發(fā)布時間：2023-03-22 17:36:20
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟法修改論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
一、舉證時限制度的相關(guān)理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù),并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。
(二)日本
關(guān)鍵詞：民事訴訟；發(fā)回重審 ；審級利益
一、2012年民訴修改的主要的內(nèi)容
2012年10月，中國首次就司法改革白皮書，《中國的司法改革》白皮書。白皮書中指出，完善司法機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)配置，是中國司法改革的一個方向，旨在提高司法機關(guān)維護社會公平正義的能力。維護社會公平正義，是司法改革的價值取向。 司法職權(quán)配置的合理和優(yōu)化，直接關(guān)系到司法公正的實現(xiàn)。中國從解決影響司法公正的體制出發(fā)，加強司法機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)制約，理順上下級法院之間的關(guān)系。 為解決司法實踐中發(fā)回重審程序中存在的不規(guī)范為題，2012年修改的《民事訴訟法》對發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定進行了調(diào)整。
這次民事訴訟法共修改的部分約占整部民事訴訟法的四分之一。修改可主要分為這樣幾個部分：1.將誠實信用原則寫入民事訴訟法，使之成為法律明確認可的基本原則；2.設(shè)立公益訴訟制度，有效維護公共利益；3.設(shè)立小額訴訟程序；4.擴大檢察監(jiān)督領(lǐng)域、增加監(jiān)督的法律措施，強化檢察監(jiān)督的職能；5.增加案外第三人申請撤銷裁判制度，有利于更好的維護案外第三人的民事權(quán)益；6.增加對妨害民事訴訟行為的制裁；7.完善民事證據(jù)制度；8.擴大了司法公開；9.進一步完善二審程序；10.對再審制度進行調(diào)整。
2012年修改的《民事訴訟法》對上訴審的完善主要包括兩個方面：首先，充實了上訴審程序不開庭的條件。新修改的《民事訴訟法》將原來條文中的“在對事實核對清楚后”修改為“沒有提出新的事實、證據(jù)和理由”，即在事實認定、法律適用上都沒有新情況、新意見時，可以不公開審理。這些修改可以有效提高訴訟效率，而且完善了法院在上訴審審理之后的處理。新修改的《民事訴訟法》在上訴審的處理對象上增加了裁定；對原《民事訴訟法》關(guān)于上訴審發(fā)回重審的規(guī)定進行了修正；新的民訴訟法對于上訴狀的內(nèi)容也做了一些調(diào)整。
二、修改內(nèi)容對發(fā)回重審的調(diào)整及意義
2012年修改的《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審發(fā)回重審的調(diào)整主要涉及兩個方面，據(jù)以發(fā)回重審的事由和發(fā)回重審的次數(shù)。
（一）對據(jù)以發(fā)回重審的規(guī)定的修改
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十條的第二款、第三款、第四款規(guī)定了據(jù)以發(fā)回重審的事由。新《民事訴訟法》的這一條規(guī)定是對原《民事訴訟法》第一百五十三條的調(diào)整，對于據(jù)以發(fā)回重審的事由進行了三方面的修改
1.減少了據(jù)以發(fā)回重審的事由
原《民事訴訟法》對于民事訴訟上訴審必須改判的情形只規(guī)定了一種，即原判決適用法律錯誤，新《民事訴訟法》將認定事實錯誤也列為改判的適用對象。原《民事訴訟法》規(guī)定，原判決認定事實錯誤，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。即對于認定事實錯誤，第一選擇是發(fā)回人民法院審判；新《民事訴訟法》則將其修改為以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。也就是說，對于“認定事實錯誤”的上訴審案件，不能再發(fā)回重審，只以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。原審判決存在錯誤的，上訴審法院可視案件具體情況予以全部撤銷、部分撤銷、變更原審判決的內(nèi)容，并依法改判；原審裁定存在錯誤的，二審法院裁定撤銷原裁定，再分情況進行處理。
2.明確了據(jù)以發(fā)回重審的事由
2012年修改的《民事訴訟法》第一百七十三條第四款規(guī)定了必須發(fā)回重審情形。原判決嚴重違反法定程序的，應當裁定發(fā)回重審。第三款規(guī)定了可以發(fā)回重審的情形，原判決認定基本事實不清的，可以發(fā)回重審也可以查清事實后改判。據(jù)此，民事訴訟上訴審可以發(fā)回重審只能依據(jù)“認定基本事實不清”，而不是“事實不清、證據(jù)不足”；程序違法則指的是遺漏當事人、違法缺席判決之類的嚴重違反法定程序，而不是“違反法定程序，可能影響案件正確判決”。這種改變意在遏止司法實踐中上訴審法院隨意發(fā)回重審的現(xiàn)象。修改后的《民事訴訟法》不再將“證據(jù)不足”作為可以發(fā)回重審的事由。
新修訂的《民事訴訟法》對可能導致發(fā)回重審的違反法定程序，做了進一步的界定。首先違反法定程序的情形必須“嚴重”；其次，對違反法定程序列舉了兩種情形，遺漏當事人和違法缺席判決。新《民事訴訟法》對違反法定程序的規(guī)定，一定程度上是對1992年最高人民法院的關(guān)于適用《若干問題的意見》的吸納和發(fā)展。將1992年最高人民法院的司法解釋中，適用普通程序?qū)徖淼陌讣斒氯宋唇?jīng)傳票傳喚而缺席判決的規(guī)定在新民訴中以“違法缺席判決”的方式正式確立下來；將“其他嚴重違反法定程序”的規(guī)定直接吸納適用。這次的民事訴訟法修改，雖然將這兩種情形納入到民事訴訟法中，。但是對于司法解釋中提到的應當回避而回避，未經(jīng)開庭審理而做出判決的兩種情形，則沒有提及，在實踐中，可以將這兩種情形理解為“嚴重”的違反法定程序。1992年的司法解釋規(guī)定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，上訴審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。但是新修訂的《民事訴訟法》將遺漏當事人作為嚴重違反法定程序的一種情形，必須發(fā)回重審。《民事訴訟法》的這種規(guī)定更好的保護了訴訟當事人的審級利益和程序利益。
3.限制發(fā)回重審的次數(shù)
新《民事訴訟法》規(guī)定，不管因什么原因?qū)讣l(fā)回重審，一個案件只能發(fā)回重審一次。這項規(guī)定是2012年《民事訴訟法》修訂新增加的內(nèi)容，即發(fā)回重審以一次為限。這樣規(guī)定的目的在于防止上下級法院之間的“踢皮球”，能夠更好的維護當事人的合法權(quán)利以及避免司法資源的浪費。
原《民事訴訟法》中并沒有對發(fā)回重審的次數(shù)進行限制，只有最高人民法院2002年7月31日的《發(fā)回重審規(guī)定》對發(fā)回重審次數(shù)進行了一定的限制，即上訴審法院根據(jù)“認定事實錯誤”，“認定事實不清，證據(jù)不足”將案件發(fā)回原審法院重審的，對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，上訴審法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的，不能再次發(fā)回重審，只能查清事實后改判。
（二）新《民事訴訟法》對于解決發(fā)回重審實踐問題的意義
這次的民事訴訟法修訂可以解決或者緩解民事訴訟發(fā)回重審工作中的許多問題，對于維護司法公正、踐行司法為民具有重要意義。
1.徹底解決了多次發(fā)回重審的問題
新《民事訴訟法》中規(guī)定發(fā)回重審一次為限，就在保證司法保證司法公正，同時也需兼顧訴訟效率，避免了司法資源不必要的浪費。這一規(guī)定也解決了民事訴訟實踐中的多次發(fā)回重審問題。
2.解決了據(jù)以發(fā)回重審事由適用主觀隨意性大的問題
這次修改，明確減了發(fā)回重審的事實方面的事由，對程序方面的發(fā)回重審事由也明確進行了限制。這就限制了法官在辦案時主觀隨意性的發(fā)揮空間。
3.一定程度上解決了“內(nèi)部指導函”的適用問題
新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定判決書和裁定書應當寫明裁決的事實和理由，且公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書。在這種情況下，“內(nèi)部指導函”也就失去了存在的必要性。（作者單位：青海民族大學法學院）
參考文獻：
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[論文關(guān)鍵詞]監(jiān)視居住 強制措施 完善措施
