發(fā)布時間：2023-03-16 15:57:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、舉證責(zé)任的性質(zhì)
人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認(rèn)定案件事實；二是適用法律。其中認(rèn)定事實是適用法律的基礎(chǔ)和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據(jù)”實際上就是“以證據(jù)為根據(jù)”，事實的認(rèn)定則是通過證明活動來實現(xiàn)的，對證據(jù)的收集和審查判斷，由此認(rèn)定案件事實，進而才能正確的適用法律。
近年來，法院把強化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為民事審判方式改革的一項主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強化當(dāng)事人舉證意識方面有了重大進步。但是應(yīng)當(dāng)看到我們對舉證責(zé)任的認(rèn)識還停留在“向法庭提供證據(jù)”這一淺層次上，對于舉證責(zé)任的本質(zhì)及功能還缺乏正確的認(rèn)識，特別是還不能有意識地運用舉證責(zé)任的分配，解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達(dá)到強化舉證責(zé)任，提高審判效率之目的。
舉證責(zé)任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當(dāng)事人對其主張的事實承擔(dān)向法院提供證據(jù)并加以證明的義務(wù)。它是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一，其本質(zhì)是一種義務(wù)，舉證責(zé)任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部與案件事實有關(guān)的證據(jù)，在審判階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄了利用這項證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔(dān)的證明責(zé)任，這種證明責(zé)任只能在規(guī)定的時間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。當(dāng)事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務(wù)，還要在法庭上說明證據(jù)與所證事實之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實性，接受對方當(dāng)事人的質(zhì)疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責(zé)任稱為“說服責(zé)任”。在法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦崙?yīng)由哪方提供證據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認(rèn)定的裁判，這種責(zé)任是由于當(dāng)事人未履行提供證據(jù)責(zé)任和說明責(zé)任所導(dǎo)致的客觀結(jié)果。
舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人，而不是人民法院，舉證責(zé)任分配的適用主體是人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)是公正、中立角色。當(dāng)前，許多法官不能認(rèn)清法院在證據(jù)制度中的職能轉(zhuǎn)變，在案件的舉證責(zé)任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對不清的事實習(xí)慣代替當(dāng)事人調(diào)查取證，自己總覺得不進行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫助患者，為患者服務(wù)，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實質(zhì)也是暗中幫助一方當(dāng)事人，對別一方當(dāng)事人也是不公正的。我們在舉證責(zé)任方面強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認(rèn)為審理案件符合以下情形的證據(jù)可依職權(quán)調(diào)查。我國民事訴訟法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權(quán)調(diào)查取證的范圍，但《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權(quán)，對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴(yán)密的規(guī)定，將“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護國家利益、社會公共或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。關(guān)于當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對人民法院依申請調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。
二、舉證責(zé)任的分配
要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負(fù)有用證據(jù)證明案件事實的義務(wù)，即要明確舉證責(zé)任的分配問題。法律在強調(diào)承擔(dān)舉證責(zé)任一方當(dāng)事人對某一事實承擔(dān)義務(wù)的同時，并不排除另一方當(dāng)事人就同一事實提出相反證據(jù)加以證明的行為。舉證責(zé)任分配的變化，包括舉證責(zé)任的倒置和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。前者取決于實體法對爭議事實的規(guī)定，后者則是由訴訟程序的動態(tài)特性決定，并以此為基礎(chǔ)延伸出的包括舉證責(zé)任的倒置、舉證責(zé)任的免除、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換等一系列制度的有機整體。
1、舉證責(zé)任的分配是舉證責(zé)任的核心
我國民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，這是舉證責(zé)任分配的一般原則，是舉證責(zé)任分配問題發(fā)展的主線。舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心，將不同法律要件事實的舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進行分配，使原告對其中的一部分事實負(fù)舉證責(zé)任，被告對另一部分事實負(fù)舉證責(zé)任，在審理案件時，當(dāng)事人之間進行的舉證責(zé)任分配，依據(jù)待證事物的性質(zhì)或內(nèi)容來分配舉證責(zé)任，根據(jù)主張事實的難易程度來公平分配舉證責(zé)任。由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認(rèn)定，提出足以前一事實的再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。提供的證據(jù)不足以形成優(yōu)勢證據(jù)，反證主張的事實仍真?zhèn)尾幻鳎藭r按舉證責(zé)任理論，應(yīng)由提出該主張一方承擔(dān)結(jié)果責(zé)任即該主張不成立，從邏輯上看，一個主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當(dāng)事人提出足以舉證事實的證據(jù)，此時提出相反主張一方為避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生而承擔(dān)的行為責(zé)任已完成，從程序的公正功能出發(fā)，有必要將行為責(zé)任又移轉(zhuǎn)至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實舉證方已履行完畢說服責(zé)任或應(yīng)負(fù)擔(dān)結(jié)果責(zé)任的確信。
在具體確定舉證責(zé)任的分配上，舉證責(zé)任源于當(dāng)事人的事實主張，沒有事實主張也是談不上舉證責(zé)任，而當(dāng)事人主張的事實極為廣泛，既包括實體上的事實，也包括程序上的事實。程序性事實是由民事訴訟法規(guī)定的，能引訟程序發(fā)生變更或消滅的事實。實體性的舉證責(zé)任分配是當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更和消滅的事實，以及那些妨礙權(quán)利和義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的事實。應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法和民事實體法的規(guī)定及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配；在法律明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)首先按規(guī)定由義務(wù)方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，不能片面的理解當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，例如，在保險合同糾紛案件中，被保險人主張保險人對爭議的免責(zé)條款，未向投保人明確說明的，雖然該主張是由被保險人提出，但根據(jù)《保險法》第十八條的規(guī)定，“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！睂ΡｋU合同的責(zé)任免除條款明確說明，法律規(guī)定由保險人履行的一種作為行為，當(dāng)對是否已經(jīng)明確說明發(fā)生爭議時，就應(yīng)當(dāng)由保險人承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。在法無明文規(guī)定或缺乏操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責(zé)任分配的諸因素的基礎(chǔ)上，確定舉證責(zé)任的分配。
2、舉證責(zé)任的倒置
舉證責(zé)任由事實的主張者承擔(dān)，即“誰主張、誰舉證”，是舉證責(zé)任的一般原則。但任何原則均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原則去要求主張事實的人承擔(dān)舉證責(zé)任，他們客觀上難以或根本無法提供證據(jù)。舉證責(zé)任倒置的情形在我國民事實體法中已有明確規(guī)定，主要是法律規(guī)定適用無過錯歸責(zé)原則、過錯推定責(zé)任原則等嚴(yán)格責(zé)任中。但隨著人類社會向知識經(jīng)濟時代的邁進，特殊侵權(quán)案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責(zé)任全部推向被告一方，并要求承擔(dān)終極的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置也會發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。首先，原告必須舉出作為一個訴訟能夠成立的必要證據(jù)，否則被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據(jù)主要包括：原告權(quán)利受損的事實及受損程度的證據(jù)；原告權(quán)利受損原因方面的證據(jù)；有關(guān)致害源的證據(jù)等。其次，如被告證明自己無過錯或損害系由原告或第三人故意所為導(dǎo)致的情況下，舉證責(zé)任則重又轉(zhuǎn)換到原告，原告同樣負(fù)有舉證義務(wù)。舉證責(zé)任的倒置是由法律或司法解釋作出規(guī)定，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了八種侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置的情形。
3、舉證責(zé)任的免除
當(dāng)事人提供證據(jù)的目的是為了使真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵜鞔_。但不用當(dāng)事人舉證便能查清事實及某些事實無需查清的情況下，就可以免除當(dāng)事人相應(yīng)的舉證責(zé)任。主要有事實無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯責(zé)任中被告有無過錯，無須舉證；在訴過程中，對于對方所主張的不利于自己的事實為相一致的陳述或予以認(rèn)可，即當(dāng)事人自認(rèn)的事實；如人人皆知常識、自然規(guī)律、定律、生效法律文書確認(rèn)的事實；從一既定事實可推定的另一事實的存在或不存在等?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了六種舉證責(zé)任的免除情況。
三、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換
在民事訴訟進行中，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是證明責(zé)任中常常遇到的問題，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人承擔(dān)，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的，轉(zhuǎn)換過來的行為，經(jīng)過對方當(dāng)事人的積極舉證，到一定的程度，又轉(zhuǎn)換到原來承擔(dān)該責(zé)任的當(dāng)事人一方去，行為責(zé)任的這樣來來回回于當(dāng)事人之間承擔(dān)舉證責(zé)任的訴訟現(xiàn)象，稱為證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換。這是由訴訟程序的動態(tài)決定的，它與舉證責(zé)任的分配不同，后者原于實體法的專門規(guī)定。
在具體的訴訟中，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人如果已對自己主張的事實提出證據(jù)加以充分證明時，這種責(zé)任就會從他身上暫時消失。如果對方當(dāng)事人要否認(rèn)的，主張否認(rèn)就應(yīng)提出證據(jù)加以證明，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換于另一方當(dāng)事人。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他已有足夠的證據(jù)加以證明，也可以不再舉證，如果對方當(dāng)事人再以事實反駁，他就應(yīng)該對其主張再提出證據(jù)加以證明，這時，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。例如原告對自己的主張?zhí)岢雠e證，被告否定的，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換給被告，由被告提供該證據(jù)，如果被告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定原告主張成立；被告提供的證據(jù)能否認(rèn)原告提供的證據(jù)，則舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)換由原告舉證，如果原告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定被告的主張成立。提供證據(jù)的責(zé)任會隨著舉證活動的進行發(fā)生轉(zhuǎn)換，法定的證明責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換。通過當(dāng)事人之間的這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非。
舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是以一方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)為前提。不理解這一前提就容易將舉證責(zé)任分配與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換相混淆，舉證責(zé)任分配解決的是舉證責(zé)任的靜態(tài)劃分，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換解決的則是舉證責(zé)任的動態(tài)變化問題。
一、有關(guān)訴訟費用的一般規(guī)則
在英國民事訴訟中，訴訟費用(cost)基本上相當(dāng)于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當(dāng)事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費(fees)、法院收費(charges)、支出(disbursements)、開支(expenses)、報酬(remuneration)、補償費用(reimbursement)，以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當(dāng)事人由非專業(yè)訴訟人進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬(reward)。規(guī)則還規(guī)定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構(gòu)進行程序的費用、委托人應(yīng)向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據(jù)主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當(dāng)事人應(yīng)向律師支付的費用。
(一)訴訟費用承擔(dān)的規(guī)則
