糾紛產(chǎn)生的原因。
（三）非人為因素導(dǎo)致的電子合同內(nèi)容錯(cuò)誤
電子合同的簽訂與電子技術(shù)的應(yīng)用密不可分，而電子技術(shù)在實(shí)際運(yùn)行過程中也并非完美無瑕。電子合同不同于書面合同的一大特點(diǎn)就是，合同雙方當(dāng)事人異地簽訂合同。合同一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出要約，另一方當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上做出承諾，進(jìn)而簽訂合同。那么，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，合同雙方當(dāng)事人不可能同時(shí)看到合同的內(nèi)容。電子合同需要在網(wǎng)絡(luò)上傳送，才能到達(dá)另一方當(dāng)事人。在電子合同傳送過程中，難以避免的，可能會(huì)因計(jì)算機(jī)系統(tǒng)錯(cuò)誤、自動(dòng)電文系統(tǒng)錯(cuò)誤等原因?qū)е潞贤瑑?nèi)容的更改，這時(shí)所簽訂的電子合同往往是當(dāng)事人意思與表示的不一致，而電子合同提交后，另一方當(dāng)事人善意地相信了被更改過內(nèi)容的合同，做出了承諾，那么，在這種情況下，電子合同的效力又該如何認(rèn)定。
在電子技術(shù)錯(cuò)誤情況下所簽訂的電子合同，其體現(xiàn)的內(nèi)容并非當(dāng)事人真正的意思表示，當(dāng)事人也不能控制，但是這種情況下，當(dāng)事人所做出的意思表示是真實(shí)的，只是因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)在傳輸過程中發(fā)生了錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致相對(duì)人所接收到的信息與表意人的真實(shí)意思不一致，從而產(chǎn)生糾紛。
三、電子合同有效性認(rèn)定
（一）未成年人簽訂電子合同的效力認(rèn)定
基于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)，在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中，不可避免會(huì)出現(xiàn)未成年人簽訂交易合同的行為，對(duì)合同的有效性，建議通過以下方式進(jìn)行認(rèn)定：
一是對(duì)未成年人簽訂的純獲利益的電子合同，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槲闯赡耆说拿袷滦袨槟芰τ邢薅枰苑穸ā４祟惢陔p方當(dāng)事人意思表示一致而簽訂的由未成年人純獲利益的電子合同，應(yīng)從保護(hù)未成年人、鼓勵(lì)未成年人的角度出發(fā)，認(rèn)定為有效合同。
二是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)可以通過設(shè)置輸入身份證號(hào)、銀行帳號(hào)、填入出生年月日、填入與銀行賬號(hào)或身份證號(hào)綁定的手機(jī)驗(yàn)證碼等技術(shù)手段，防范未成年人的交易行為。通過采用以上技術(shù)障礙手段，如果未成年人仍能完成合同簽訂或獨(dú)立交易成功，則說明未成年人從事實(shí)上滿足了《合同法》中關(guān)于合同訂約當(dāng)事人應(yīng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的條件。因此，對(duì)于此類由未成年人簽訂的合同，法律應(yīng)該視其為有效合同。
三是對(duì)于未成年人簽訂的金額特別巨大、合同標(biāo)的物與未成年人的生活無顯著關(guān)聯(lián)的電子合同，如購買名人字畫、珠寶玉器等，則可以認(rèn)定該電子合同無效。
同時(shí)，對(duì)合同成立后產(chǎn)生的法律效果，應(yīng)有未成年人的監(jiān)護(hù)人承繼，而不能以無民事行為能力人和限制民事行為能力人缺乏完全民事行為能力為由，認(rèn)定合同無效或撤銷合同，推卸自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的監(jiān)護(hù)責(zé)任。未成年人如果違反電子合同中的先合同義務(wù)、相對(duì)人利益受損、未成年存在過錯(cuò)、未成年人的過錯(cuò)與相對(duì)人遭受的損害之間存在因果關(guān)系時(shí)，未成年人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。并且未成年人在電子合同中的行為如果符合了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
（二）存在瑕疵的電子簽名簽訂合同的效力認(rèn)定
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中訂立的電子合同，脫離了傳統(tǒng)的書面介質(zhì)的方式，使得傳統(tǒng)交易中用于識(shí)別當(dāng)事人身份的簽名或蓋章方式很難適應(yīng)電子合同的需要。而驗(yàn)證服務(wù)商在從事服務(wù)過程中，面臨著諸如數(shù)字記錄丟失、信息審查不嚴(yán)致使證書含虛假陳述等風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，建議做如下認(rèn)定：