監(jiān)視居住是我國《刑事訴訟法》所確立的五種強制措施之一,具體是指人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)在刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人、被告人采用的,命令其不得擅自離開住所或者居所并對其活動予以監(jiān)視和控制的一種強制方法。我國早在1979年刑事訴訟法就對這一強制措施做了規(guī)定,但是在司法實踐具體實施過程中存在著許多問題,理論界和實務(wù)界對其存廢展開了激烈的爭論,最后立法采取了保留完善的做法,在1996年修改《刑事訴訟法》時對監(jiān)視居住的一些規(guī)定進行了修正和完善,2012年新修改《刑事訴訟法》,也對監(jiān)視居住做了重大的修改。
一、我國監(jiān)視居住制度規(guī)定的現(xiàn)狀
監(jiān)視居住是我國刑事訴訟中的一項特有訴訟法律制度,英美法系國家刑事法律體系中并沒有監(jiān)視居住的規(guī)定,在大陸法系的國家或地區(qū)中,也只有極少數(shù)的國家和地區(qū)有類似監(jiān)視居住的規(guī)定。
在我國,監(jiān)視居住作為一種非羈押強制措施具有其存在的價值,但監(jiān)視居住在檢察環(huán)節(jié)適用過程中存在著許多問題,影響了其價值的發(fā)揮,2012年新修改的《刑事訴訟法》對監(jiān)視居住制度做了重大的修改和完善,一定程度上解決了監(jiān)視居住在實踐中存在的問題,如明確規(guī)定了監(jiān)視居住不同于取保候?qū)彽倪m用條件,必須是符合逮捕條件并且具有法律規(guī)定的法定情形的才可以適用監(jiān)視居住,實際上是了提高了監(jiān)視居住的適用條件;針對現(xiàn)實中存在的變相羈押犯罪嫌疑人的現(xiàn)象,規(guī)定了指定居所的監(jiān)視居住可以折抵刑期,從而有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益等等。這些規(guī)定都是進步的,但是監(jiān)視居住仍有許多問題亟需解決。下文將著重對檢察環(huán)節(jié)適用監(jiān)視居住存在的問題進行分析,并提出相應的完善途徑。
二、檢察環(huán)節(jié)適用監(jiān)視居住存在的問題
(一)司法實踐中適用監(jiān)視居住這一強制措施過少
檢察機關(guān)決定適用監(jiān)視居住強制措施的情況比較少,我國《刑事訴訟法》規(guī)定具體執(zhí)行監(jiān)視居住的機關(guān)是公安機關(guān),在目前的社會治安狀況下,由于警力比較緊張的緣故,不少地方的公安機關(guān)不愿意配合執(zhí)行人民檢察院做出的監(jiān)視居住決定。此外,采用指定居所方式進行監(jiān)視居住還會存在著高額的費用等現(xiàn)實問題,如住宿、餐費等。由于上述原因,公安機關(guān)往往不愿意執(zhí)行人民檢察院的監(jiān)視居住決定,因此檢察機關(guān)在實踐中很少適用這一強制措施。
(二)“住處”和“指定居所”的理解在實踐中存在混亂的問題
根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第98條規(guī)定:監(jiān)視居住的“住處”是指犯罪嫌疑人在辦案機關(guān)所在市、縣生活的合法住所;“指定居所”是指公安機關(guān)根據(jù)案件情況,在辦案機關(guān)所在的市、縣內(nèi)為犯罪嫌疑人指定的生活居所。但是即使有了這樣的規(guī)定,在司法實踐中,關(guān)于監(jiān)視居住的“住處”的理解和適用仍存在著混亂的現(xiàn)象,這次刑事訴訟法修改仍然沒有明確“住所”和“指定居所”的內(nèi)涵和外延,具體來說就是指“住處”和“指定居所”的具體空間范圍該有多大?對于性質(zhì)、社會危險程度不同的案件不區(qū)分其活動范圍是否合適?這些問題在這次新修改的《刑事訴訟法》中都沒有作出解釋,導致監(jiān)視居住在具體的執(zhí)行過程中出現(xiàn)混亂的局面。
(三)檢察環(huán)節(jié)適用監(jiān)視居住監(jiān)督制約機制不健全
新《刑事訴訟法》第七十三條第三款規(guī)定:人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。雖然明確了人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督責任,但是規(guī)定的比較籠統(tǒng),在實踐中操作性不強。監(jiān)視居住不屬于羈押性強制措施,不屬于國家賠償?shù)姆秶．敱槐O(jiān)視居住人的權(quán)益遭到侵害后,其權(quán)利救濟途徑也存在很大的欠缺,如辦案機關(guān)超期或違反指定場所進行監(jiān)視居住的,被監(jiān)視居住人可向哪個機關(guān)申訴來維護自己的合法權(quán)益?違法辦案人員該負什么樣的法律責任?新修改的《刑事訴訟法》并沒有做出具體的規(guī)定。
(四)公安機關(guān)在執(zhí)行檢察機關(guān)做出的監(jiān)視居住決定時存在許多問題
我國《刑事訴訟法》規(guī)定監(jiān)視居住的執(zhí)行機關(guān)是公安機關(guān),在實踐中有的公安機關(guān)違法在行政拘留所、留置室進行監(jiān)視居住,這實際上把監(jiān)視居住變成了變相的拘禁,非法剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益。在公安機關(guān)執(zhí)行監(jiān)視居住時還存在執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住人失去控制的現(xiàn)象,實踐中有的公安機關(guān)將犯罪嫌疑人、被告人置于其固定的住處,指派民警定期或不定期地對其活動進行監(jiān)視或要求其自行向公安機關(guān)進行匯報,實際并不進行嚴格的監(jiān)控。執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)視居住有名無實,被監(jiān)視居住人逃跑、偽造、毀滅證據(jù)的行為時有發(fā)生,妨礙了刑事訴訟的順利進行。
三、檢察環(huán)節(jié)適用監(jiān)視居住存在問題的解決途徑
(一)完善監(jiān)視居住具體執(zhí)行的方式
執(zhí)行機關(guān)采用何種執(zhí)行方式我國現(xiàn)行刑事法律并沒有做出明確的規(guī)定,司法實踐中主要存在兩種執(zhí)行方式:直接監(jiān)視和間接監(jiān)視,直接監(jiān)視是設(shè)置專人進行監(jiān)視,執(zhí)行監(jiān)視居住人對犯罪嫌疑人、被告人的行動自由直接監(jiān)控。間接監(jiān)視是被動的、定期的進行監(jiān)視,執(zhí)行監(jiān)視居住人不主動去監(jiān)視犯罪嫌疑人、被告人,而是讓其在指定的時間到指定地點報到,以此來監(jiān)視其是否脫離指定區(qū)域及其行為是否適當。由于職務(wù)犯罪案件的偵查難度一般比較大,犯罪嫌疑人、被告人反偵查能力強,而現(xiàn)代社會是一個信息社會,網(wǎng)絡(luò)、電話、媒體等途徑都能導致信息的傳播和泄露,而職務(wù)犯罪一般對案件的保密性要求比較高,采用間接監(jiān)視的方式并不能有效防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毀滅證據(jù)的行為,起不到有利于偵查的作用。在職務(wù)犯罪案件適用監(jiān)視居住這種強制措施時應當適用直接監(jiān)視的方式。
(二)規(guī)定由檢察機關(guān)的法警來具體執(zhí)行檢察機關(guān)的監(jiān)視居住決定
上面已經(jīng)提到公安機關(guān)存在警力不足等問題,在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了不少問題,建議將來立法時可以規(guī)定由檢察機關(guān)的法警來執(zhí)行檢察機關(guān)做出的監(jiān)視居住的決定,檢察機關(guān)自偵的案件是職務(wù)犯罪案件,這樣的案件對保密性要求比較高,如果由公安機關(guān)來執(zhí)行,可能會導致案情泄密等情況的發(fā)生,尤其當案件涉及公安機關(guān)內(nèi)部人員時。此外,職務(wù)犯罪偵查活動也具有很強的時效性和緊迫性,如果公安機關(guān)由于警力不足問題而不能及時來執(zhí)行監(jiān)視居住,必將對偵查工作的開展造成不利的影響。我國檢察機關(guān)現(xiàn)在擁有一支作風優(yōu)良的司法警察隊伍,完全有能力來執(zhí)行監(jiān)視居住任務(wù)。規(guī)定由檢察機關(guān)自己來執(zhí)行自己的監(jiān)視居住決定,可以有效避免推諉和扯皮,使監(jiān)視居住真正能夠得到切實執(zhí)行,發(fā)揮應有的作用。
(三)完善監(jiān)視居住的監(jiān)督制約機制
現(xiàn)行立法對監(jiān)視居住的監(jiān)督制約規(guī)定的比較模糊,新修改的《刑事訴訟法》第七十三條第四款規(guī)定:“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督”。這樣的規(guī)定在實踐中很難操作,將來可以通過司法解釋的形式對檢察機關(guān)具體如何對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行進行監(jiān)督進行進一步明確規(guī)定,增強其可操作性。由于監(jiān)視居住不屬于刑事羈押性強制措施,既不屬于行政訴訟受案范圍也不在國家賠償范圍之內(nèi),但是監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人、被告人影響比較大,建議國家賠償法將錯誤決定和執(zhí)行監(jiān)視居住納入國家賠償?shù)男辛?司法實踐中已有判令決定機關(guān)對沒有任何違法犯罪行為而被采取監(jiān)視居住措施的犯罪嫌疑人承擔賠償責任的判例。