訴訟費用承擔(dān)的一般規(guī)則是，敗訴方承擔(dān)勝訴方的訴訟費用。但這一規(guī)則不適用于根據(jù)當(dāng)事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認(rèn)證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克(Bullock)命令就體現(xiàn)了訴訟費用承擔(dān)的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D駕駛的汽車相撞，D和D相互指責(zé)，法院裁定由D承擔(dān)事故責(zé)任。在此情形下，勝訴的被告D有權(quán)從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應(yīng)補償D的訴訟費用，而D應(yīng)補償P支付給D的訴訟費用。這就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的訴訟費用承擔(dān)規(guī)則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費用、承擔(dān)的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權(quán)。訴訟參加人行為不當(dāng)?shù)?，比如，?dāng)事人或訴訟人未依規(guī)則或法院指令對訴訟費用提起詳細(xì)評定程序，或法院認(rèn)為當(dāng)事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當(dāng)?shù)?，則法院有權(quán)不準(zhǔn)許補償經(jīng)評定的全部或部分訴訟費用，或者責(zé)令有過錯的當(dāng)事人或訴訟人承擔(dān)其他任何當(dāng)事人因其過錯行為而產(chǎn)生的訴訟費用。
法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當(dāng)事人行為；當(dāng)事人是否部分勝訴；法院業(yè)已注意的、一方當(dāng)事人提出向法院付款或和解要約。所謂當(dāng)事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當(dāng)事人遵循有關(guān)訴前議定書的情形；當(dāng)事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當(dāng)事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內(nèi)夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當(dāng)事人須自判決或命令中載明的日期14日內(nèi)，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內(nèi)，履行支付訴訟費用的命令。
(二)訴訟費用評定的基礎(chǔ)
法院評定訴訟費用的金額，依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)或補償基礎(chǔ)。所謂標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎(chǔ)，指對實際產(chǎn)生的合理費用予以補償。兩種基礎(chǔ)各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標(biāo)的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標(biāo)的金額比例收費的具體規(guī)定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關(guān)系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾·甘（HazelGenn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調(diào)查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調(diào)查的案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4的案件經(jīng)開庭審理以判決結(jié)案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。
如法院作出有關(guān)訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎(chǔ)的，或既非依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)亦非依補償基礎(chǔ)評定的，則視為依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)評定。但無論根據(jù)何種基礎(chǔ)，法院皆不準(zhǔn)許承擔(dān)不合理產(chǎn)生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規(guī)則產(chǎn)生訴訟費用權(quán)利的：第3.7條(對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權(quán)利)；第36.13條第1款(原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權(quán)利)；第36.14條(被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權(quán)利)；第38.6條(原告撤訴的，被告對訴訟費用的權(quán)利)，推定訴訟費用命令依標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)作出，有關(guān)訴訟費用應(yīng)支付利息的，自產(chǎn)生費用權(quán)利的事件發(fā)生之日起開始計息。
法院在裁決訴訟費用金額時應(yīng)考慮如下因素：當(dāng)事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產(chǎn)的金額或價值；有關(guān)事項對所有當(dāng)事人的重要性；有關(guān)事項的特殊復(fù)雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識以及責(zé)任心；案件所花費的時間；辦理業(yè)務(wù)或部分業(yè)務(wù)的地點以及環(huán)境。
(三)訴訟費用評定程序
法院責(zé)令一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責(zé)令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細(xì)評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，責(zé)令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細(xì)評定規(guī)則；二是詳細(xì)評定，指由法院官員根據(jù)規(guī)則第47章之規(guī)定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。
二、固定訴訟費用
所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規(guī)定許可律師收取的定額費用，包括固定費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當(dāng)?shù)墓潭ㄊ掷m(xù)費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規(guī)定的固定費，以及原告承擔(dān)的法院手續(xù)費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書應(yīng)承擔(dān)的有關(guān)法院手續(xù)費。
(一)適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.4條第3款取得基于自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認(rèn)的判決的、或根據(jù)規(guī)則第24章取得簡易判決的；或法院已根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規(guī)則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發(fā)訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。
（二）固定費的金額。見表一。
表一：固定費金額
有關(guān)級別由法院或通過原告送達(dá)以外的其他方式送達(dá)訴狀格式的由原告親自送達(dá)訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達(dá)訴狀格式的
訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的50英鎊60英鎊15英鎊
訴訟請求金額500英鎊以上1,000英鎊以下的70英鎊80英鎊15英鎊
訴訟請求金額1,000英鎊以上5,000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊90英鎊15英鎊
訴訟請求金額5,000英鎊以上的100英鎊110英鎊15英鎊
（三）判決的登記費用。見表二。
表二：判決登記的固定費用
判決金額超過25英鎊但低于5,000英鎊的判決金額超過5,000英鎊的
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有送達(dá)認(rèn)收書時作出的判決22英鎊30英鎊
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊35英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認(rèn)的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認(rèn)的判決)之規(guī)定作出判決，并且原告接受被告關(guān)于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊55英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認(rèn)的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認(rèn)的判決)之規(guī)定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊70英鎊
根據(jù)規(guī)則第24章之規(guī)定進行判決，或者法院根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項之規(guī)定駁回答辯，在上述情形下，基于當(dāng)事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊210英鎊
根據(jù)《1974年消費信用法》(59)所指協(xié)議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊85英鎊
（四）其他固定訴訟費用。見表三。
表三：其他固定訴訟費用
由當(dāng)事人送達(dá)任何需要本人送達(dá)文書的，包括向受送達(dá)的各自然人準(zhǔn)備和復(fù)制送達(dá)回證15英鎊
根據(jù)規(guī)則第條作出的命令，向受送達(dá)的各自然人采取替代方式送達(dá)的25英鎊
域外送達(dá)文書的蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼65英鎊
其他任何地區(qū)75英鎊
三、訴訟費用的詳細(xì)評定程序
(一)詳細(xì)評定的一般規(guī)則
1.詳細(xì)評定的時間。一般規(guī)則是，至訴訟程序終結(jié)之日，方可對有關(guān)訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細(xì)評定，除法院責(zé)令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結(jié)之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發(fā)生上訴程序。根據(jù)規(guī)則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當(dāng)事人可通過書面協(xié)議，將訴訟程序視為終結(jié)。如訴訟程序繼續(xù)進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區(qū)法官可作出準(zhǔn)許提訟費用詳細(xì)評定程序的命令。
規(guī)則第47.2條規(guī)定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細(xì)評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細(xì)評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。
2.詳細(xì)評定程序的管轄地。詳細(xì)評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當(dāng)?shù)牟块T(theappropriateoffice)提交。法院可基于當(dāng)事人申請，或者法院依職權(quán)自行，根據(jù)規(guī)則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區(qū)登記處或部門為訴訟費用詳細(xì)評定的適當(dāng)部門。法院在依職權(quán)自行作出上述指令前，應(yīng)給予當(dāng)事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當(dāng)部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當(dāng)事人的費用以及任何其他有關(guān)事項后，認(rèn)為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關(guān)命令。
3.法院授權(quán)官員之權(quán)力。司法大臣授權(quán)評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員(seniorexecutiveofficers)的，有權(quán)審理主張訴訟費用不超過17,500英鎊(不包括增值稅)的案件，如為首席官員(principleofficers)的，則有權(quán)審理主張訴訟費用不超過35,000英鎊(不包括增值稅)的案件。法院授權(quán)官員進行詳細(xì)評定程序時，擁有法院之全部權(quán)力，但不包括：(a)作出規(guī)則第48.7條規(guī)定的浪費訴訟費用命令(wastedcostsorders)之權(quán)力；(b)根據(jù)第44.14條(訴訟參加人行為不當(dāng)時法院之權(quán)力)、第47.8條(啟動詳細(xì)評定程序延遲之制裁)、第47.3條第2款(對法院授權(quán)官員進行詳細(xì)評定的異議)作出命令之權(quán)力；(c)對委托人應(yīng)支付給律師的訴訟費用進行詳細(xì)評定之權(quán)力，除非有關(guān)訴訟費用已根據(jù)規(guī)則第48.5條(應(yīng)向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用)進行評定之外。
如當(dāng)事人對法院授權(quán)官員進行詳細(xì)評定程序有異議的，法院可責(zé)令由訴訟費用法官或區(qū)法官主持程序。如受送達(dá)訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當(dāng)事人、承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人及詳細(xì)評定程序中的其他當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，不由法院授權(quán)官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當(dāng)事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應(yīng)安排由訴訟費用法官或區(qū)法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權(quán)官員主持訴訟費用評定程序的，須根據(jù)規(guī)則第23章(有關(guān)申請法院命令的一般規(guī)則)之規(guī)定，向訴訟費用法官或區(qū)法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應(yīng)責(zé)令由訴訟費用法官或區(qū)法官進行評定。
(二)詳細(xì)評定程序的啟動
1.程序的啟動與文書的送達(dá)。接受訴訟費用當(dāng)事人向承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)文書格式載明的啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細(xì)評定程序啟動。啟動詳細(xì)評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復(fù)制成磁盤的，承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人請求提供磁盤的，應(yīng)在7日內(nèi)向其免費提供磁盤。
如詳細(xì)評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責(zé)任的，則接受訴訟費用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續(xù)費而言，辯護律師及任何專家收費收據(jù)副本、有關(guān)主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據(jù)、列明接受訴訟費用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責(zé)任的有關(guān)細(xì)節(jié)、列明接受訴訟費用當(dāng)事人擬送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書的任何受送達(dá)人姓名和地址的陳述。如詳細(xì)評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責(zé)任的，則接受訴訟費用當(dāng)事人須向承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人及其他有關(guān)人士送達(dá)上述兩類文書。
2.啟動詳細(xì)評定程序的期間。見表四。
表四：啟動詳細(xì)評定程序的期間
詳細(xì)評定的權(quán)利來源須啟動詳細(xì)評定程序的期間
判決、指令、命令、裁決或其他決定自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細(xì)評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月
根據(jù)規(guī)則第38章撤訴自根據(jù)規(guī)則第38.3條送達(dá)撤訴通知書之日起3個月；或者自根據(jù)規(guī)則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月
對規(guī)則第36章規(guī)定的和解或付款要約的承諾自產(chǎn)生訴訟費用權(quán)利之日起3個月
如接受訴訟費用當(dāng)事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細(xì)評定程序的，則承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當(dāng)事人在法院指定期間，啟動詳細(xì)評定程序。如在法定期間不啟動詳細(xì)評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當(dāng)事人本可享有的全部或部分訴訟費用。