一是對(duì)于有瑕疵的電子簽名簽訂的合同，只要合同的另一方當(dāng)事人是出于善意進(jìn)行的合同簽訂，不存在惡意和嚴(yán)重過失，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該電子合同有效。目前我國互聯(lián)網(wǎng)金融交易量呈飛躍上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融的高科技化、無邊界性等特點(diǎn)成為電子合同簽訂量不斷攀升最直接的原因。如果因?yàn)殡娮雍灻嬖阼Υ镁驼J(rèn)定合同無效，這對(duì)維持網(wǎng)絡(luò)交易秩序和國家發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融帶來消極的影響。在我國《合同法》中，對(duì)自始無效的合同界定為：因欺詐、脅迫訂立的合同無效，惡意串通、損害國家利益的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。因此，當(dāng)存在瑕疵的電子簽名的電子合同并非為以上三類絕對(duì)無效情形時(shí)，我們一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效。
二是按照《電子簽名法》中規(guī)定，如果認(rèn)定驗(yàn)證服務(wù)提供商所提供的有瑕疵的電子簽名簽訂的電子合同有效，依據(jù)電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)，電子簽名人或者電子簽名依賴方因從事民事活動(dòng)而遭受損失的，電子認(rèn)證服務(wù)提供者若不能證明自己無過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在電子簽名系統(tǒng)中，電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)是一個(gè)技術(shù)性和風(fēng)險(xiǎn)性很高的服務(wù)。一方面，電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的高技術(shù)的電子簽名產(chǎn)品，需要依靠簽字人自己提供的信息對(duì)簽字人進(jìn)行認(rèn)證，對(duì)于簽字人提供信息的可靠性，本身就存在很大風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殡娮诱J(rèn)證服務(wù)提供者不可能去一一驗(yàn)證簽字人信息可靠性的；另一方面，簽字人利用電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名所簽訂的合同的標(biāo)的額會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于電子認(rèn)證服務(wù)提供者從簽字人那里得到的簽字證書的對(duì)價(jià)。如果一旦由于電子簽名的缺陷而使得簽字人或合同另一方當(dāng)事人遭受損失，要求電子服務(wù)提供者承擔(dān)全部損失，顯然是不公平的。
（三）非人為因素導(dǎo)致內(nèi)容錯(cuò)誤的電子合同效力認(rèn)定
對(duì)于因非人為因素錯(cuò)誤導(dǎo)致內(nèi)容發(fā)生改變的電子合同，不能一概否認(rèn)它的效力。建議做如下認(rèn)定：
關(guān)鍵詞投資項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)評(píng)分系統(tǒng)設(shè)計(jì)功能
1系統(tǒng)開發(fā)的背景
1.1現(xiàn)狀
目前一些軟件公司及科研院所設(shè)計(jì)了多款投資項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)軟件，如廣西某公司的cod-1xp.exe等，它們給研究人員帶來了便利，提高了工作效率。但它們大多是參照《建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)方法與參數(shù)》（第二版）設(shè)計(jì)的，且大多缺少對(duì)財(cái)務(wù)表現(xiàn)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，不利于方案之間的科學(xué)比選?；谝陨峡紤]，參照《建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)方法與參數(shù)》（第三版），作者設(shè)計(jì)開發(fā)了投資項(xiàng)目財(cái)務(wù)綜合評(píng)分系統(tǒng)，作為經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)軟件的補(bǔ)充。
1.2開發(fā)工具
（1）編程環(huán)境的選擇。微軟公司的2003是Windows應(yīng)用程序開發(fā)工具，是目前極為廣泛的、易學(xué)易用的面向?qū)ο蟮拈_發(fā)工具。它提供了大量的控件，這些控件可用于設(shè)計(jì)界面和實(shí)現(xiàn)各種功能，減少了編程人員的工作量，也簡化了界面設(shè)計(jì)過程，從而有效地提高了應(yīng)用程序的運(yùn)行效率和可靠性。故而，實(shí)現(xiàn)本系統(tǒng)是一個(gè)相對(duì)較好的選擇。
（2）關(guān)系型數(shù)據(jù)庫的選擇。關(guān)系數(shù)據(jù)庫是目前應(yīng)用最廣泛的數(shù)據(jù)庫類型，能匯集各種信息以供查詢、存儲(chǔ)和檢索。關(guān)系型數(shù)據(jù)庫以行和列的形式存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，以便于用戶理解。這一系列的行和列被稱為表，一組表組成了數(shù)據(jù)庫。用戶用查詢(Query)來檢索數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)。一個(gè)Query是一個(gè)用于指定數(shù)據(jù)庫中行和列的SELECT語句。目前流行的關(guān)系數(shù)據(jù)有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。