論文關(guān)鍵詞 簡易程序 司法公正 司法效率 新刑事訴訟法 檢察工作
一、簡易程序的概念
所謂簡易程序，是指通過對刑事訴訟程序的一些環(huán)節(jié)、步驟加以不同程度的簡化，從而使案件得到快速處理的特別程序。簡易程序是相對于普通程序而言的。i通過設(shè)立科學的簡易程序，可以實現(xiàn)案件的繁簡分流，保障訴訟公正與訴訟效率之間的平衡。
二、新刑事訴訟法對簡易程序的修改完善
2012年3月14日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》（以下簡稱新刑事訴訟法）對1996年刑事訴訟法規(guī)定的簡易程序作了較大的修改，主要表現(xiàn)為如下幾個方面：
（一）擴大簡易程序的適用范圍
新刑事訴訟法第208條規(guī)定了適用簡易程序的積極條件，即案件事實清楚、證據(jù)充分；被告人自愿認罪；被告人同意適用簡易程序；第209條規(guī)定了適用簡易程序的消極條件，換言之，適用簡易程序的案件，既要符合208條規(guī)定的條件，又要不屬于209條規(guī)定的幾種情況，才可以適用簡易程序。對比1996年刑事訴訟法第174條可以看出：（1）不再從刑罰的種類、量刑的輕重方面規(guī)定簡易程序的適用條件，而是從案件事實是否清楚、被告人是否認罪、審判是否簡單的角度加以規(guī)定，真正契合了設(shè)立簡易程序的初衷；（2）由于可能判處無期徒刑、死刑的案件由中級人民法院管轄，因而可以適用簡易程序的案件基本上擴大到基層法院管轄的所有公訴案件和自訴案件。上述修改，擴大了簡易程序的適用范圍，勢必使得適用簡易程序的案件增多。
（二）賦予被告人適用簡易程序的選擇權(quán)
1996年刑事訴訟法規(guī)定，司法機關(guān)擁有決定簡易程序的絕對職權(quán)，被告人則沒有實質(zhì)性的簡易程序的選擇權(quán)，使被告人的訴訟主體地位未得到應有的尊重。新刑事訴訟法第208條明確規(guī)定適用簡易程序必須得到被告人同意，從而賦予被告人程序選擇權(quán)，有力地保障了被告人的權(quán)益。
（三）檢察官必須出席法庭
檢察官不出席法庭，不利于對抗式訴訟模式的建立，不利于案件實體公正處理，不利于維護當事人的訴訟權(quán)利，也不利于履行法律監(jiān)督職責。ii基于可能造成的諸多弊端，新刑事訴訟法第210條第2款明確規(guī)定“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應當派員出席法庭?！碑斎唬瑢τ谶m用簡易程序的自訴案件，檢察官自然沒有出庭的必要。
（四）審判方式不再限于獨任審判
由于適用簡易程序的案件同樣可能判處3年以上有期徒刑，屬于較重的刑罰，基于對司法公正的考量，新刑事訴訟明確規(guī)定對該類案件應當組成合議庭進行審判。
三、簡易程序的修改對檢察工作的影響
（一）樹立正確的司法觀念
由于案多人少的矛盾長期存在，適用簡易程序勢必會給檢察工作帶來一定的正收益，但具體承擔起訴工作的檢察官必須樹立嚴格、依法適用簡易程序的觀念，既要在符合條件的情況下盡可能適用簡易程序以提高訴訟效率、發(fā)揮其分流案件、合理配置司法資源的價值，同時又必須以公正為前提，確保被告人的權(quán)益。
（二）充分保障被告人的程序選擇權(quán)
由于新刑事訴訟法規(guī)定簡易程序的適用必須征得被告人同意，因而檢察官應確保該項規(guī)定落到實處：第一，真正保障被告人自愿程序的權(quán)利，而不能為了追求簡易程序的適用對被告人施加壓力；第二，必須獲得被告人的書面同意；第三，對于未成年人被告人，還必須征得其辯護人的同意，以充分保障未成年被告人的權(quán)益。
（三）必須出庭的應對之策
由于必須出庭，公訴部門的辦案壓力會增加，但以下兩點因素也會使得上述辦案壓力得到適當緩解：第一，由于適用條件放寬，適用簡易程序的案件會增多，相應適用普通程序?qū)徖淼陌讣p少，而簡易程序的簡化可以部分平衡公訴部門必須出庭帶來的工作壓力；第二，由于必須征得被告人同意，相應會減少適用簡易程序的案件。
同時，司法實踐中，各地檢察機關(guān)針對簡易程序的相關(guān)修改，積極采取相應的應對措施，概括而言就是采取專人辦理，批量起訴，集中出庭的方式：
第一，建立初步分流機制。案件移送審查起訴后，在案件分到具體承辦人后，對案件初步審查，如認為可以適用簡易程序辦理的，則移交專人審查起訴
第二，建立專人辦理機制。指定主訴檢察官專門辦理簡易程序刑事案件，從而有效提高簡易程序案件辦理效率，并借此積累辦理簡易程序案件的經(jīng)驗；
第三，集中提起公訴。加強與審判部門的溝通、協(xié)調(diào)，對簡易程序案件集中提起公訴，以節(jié)約司法資源，緩解“案多人少”的矛盾；
針對具體的辦案過程進行簡化：
第一，簡化制作法律文書。主訴檢察官對適用簡易程序的案件，不需要制作閱卷筆錄，可以根據(jù)案件具體情況，合理地簡化審查起訴終結(jié)報告等；
第二，簡化審查程序。對適用簡易程序的案件，明確規(guī)定不需要經(jīng)過集體研究，主訴檢察官可以直接將案件提請科長、主管檢察長審批，直接決定對簡易案件提起公訴。
第三，簡化庭審程序。適用簡易程序的訴訟權(quán)利義務(wù)在提審被告人時即充分告知，不再當庭告知；公訴人宣讀起訴書時，可以只宣讀起訴書認定事實、起訴罪名及適用法律條款；公訴人當庭采取集中舉證的方式，舉證、示證時，只需要說明證據(jù)名稱和證明的主要內(nèi)容；被告人對公訴人舉的證據(jù)沒有異議時，公訴人不再發(fā)表公訴意見，直接提出量刑建議。
（四）簡易程序與普通程序簡化審的關(guān)系問題
兩種程序的相同點與區(qū)別如下：
1.都以被告人自愿認罪并同意適用簡易程序或普通程序簡化審為前提。由于2011年2月25日通過的刑法修正案（八）明確規(guī)定了坦白從寬制度，故無論適用何種程序，對于如實供述自己罪行的犯罪嫌疑人都可以從輕處罰。
2.都只能適用于一審案件，但又有如下區(qū)別：第一，簡易程序既可以適用于一審公訴案件，也可以適用于一審自訴案件；普通程序簡化審只能適用于一審公訴案件；第二，簡易程序只能適用于基層人民法院管轄的案件；而普通程序簡化審不限于基層人民法院管轄的案件，可以適用于基層人民法院外的法院管轄的一審公訴案件；第三，對于“外國人犯罪的”可以適用簡易程序，但不能適用普通程序簡化審；第四，對于可能判處無期徒刑的案件，不能適用簡易程序，但可以適用普通程序簡化審。
3.發(fā)回重審的案件能否適用簡易程序或普通程序簡化審。第一，基于“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足”而發(fā)回重審的案件顯然不能適用簡易程序，但在發(fā)回重審而被告人又自愿認罪的情況下，能否適用普通程序簡化審呢？筆者認為，這種情況下即使被告人認罪，但因為事實不清、證據(jù)不足，重審時需要強化法庭審理而非簡化以更好地查清事實，故該種情況同樣不能適用普通程序簡化審；第二，基于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”而發(fā)回重審的案件，因為還是一審案件，可以適用簡易程序或普通程序簡化審審理。
4.審理方式都得到不同程度的簡化。第一，簡易程序的簡化體現(xiàn)在多個方面：審判前準備工作的簡化，如通知當事人開庭時間、通知方式的簡化；審判組織的簡化，可以由法院獨任審判；審理方式的簡化等，普通程序簡化審則僅僅在審理方式方面簡化；第二，簡易程序明確規(guī)定了審理期限，即一般在20日內(nèi)審結(jié)；對可能判處的有期徒刑超過三年的，可以延長至一個半月。普通程序簡化審僅要求人民法院一般當庭宣判，審理期限仍然適用普通程序的審理期限，即應當在受理后二個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過三個月；對于符合一定條件的案件，經(jīng)上一級人民法院批準，可以延長三個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。
無罪推定原則是國際通行的一項重要的刑事訴訟原則，被明載于第14條第2項，我國簽署加入了這一公約，并在1996年修改刑事訴訟法時，在立法中初步確立了這一原則，但與國外比較，立法上尚有保留，司法實踐中也未得到真正貫徹，勢必了我國刑事訴訟程序的公正性和合理性，因而在上無罪推定原則，以期完善我國刑事訴訟法和刑事司法對無罪推定原則的體現(xiàn)和貫徹，進而推進我們國的民主和法治建設(shè)，促進全的，具有很大的現(xiàn)實意義.本文共分為六個部分.第一部分考察無罪推定的淵源.考察了無罪推定原則在中西方的歷史沿革和發(fā)展.無罪推定原則作為一種法理思想，古代法學者早在幾千年前就闡述了此種思想；…………略
關(guān)鍵詞: 無罪推定原則 歷史淵源 涵義 理論動態(tài) 實行及 對策及意義
一、無罪推定的歷史淵源
無罪推定或無罪假定原則最早產(chǎn)生于中國上古時期。據(jù)《尚書》記載，皋陶在與帝舜的對話中已提出“罪疑惟輕”和“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的思想。皋陶曰：“帝德罔愆。臨下以簡，御眾以寬。罰弗及嗣，賞延于世。宥過無大，刑故無小。罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)。好生之德，洽于民心。茲用不犯于有司?！盵1]在皋陶提出的這些原則中，“罪疑惟輕”和“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”構(gòu)成世界上最早的無罪推定思