3.訴訟費用爭點書。詳細(xì)評定程序的任何當(dāng)事人，皆可通過向接受訴訟費用當(dāng)事人或詳細(xì)評定程序的其他當(dāng)事人送達(dá)訴訟費用爭點書(pointsofdispute)，對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應(yīng)簡明扼要、切中要害，準(zhǔn)確陳述爭議的性質(zhì)和理由；標(biāo)明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達(dá)訴訟費用爭點書的當(dāng)事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當(dāng)事人送達(dá)爭點書的當(dāng)事人，須同時向詳細(xì)評定程序中其他所有當(dāng)事人送達(dá)副本。訴訟費用爭點書能復(fù)制成磁盤形式的，接受訴訟費用當(dāng)事人在收到訴訟費用爭點書14日內(nèi)，請求提供復(fù)制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人須在收到請求書7日內(nèi)，向其免費提供磁盤。
送達(dá)訴訟費用爭點書的一般期間為，送達(dá)啟動詳細(xì)評定程序通知書21日內(nèi)，但當(dāng)事人可協(xié)議延長或縮短，亦可向法院適當(dāng)?shù)牟块T申請延長或縮短這一期間。
送達(dá)訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當(dāng)事人送達(dá)訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當(dāng)事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執(zhí)行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發(fā)。但在法院簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書前，當(dāng)事人送達(dá)訴訟費用爭點書，法院可不簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書。
如接受訴訟費用當(dāng)事人無權(quán)取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達(dá)的訴訟費用爭點書草案的，方可依規(guī)則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當(dāng)事人是否立即提出申請。
4.訴訟費用協(xié)商一致的程序。如承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人與接受訴訟費用當(dāng)事人就訴訟費用達(dá)成協(xié)議的，則可申請法院作出金額協(xié)商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細(xì)評定程序中，接受訴訟費用當(dāng)事人主張，承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當(dāng)事人協(xié)議提出申請的，則接受訴訟費用當(dāng)事人可申請法院簽發(fā)訴訟費用證明書。上述申請須有證據(jù)支持，由簽發(fā)訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達(dá)其依賴的任何證據(jù)。接受訴訟費用當(dāng)事人可根據(jù)規(guī)則第38章撤銷訴訟費用的詳細(xì)評定程序。如當(dāng)事人請求舉行訴訟費用詳細(xì)評定聽審程序的，則接受訴訟費用當(dāng)事人不得撤銷詳細(xì)評定程序，但可協(xié)議撤回訴訟費用清單。
(三)訴訟費用清單
訴訟費用清單應(yīng)載明：標(biāo)題頁；背景信息；標(biāo)題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規(guī)出庭的時間列表；有關(guān)證明書等。
1.標(biāo)題頁須列明：訴訟程序的完整標(biāo)題；開列清單的當(dāng)事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權(quán)利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務(wù)委員會證明書和有關(guān)修正證明書的細(xì)節(jié)。
2.背景信息須列明：對至啟動詳細(xì)評定程序通知書簽發(fā)之日的訴訟程序作簡要介紹；關(guān)于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及(若以小時費率收費的話)各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當(dāng)事人與其律師之間簽訂的委托協(xié)議。
3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當(dāng)事人出庭費用、通訊(包括信函或電話)費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產(chǎn)或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準(zhǔn)備費用；為訴訟和解而進行有關(guān)協(xié)商談判的費用；其他費用，比如準(zhǔn)備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續(xù)以數(shù)碼編號。
4.律師業(yè)務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)訴訟費用的訴訟指引第4.16條對此作了規(guī)定。(1)日常信函和日常電話以每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當(dāng)?shù)男r費率計收。信函的收費包括精讀及思考有關(guān)信函，收到的信函不單獨收費。(2)律師接受的電子郵件通常不收費。法院可基于自由裁量權(quán)，就律師發(fā)送相當(dāng)于出席的電子郵件，許可律師按其記錄的實際時間收取費用。法院亦可基于自由裁量權(quán)，許可律師向委托人或其他人發(fā)送的電子郵件，按每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當(dāng)?shù)男r費率計收。(3)律師在本地旅行所產(chǎn)生的費用，不予收費。關(guān)于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指審理案件的法院周圍10英里以內(nèi)。如律師主張就旅行時間或等待時間收取費用的，應(yīng)按律師與委托人協(xié)商的費率計收，超過評定每小時費率的除外。(4)郵資、信使、外出電話、傳真和圖文傳真等費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費用或者特別大額的費用。(5)復(fù)印文書的費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關(guān)特定情形的費用，或者有關(guān)案件性質(zhì)要求復(fù)印的文書龐大繁多的，亦可收取費用。如法院援引自由裁量權(quán)的，則須在訴訟費用清單中列明，復(fù)印文書的數(shù)量、目的以及主張的費用。(6)首席律師與其人之間的費，原則上從首席律師收費中支出。
5.清單的分列。訴訟費用清單必要時可分成二個或二個以上部分，比如：(1)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當(dāng)事人本人參加訴訟的，則分列清單，以區(qū)別基于訴訟人辦理的業(yè)務(wù)而主張的訴訟費用和基于接受訴訟費用當(dāng)事人本人進行的工作而主張的訴訟費用；(2)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當(dāng)事人由不同律師的，則分列清單，以區(qū)別應(yīng)支付給不同律師的訴訟費用；(3)如接受訴訟費用當(dāng)事人就全部或部分訴訟程序獲得法律援助或法律服務(wù)委員會資助的，則分列清單，以區(qū)別主張在獲得法律援助或法律服務(wù)委員會資助前、后的訴訟費用、以及援助終止后的訴訟費用；(4)如在訴訟程序中，主張增值稅以及增值稅率發(fā)生變化的，則分列清單，以區(qū)別根據(jù)新、舊增值稅率主張的訴訟費用；(5)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費用，承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人各不相同的，則分列清單，以區(qū)別承擔(dān)訴訟費用的各當(dāng)事人分別承擔(dān)的訴訟費用金額；(6)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應(yīng)支付的費用，接受訴訟費用當(dāng)事人希望區(qū)別不同時段計算利息的，則分列清單，以便區(qū)別分別計算的利息。如訴訟費用清單分成不同部分的，訴訟費用清單一覽表亦須對每一部分的金額匯總。如清單每頁都匯總的，則訴訟費用清單一覽表亦須列明每頁的匯總。
(四)詳細(xì)評定聽審程序
1.請求期間。請求舉行詳細(xì)評定聽審程序的期間，為啟動詳細(xì)評定程序期間到期后3個月。如接受訴訟費用當(dāng)事人在法院指定期間不請求舉行詳細(xì)評定聽審程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分訴訟費用。
2.文書資料。提交舉行詳細(xì)評定聽審程序的請求書，須一并提出如下文書：啟動詳細(xì)評定程序通知書副本；訴訟費用清單副本；產(chǎn)生詳細(xì)評定權(quán)利的文書；訴訟費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達(dá)成協(xié)議、價值如何、以及哪些項目尚有爭議、價值如何；送達(dá)的回復(fù)書副本；法院就將進行評定的訴訟費用作出的所有命令之副本；根據(jù)本部分訴訟指引第31.3條之規(guī)定，向承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人送達(dá)的收費收據(jù)和其他書面證據(jù)之副本；如接受訴訟費用當(dāng)事人就律師費用主張爭議的，律師向委托人提出的、解釋律師如何計算的協(xié)議、信函或其他書面信息；接受訴訟費用當(dāng)事人或其律師簽署，列明詳細(xì)評定程序所有當(dāng)事人姓名、送達(dá)地址、參考、電話號碼和傳真號碼的聲明，聲明還須對舉行聽審程序的時間長度進行預(yù)計；如由接受訴訟費用當(dāng)事人以外的其他當(dāng)事人申請舉行訴訟費用詳細(xì)評定聽審程序的，本條列明的有關(guān)文書須由該當(dāng)事人控制；如對法律援助當(dāng)事人或法律服務(wù)委員會資助當(dāng)事人的訴訟費用進行評定的，包括法律援助證明書、法律服務(wù)委員會證明書、有關(guān)修正的證明書，以及任何撤銷或撤回的根據(jù)或證明書；訴訟費用慣例列表之F(3)所指的證明書；就訴訟費用清單中主張的訴訟費用而言，拖欠訴訟費用證明書副本；如果法律援助當(dāng)事人與詳細(xì)評定聽審程序存在利害關(guān)系，且希望出席聽審程序的，可向法院提交送達(dá)有關(guān)通訊地址；如由法律服務(wù)委員會支付的訴訟費用采取指示費率的，則提交在訴訟費用清單中列明所有項目的訴訟費用清單附表，附表對他方當(dāng)事人主張的訴訟費用依法律援助指示費率計算，當(dāng)然可主張?zhí)岣呋蚪档唾M率。如訴訟費用由法律援助基金或其他資金支出的，訴訟費用詳細(xì)評定程序稍有不同，規(guī)則第47.17、47.17A條對此作了規(guī)定。
當(dāng)事人可變更訴訟費用清單、訴訟費用爭點書或回復(fù)書，無需經(jīng)法院許可，但法院可不予支持，或者許可在一定條件下變更，包括要求支付因變更而引致或浪費的任何訴訟費用為條件。詳細(xì)評定程序終結(jié)的，接受訴訟費用當(dāng)事人或訴訟人，可取回支持訴訟費用清單所提交的文件。
3.聽審程序安排。法院一收到要求舉行詳細(xì)評定聽審程序請求書，就應(yīng)確定舉行聽審程序的日期。法院至少應(yīng)提前14日，將聽審程序舉行的時間和地點，通知出席詳細(xì)評定審理程序的所有人。有關(guān)當(dāng)事人可申請變更聽審程序，或就變更達(dá)成協(xié)議，由法院確定。注意，惟有接受訴訟費用當(dāng)事人、承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人、以及根據(jù)規(guī)則第47.9條送達(dá)訴訟費用爭點書的當(dāng)事人，方得出席詳細(xì)評定審理程序，但法院特別許可的除外。審理程序中只能提訟費用爭點書列明的項目，法院另有指令的除外。
(五)訴訟費用證明書
訴訟費用證明書包括臨時性和終局性訴訟費用證明書。法院在接受訴訟費用當(dāng)事人提交詳細(xì)評定審理程序請求書后，可隨時簽發(fā)其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時性訴訟費用證明書，包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費用的命令。當(dāng)然法院亦可修正或取消臨時性訴訟費用證明書。
在詳細(xì)評定聽審程序中，法院應(yīng)通過在訴訟費用清單上進行適當(dāng)?shù)呐?，駁回或減少訴訟費用清單中主張的金額。接受訴訟費用當(dāng)事人在舉行詳細(xì)評定聽審程序后，應(yīng)完成訴訟費用清單，就每一項目闡明當(dāng)事人協(xié)議或許可的正確金額，適當(dāng)時重新計算訴訟費用清單金額匯總。詳細(xì)評定審理程序終結(jié)14日內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)提交最后的訴訟費用清單(acompletedbill)，載明經(jīng)詳細(xì)評定程序?qū)υV訟費用進行評定計算后應(yīng)支付的訴訟費用金額。
提交最后的訴訟費用清單時，法院應(yīng)簽發(fā)終局性訴訟費用證明書，包括責(zé)令支付有關(guān)訴訟費用的命令，并送達(dá)給詳細(xì)評定程序的所有當(dāng)事人。但惟有付清訴訟費用評定有關(guān)的所有法院手續(xù)費的，法院方簽發(fā)終局性訴訟費用證明書。終局性訴訟費用證明書應(yīng)載明：當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的任何訴訟費用金額，或者在詳細(xì)評定程序中已經(jīng)許可的訴訟費用金額；如切實可行的，就已達(dá)成協(xié)議或許可的訴訟費用之增值稅，達(dá)成協(xié)議或法院許可的費用金額。
(六)詳細(xì)評定程序本身的費用
訴訟費用詳細(xì)評定程序所產(chǎn)生的訴訟費用，一般由接受訴訟費用當(dāng)事人承擔(dān)，并載入訴訟費用清單。但法律、規(guī)則、訴訟指引另有規(guī)定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出費用承擔(dān)命令時，須考慮所有因素，包括當(dāng)事人的行為、訴訟費用清單已減少的金額(如有減少的話)、就一方當(dāng)事人而言，主張?zhí)囟椖康脑V訟費用或?qū)Υ颂岢鰻幾h是否合理。
如當(dāng)事人就引起評定程序的訴訟程序之訴訟費用，提出書面和解要約，并聲明要約不受損害的，則法院在裁決費用承擔(dān)時應(yīng)考慮有關(guān)要約。提出的和解要約須指明，是否擬包括準(zhǔn)備訴訟費用清單的費用、利息和增值稅。和解要約可包括或排除上述全部或部分項目，但須在和解要約上明確其主張，否則視為包括上述所有項目。
(七)詳細(xì)評定程序中裁決的上訴
1.上訴條件。詳細(xì)評定程序的任何當(dāng)事人(法律援助當(dāng)事人除外)，皆可對法院在詳細(xì)評定程序中作出的任何裁決提起上訴。提起上訴的初步條件為：請求提供該詳細(xì)評定裁決的書面理由；取得法院許可；并提交上訴通知書。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴，無需取得許可，亦無需尋求書面理由。對訴訟費用法官或區(qū)法官的裁決提起上訴，除依規(guī)則第44.14條(訴訟參加人行為不當(dāng)時法院的權(quán)力)、第48.7條(浪費訴訟費用命令)制裁訴訟人的裁決外，皆須經(jīng)法官許可。
2.上訴審法官。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，如詳細(xì)評定程序在高等法院進行的，向該法院的訴訟費用法官、區(qū)法官或法官，如程序在郡法院進行的，向區(qū)法官或巡回法官提起上訴。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，如詳細(xì)評定程序在高等法院進行的，向該法院的法官，如程序在郡法院進行的，向巡回法官提起上訴。
3.上訴程序。接受訴訟費用當(dāng)事人在提交最后的訴訟費用清單時，承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人在詳細(xì)評定審理程序終結(jié)7日內(nèi)，可通過提交請求書，請求作出裁決的法院提供詳細(xì)評定程序的裁決理由。有權(quán)提起上訴的當(dāng)事人可通過提交上訴通知書提起上訴。對法院授權(quán)官員作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院官員向其送達(dá)裁決理由14日內(nèi)，或者如法院指令無需取得裁決理由的，自該指令作出之日起7日內(nèi)提起。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院許可對有關(guān)裁決提起上訴之日起14日內(nèi)，提交上訴通知書。法院一收到上訴通知書，則應(yīng)向詳細(xì)評定程序的其他各方當(dāng)事人送達(dá)上訴通知書副本，并向上述當(dāng)事人發(fā)送上訴審理程序通知書。
就對法院授權(quán)官員作出裁決提起的上訴而言，法院應(yīng)對引起上訴裁決的程序進行復(fù)審，并作出命令或適當(dāng)?shù)闹噶?。就對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴而言，如法院認(rèn)為許可提起上訴的，則法院可作出任何命令或指令。法院在審理上訴時，有權(quán)委任二名技術(shù)陪審員，其中一人為區(qū)法官或訴訟費用法官，另一人為出庭律師或律師。
(八)由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用
規(guī)則第48.1-48.6A條規(guī)定了由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用，主要包括：
1.申請法院作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人的開示命令，法院一般裁決被請求作出命令的人，承擔(dān)申請費用以及履行根據(jù)申請作出的任何命令之費用。但法院亦可考慮各種因素，作出不同的命令，包括：被請求作出命令的人反對申請理由的充分程度；提出申請的當(dāng)事人是否遵守有關(guān)訴前議定書。
2.法院在考慮是否作出有關(guān)訴訟外第三人的訴訟費用命令時，須追加該人為確定訴訟費用之程序當(dāng)事人，并給予其出席審理程序之合理機會，法院在審理程序中將進一步考慮有關(guān)事項。但對法律援助委員會作出命令、作出浪費訴訟費用命令、依規(guī)則第48.1條作出訴前開示或?qū)υV訟外第三人開示命令除外。