Access是微軟公司推出的基于Windows的桌面關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)（RDBMS），是Office系列應(yīng)用軟件之一。它提供了表、查詢、窗體、報(bào)表、頁、宏、模塊7種用來建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的對(duì)象；提供了多種向?qū)?、生成器、模板，把?shù)據(jù)存儲(chǔ)、數(shù)據(jù)查詢、界面設(shè)計(jì)、報(bào)表生成等操作規(guī)范化；為建立功能完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)提供了方便，也使得普通用戶不必編寫代碼，就可以完成大部分?jǐn)?shù)據(jù)管理的任務(wù)。Access支持ODBC（開發(fā)數(shù)據(jù)庫互連，OpenDataBaseConnectivity），利用Access強(qiáng)大的DDE（動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)交換）和OLE（對(duì)象的聯(lián)接和嵌入）特性，可以在一個(gè)數(shù)據(jù)表中嵌入位圖、聲音、Excel表格、Word文檔，還可以建立動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)庫報(bào)表和窗體等。
正因?yàn)楸鞠到y(tǒng)為小型應(yīng)用程序，本文選擇了Access這個(gè)桌面數(shù)據(jù)庫作為該系統(tǒng)的存儲(chǔ)數(shù)據(jù)庫。
（3）二者的結(jié)合()。是微軟的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代產(chǎn)品，是在微軟的.NET中創(chuàng)建分布式和數(shù)據(jù)共享應(yīng)用程序的應(yīng)用程序開發(fā)接口(API)。能被用在任何用戶的應(yīng)用程序，需要和OLEDB-compliant的數(shù)據(jù)源連接和通訊，例如MicrosoftSQLServer、Access。
2系統(tǒng)簡介
2.1系統(tǒng)的設(shè)計(jì)思路
本文認(rèn)為評(píng)分系統(tǒng)應(yīng)該具有以下基本功能：只需用戶輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，程序就能自動(dòng)生成項(xiàng)目財(cái)務(wù)綜合評(píng)價(jià)所需的結(jié)果，計(jì)算各財(cái)務(wù)指標(biāo)并進(jìn)行綜合評(píng)分。
在系統(tǒng)的設(shè)計(jì)上，為增加系統(tǒng)的可維護(hù)性，本文將整個(gè)系統(tǒng)分為三個(gè)層次：表示層、業(yè)務(wù)邏輯層、數(shù)據(jù)訪問層。
表示層，主要用于接受用戶的輸入以及向用戶顯示計(jì)算結(jié)果。表示層接受用戶的輸入數(shù)據(jù)后，將用戶輸入傳遞給它的下一層。
業(yè)務(wù)邏輯層，該層主要用于處理評(píng)分系統(tǒng)中的計(jì)算邏輯。
數(shù)據(jù)訪問層，該層主要用于將數(shù)據(jù)存入Access數(shù)據(jù)庫，以及從Access數(shù)據(jù)庫獲取所需要的數(shù)據(jù)。
2.2系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)的功能
（1）項(xiàng)目記憶功能。本系統(tǒng)可以自動(dòng)保存曾經(jīng)評(píng)價(jià)過的項(xiàng)目，同時(shí)通過開始界面或數(shù)據(jù)輸入界面的“系統(tǒng)”按鈕可以對(duì)不同的評(píng)價(jià)項(xiàng)目進(jìn)行切換提取，方便用戶進(jìn)行比較和參數(shù)更改。
（2）自動(dòng)生成結(jié)果功能。通過關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，用戶只需將計(jì)算或整理好的數(shù)據(jù)按系統(tǒng)要求的格式正確輸入，系統(tǒng)將自動(dòng)生成結(jié)果，主要包括各指標(biāo)計(jì)算值及綜合評(píng)分表。
（3）變動(dòng)評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)功能。用戶可以根據(jù)自己的評(píng)價(jià)需要，對(duì)系統(tǒng)里面的參數(shù)、權(quán)重及取值區(qū)間進(jìn)行改動(dòng)。這樣可以方便用戶對(duì)不同類型或行業(yè)的項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)價(jià)，同時(shí)可以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)相應(yīng)的參數(shù)進(jìn)行重新調(diào)整。
2.3系統(tǒng)的特點(diǎn)