論文關(guān)鍵詞 檢察機關(guān) 公安機關(guān) 監(jiān)視居住 監(jiān)督
長期以來，學界對監(jiān)視居住的存廢問題一直爭論不斷，使得監(jiān)視居住制度在我國現(xiàn)行強制措施體制中處于一種尷尬境地。因此，2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案對五種刑事強制措施中的監(jiān)視居住做出了最大幅度的修改。本文將從檢察機關(guān)的角度出發(fā)，對如何適應新刑事訴訟法的規(guī)定，加強對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住強制措施的監(jiān)督的相關(guān)問題進行探討。
一、新刑事訴訟法對監(jiān)視居住的修改
現(xiàn)行刑事訴訟法對監(jiān)視居住的適用條件、對象規(guī)定不明確，選擇執(zhí)行監(jiān)視居住的居所隨意性較大，且囿于警力、財力等限制，使得我國監(jiān)視居住強制措施存在適用率不高、易異化為變相羈押等狀況。鑒于適用監(jiān)視居住的以上困境，新刑事訴訟法對監(jiān)視居住做出了以下幾方面的修改：
（一）將監(jiān)視居住定位于羈押的替代措施，明確監(jiān)視居住的獨立適用條件
新刑事訴訟法將監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件分開規(guī)定，即監(jiān)視居住適用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕條件，但患有嚴重疾病生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的情形。對于符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，也可以監(jiān)視居住。
（二）明確規(guī)定了監(jiān)視居住的執(zhí)行場所
新刑事訴訟法規(guī)定監(jiān)視居住原則上應當在犯罪嫌疑人、被告人住處進行；無固定住處的，可以在指定的居所進行；涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪且在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級檢察機關(guān)或者公安機關(guān)批準也可以在指定的居所執(zhí)行，但不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住?，F(xiàn)行司法實踐中，有些辦案機關(guān)不論犯罪嫌疑人、被告人有無固定住處，均在“指定的居所”進行監(jiān)視居住，或把地點設(shè)在機關(guān)內(nèi)部的辦案場所，故新刑訴法的該規(guī)定有利于防止變相羈押現(xiàn)象的發(fā)生。
（三）規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住中執(zhí)行機關(guān)的告知義務(wù)
修改前的刑事訴訟法沒有對指定監(jiān)視居住后通知家屬的規(guī)定。新刑訴法明確規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了新刑事訴訟法在保護犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利方面的進步。
（四）明確了指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督
由于指定居所監(jiān)視居住在公安機關(guān)決定和執(zhí)行的過程中更容易滋生問題，故新刑事訴訟法規(guī)定人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。這一規(guī)定明確了檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住的決定與執(zhí)行有權(quán)進行監(jiān)督。
（五）明確指定居所監(jiān)視居住的期限應當折抵刑期
新刑事訴訟法規(guī)定犯罪分子被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。但筆者認為該規(guī)定讓指定居所監(jiān)視居住帶有羈押性色彩，與將監(jiān)視居住定位于羈押的替代措施的立法本意存在沖突。
（六）完善了被監(jiān)視居住人監(jiān)視居住期間應遵守的規(guī)定
首先，將“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所”改為“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所”。其次，增加規(guī)定了被監(jiān)視居住人未經(jīng)批準不得通信的義務(wù)。再次，增加了“將身份證件、旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存”的規(guī)定，進一步增加了監(jiān)視居住的強制力度。最后，在對違法監(jiān)視居住規(guī)定情節(jié)嚴重的被監(jiān)視居住人可以予以逮捕的現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，又增加了“需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的規(guī)定。
（七）完善對被監(jiān)視居住人的監(jiān)督手段
新刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行機關(guān)可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)控;在偵查期間，還可以對被監(jiān)視的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。該規(guī)定以列舉式規(guī)定實施監(jiān)視的具體方法，有利于保證監(jiān)視居住效果能夠順利實現(xiàn)。
二、公安機關(guān)執(zhí)行新刑事訴訟法可能存在的問題
盡管新刑事訴訟法考慮到現(xiàn)行刑事訴訟法對監(jiān)視居住的規(guī)定存在許多不足和缺陷，為進一步完善我國的監(jiān)視居住制度而作出了許多有進步意義的規(guī)定，但公安機關(guān)在執(zhí)行新刑事訴訟法關(guān)于監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定的過程中，仍會不可避免的出現(xiàn)一些問題或困難。
（一）對“無固定住處”的解釋存在隨意性
新刑事訴訟法規(guī)定“監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行?！钡螢椤盁o固定住處”？由誰對“無固定住處”進行解釋？在司法實踐中，是由執(zhí)行機關(guān)作出認定。而由公安機關(guān)自主解釋“無固定住處”，易造成對暫住的流動人員、外來人員均認為系無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住，存在擴大指定居住監(jiān)視居住范圍的可能性。
（二）指定居所監(jiān)視居住仍可能會成為變相羈押
雖然新刑事訴訟法對指定居所監(jiān)視居住規(guī)定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行，但除了羈押場所、專門的辦案場所外，仍有許多易由公安機關(guān)監(jiān)控、私密性較強的場所，如招待所、賓館等。在上述場所進行監(jiān)視居住，同樣可能會達到羈押的性質(zhì)和效果，而可能會與將監(jiān)視居住定位為非羈押性強制措施的立法目的相背馳。
（三）監(jiān)視手段仍較匱乏、薄弱
雖然新刑事訴訟法增加了公安機關(guān)可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，但電子監(jiān)控由于成本較高，難以在可預見的期間內(nèi)普遍推行。而不定期檢查的監(jiān)視力度較為薄弱，也并不能保證監(jiān)視居住的實在效果。
（四）指定居所監(jiān)視居住可能會較多適用于未達刑拘、逮捕條件的嫌疑人
盡管適用監(jiān)視居住首先需符合逮捕條件，但公安機關(guān)長期存在的以口供為中心的偵查觀念難以徹底改變，對于未能突破口供而導致予以刑事拘留、逮捕的證據(jù)不足的犯罪嫌疑人，很可能會采取指定居所監(jiān)視居住作為繼續(xù)羈押以突破口供的手段。在完全由公安機關(guān)監(jiān)控環(huán)境下的指定居所監(jiān)視居住，使刑訊逼供等違法偵查行為發(fā)生的可能性增大。
三、檢察機關(guān)加強對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督建議
檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督主體，依法履行對公安機關(guān)強制措施的偵查監(jiān)督職責。在新刑事訴訟法完善了監(jiān)視居住制度并明確了檢察機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住有監(jiān)督權(quán)的情況下，檢察機關(guān)更應積極轉(zhuǎn)變工作方式方法，加強對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督力度。