3.以受托人或遺產(chǎn)管理人身份參加任何訴訟程序的當(dāng)事人，訴訟費用從其作為受托人或遺產(chǎn)管理人身份管理的基金中開支，訴訟費用基于補償標(biāo)準(zhǔn)評定。但受托人或遺產(chǎn)管理人的行為追求基金目的以外的其他利益除外。
4.對未成年人或精神病人的當(dāng)事人向律師支付的訴訟費用，以及應(yīng)向未成年人或精神病人當(dāng)事人支付的訴訟費用，法院一般應(yīng)責(zé)令進行詳細(xì)評定。但如下情形無需進行訴訟費用詳細(xì)評定：(a)無需為保護未成年人或精神病人利益或財產(chǎn)而作出命令的；(b)他方當(dāng)事人已同意就未成年人或精神病人的訴訟費用，支付特定金額款項，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權(quán)利的；(c)法院已通過簡易評定方式，裁決應(yīng)支付給未成年人或精神病人的訴訟費用的，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權(quán)利的；(d)保險人或其他人有責(zé)任清償未成年人或精神病人應(yīng)支付其律師的律師費用，以及法院認(rèn)為，保險人或其他人在經(jīng)濟上有能力清償有關(guān)費用的。
5.本人參加訴訟的當(dāng)事人之訴訟費用由其他各方當(dāng)事人支付的，不得超過當(dāng)事人由訴訟人時準(zhǔn)許收取訴訟費用的三分之二，但存在補償費用的情形除外。本人參加訴訟的當(dāng)事人可取得的訴訟費用補償，包括：如有關(guān)事務(wù)由訴訟人當(dāng)事人完成，所準(zhǔn)許收取或補償?shù)馁M用；該人就訴訟取得法律服務(wù)所合理支出的費用；以及為對評定主張的訴訟費用而請求專家?guī)椭馁M用。
6.集團訴訟費用命令。
如簽發(fā)集團訴訟命令的，依規(guī)則第48.6A條確定有關(guān)訴訟費用。除法院另有指令外，就集團訴訟當(dāng)事人作出的共同訴訟費用，每一集團訴訟當(dāng)事人按共同訴訟費用的份額，分別承擔(dān)責(zé)任。所謂共同訴訟費用(commoncosts)，指有關(guān)集團訴訟命令事項所產(chǎn)生的訴訟費用、進行試驗性訴訟程序所產(chǎn)生的單一訴訟費用、以及首席律師在管理集團訴訟中所產(chǎn)生的訴訟費用。如集團訴訟當(dāng)事人系承擔(dān)訴訟費用當(dāng)事人的，則除承擔(dān)應(yīng)向接受訴訟費用當(dāng)事人支付的訴訟費用外，還須負(fù)擔(dān)有關(guān)單一訴訟費用((individuralcosts，即集團登記中單一訴訟所產(chǎn)生的訴訟費用)、以及與所有其他集團訴訟當(dāng)事人一并平均分?jǐn)偣餐V訟費用。
法院就一項或多項集團訴訟命令事項、以及僅涉及單一訴訟的事項之申請或?qū)徖沓绦?，作出訴訟費用命令的，應(yīng)就共同和單一訴訟費用的承擔(dān)比例作出命令。如某一訴訟在集團登記前便已產(chǎn)生共同訴訟費用的，法院可責(zé)令集團訴訟當(dāng)事人承擔(dān)有關(guān)訴訟費用的比例。如從集團登記中撤銷某一訴訟的，法院可就該訴訟作出訴訟費用命令，包括至該訴訟從集團登記中撤銷之日止所產(chǎn)生的共同訴訟費用比例。管理法院可責(zé)令集團登記的原告承擔(dān)或分擔(dān)解決共同事項的訴訟費用，或者有關(guān)試驗性訴訟的訴訟費用。
四、律師費用
規(guī)則有關(guān)訴訟費用的規(guī)定很多涉及到律師費用，第48章第2節(jié)又專門就律師收取委托人的費用特殊情形作出了規(guī)定。
(一)律師與委托人費用詳細(xì)評定之基礎(chǔ)
律師收取委托人的費用，根據(jù)補償基礎(chǔ)評定，除律師與委托人已達(dá)成書面協(xié)議，準(zhǔn)許律師費金額可高于委托人能從他方當(dāng)事人處補償?shù)馁M用之外。但可作如下推定：(a)如訴訟費用的產(chǎn)生經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定已合理產(chǎn)生；(b)如訴訟費用的金額經(jīng)委托人明示或默示同意的，推定金額合理；(c)費用性質(zhì)特別、金額特殊、且律師未告知委托人，有關(guān)訴訟費用最終不一定能從他方當(dāng)事人處全部取得補償?shù)模贫樵V訟費用產(chǎn)生不合理。
(二)浪費訴訟費用命令
規(guī)則第48.7條針對訴訟人，規(guī)定了法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟人對訴訟費用承擔(dān)個人責(zé)任的浪費訴訟費用命令。法院可依職權(quán)作出浪費訴訟費用命令，當(dāng)事人亦可通過通過書面或言詞方式申請這一命令。
法院作出浪費訴訟費用命令條件為：訴訟人行為不適當(dāng)、不合理或者有過失的；其行為導(dǎo)致一方當(dāng)事人產(chǎn)生不必要的訴訟費用；以及無論如何，責(zé)令訴訟人全部或部分補償有關(guān)當(dāng)事人的訴訟費用為公正的。當(dāng)事人提出的申請通知書及證據(jù)須明確提出，有關(guān)訴訟人為或者不為何種行為，以及請求責(zé)令其承擔(dān)的訴訟費用。
法院應(yīng)就每一案件應(yīng)遵循的程序作出指令，以確保對系爭事項的審理，視不同情況采取公平、簡潔、便利的方式。在第一階段，法院須確信，當(dāng)事人已向法院提交證據(jù)或其他材料，如果訴訟人不予答辯，將可能導(dǎo)致法院作出浪費訴訟費用命令，且作出有關(guān)命令的程序是公正的。在第二階段，法院應(yīng)給予訴訟人以合理機會向法院陳述理由，再考慮是否作出浪費訴訟費用命令。法院在作出浪費訴訟費用命令前，可責(zé)令訴訟費用法官或區(qū)法官對有關(guān)事項進行調(diào)查，并向法院報告。
(三)風(fēng)險收費
英國的訴訟成本在世界范圍來看是相當(dāng)高的，重要原因之一是律師的小時費率制度，且無上限，并不考慮訴訟結(jié)果，而敗訴方則須承擔(dān)勝訴方的訴訟費用。近年來，英國允許律師基于風(fēng)險收費協(xié)議收費，如委托人敗訴，無需支付律師費，但如委托人勝訴的，則律師除收取正常律師費用外，另外收取勝訴費，金額可直至小時費率的100％。
委托人可申請法院對基本訴訟費用、遞增比例、或?qū)烧哌M行評定，亦可申請法院降低律師已根據(jù)風(fēng)險收費協(xié)議，向委托人收取的比例遞增費用。申請通知書須列明如下事項：降低比例遞增的理由；以及遞增的比例應(yīng)該是什么。法院在評定律師費用比例遞增時，應(yīng)考慮所有相關(guān)因素，比如：應(yīng)支付手續(xù)費或費用的情形可能不發(fā)生的風(fēng)險；未預(yù)付款項產(chǎn)生的不利；可根據(jù)風(fēng)險協(xié)議支付的金額，是否限于委托人可獲取的任何損害賠償之特定比例；律師與辯護律師之間是否存在風(fēng)險收費協(xié)議；律師對任何費用補償?shù)呢?zé)任。
(四)律師費用評定程序
律師須自評定律師費用命令送達(dá)28日內(nèi)，向委托人送達(dá)律師費用明細(xì)表(abreakdownofcosts)。委托人須自律師費用明細(xì)表送達(dá)之日起14日內(nèi)，送達(dá)律師費用爭點書。如律師希望送達(dá)回復(fù)書的，須自律師費用爭點書送達(dá)14日內(nèi)向委托人送達(dá)。各方當(dāng)事人皆可提交確定審理程序日期的請求書，提交期間為：律師費用爭點書送達(dá)后，但自評定律師費用命令作出3個月內(nèi)。
請求書須載明舉行詳細(xì)評定聽審程序預(yù)計的時間長度，提出請求書時須一并提交如下文書副本：發(fā)送律師費用清單或者對律師費用清單進行評定的命令；送達(dá)供評定的律師費用清單；律師費用明細(xì)表，以及隨律師費用明細(xì)表一并送達(dá)的任何發(fā)票或帳目；律師費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達(dá)成協(xié)議，價值如何，以及哪些項目尚有爭議，價值如何；所有訴訟費用爭點書副本，并加以批注，表明法院已向其他訴訟當(dāng)事人通知請求舉行的評定聽審程序細(xì)節(jié)；送達(dá)的任何回復(fù)書；提交請求書的當(dāng)事人或其律師簽署，列明訴訟程序中所有當(dāng)事人姓名和送達(dá)地址的聲明。法院至少應(yīng)提前14日，將律師費用詳細(xì)評定聽審程序舉行的時間和地點，通知有關(guān)人士。
五、法律援助
(一)法律援助機構(gòu)
英國是世界上最早實行法律援助、法律援助制度最為完善、援助開支最高的國家之一。英國1992年法律援助共支出6.82億英鎊，1996至1997年度為14.78億英鎊，1998至1999年度預(yù)計為16.02英鎊。英國的法律援助由法律援助委員會(TheLegalAidBoard)負(fù)責(zé)，法律援助委員會由12-17人組成，成員由司法大臣任命并對司法大臣負(fù)責(zé)，至少應(yīng)包括兩名由律師公會推薦的事務(wù)律師和兩名由律師聯(lián)合委員會推薦的出庭律師。司法大臣有權(quán)制訂法律援助方面的規(guī)章和命令、監(jiān)督和管理法律援助事務(wù)、協(xié)同財政部決定法律援助基金的使用。
英國近年來的民事司法改革特別關(guān)注法律援助問題，就法律援助委員會和法律服務(wù)委員會(LegalServicesCommission)作了許多規(guī)定，努力解決經(jīng)濟能力不同的當(dāng)事人在接近司法的平等性。英國現(xiàn)行法律援助的主要依據(jù)包括：《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)規(guī)則》、《1999年接近司法法》、《2000年社區(qū)法律服務(wù)(訴訟費用保護)規(guī)則》?！?999年接近司法法》和《民事訴訟規(guī)則》設(shè)置了新的法律服務(wù)委員會，作為社區(qū)法律服務(wù)署(theCommunityLegalService)組成部分，保障依經(jīng)濟原則在社區(qū)范圍內(nèi)提供法律援助，在競爭基礎(chǔ)上向律師事務(wù)所授予援助業(yè)務(wù)特許權(quán)，支付固定的法律服務(wù)費用。進而，給付金錢案件將不再提供援助，原告可基于風(fēng)險合同聘請律師。
(二)法律援助的種類和形式
英國的法律援助大致可分為民事法律援助、刑事法律援助和特別訴訟法律援助三種。民事法律援助是法院在審理民事案件時，為符合法定條件的申請人提供的法律援助。刑事法律援助是對刑事被告人提供的法律援助。特別訴訟法律援助包括青少年訴訟程序(CareProceedings)中的援助和藐視法庭訴訟(ContemptProceedings)中的援助。
法律援助的形式大致包括：提供咨詢，法律協(xié)助和法律。根據(jù)《1999年接近司法法》第9條規(guī)定，法律服務(wù)委員會提供不同的服務(wù)級別(levelofservice)，包括：(1)法律幫助，即有關(guān)法律問題的咨詢和幫助，不包括訴訟和辯護；(2)在法院中的幫助，即在特定聽審程序中辯護，但并非正式地訴訟；(3)家事調(diào)解；(4)訴訟，分為調(diào)查幫助(InvestigativeHelp，即限于對潛在訴訟的是非曲直進行調(diào)查)和全面(FullRepresentation)；(5)批準(zhǔn)的家事幫助，具體形式有調(diào)解幫助(HelpwithMediation，即支持家事調(diào)解程序的法律咨詢)和概括性家事幫助(GeneralFamilyHelp，即幫助促成家事爭議的和解，而無需提起對抗制訴訟)；(6)資金資助，即在主要由私人出資的昂貴訴訟案件中，基于或涉及風(fēng)險收費協(xié)議，提供部分資金資助，具體形式包括調(diào)查資助(InvestigativeSupport，相當(dāng)于調(diào)查幫助)和訴訟資助(LitigationSupport，相當(dāng)于全面)。
(三)法律援助的條件和程序
申請人提出申請，符合一定的條件才能成為接受法律援助當(dāng)事人或法律服務(wù)委員會資助當(dāng)事人。依《1988年法律援助法》第15條規(guī)定，民事法律援助的申請人須符合兩項條件：一是基于合理的理由參與訴訟；二是財產(chǎn)狀況必須符合法律援助法律、規(guī)章的規(guī)定。而訴訟理由是否合理、財產(chǎn)狀況是否符合要求，由各級法院來判斷和執(zhí)行。其中財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常調(diào)整，如1995年，年收入7187英鎊(人身傷害案件為7920英鎊)以下的人，才有資格申請民事法律援助。其中年收入在2425至7187英鎊之間的人，在接受法律援助期間每月應(yīng)將其年收入中超過2425英鎊部分的三十六分之一捐給法律援助委員會；年收入在2425英鎊以下的人，沒有捐助之義務(wù)。另外除主管機關(guān)特別授權(quán)之外，申請民事法律援助的人，其“可支配資產(chǎn)(DisposableCapital)”金額不得超過6750英鎊(人身傷害的為8560英鎊)。
（一）綜合經(jīng)濟訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法訴訟是綜合經(jīng)濟訴訟，這種觀點承認(rèn)了經(jīng)濟法訴訟的存在，但對經(jīng)濟法訴訟沒有更深入的認(rèn)識，僅是將涉及經(jīng)濟內(nèi)容的法律歸結(jié)為經(jīng)濟法訴訟，主要是由于經(jīng)濟法訴訟的體系還沒建立。
（二）獨立經(jīng)濟訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法訴訟是獨立經(jīng)濟訴訟，目前，法律體系在不斷完善，各法律部門都有相應(yīng)的訴訟法，隨著法律體系的進一步完善，經(jīng)濟法部門也將出現(xiàn)相應(yīng)的經(jīng)濟訴訟法。經(jīng)濟法的目的是維護整體的經(jīng)濟利益，而這有助于獨立經(jīng)濟訴訟法的逐步實現(xiàn)。
（三）公益經(jīng)濟訴訟
有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法訴訟是公益經(jīng)濟訴訟，公益經(jīng)濟訴訟是對獨立經(jīng)濟訴訟的發(fā)展，主要強調(diào)的是經(jīng)濟法訴訟的公益實質(zhì)。公益經(jīng)濟訴訟體系是一套較為完善的經(jīng)濟法訴訟理論，不僅論證了經(jīng)濟法訴訟的獨立性，還對經(jīng)濟法訴訟體系進行了有力的支持。公益經(jīng)濟訴訟闡述了經(jīng)濟法的實質(zhì)，即維護整體的經(jīng)濟利益，公益經(jīng)濟訴訟的觀點是值得參考的。
二、獨立經(jīng)濟法訴訟的重要意義
訴訟是維護社會和諧，促進社會穩(wěn)定的一項重要的方法，經(jīng)濟法訴訟具有一定的現(xiàn)實意義，同時經(jīng)濟法訴訟的獨立性符合實際需要，是社會發(fā)展的必然選擇。
（一）特殊性的目標(biāo)
經(jīng)濟法訴訟的獨立性是受其特殊性的目標(biāo)影響的，經(jīng)濟法訴訟的目標(biāo)是維護整體經(jīng)濟利益。特殊性的目標(biāo)決定了經(jīng)濟訴訟法的體系，其他訴訟法的應(yīng)用，僅是權(quán)宜之計，是為了解決經(jīng)濟糾紛而制定的。但隨著社會的發(fā)展，其他訴訟法已經(jīng)不能滿足其需求，經(jīng)濟法訴訟的體系必將不斷完善。
（二）多樣性的主體
經(jīng)濟法是為了實現(xiàn)社會整體的經(jīng)濟利益，對宏觀調(diào)控與市場規(guī)制過程中“調(diào)制主體”與“調(diào)制受體”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行調(diào)節(jié)而制定的。在實際中，經(jīng)濟法能夠維護整體的經(jīng)濟利益，任何組織與個人根據(jù)經(jīng)濟法，都可以對違反經(jīng)濟法的行為進行訴訟。但在不同的領(lǐng)域，調(diào)制主體與調(diào)制受體在各方面的能力都存在不同，致使經(jīng)濟法訴訟將根據(jù)實際情況進行合理地處置，使其實現(xiàn)真正的公平。
（三）不健全的傳統(tǒng)訴訟體系
傳統(tǒng)的訴訟體系，關(guān)于民事、行政、刑事訴訟的體系中均規(guī)定人要與案件有直接的利害關(guān)系，但在經(jīng)濟法訴訟中維護的是整體的經(jīng)濟利益，整體利益是由個人利益構(gòu)成的，維護整體利益便是維護個人利益，這促進了人們維護整體利益的積極性。因為經(jīng)濟法訴訟的目的決定了任何人和組織對于違反經(jīng)濟法的行為均可以提訟，因此，人與案件的利害關(guān)系可有可無。傳統(tǒng)的訴訟體系并不健全，不能實現(xiàn)對整體經(jīng)濟利益的維護，經(jīng)濟法訴訟的獨立性將實現(xiàn)對整體利益的維護。
三、經(jīng)濟法訴訟獨立性與之相關(guān)的問題
（一）傳統(tǒng)訴訟體系方面
傳統(tǒng)訴訟體系方面存在諸多的不足，不利于經(jīng)濟法訴訟的獨立。當(dāng)一種違法行為產(chǎn)生時，可能涉及個人利益、整體利益，當(dāng)側(cè)重點侵害到整體利益時，要運用經(jīng)濟法訴訟進行解決。根據(jù)傳統(tǒng)訴訟體系，如果訴訟人在同時維護個人利益與集體利益時，追究民法、行政法責(zé)任，那么就可以根據(jù)訴訟經(jīng)濟原則進行統(tǒng)一處理；如果訴訟人僅是維護個人利益，便可根據(jù)民法，對經(jīng)濟法、行政法責(zé)任統(tǒng)一處理；如果訴訟人是維護集體利益，便可根據(jù)行政法，對民法、經(jīng)濟法責(zé)任統(tǒng)一處理。
（二）監(jiān)管程序方面
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，為了更好的管理經(jīng)濟現(xiàn)象，設(shè)立了獨立的經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)，其能夠?qū)π滦偷慕?jīng)濟違法行為進行及時有效的處理。并且新型的經(jīng)濟法訴訟并未改變訴訟方式，僅是為了更好的維護整體經(jīng)濟利益，并通過監(jiān)管促進經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)公平。
四、總結(jié)
[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟
我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關(guān)注的一個熱點問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。
一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關(guān)按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。
確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用?！皼]有救濟就沒有權(quán)利?！睉椃ㄔV訟是憲法上的權(quán)利救濟制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)。“一種無法訴諸法律保護的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因為沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨立的意義。