（1）評(píng)價(jià)模型的選用。該系統(tǒng)選用的評(píng)價(jià)模型是本文建立在對(duì)新時(shí)期項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)的全面把握上，借鑒沃爾評(píng)分法的評(píng)價(jià)方法，參考杜邦分析體系的評(píng)價(jià)思想、層次分析法的思路設(shè)計(jì)的，并用國際標(biāo)準(zhǔn)值、實(shí)用值、經(jīng)驗(yàn)值對(duì)指標(biāo)進(jìn)行完全量化處理以便于計(jì)算機(jī)生成。
（2）開放式的設(shè)計(jì)?？紤]到不同用戶的多方需要，以及為了更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更多地為用戶著想，將系統(tǒng)設(shè)計(jì)成開放式的系統(tǒng)，也就是系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)的功能里面所提到的，用戶可以對(duì)系統(tǒng)里面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)根據(jù)需要進(jìn)行更改。
2.4系統(tǒng)的使用簡介
由于系統(tǒng)是基于2003開發(fā)的，所以需要在電腦中安裝.Framework1.1后，系統(tǒng)才能運(yùn)行。本系統(tǒng)是免安裝版，直接點(diǎn)擊FinanceEvaluation.exe文件即可啟動(dòng)該系統(tǒng)，它的評(píng)價(jià)過程如圖1所示。
（1）開始進(jìn)入。啟動(dòng)系統(tǒng)后會(huì)彈出開始界面，在此需要選定或輸入項(xiàng)目名稱，以便隨時(shí)調(diào)用各項(xiàng)目的數(shù)據(jù)及結(jié)果，然后點(diǎn)擊“進(jìn)入”就可進(jìn)入下一步，如圖2。
（2）輸入相關(guān)數(shù)據(jù)。打開這一界面后，用戶需要在相應(yīng)的空格輸入一些用來計(jì)算各指標(biāo)的數(shù)據(jù)，總共有五大類一級(jí)評(píng)價(jià)指標(biāo)，每大類里面又包含若干二級(jí)指標(biāo)，在全部輸完整后點(diǎn)擊“計(jì)算”即可進(jìn)入下一步，如圖3。
（3）輸入有關(guān)參數(shù)。不同的投資者對(duì)投資項(xiàng)目的期望不同，因此有些參數(shù)需要使用者自行輸入，如折現(xiàn)率、投資回收期、還款期限等，在這一步就是需要輸入這些參數(shù)，然后點(diǎn)擊“下一步”即可，如圖4。
（4）輸出指標(biāo)值。接上一步，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)生成各指標(biāo)值的計(jì)算結(jié)果界面，從中可以看到各指標(biāo)結(jié)果，然后按“下一步”，如圖5。
（5）輸出最終結(jié)果。接上一步動(dòng)作，系統(tǒng)會(huì)彈出自動(dòng)生成的最終評(píng)分結(jié)果，在這一界面，用戶能清楚地看到各種分?jǐn)?shù)是怎樣的，如圖6。
3結(jié)論
現(xiàn)在，運(yùn)用計(jì)算機(jī)輔助項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)在各計(jì)劃部門、投資咨詢機(jī)構(gòu)、高等院校已十分平常，但如何能使經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)做得更快、更簡便，數(shù)據(jù)更準(zhǔn)確，這仍然是值得研究的課題。該系統(tǒng)作為對(duì)前人研究的補(bǔ)充和發(fā)展，也做了一些嘗試，尤其是開放式的設(shè)計(jì)思想。
該程序的基本功能是自動(dòng)生成各指標(biāo)值及綜合評(píng)分結(jié)果，能在一定程度上提高經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)工作的效率；同時(shí)它具有簡單明了、使用方便的優(yōu)點(diǎn)。但是由于時(shí)間與水平的關(guān)系，程序還存在種種缺陷，如界面不夠美觀、功能不夠齊全等，今后會(huì)設(shè)法使之更為完善，同時(shí)評(píng)價(jià)模型的科學(xué)性也有待檢驗(yàn)。
參考文獻(xiàn)來源：
1《投資項(xiàng)目可行性研究指南》編寫組．投資項(xiàng)目可行性研究指南[M]．北京：中國電力出版社，2002
2國家發(fā)展改革委，建設(shè)部．建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)方法與參數(shù)（第三版）[M]．北京：中國計(jì)劃出版社，2006
3李蕓，邵穎紅．建設(shè)項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)程序設(shè)計(jì)簡介[J]．石油化工技術(shù)經(jīng)濟(jì)，1999（1）
4韓明亮．項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)軟件的開發(fā)與應(yīng)用[J]．中國民航學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（2）
5劉學(xué)權(quán)，李軍．投資項(xiàng)目財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)體系構(gòu)建與模型實(shí)現(xiàn)[J]．工業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)，2007（2）