（一）樹立對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督意識
在長期的司法實踐中，由于存在傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”的訴訟觀念、先天立法不足以及其他業(yè)務(wù)工作繁重的影響，檢察機關(guān)對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住強制措施進行監(jiān)督的意識相對薄弱，使得公安機關(guān)對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行過程較少進入檢察機關(guān)的監(jiān)督視野范疇。新刑事訴訟法正是看到了我國監(jiān)視居住制度的不足以及強化檢察監(jiān)督的必要性，特別針對在決定和執(zhí)行過程中最容易發(fā)生偏差的指定居所監(jiān)視居住明確規(guī)定了檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)。檢察機關(guān)要認真貫徹實施修改后的刑事訴訟法，進一步提升監(jiān)督意識和監(jiān)督能力，自覺根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，依法加強對監(jiān)視居住強制措施的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)、糾正公安機關(guān)不當或違法執(zhí)行監(jiān)視居住的決定，切實保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利，切實履行好懲罰犯罪、保障人權(quán)的法律責任。
（二）拓寬對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督來源
檢察機關(guān)之所以對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住方面的監(jiān)督力度較弱、監(jiān)督成效較小，很主要的一個原因就是獲取對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住措施的監(jiān)督線索來源十分狹窄。在實踐中檢察機關(guān)對監(jiān)視居住的監(jiān)督主要是通過審查公安機關(guān)提請逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取監(jiān)視居住措施是否恰當合法，對于公安機關(guān)沒有移送檢察機關(guān)審查的案件就難以監(jiān)督。檢察機關(guān)應在原有監(jiān)督途徑的基礎(chǔ)上，努力拓寬獲取監(jiān)督線索的渠道。一是可與公安機關(guān)通過溝通協(xié)調(diào)要求公安機關(guān)定期對被監(jiān)視居住人員進行統(tǒng)計并送檢察機關(guān)備案，使檢察機關(guān)掌握被監(jiān)視居住人員的案件進展及未報捕、起訴而轉(zhuǎn)行政處罰或直接撤銷等情況。并結(jié)合新刑事訴訟法確定的檢察機關(guān)捕后羈押必要性審查制度，及時掌握捕后變更為監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行情況。二是在對公安機關(guān)刑事案件進行提前介入、引導偵查取證中通過審閱材料、參加討論發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)采取監(jiān)視居住措施存在的問題。三是在新刑事訴訟法規(guī)定當事人、利害關(guān)系人等對于違法強制措施的處理不服有權(quán)向檢察機關(guān)申訴后，檢察機關(guān)可加強通過控申部門接收到的申訴、來信來訪中發(fā)現(xiàn)監(jiān)督線索。四是偵查監(jiān)督部門可與公訴、監(jiān)所部門加強聯(lián)系，定期與公訴、監(jiān)所部門進行數(shù)據(jù)核對，了解移送審查起訴的監(jiān)視居住人員、出入所人員變更強制措施等情況，以及時發(fā)現(xiàn)問題。
（三）細化對公安機關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督內(nèi)容
雖然新刑事訴訟法僅明確規(guī)定檢察機關(guān)對指定居所監(jiān)視居住有監(jiān)督權(quán)，但基于檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督職能，應對公安機關(guān)在住所和指定居所決定和執(zhí)行的監(jiān)視居住都進行監(jiān)督。應對以下具體內(nèi)容進行監(jiān)督:一是被監(jiān)視居住人員是否符合監(jiān)視居住條件，著重審查適用條件中“嚴重疾病”、“案件的特殊情況”等任意性較大的用語，嚴格限制公安機關(guān)對于適用條件的隨意裁量；二是被監(jiān)視居住人員是否符合指定居所監(jiān)視居住條件，對三類犯罪需指定居所監(jiān)視居住的決定程序和依據(jù)是否合法，指定的居所是否非羈押場所或?qū)ｉT的辦案場所，防止擴大指定居住監(jiān)視居住范圍及變相羈押；三是對指定居所監(jiān)視居住是否履行了告知義務(wù)，是否在規(guī)定的時間內(nèi)通知，是否確實屬于“無法通知”的情形；四是對違反監(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人提請逮捕的，其違反監(jiān)視居住規(guī)定的情況是否屬實；五是對監(jiān)視居住期限屆滿的是否依法解除、變更或作其他處理；六是在執(zhí)行監(jiān)視居住過程中可能存在的其他違法行為。
在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權(quán)益。切實解決執(zhí)行難問題”?？梢哉f，力求在現(xiàn)行民事訴訟法的框架內(nèi)，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現(xiàn)程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經(jīng)濟中發(fā)揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側(cè)重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環(huán)繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內(nèi)部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術(shù)活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術(shù)會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發(fā)區(qū)法院在天津共同舉辦的“民事證據(jù)法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據(jù)立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調(diào)解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現(xiàn)的各種相關(guān)舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術(shù)研討會，等等。
（二）學術(shù)成果豐富、涉及面較廣
據(jù)不完全統(tǒng)計，本年度發(fā)表的學術(shù)論文有200余篇之多，不僅數(shù)量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術(shù)專著、教材、譯著數(shù)十部，主要有：沈德詠主編《強制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據(jù)法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據(jù)學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據(jù)法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關(guān)制度研究
1.關(guān)于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現(xiàn)行司法體制的結(jié)構(gòu)性缺陷。為了實現(xiàn)公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎(chǔ)上走創(chuàng)新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優(yōu)先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現(xiàn)有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現(xiàn)代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據(jù)制度的科學構(gòu)建是司法公正與司法效率的理性保障；監(jiān)督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關(guān)于訴權(quán)