在現(xiàn)代法治社會的權(quán)利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權(quán)利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當(dāng)性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權(quán)利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權(quán)利能夠得到有效、及時的恢復(fù)。我國已經(jīng)建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發(fā)展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發(fā)生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權(quán)利爭議案件。由于憲法不能進入司法，缺乏相應(yīng)的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權(quán)利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態(tài)的存在不僅極大地?fù)p害了憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)，而且其本身也是違反憲法的。1998年發(fā)生在上海的女大學(xué)生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權(quán)案等，也在一定程度上印證了我國憲法進入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國人權(quán)保障機制的一項重要內(nèi)容。在我國政府簽署加合國的兩個人權(quán)公約以后，如何進一步完善我國的人權(quán)保障制度，并為最終批準(zhǔn)這兩個公約創(chuàng)造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權(quán)保障機制，既有一個完善各項人權(quán)保障的具體立法的問題，而憲法進入司法，建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的深化，公民的法律意識和權(quán)利意識已經(jīng)大為提高。在權(quán)利被侵犯時，人們更多地、經(jīng)常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護自身的合法權(quán)益。而現(xiàn)行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權(quán)利保障的法律制度實際上已經(jīng)落后于社會發(fā)展的需要，亟須進行改革。
二、憲法公民基本權(quán)利條款的直接效力
建立我國公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權(quán)利條款在訴訟中的直接效力的認(rèn)定。承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利的直接效力，實行公民基本權(quán)利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發(fā)達(dá)國家被普遍認(rèn)可，也為許多第三世界國家群起效法。
在英美法系，憲法基本權(quán)利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律?；緳?quán)利大多表現(xiàn)為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產(chǎn)物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰(zhàn)以后，也都逐步承認(rèn)憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規(guī)定：“下列基本權(quán)利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構(gòu)承擔(dān)義務(wù)？”；在學(xué)術(shù)界，基本權(quán)利可拘束行政機關(guān)一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規(guī)定：“關(guān)于權(quán)利、自由與保障的憲法規(guī)定，得直接適用?！睔W共體成員國的憲法基本權(quán)利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權(quán)利受到損害甚至可訴諸歐洲人權(quán)法院。
在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規(guī)范具有原則性，且無制裁性規(guī)定，憲法只能通過具體立法實現(xiàn)，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據(jù)此，憲法的基本權(quán)利也只能通過具體立法才能實現(xiàn)，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導(dǎo)致了我國憲法長期以來被排除在司法領(lǐng)域之外。
筆者認(rèn)為，憲法基本權(quán)利條款在其最終實現(xiàn)方式上可以有直接和間接的區(qū)分。然而從憲法規(guī)范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規(guī)范對一切國家機關(guān)、社會組織和公民的行為應(yīng)具有直接的法律效力。司法機關(guān)在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數(shù)情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關(guān)沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規(guī)范的原則性和概括性正是憲法作為公民權(quán)利的保障書而發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，也是憲法應(yīng)當(dāng)進入司法、建立公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規(guī)定公民基本權(quán)利的意義不只是對基本權(quán)利的確認(rèn)和宣告，還在于它是各項具體的人權(quán)立法的基本精神所在，是一個國家的公民權(quán)利保障制度的基礎(chǔ)和依據(jù)。憲法對公民權(quán)利的原則規(guī)定為司法機關(guān)具體適用法律、保障公民權(quán)利提供了基本的依據(jù)和指導(dǎo)；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現(xiàn)法律保護的真空。在我國近年來發(fā)生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規(guī)定在司法中的適用問題。
憲法規(guī)范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)以憲法為指導(dǎo)，必須符合憲法的精神；在依據(jù)普通法律不能解決公民基本權(quán)利的保障時，應(yīng)當(dāng)引入憲法或者進行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認(rèn)憲法的直接效力和司法適用的基礎(chǔ)上。確立基本權(quán)利的直接效力，對保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。
三、公民基本權(quán)利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權(quán)利的憲法訴訟，已經(jīng)成為當(dāng)代憲法發(fā)展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權(quán)利條款的約束對象和效力范圍的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。
在西方傳統(tǒng)憲法理論中，憲法基本權(quán)利的規(guī)定，是為了保障人民免遭國家權(quán)力（公權(quán)力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛(wèi)權(quán)”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權(quán)利的保障通常只是約束國家和國家機關(guān)，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關(guān)，特別是立法機關(guān)的立法行為和行政機關(guān)的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領(lǐng)域。如日本學(xué)者宮澤俊義認(rèn)為：“基本人權(quán)本來在國家關(guān)系上是保障一般國民的權(quán)利的”，私人相互之間的關(guān)系“原則上屬于私人自治的領(lǐng)域”。[4]
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變遷，大量的個人所有的工商企業(yè)等法人組織、學(xué)校、社會團體等社會組織的產(chǎn)生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優(yōu)勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權(quán)利。從而在西方國家中引起了人們對國家權(quán)力應(yīng)否介入私人領(lǐng)域，憲法的基本權(quán)利條款對私人之間關(guān)系的效力的關(guān)注。而在一些國家的司法實踐中也出現(xiàn)了司法機關(guān)受理傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中侵犯公民憲法基本權(quán)利的案例。在美國，基于憲法基本權(quán)利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統(tǒng)觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構(gòu)而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯(lián)系，則被認(rèn)為是一種“例外”。[5]
在德國，學(xué)者們提出了憲法基本權(quán)利“對第三者效力理論”，即憲法基本權(quán)利對國家與人民關(guān)系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權(quán)利是“最高層的規(guī)范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質(zhì)”罷了；主張憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權(quán)利”的規(guī)定，審理民事案件。G？Müller也認(rèn)為，基本權(quán)利乃“首要之規(guī)范”，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實現(xiàn)；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權(quán)利能有“對第三者”的效力。也有一些學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為將憲法基本權(quán)利的規(guī)定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]
1957年，德國聯(lián)邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認(rèn)定以契約規(guī)定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴(yán)“（第1條第1項）、以及”人格發(fā)展權(quán)“（第2條）等，此類契約應(yīng)為無效。強調(diào)民事法是受到憲法所預(yù)期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現(xiàn)了法院依據(jù)憲法基本權(quán)利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學(xué)參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經(jīng)審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國的憲法傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實的憲法規(guī)定來看，憲法規(guī)范不只是調(diào)整國家權(quán)力的運行以及國家機關(guān)與國家機關(guān)、國家機關(guān)與公民的關(guān)系，而且調(diào)整公民與公民之間的關(guān)系；不僅涉及公權(quán)力，而且也涉及私權(quán)力的領(lǐng)域。憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定對其所涉及的各類社會關(guān)系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關(guān)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)包括社會團體、經(jīng)濟組織、事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為在內(nèi)。主要理由如下：
第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調(diào)基本權(quán)利是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念。我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利相對于由國家機關(guān)具體行使的權(quán)力，是一種制約，然而國家機關(guān)不僅不能隨意侵犯公民的權(quán)利，同時還負(fù)有保障公民權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)。社會主義國家的性質(zhì)決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權(quán)力的對抗，當(dāng)然談不上“防衛(wèi)”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。
第二，從我國憲法的具體規(guī)定看，公民基本權(quán)利的條款不只是對國家和國家機關(guān)行使公權(quán)力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規(guī)定：“任何國家機關(guān)、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規(guī)定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！钡?4條規(guī)定：“退休人員的生活受國家和社會的保障?！钡?5條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！钡?8條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。”等等。憲法的上述規(guī)定表明了公民基本權(quán)利不僅是針對國家機關(guān)的，而且也是針對“社會”、“社會團體”、“組織”和“個人”的。國家機關(guān)以外的社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權(quán)利條款的直接約束。
第三，在現(xiàn)實生活中，侵犯公民基本權(quán)利的行為不只是來自國家機關(guān)，經(jīng)濟組織、基層自治組織、學(xué)校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權(quán)利的事件也時有發(fā)生。社會組織侵犯公民基本權(quán)利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經(jīng)濟組織對其所聘用人員，學(xué)校對其員工、學(xué)生，村民委員會對村民等，實施的侵權(quán)行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔(dān)了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發(fā)放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權(quán)力，侵犯被管理對象的基本權(quán)利。
在大多數(shù)情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔(dān)民事的、行政的和刑事的法律責(zé)任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權(quán)利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)。
在我國進行社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應(yīng)市場經(jīng)濟建設(shè)需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)是所有的憲法權(quán)利都具有直接效力，但根據(jù)我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認(rèn)為，在我國的憲法傳統(tǒng)中并不存在基本權(quán)利只是針對國家權(quán)力的“防衛(wèi)權(quán)”的觀念，憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定也不是約束國家機關(guān)的行為，在憲法訴訟制度的建立上應(yīng)當(dāng)不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領(lǐng)域的憲法訴訟要“易”于公權(quán)力的領(lǐng)域。
四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進入司法的習(xí)慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關(guān)的個案，要建立適應(yīng)我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規(guī)范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權(quán)利規(guī)范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應(yīng)社會的發(fā)展對權(quán)利保障的需要。例如，對公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，只限于保護公民的合法財產(chǎn)所有權(quán)，未能包含債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和具有財產(chǎn)性質(zhì)的公物使用權(quán)等權(quán)利。在關(guān)于公民人格尊嚴(yán)不受侵犯的條款中，規(guī)定了“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴(yán)的全部行為，難以避免在權(quán)利保障上出現(xiàn)遺漏。另一方面，我國現(xiàn)行憲法缺乏保障基本權(quán)利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴(yán)不受侵犯，尊重和保護它是國家的義務(wù)”；美國憲法中的“正當(dāng)法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)適時修改憲法，完善其規(guī)范化的程度。