有學者認為，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論是羅馬法訴權(quán)概念的產(chǎn)物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權(quán)是當事人發(fā)動訴訟的基本權(quán)能，它既不是一般的實體性權(quán)利，也不是一般的程序性權(quán)利，而是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，屬于人權(quán)范疇。訴權(quán)是主動的，而審判權(quán)是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權(quán)理論重構(gòu)》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關(guān)享有民事訴權(quán)的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監(jiān)督權(quán)的完善及檢察機關(guān)民事訴權(quán)之理論基礎(chǔ)》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關(guān)于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現(xiàn)象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監(jiān)督司法權(quán)力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現(xiàn)行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構(gòu)思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關(guān)于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現(xiàn)行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎(chǔ)和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設(shè)想。（注：宣澎：
《從現(xiàn)行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關(guān)于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現(xiàn)行民事訴訟法的體系結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，調(diào)整的方法是先分化、后統(tǒng)一。所謂先分化，就是指將執(zhí)行程序、證據(jù)制度、破產(chǎn)程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現(xiàn)行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統(tǒng)一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關(guān)系法規(guī)體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規(guī)定上、訴訟體制上以及司法觀念上產(chǎn)生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎(chǔ)上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經(jīng)濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現(xiàn)代法學》，2002年第5期。）
2.關(guān)于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權(quán)主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經(jīng)濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經(jīng)驗，設(shè)立適應市場經(jīng)濟發(fā)展要求的具有中國特色的現(xiàn)代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關(guān)于設(shè)立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結(jié)構(gòu)模式：管理職能的結(jié)構(gòu)模式；管理和監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式；部分庭前準備程序與管理、監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎(chǔ)上對民事審前程序結(jié)構(gòu)模式進行了設(shè)計并對民訴相關(guān)條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結(jié)構(gòu)模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權(quán)制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規(guī)定法官釋明權(quán)等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關(guān)于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權(quán)利義務(wù)平等原則的要求，是民事訴訟法證明規(guī)則的要求，是發(fā)揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎(chǔ)。同時針對法律規(guī)定所產(chǎn)生的消極影響，提出要以國外相關(guān)規(guī)則為借鑒，建立一套既與現(xiàn)今國家的規(guī)定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規(guī)則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規(guī)則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內(nèi)涵、性質(zhì)、內(nèi)容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現(xiàn)狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關(guān)于調(diào)解
有學者認為，調(diào)解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協(xié)商性、開放性和保密性等比較優(yōu)勢。但是我國目前調(diào)審合一的訴訟體制妨礙了法院調(diào)解發(fā)揮其比較優(yōu)勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調(diào)解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調(diào)解協(xié)議實行審核制；設(shè)置庭前調(diào)解制度；修改調(diào)解協(xié)議生效條件，增加對惡意調(diào)解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調(diào)解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調(diào)解實行審級限制。（注：馮戰(zhàn)評、韓軒等：《法院調(diào)解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關(guān)于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關(guān)系，將一、二審的關(guān)系定位為續(xù)審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規(guī)定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現(xiàn)狀及弊端進行了分析探討，提出重構(gòu)民事訴訟一審與上訴審關(guān)系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發(fā)揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據(jù)制度研究
1.關(guān)于民事證據(jù)理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)，而證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實方能成為定案的根據(jù)”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質(zhì)上說，證據(jù)并非事實，其只是證明案件待證事實的根據(jù)，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經(jīng)驗的主觀形態(tài)。其本質(zhì)屬性是關(guān)聯(lián)性和合法性。（注：熊志海：《論證據(jù)的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據(jù)立法中，要著重研究程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系，不同的訴訟模式會產(chǎn)生相異的證據(jù)制度，證據(jù)立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據(jù)學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據(jù)制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規(guī)則模式論”，而應采用“原則—制度—規(guī)則模式論”。我國民事證據(jù)立法應當由證據(jù)立法的指導思想、價值目標、證據(jù)原則、證據(jù)制度、證據(jù)程序和證據(jù)規(guī)則組成。（注：湯維建：《我國證據(jù)立法的體例結(jié)構(gòu)與內(nèi)容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關(guān)于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質(zhì)、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質(zhì)及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現(xiàn)實性、應然與實然的統(tǒng)一；證明標準的定位以蓋然性權(quán)衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優(yōu)勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優(yōu)點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據(jù)的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關(guān)于證據(jù)規(guī)則
有學者認為，我國證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建機理為當事人主義與職權(quán)主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協(xié)調(diào)與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據(jù)規(guī)則的理論透視與制度構(gòu)建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構(gòu)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障，建立系統(tǒng)的取證規(guī)則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統(tǒng)上深受大陸法系的影響，至今關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)定還很欠缺，不具有整體性和系統(tǒng)性。因此，確立并完善證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)實急需。該學者從理論視角系統(tǒng)地分析了證據(jù)排除規(guī)則的特點，提出了具體構(gòu)建證據(jù)排除規(guī)則的具體內(nèi)容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協(xié)商和解證據(jù)之排除、程序瑕疵排除、關(guān)于國家事項證據(jù)之排除、根據(jù)公共利益之排除和傳聞證據(jù)之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關(guān)于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產(chǎn)物。其中，結(jié)果責任主要由民事實體法預先靜態(tài)地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規(guī)制，體現(xiàn)程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規(guī)則作出微調(diào)。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規(guī)定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構(gòu)成要素上有以下特點：基本規(guī)范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據(jù)距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執(zhí)行制度研究
1.關(guān)于強制執(zhí)行的基本原則
有學者認為，強制執(zhí)行法的基本原則有：全面保護當事人合法權(quán)益原則；優(yōu)先清償原則；執(zhí)行標的有限原則；以財產(chǎn)執(zhí)行為主，人身執(zhí)行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權(quán)主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執(zhí)行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執(zhí)行權(quán)原則；執(zhí)行主體分工原則；執(zhí)行名義法定原則；執(zhí)行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執(zhí)行當事人不平等原則；公正高效原則；協(xié)助執(zhí)行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界頗有爭議。有學者認為，司法權(quán)說以權(quán)力的行使主體作為界定權(quán)力性質(zhì)的唯一標準是不恰當?shù)?，而司法行政?quán)說雖充分考慮了執(zhí)行行為和審判行為的內(nèi)在聯(lián)系，兼顧了民事執(zhí)行權(quán)行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執(zhí)行權(quán)的分配目的、民事執(zhí)行權(quán)的運行機制以及民事執(zhí)行權(quán)的屬性看，行政行為本質(zhì)說是更恰當?shù)?。（注：童兆洪：《民事?zhí)行權(quán)若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設(shè)執(zhí)行權(quán)不附屬于司法權(quán)，而是附屬于行政權(quán)，那么，此種情況下的司法權(quán)必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權(quán)力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關(guān)于執(zhí)行主體制度
有學者通過對我國執(zhí)行權(quán)主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構(gòu)建這一制度的設(shè)想：建立完善執(zhí)行員制度；確立法官督導下的執(zhí)行權(quán)主體的組織體系；健全執(zhí)行機構(gòu)；執(zhí)行權(quán)主體外延的適當延伸，如設(shè)立執(zhí)行舉報人制度、執(zhí)行調(diào)查人制度、完善協(xié)助執(zhí)行機關(guān)制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執(zhí)行主體制度的介紹，并通過分析民事執(zhí)行機構(gòu)的主要弊端，提出了我國民事執(zhí)行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執(zhí)行主體變更與追加的概念、區(qū)別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執(zhí)行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