第二，現(xiàn)行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權(quán)利的侵害，大多與國家機關(guān)，尤其是行政機關(guān)的行政管理活動有關(guān)。在現(xiàn)實生活中，行政機關(guān)尤其是基層行政機關(guān)違法侵犯公民基本權(quán)利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來的。而按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，法院不具有對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關(guān)的行政規(guī)范性文件的審查權(quán)。行政機關(guān)的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權(quán)利的，法院應(yīng)有權(quán)裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規(guī)定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關(guān)工作人員的制裁，它只能由法定的機關(guān)和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權(quán)的體制下，撤銷權(quán)的運用范圍又受到很大的限制。在我國現(xiàn)行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認(rèn)行為的違憲，因而不能產(chǎn)生法律效力。在這類情況下，往往只要確認(rèn)行為違憲而無效，公民被侵犯的權(quán)利即可得到恢復(fù)。主要適用于國家機關(guān)、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權(quán)利的決定、命令。二是確認(rèn)基本權(quán)利受侵犯的狀態(tài)，從而判定行為人承擔(dān)相應(yīng)的具體法律責(zé)任。在某些情況下，發(fā)生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認(rèn)行為是否有效并不能使公民被侵犯的權(quán)益得到恢復(fù)和補救，需要同時采取其他相應(yīng)的權(quán)利救濟手段。例如，發(fā)生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權(quán)案，確認(rèn)被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權(quán)利得以恢復(fù)。
第四，司法人員觀念上和素質(zhì)上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應(yīng)的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據(jù)的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權(quán)利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質(zhì)。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權(quán)利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經(jīng)驗。在適當(dāng)?shù)臅r候通過相應(yīng)的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但在對侵權(quán)行為的性質(zhì)判定和法律的適用上并不相同。虹口區(qū)人民法院一審按照侵犯公民的人身權(quán)和名譽權(quán)來判案，而上海市中級人民法院二審則認(rèn)為公民的人格尊嚴(yán)受法律保護，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規(guī)定，侵犯了錢某的人格權(quán)。在法律界引發(fā)了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權(quán)為由，要求其承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟損失200萬元。北京市西城區(qū)人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結(jié)果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據(jù)，致使公民憲法基本權(quán)利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關(guān)內(nèi)容可參見：王振民《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛(wèi)民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學(xué)出版社1999年11月版，第387頁。
［2］據(jù)《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準(zhǔn)公約之前就采用公約規(guī)定的準(zhǔn)則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認(rèn)定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負(fù)責(zé)”，把只有企業(yè)才有能力承擔(dān)的安全風(fēng)險，推給能力有限的自然人承擔(dān)，損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了《憲法》第42條第2款關(guān)于國家“加強勞動保護”的規(guī)定和《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，依照《民法通則》第58條第1款的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)屬于無效條款，不受法律保護，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。該案體現(xiàn)了憲法的原則規(guī)定在民事賠償案件中的具體應(yīng)用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。
［4］關(guān)于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第23-24頁。
［5］關(guān)于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權(quán)利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學(xué)基本理論》（下），社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第892頁。
［6］有關(guān)主張可參見周永坤著的《論憲法基本權(quán)利的直接效力》一文，載《中國法學(xué)》1997年第1期，第27頁。
［7］如各級人大罷免由其產(chǎn)生的國家機關(guān)工作人員，選民或選舉單位罷免由其產(chǎn)生的人民代表。
[參考文獻]
[1]韓大元，劉志剛。試論憲法訴訟的概念及其基本特征[J].法學(xué)評論，1998，（3）：26-30。
[2]程燎原，王人博。贏得神圣-權(quán)利及其救濟通論[M].濟南：山東人民出版社，1993.349。
[3]徐秀義。憲法學(xué)與政權(quán)建設(shè)理論綜述[M].北京：北京理工大學(xué)出版社，1990.47。
[4]宮澤俊義。日本國憲法精解：中譯本[M].北京：中國民主法制出版社，1990.162-185。
[主題詞]行政訴訟訴訟協(xié)調(diào)合意和解構(gòu)想
一、協(xié)調(diào)制度在審判實踐的應(yīng)用及存在問題
基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認(rèn)識到行政機關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟機關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述
（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念
中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。
（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同
訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應(yīng)厘清。
1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。
2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度
在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關(guān)的獨立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。
第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進行自由選擇的權(quán)力，其實質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。
三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度。
如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點。
（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)
訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進行協(xié)調(diào)。
3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。
（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型
公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。
4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。
（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式
行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。
行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。
（五）協(xié)調(diào)制度的救濟
當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?，?dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。
[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。
[主題詞]行政訴訟訴訟協(xié)調(diào)合意和解構(gòu)想
一、協(xié)調(diào)制度在審判實踐的應(yīng)用及存在問題
基于“司法不能干預(yù)行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調(diào)解是明確的。行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。行政訴訟不適用調(diào)解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認(rèn)的現(xiàn)實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協(xié)調(diào)的結(jié)果。據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結(jié)案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認(rèn)識到行政機關(guān)的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達(dá)成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數(shù)都是法院找原、被告或第三人進行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”的結(jié)果，尤其是發(fā)現(xiàn)被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調(diào)解，并不意味著協(xié)調(diào)不能作為行政訴訟中的一個手段或環(huán)節(jié)來解決爭議。只是由于法律沒有規(guī)定協(xié)調(diào)制度，協(xié)調(diào)的結(jié)果是通過撤訴的方式結(jié)案。在政治、經(jīng)濟不斷飛速發(fā)展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復(fù)雜，為定紛定爭，構(gòu)建和諧的官民關(guān)系，節(jié)約司法資源，在行政訴訟中選用協(xié)調(diào)來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規(guī)范，審判實踐中的協(xié)調(diào)方式可能出現(xiàn)下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監(jiān)督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權(quán)利救濟機關(guān)，又負(fù)有監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協(xié)調(diào)結(jié)案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協(xié)調(diào)，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規(guī)定的原告撤訴“是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”視而不見?！啊缎姓V訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達(dá)到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協(xié)迫原告接受和解而撤訴。行政機關(guān)的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務(wù)普升的重要依據(jù)。因此，某些行政機關(guān)面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達(dá)到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權(quán)益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協(xié)調(diào)很多是達(dá)成“合意和解”協(xié)議后以撤訴的形式出現(xiàn)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現(xiàn)行法律規(guī)定之外，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關(guān)或第三人完全可以對協(xié)議內(nèi)容置之不理，此種情況下，相對人既無權(quán)對抗行政機關(guān)或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協(xié)調(diào)方式被廣泛應(yīng)用及實踐中出現(xiàn)的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關(guān)來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協(xié)調(diào)理論的研究，更應(yīng)盡快從立法上加以規(guī)范。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)概述
（一）訴訟協(xié)調(diào)的概念
中國社會科學(xué)院綜合研究所對“協(xié)調(diào)”的解釋是：“使配合得適應(yīng)?！盵3]可見，協(xié)調(diào)必須有第三方的合介入和努力。訴訟協(xié)調(diào)，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協(xié)調(diào)工作，引導(dǎo)當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟的行為。訴訟協(xié)調(diào)既是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，又是法院“準(zhǔn)審判職能”的體現(xiàn)。[4]法官主要是給當(dāng)事人各方擔(dān)供“合意和解”的便利條件，指出各方當(dāng)事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，讓當(dāng)事人明了法理，知曉是非，讓當(dāng)事人各方自愿進行利益衡量，以便達(dá)成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導(dǎo)”作用。
（二）訴訟和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解的異同
訴訟和解，協(xié)調(diào)、調(diào)解都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，并且都是其實體權(quán)利或訴訟權(quán)利自由處分的體現(xiàn)，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協(xié)調(diào)、調(diào)解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應(yīng)厘清。
1、訴訟和解與訴訟協(xié)調(diào)。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當(dāng)事人的自主協(xié)商而達(dá)成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協(xié)調(diào)，完全基于當(dāng)事人各方的平等自愿，自主協(xié)商而達(dá)成，所以和解和協(xié)調(diào)的主要區(qū)別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導(dǎo)”。
2、訴訟調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)。根據(jù)中國社會科學(xué)院語言研究所解釋，調(diào)解意為“勸說雙方消除糾紛?！盵5]訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調(diào)解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調(diào)解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導(dǎo)和促進當(dāng)事人各方盡快“合意和解”，從而終結(jié)訴訟程序的行為。訴訟協(xié)調(diào)和訴訟調(diào)解的共同點表現(xiàn)在：第一，兩者的制度基礎(chǔ)相同，都是建立在當(dāng)事人“合意和解”的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人權(quán)利自由處分的結(jié)果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協(xié)調(diào)還是訴訟調(diào)解都是有法官作為第三方參加，是法官職權(quán)行為與當(dāng)事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。但訴訟協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協(xié)調(diào)中，法官只起“引導(dǎo)”作用，鼓勵當(dāng)事人“合意和解”，但并不為雙方當(dāng)事人提出具體的和解方案；而訴訟調(diào)解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促進當(dāng)事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應(yīng)選擇引入?yún)f(xié)調(diào)制度
在訴訟和解、訴訟協(xié)調(diào)、訴訟調(diào)解三者之間，筆者認(rèn)為我國行政訴訟中應(yīng)選擇引入訴訟協(xié)調(diào)制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調(diào)當(dāng)事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導(dǎo)”和“促進”，當(dāng)事人“合意和解”效率不高，而且數(shù)量有限，起不到充分發(fā)揮“合意和解”定紛止?fàn)幗K止訴訟功能的作用。筆者認(rèn)為，隨著協(xié)調(diào)制度的建立，完全可以將審判實踐中數(shù)量不多的和解歸入“協(xié)調(diào)”的大概念中，成為協(xié)調(diào)制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調(diào)解制度有違“司法不能干預(yù)行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權(quán)”分別設(shè)立、各司其職、相互制約的現(xiàn)念，作為公權(quán)力的行政權(quán)與司法權(quán)一樣具有獨立性，“司法不能干預(yù)行政”，“而法院的調(diào)解制度，偏重于過強調(diào)法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是作為法院調(diào)解工作的對象，法院在當(dāng)事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導(dǎo)作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關(guān)的獨立行政權(quán)處于尷尬的境地，有“司法干預(yù)行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)機制有其理論基礎(chǔ)。訴訟協(xié)調(diào)既可以調(diào)動法官引導(dǎo)當(dāng)事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預(yù)行政”之嫌疑，而且有其理論基礎(chǔ)。
第一，相關(guān)法律的規(guī)定，為協(xié)調(diào)制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規(guī)定原告可以撤訴，盡管法律條文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，但是依據(jù)此條規(guī)定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協(xié)調(diào)為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎(chǔ)上，對于可以通過協(xié)調(diào)使雙方達(dá)成“合意和解”的行政案件，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，做到既監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，又保障相對人的合法權(quán)益，既能使案結(jié)事了，又能融洽行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協(xié)調(diào)提供了可能性?，F(xiàn)在行政主要表現(xiàn)為自由裁量行政，絕對的羈束權(quán)限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權(quán)是指行政主體在行政活動中處理法律規(guī)定了一定幅度選擇權(quán)的行政事項和處理法律沒有明文規(guī)定的行政事項時進行自由選擇的權(quán)力，其實質(zhì)是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權(quán)的表現(xiàn)。如行政機關(guān)對職權(quán)的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關(guān)對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，就存在協(xié)調(diào)使雙方“合意和解”的基礎(chǔ)。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當(dāng)事人的“合意和解”為行政協(xié)調(diào)創(chuàng)造了條件。行政裁決而形成的法律關(guān)系較復(fù)雜，一方面存在民事糾紛雙方當(dāng)事人與裁決者（行政機關(guān)）之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面存在民事糾紛的雙方當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當(dāng)事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規(guī)定的前程下，就民事權(quán)利義務(wù)達(dá)成“和意和解”后，行政機關(guān)的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關(guān)維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產(chǎn)局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產(chǎn)過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認(rèn)為房產(chǎn)局頒證給岳某所依據(jù)的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經(jīng)法院協(xié)調(diào)后，原告鄧某與第三人岳某達(dá)成和解協(xié)議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現(xiàn)行政訴訟法未規(guī)定協(xié)調(diào)制度，故該案以原告撤訴結(jié)案。
三、構(gòu)建我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度
如何構(gòu)建我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度，筆者認(rèn)為，應(yīng)把握以下幾點。
（一）訴訟協(xié)調(diào)所形成“合意和解”的性質(zhì)
訴訟協(xié)調(diào)過程中當(dāng)事人達(dá)的“合意和解”的性質(zhì)，既是有“私法契約”的性質(zhì)，又具有“替代性裁判文書”的性質(zhì)。從效力上來看，當(dāng)事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協(xié)調(diào)的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協(xié)調(diào)應(yīng)建立在對立的當(dāng)事人各方權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進行。當(dāng)事人達(dá)成的“合意和解”協(xié)議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權(quán)益，可以把當(dāng)事人自行和解也介定為協(xié)調(diào)制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎(chǔ)上進行協(xié)調(diào)，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。訴訟協(xié)調(diào)不得就被訴具體行政行為的合法性進行協(xié)調(diào)。超級秘書網(wǎng)
3、堅持司法不干預(yù)行政原則。行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，堅持司法不干預(yù)行政原則。
（三）訴訟協(xié)調(diào)的案件類型
公權(quán)力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協(xié)調(diào)，對于不含民事權(quán)利義務(wù)且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)，只有可以協(xié)調(diào)的行政案才可以引入?yún)f(xié)調(diào)制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協(xié)調(diào)：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責(zé)的案件。
4、其它有可能通過協(xié)調(diào)解決的案件。
（四）訴訟協(xié)調(diào)的結(jié)案方式
行政訴訟協(xié)調(diào)案件采用行政裁定書的形式結(jié)案。當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經(jīng)審查后作出是否終結(jié)訴訟的裁定。
行政裁定書的內(nèi)容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當(dāng)事人已達(dá)成如下“合意和解”協(xié)議，敘述協(xié)議內(nèi)容并就協(xié)議的合法性進行判斷后作出確認(rèn)合法與否的認(rèn)定。接著就被訴具體行政行為與協(xié)議的關(guān)系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當(dāng)事人雙方應(yīng)按和解協(xié)議履行，當(dāng)事人可申請人民法院強制執(zhí)行經(jīng)確認(rèn)的和解協(xié)議內(nèi)容，最后，裁定案件終結(jié)訴訟或準(zhǔn)許原告撤訴。
（五）協(xié)調(diào)制度的救濟
當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”協(xié)議，經(jīng)法院裁定確認(rèn)后，當(dāng)事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協(xié)議出現(xiàn)情形之一的，法律應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木葷?dāng)事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當(dāng)事人真實意思的；④違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區(qū)法院網(wǎng)。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學(xué)》，2001年第2期。
[3]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協(xié)調(diào)制度的選擇“合意和解”協(xié)議的效力及結(jié)案方式》，來源于《漢制網(wǎng)》。
關(guān)鍵詞：詢問筆錄；證據(jù)能力；證據(jù)性質(zhì)
在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在窮盡其他手段所獲取的證據(jù)仍無法形成優(yōu)勢證據(jù)時，恰當(dāng)?shù)囊迷儐柟P錄[1]，能夠幫助法官及時撥開案件迷霧，查清案件事實定紛止?fàn)帯５诿袷略V訟實踐中，一方當(dāng)事人經(jīng)常會對對方所提供詢問筆錄的證明能力及證據(jù)性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，此時作為居中裁判的法官應(yīng)當(dāng)如何進行判定？筆者試圖從證據(jù)學(xué)理論角度來對司法實踐中所遇到的該問題進行探討，期許對民事訴訟實踐帶來裨益。
一、詢問筆錄在民事訴訟階段的證據(jù)能力
關(guān)于詢問筆錄在民事訴訟程序中是否具備證據(jù)能力，實踐中一直存在不同見解：即一種認(rèn)為詢問筆錄不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在民事訴訟中，除非該筆錄經(jīng)過刑事判決明確認(rèn)定其證據(jù)能力和證明力，否則法院不應(yīng)當(dāng)采信；另一種則認(rèn)為公安機關(guān)與作為裁判機關(guān)的法院具有同質(zhì)性[2]，支持公安機關(guān)所制作詢問筆錄的有效性，并堅信筆錄的證明力應(yīng)當(dāng)高于或大于民事訴訟中的其他證據(jù)。
對此，筆者認(rèn)為不能一概而論，詢問筆錄在符合證據(jù)能力的條件并經(jīng)過庭審中雙方舉證質(zhì)證后依然可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。在我國，證據(jù)理論上通常將證據(jù)能力稱為證據(jù)的法律性或合法性，即訴訟中提交的證據(jù)是否具有證據(jù)能力取決于其是否符合法律規(guī)定。從證據(jù)能力的定義來看，能夠證明案件事實且符合證據(jù)合法性的材料可以在民事訴訟中作為證據(jù)使用。
一般證據(jù)的合法性是指證據(jù)形式合法及證據(jù)提取方法合法。證據(jù)形式的合法性不等于用于證據(jù)使用的材料名稱必須符合法定的證據(jù)種類，否則就犯了形式主義錯誤。證據(jù)形式合法性是指法律對其有形式的規(guī)定，該證據(jù)必須具備該形式要求。例如單位出具的相關(guān)證明文書必須要有單位的印章，且要有單位相關(guān)負(fù)責(zé)人進行簽名（或蓋印章）確認(rèn)，否則該證據(jù)文書就沒有證明能力。詢問筆錄同樣需要符合公安機關(guān)關(guān)于制作筆錄的程序及形式要件。就詢問筆錄而言，證據(jù)提取方法合法尤為重要。在刑事訴訟活動中，公安機關(guān)如果針對犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的詢問筆錄是通過刑訊逼供等非法手段取得，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條、第二條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。在刑事訴訟程序所獲取非法證據(jù)不僅在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)予以排除，同樣在民事訴訟中也不能得到適用，另外公安機關(guān)在處理民事糾紛過程中采用違法手段而形成的詢問筆錄，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)也不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
因此，詢問筆錄在符合相關(guān)制作機關(guān)關(guān)于筆錄的形式要件和制作程序的同時，制作方法合法即可以在民事訴訟中具備證據(jù)能力。
二、詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)
根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第六十三條之規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄?！笨梢?，民訴法并沒有將詢問筆錄作為一種獨立的證據(jù)形式，也因此在實踐中對詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)認(rèn)識存有異議，筆者在下文中將結(jié)合司法實踐中的案例闡述自己見解。
【案例一】甲原系A(chǔ)公司的員工，A公司在籌劃車展時安排甲、乙值班，并將車鑰匙交由甲、乙保管。甲在凌晨轉(zhuǎn)移車輛過程中發(fā)生交通事故，致使一人死亡，甲承擔(dān)刑事責(zé)任同時承擔(dān)了對受害人家屬的賠償。乙在事故發(fā)生后及時向A公司作出了書面說明，一段時間后又向公安機關(guān)陳述事故過程并制作了詢問筆錄，但內(nèi)容幾乎完全不同。甲提供公安機關(guān)制作的詢問筆錄主張執(zhí)行公司職務(wù)導(dǎo)致事故發(fā)生應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)民事責(zé)任，而A公司則提供乙的書面說明辯解系甲的個人行為。乙的書面說明和詢問筆錄是查明案件事實的唯一直接證據(jù)，詢問筆錄的證據(jù)能力和證明力的認(rèn)定直接關(guān)系到雙方的責(zé)任承擔(dān)。
【案例二】丙、丁因建房問題發(fā)生爭吵打架受傷引起健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，公安機關(guān)在處理糾紛過程中制作了詢問筆錄，丙在訴訟過程中向法院申請調(diào)取公安機關(guān)制作的詢問筆錄來證明其主張的事實，但丁則認(rèn)為公安機關(guān)工作人員與對方存在利害關(guān)系，在筆錄中記載了對已不利的事實，之后又強迫其在筆錄上捺印。