論文關(guān)鍵詞 尊重和保障人權(quán) 逮捕必要性 審查
修改后的《刑事訴訟法》第二條明確規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”，是為了更有利于進一步體現(xiàn)我國對尊重和保障人權(quán)的重視，也為了在刑事訴訟程序中更好地貫徹落實這一憲法原則。此外，修改后的《刑事訴訟法》第79條也進一步明確規(guī)定了適用逮捕條件的具體情形，對“社會危險性”作了較具體的描述。修改后的《刑事訴訟法》從尊重和保障人權(quán)的層面上對檢察機關(guān)準差監(jiān)督工作提出了更高的要求，筆者擬結(jié)合實際工作情況，對偵查監(jiān)督工作中把握“逮捕必要性的審查”提出一些意見。
一、司法實踐中存在的問題
司法實踐中，逮捕必要性條件被虛置，逮捕率居高不下，且一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人的基本人權(quán)。具體表現(xiàn)在以下幾個方面。首先是相關(guān)辦案人員為確保訴訟順利進行，在辦案過程中忽略逮捕必要性的審查，而“構(gòu)罪即捕”。如部分罪行不重的案件的犯罪事實已查清，犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度也很好，但是犯罪嫌疑人并非本地戶籍的居民，據(jù)此則為了確保訴訟過程的順利進行而忽視了犯罪嫌疑人的社會危險性而忽視人權(quán)的尊重，從而作出了逮捕決定。其次是部分在社會上影響較大的案件，相關(guān)辦案人員為確保案件的繼續(xù)偵查而忽略人權(quán)的保護，在尚沒有充分證據(jù)證實犯罪嫌疑人實施了犯罪行為的時候，作出了逮捕決定，從而“以捕代偵”。最后是相關(guān)辦案人員基于法院判決前先行羈押的時間可以折抵刑期的相關(guān)規(guī)定，認為犯罪嫌疑人終將會被判處刑罰而作出批準逮捕決定，從而“以捕代罰”，在一定程度上把逮捕這一刑事強制措施當成了懲罰犯罪的手段，“未判先罰”的存在也在一定程度上侵犯了人權(quán)。
二、逮捕必要性條件被虛置的原因
司法實踐中，逮捕必要性條件被虛置的原因主要是逮捕必要性情形及相應證明責任不明確，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)缺乏保障人權(quán)意識等。具體如下：
（一）偵查機關(guān)人權(quán)意識淡薄
首先是部分偵查人員認識錯誤，“以捕代偵”。司法實踐過程中，部分偵查人員錯誤的把逮捕理解為一種懲罰犯罪的方式，并對逮捕賦予了便于繼續(xù)偵查、防止再犯、懲罰犯罪的功能，認為如果不對犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于順利展開偵查工作，也難以獲取犯罪嫌疑人的有罪供述。其次是部分辦案人員法律水平不高，不僅混淆了行政處罰及刑事處罰的界限，人為的擴大了刑事懲罰范圍，導致犯罪嫌疑人被長期羈押，還習慣性的把犯罪嫌疑人當成了罪犯，以“構(gòu)罪即捕”為辦案標準而濫用批準逮捕權(quán)，使犯罪嫌疑人未經(jīng)審判而先受刑罰處罰。最后是偵查機關(guān)把“構(gòu)罪即捕”作為呈捕標準，在收集證據(jù)方面僅僅重視犯罪事實證據(jù)的搜集而忽視對逮捕必要性條件的證據(jù)搜集，此外，在司法實踐中，還存在一些偵查人員因為法律認識不足或為了順利批捕，在移送案件中僅移送主要證據(jù)而忽略其他證據(jù)材料或僅將有利于批準逮捕的證據(jù)裝入卷宗而忽略不予捕的證據(jù)材料，從而直接影響了檢察機關(guān)對案件的全面審查。
（二）檢察機關(guān)人權(quán)意識淡薄
首先，目前修改后的《刑事訴訟法》雖然明確列舉了“社會危險性”的集中情形，也規(guī)定了應當批準逮捕的幾種情形，但在逮捕必要性、社會危險性概念上還比較抽象，如“可能實施新的犯罪”的認定等，這些列舉了的幾種情形的適用范圍也相當有限，這必然導致司法司法實踐中辦案人員只能根據(jù)自己對法律和案件的理解做出是否批捕的決定。同時，也由于相應條款不具體，客觀上缺乏實際操作性，也直接導致檢察人員為確保訴訟程序的順利進行而忽視對逮捕必要性和社會危險性情形的評估，并最終導致了逮捕必要性條件在實踐中被虛置。其次，法律雖然明確規(guī)定了偵查機關(guān)在呈捕時需要提交相應證據(jù)材料，但在司法實踐中，偵查機關(guān)往往沒有提供逮捕必要性條件的證據(jù)，也未對犯罪嫌疑人是否具有社會危險性進行說明，即未能證明犯罪嫌疑人確有逮捕必要，直接導致檢察人員無法實際掌握必要性條件的相關(guān)證據(jù)。因?qū)彶榇栋讣钠谙掭^短及普遍存在“案多人少”的情況，檢察人員沒有足夠的時間去調(diào)查相應證據(jù)，只能根據(jù)現(xiàn)有的不全面的證據(jù)材料做出是否批準逮捕的決定。此外，部分檢察人員也缺乏保障人權(quán)意識，對于偵查機關(guān)移送的案件材料即使沒有相關(guān)的逮捕必要性證據(jù)材料，再作出批捕決定后沒有進一步跟蹤核實，對犯罪嫌疑人是否具有繼續(xù)羈押必要性進行審查。
三、完善審查“逮捕必要性”的建議
司法實踐中，要實現(xiàn)“逮捕必要性”條件不被虛置，真正做到尊重和保障人員，需要相應辦案機構(gòu)及人員轉(zhuǎn)變觀念，確實在辦案過程中嚴格遵守相關(guān)規(guī)定，時刻謹記尊重和保障人員，并完善相應制度，確保保障人權(quán)落到實處。具體建議如下：
（一）轉(zhuǎn)變觀念，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策
首先是應明確區(qū)分逮捕權(quán)與偵查權(quán)，不能“以捕代偵”，同時，應明確樹立逮捕權(quán)是監(jiān)督權(quán)的理念，不僅要更好的監(jiān)督偵查，確保刑事訴訟活動的順利進行，還應進一步確實尊重和保障人權(quán)。其次是在適用逮捕措施上應堅持“慎捕”理念?！按丁笔且韵拗迫松碜杂蔀榇鷥r的一種最為嚴厲的強制措施，但“逮捕”并非刑事訴訟的必經(jīng)程序，僅僅是在為防止出現(xiàn)逃跑、串供或者毀滅罪證等妨害刑事訴訟順利進行的情況發(fā)生及發(fā)生其他社會危險性而設(shè)置的一種的強制措施，此外，還有其他非羈押的強制措施可以保證刑事訴訟活動的順利進行。適用逮捕措施必須有相應證據(jù)證明犯罪嫌疑人符合逮捕條件且確實有逮捕必要，而不能“以捕代偵”或“構(gòu)罪即捕”。
（二）明確“逮捕必要性”證明責任，建立逮捕必要性雙向說明制度
應完善相應法律規(guī)定，明確偵查機關(guān)除了收集犯罪嫌疑人有罪、無罪的證據(jù)，還應對犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性進行全面?zhèn)刹?，以確保檢察機關(guān)能全面審查判斷案情，并作出正確決定。此外，應建立逮捕必要性雙向說明制度，即偵查機關(guān)提請批準逮捕犯罪嫌疑人，除了應提供證明涉嫌犯罪的證據(jù)外，還應當提供逮捕必要性證據(jù)，并明確說明犯罪嫌疑人所存在的社會危險性，以論證犯罪嫌疑人的逮捕必要性。檢察機關(guān)審查逮捕案件也應當對偵查機關(guān)提供的逮捕必要性說明和相關(guān)的證明材料進行審查，檢察機關(guān)不批準逮捕的應當說明理由，依法建議公安機關(guān)依法采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等措施。
（三）完善、落實繼續(xù)羈押必要性審查制度
修改后的《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了繼續(xù)羈押必要性審查制度，賦予了檢察機關(guān)繼續(xù)審查捕后羈押必要性的職責，對保障在押犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)起到了很大的作用，但修改后的《刑事訴訟法》對繼續(xù)羈押必要性審查制度僅作了原則性的規(guī)定，操作性不強，需要進一步通過具體立法或者司法解釋予以明確、細化。此外，針對偵查機關(guān)提請批準逮捕，但沒有附相應逮捕必要性證據(jù)材料的案件，檢察機關(guān)應進行相應監(jiān)督，進一步明確要求偵查機關(guān)在捕后補充相應證據(jù)材料，以進一步審查犯罪嫌疑人繼續(xù)羈押的必要性，從而實現(xiàn)打擊犯罪和尊重人權(quán)的有機統(tǒng)一。
（四）兼聽則明，重視聽取犯罪嫌疑人一方的意見
修改后的《刑事訴訟法》第86條第1款規(guī)定三種應當訊問犯罪嫌疑人的情況，即當出現(xiàn)法律規(guī)定的三種法定情形時必須訊問犯罪嫌疑人，通過依法訊問犯罪嫌疑人，可以獲取第一手資料，更為全面的了解案情，及時發(fā)現(xiàn)案件存在問題，并要求偵查機關(guān)進一步完善證據(jù)，從而確保檢察人員全面審查案件。修改后的《刑事訴訟法》第86條第2款中規(guī)定了“審查逮捕過程中，如果律師提出了要求的，應當聽取辯護律師的意見”。此規(guī)定不僅賦予了辯護律師陳述意見權(quán)，明確規(guī)定了辯護律師可以就犯罪嫌疑人涉嫌的案件情況發(fā)表意見，還規(guī)定在審查批準逮捕階段，檢察人員必須聽取辯護律師的陳述，客觀上有效的強化了對犯罪嫌疑人的保護力度，促進檢察人員全面了解案件情況。據(jù)此，在司法實踐中，檢察人員在履行職能過程中不僅要嚴格依法審查案件，還應時刻謹記尊重和保障人權(quán)，不僅對犯罪事實有爭議還是對逮捕必要性有爭議的案件應重視聽取犯罪嫌疑人一方的意見。