（一）詢問筆錄不是書證
書證是指能夠根據(jù)其表達(dá)的思想和記載的內(nèi)容來查明案件情況的書面記載或其他物品，包含了一般書證和公文書證。根據(jù)書證的內(nèi)涵，書證應(yīng)當(dāng)是隨著時間的發(fā)展而自然留下來的，一般在案件或糾紛發(fā)生之前就已經(jīng)形成，內(nèi)容固定，具有相當(dāng)?shù)目陀^性。筆者認(rèn)為詢問筆錄是公安機關(guān)在糾紛發(fā)生時或之后根據(jù)特定人員的陳述所制作的筆錄，筆錄內(nèi)容隨著被詢問人陳述的變化而變化，不具備相當(dāng)客觀性，而且是在糾紛發(fā)生之后才形成，不符合一般書證的基本內(nèi)涵。雖然詢問筆錄系由特定國家權(quán)力機關(guān)經(jīng)過法定的制作程序，并形成規(guī)格化的文書格式，外觀上符合公文書證的特征，但公文書證制作者和證明者應(yīng)當(dāng)是同一主體，且公文書證內(nèi)容是文書出具機關(guān)對待證事實的說明或意見，具有客觀性和中立性特點。而詢問筆錄采用一問一答來記錄內(nèi)容，雖然詢問人在問題設(shè)置時可能存在主觀見解，但詢問筆錄更多的是表現(xiàn)被詢問者的主觀思想和意見，并非筆錄制作者對于待證事實的意見和思想。如果認(rèn)定公安機關(guān)制作的詢問筆錄屬于公文書證，具體到案例一，因公文書證的證據(jù)力高于書面說明，則會忽視乙在陳述相同事實時的矛盾性而直接導(dǎo)致A公司承擔(dān)賠償責(zé)任，難以實現(xiàn)公平正義。
從反面來看，如果認(rèn)定詢問筆錄屬于書證，則在庭審中雙方當(dāng)事人僅需對詢問筆錄形式真實性進行質(zhì)證，如果形式真實，就相當(dāng)于一方當(dāng)事人認(rèn)可了詢問筆錄中所記載的內(nèi)容，考慮到被詢問者的主觀意思易變性，這并不利于查清案件或糾紛客觀事實。因此，詢問筆錄在證據(jù)形式上既非一般書證，也非公文書證，在司法實踐中無法適用《證據(jù)規(guī)定》第77條中“國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，將詢問筆錄排除在公文書證之外可以有效避免當(dāng)事人在“人情社會”為了一己利益而尋求公權(quán)力的幫助，能夠保證雙方在民事訴訟中平等的舉證能力。
（二）詢問筆錄原則上屬于證人證言
最高人民法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定，民事訴訟的證人證言是證人以其所了解的案件事實向法院所作的陳述，因而實踐中就因為詢問筆錄中被詢問人不是向法院做陳述而多被認(rèn)為是書證排除其民事訴訟中的證人證言形式。這其實是對證人證言含義的誤解，廣義上的證人證言是指證人就自己所目睹或感知的案件事實向司法或執(zhí)法機關(guān)所做的陳述。雖然詢問筆錄制作過程中是被詢問人向公安機關(guān)所做陳述，但詢問筆錄只是特定人員就特定事項陳述的記載，筆錄只是特定人員陳述的內(nèi)容載體，在證人證言的外延范圍內(nèi)。在具體案件審理中，并非被詢問人所陳述的人員對象具備證明力，而是被詢問人所陳述的內(nèi)容可能證明待證事實。
其次，我國法律并沒有對書面證言予以禁止，只是規(guī)定法院在審查認(rèn)定案件事實時，如果證人未經(jīng)允許而不出庭作證接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢的書面證言，且無其他證據(jù)相互佐證的，不能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。但這是法院關(guān)于證人證言證明力的判斷，并非對于證人證言形式的界定。在案例一中，乙屬于民事訴訟上的證人，詢問筆錄是乙在公安機關(guān)對案件事實的陳述，屬于刑事訴訟中的書面證言。如果未經(jīng)生效的刑事裁判文書認(rèn)定，乙在公安所陳述的證言并不能當(dāng)然的證明事發(fā)當(dāng)時的過程，而應(yīng)當(dāng)申請乙作為證人到庭接受雙方質(zhì)詢，其證言才能作為定案依據(jù)。
故避開詢問筆錄的外在形式，而從其形式掩蓋下的實質(zhì)內(nèi)容考慮，原則上將其歸類于證人證言更加符合證據(jù)學(xué)理論。
（三）詢問筆錄的其他性質(zhì)
在案例二中，公安機關(guān)在處理糾紛中對丙、丁雙方均進行了詢問并制作相應(yīng)的筆錄，但出于當(dāng)事人趨利避害本性對事發(fā)過程陳述存有差異。丙、丁作為糾紛相對人，在民事訴訟過程中已經(jīng)由被詢問人轉(zhuǎn)變?yōu)榘讣?dāng)事人。
此時詢問筆錄的實質(zhì)是民事訴訟中的當(dāng)事人將自己在糾紛過程中的行為及思想向公安機關(guān)進行陳述，本質(zhì)上這同當(dāng)事人當(dāng)庭直接向法院進行陳述并無差異。因此詢問筆錄除了具備證人證言性質(zhì)外，在特定條件下還可能轉(zhuǎn)化為民事訴訟中的當(dāng)事人的陳述。由于當(dāng)事人陳述的易變性及趨利避害心里，該詢問筆錄在證據(jù)力上判斷上只能說明雙方經(jīng)常發(fā)生本案糾紛，除非丙、乙在詢問筆錄中自認(rèn)的事實，否則無法證明丙、丁在糾紛中的過錯程度，法官仍然需要結(jié)合其他證據(jù)佐證才能認(rèn)定案件事實及過錯程度。
三、結(jié)語
經(jīng)過公安機關(guān)合法制作且形式合法的詢問筆錄在民事訴訟中性質(zhì)上屬于證人證言或當(dāng)事人陳述，非經(jīng)經(jīng)生效法律文書確定的案件或糾紛事實，不能當(dāng)然的作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。雙方當(dāng)事人在庭審中應(yīng)當(dāng)根據(jù)詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)，圍繞證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性及針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進行質(zhì)疑、說明與辯駁。
注釋：
[1] 詢問筆錄廣義上泛指公權(quán)力機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，對相對人就某一問題進行詢問所制作的筆錄，狹義上是指在刑事訴訟中或公安機關(guān)處理民事糾紛中，公安機關(guān)對犯罪嫌疑人以外的人或民事糾紛相關(guān)人員就相關(guān)案件或糾紛事實進行詢問，并對其陳述所制作的筆錄。本文以狹義的詢問筆錄為討論對象。
[2] 同質(zhì)性是指長期以來人們普遍認(rèn)為司法機關(guān)主要指人民法院、檢察院、公安機關(guān)和司法行政機關(guān)，因而認(rèn)為公安機關(guān)制作詢問筆錄的行為具備司法性。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質(zhì)；程序性質(zhì)
中圖分類號：D925.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實施的目的、性質(zhì)、相應(yīng)的理論基礎(chǔ)知識以及如何進行程序構(gòu)件在學(xué)術(shù)界內(nèi)一直是一個爭執(zhí)不下的論點，并且眾多學(xué)著提出了各類不同的觀點。本論文認(rèn)為，要想平穩(wěn)推進該制度的順利進行，只有充分明確理解該制度所具有的公認(rèn)性質(zhì)和特殊性質(zhì)，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價值，而且也具有重大實踐意義。
一、相關(guān)概念
在探討該制度的性質(zhì)之前應(yīng)當(dāng)對第三人和該制度的定義進行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經(jīng)熟知原告和被告雙方的地位關(guān)系，在訴訟中提出訴訟請求的當(dāng)事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當(dāng)事人，第三人便是在訴訟中除去原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權(quán)是否獨立的角度來看則分為獨立以及無獨立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨立請求權(quán)或者和在法律上和案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻發(fā)現(xiàn)對第三人撤銷之訴的定義，在經(jīng)濟發(fā)達(dá)的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權(quán)益的保護在世界范圍內(nèi)有很多通過再審或上訴的方式進行相應(yīng)保護制度，尤其是在法國和臺灣地區(qū)的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據(jù)。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產(chǎn)生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時，或者有損害的威脅時，而設(shè)立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導(dǎo)致不能影響訴訟判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟型訴訟。本論文結(jié)合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規(guī)定認(rèn)為第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)是指：通過審理民事訴訟案件結(jié)束后，法院作出的法律文書依據(jù)國家法律產(chǎn)生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當(dāng)事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯誤內(nèi)容（全部或部分）而維護自身的合法權(quán)益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產(chǎn)生既定判力的法律文書而進行的時候救濟保障，同時又要求第三人的權(quán)益受到損害時進行的法律保護，這充分體現(xiàn)了我國頒布實施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實體權(quán)益相保護的思想結(jié)合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質(zhì)及存在的不足
目前，主要通過程序性質(zhì)和訴的性質(zhì)兩個方面對于該制度應(yīng)當(dāng)?shù)降讓儆诤畏N性質(zhì)進行了深入而廣泛的研究。但是，在實際情況下具體論述性質(zhì)時，往往是從訴的性質(zhì)方面，或者并不區(qū)分這兩個性質(zhì)，從程序性質(zhì)的觀點來進行分析思考的學(xué)者則是很少，讓人民錯誤的理解成該制度的性質(zhì)就是通常情況下所說的訴的性質(zhì)。本論文認(rèn)為對性質(zhì)的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎(chǔ)上對訴訟標(biāo)的這個方面和訴訟請求這個方面分別進行了對比分析，在區(qū)分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序?qū)儆谀囊环N性質(zhì)。
（一）程序性質(zhì)
對于第三人撤銷之訴研究國內(nèi)學(xué)著普遍的認(rèn)為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟程序。但不同的學(xué)者對救濟程序獨特之處有著不一樣的高見：有的學(xué)者認(rèn)為該程序?qū)儆诖_定訴訟立案之后的瑕疵補救，應(yīng)當(dāng)對改案件從新審查，按照例外救濟程序的規(guī)定；而有的學(xué)者則認(rèn)為是該程序?qū)儆谑艿綋p害的第三人權(quán)益初次救濟，應(yīng)當(dāng)按照正常的訴訟程序規(guī)定。本論文認(rèn)為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質(zhì)。因此，可以明確看出對程序性質(zhì)的概述并非容易之事。
（二）訴的性質(zhì)
目前國內(nèi)學(xué)者對訴的性質(zhì)有不同的解釋觀點，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個說法得到了國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)同，認(rèn)為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務(wù)當(dāng)事人為主要對象。張衛(wèi)平[4]等著名學(xué)者則認(rèn)為第三撤銷之訴的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成之訴。肖建華學(xué)者也對張衛(wèi)平的說話進行了支持，并對在民訴中該制度的性質(zhì)進行了闡述，表明該制度應(yīng)當(dāng)屬于形成上訴的形式，而標(biāo)的則應(yīng)當(dāng)是原告聲明。
但也有的學(xué)者認(rèn)為對于形成之訴的性質(zhì)在訴訟法中和實體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當(dāng)事人好像同第三人之間仍有實體利益之間的糾紛，但是在實體法中，如果訴訟案件的當(dāng)事人原告勝訴的話，那么就可直接產(chǎn)生實體效力。從國家設(shè)置救濟第三人權(quán)益的角度來分析，該制度的設(shè)立是為了一次性將原訴訟案件中的當(dāng)事人和第三人之間的實體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認(rèn)為是與原訴訟案件中的無關(guān)的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現(xiàn)法律中訴說的實體權(quán)利，違背了訴訟法中的經(jīng)濟基準(zhǔn)。
2.混合型之訴說
有的學(xué)者也認(rèn)為該制度的性質(zhì)屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學(xué)者的說法為主。其中張妮學(xué)者認(rèn)為該制度被眾多學(xué)著普遍認(rèn)為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學(xué)者只看到了最終結(jié)果，并沒有深刻認(rèn)識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構(gòu)成應(yīng)當(dāng)從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，
有的學(xué)者對該制度具有的各種各樣的多重性質(zhì)早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質(zhì)，這就造成很多學(xué)者對該性質(zhì)的質(zhì)疑，是否全面概括了該制度的實質(zhì)性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區(qū)別在哪里，該制度的最終訴訟標(biāo)的是什么，并未全面解釋在這兩個方面的本質(zhì)區(qū)別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質(zhì)疑傳統(tǒng)訴訟類型的基礎(chǔ)上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據(jù)在訴訟案件過程中針對案件產(chǎn)生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質(zhì)。認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質(zhì)。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實體權(quán)益受損時能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟。因此，本觀點的提出本質(zhì)就是能夠?qū)Φ谌藨?yīng)當(dāng)擁有的實體權(quán)益受到傷害時，能夠進行積極客觀主要的救濟。
該理論的提出對國內(nèi)眾多學(xué)者公認(rèn)的理論進行了強而有力的抨擊，同時還為該制度應(yīng)當(dāng)屬于何種分類的具體研究工作提出了一個嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質(zhì)。另外并沒有論證第三人在實體法律中的關(guān)系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請求權(quán)實體之訴說
請求權(quán)實體之訴說是國家著名學(xué)者肖建國在質(zhì)疑該制度在實體法中一些比較基礎(chǔ)問題中提出來的。該理論中強調(diào)不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應(yīng)當(dāng)腳踏實地、求真務(wù)實的追求在實體法中該制度存在的基礎(chǔ)意義。為了更好的研究分析，肖建國學(xué)者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實體法程序法中，該制度在實體法中的受損害第三人的請求權(quán)進行了縝密細(xì)致研究后，結(jié)合國家的現(xiàn)有的法律知識體系，認(rèn)為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經(jīng)生效的原判定法律狀態(tài)對自己的不利影響。
對于該理論的豐富主要是學(xué)者通過國家現(xiàn)有的法律知識體系進行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實體法中對該制度應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利，但是對于如何防止解決在案前就應(yīng)當(dāng)享有該制度的權(quán)利，從這個理論的觀點來看仍然是難以解決的。另外，在實體法中賦予該制度的撤銷權(quán)只是一種抽象的權(quán)利，實際上并在實體法中并沒有擁有非常具體實在的權(quán)利，這在解決訴訟案件過程中的救濟爭執(zhí)糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結(jié)束語
國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護了第三人實體權(quán)益，但在具體實踐過程中，將該制度的程序應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學(xué)者或和國家法律有關(guān)的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質(zhì)，并對該制度具有的性質(zhì)中存在的不足進行了評析，希望對該制度在國內(nèi)更好的開展能夠起到積極的促進作用。
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