發(fā)布時(shí)間：2023-03-17 18:01:02
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律知識論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實(shí)質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅(jiān)持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運(yùn)行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足?？山㈥柟饣瘷C(jī)制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計(jì)將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個(gè)層面對其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險(xiǎn)意識，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識、風(fēng)險(xiǎn)意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時(shí)監(jiān)測、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對存在風(fēng)險(xiǎn)的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵(lì)措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動是一個(gè)高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個(gè)人信用評價(jià)體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個(gè)人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個(gè)人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險(xiǎn)。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評價(jià)機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評級機(jī)構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，對信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。
四、民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險(xiǎn)。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價(jià)值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險(xiǎn)。因在身份確認(rèn)、信用評價(jià)方面存在嚴(yán)重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風(fēng)險(xiǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險(xiǎn)、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險(xiǎn)增高。（四）政策風(fēng)險(xiǎn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時(shí)，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。
在對民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險(xiǎn)提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅(jiān)持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進(jìn)，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機(jī)。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險(xiǎn)處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進(jìn)行修復(fù)等措施，均可進(jìn)一步遏制民間金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險(xiǎn)化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼
世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個(gè)國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個(gè)人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時(shí)，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個(gè)疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個(gè)國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個(gè)方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個(gè)完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計(jì)劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時(shí)機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個(gè)新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時(shí)旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個(gè)尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個(gè)旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度及其評價(jià)
1994年起開始施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>
該條文對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當(dāng)事人進(jìn)行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費(fèi)者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)締約過失責(zé)任。
至于承擔(dān)締約過失責(zé)任的一方是否還要承擔(dān)賠償責(zé)任，這關(guān)系到責(zé)任競合的問題。關(guān)鍵是看消費(fèi)者主張合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競合。而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責(zé)任加以規(guī)定的。因?yàn)榍謾?quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，從責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學(xué)者對該條的解釋，側(cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進(jìn)行分析。在這里，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠(yuǎn)，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的制度，而《食品安全法》第八十四條實(shí)際上是一種行政責(zé)任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當(dāng)事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當(dāng)事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項(xiàng)制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關(guān)系。
因此，筆者認(rèn)為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實(shí)際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性賠償制度以及評價(jià)
剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>
從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，并且要造成嚴(yán)重?fù)p害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。
【關(guān)鍵詞】概述 主要問題 基本原則 建議 結(jié)語
一、留置送達(dá)制度概述
（一）概念
留置送達(dá)是指在受送達(dá)人拒絕接收訴訟或法律文書的情況下，通過見證人見證，把訴訟或法律文書留置在受送達(dá)人住所的送達(dá)方式。
（二） 我國法律規(guī)定
(1)《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)”。
(2)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第八十二條又補(bǔ)充規(guī)定： “受送達(dá)人拒絕簽收訴訟文書，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達(dá)回證上簽字或者蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所，即視為送達(dá)?！?/p>
(3)20__年12月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十一條又規(guī)定：“被邀請的人不愿到場見證的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回證上記明拒收事由、時(shí)間和地點(diǎn)以及被邀請人不愿到場見證的情形，將訴訟文書留在受送達(dá)人的住所或者從業(yè)場所，即視為送達(dá)?！?/p>
（4）《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》第十二條人民法院向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、訴訟人、代表機(jī)構(gòu)以及有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)司法文書，可以適用留置送達(dá)的方式。
（5）《最高人民法院關(guān)于向外國公司送達(dá)司法文書能否向其駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)并適用留置送達(dá)問題的批復(fù)》：根據(jù)民事訴訟法第二百三十七條的規(guī)定，人民法院向外國公司的駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)訴訟文書時(shí)，可以適用留置送達(dá)的方式。
（6）《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀(jì)要》19、人民法院向在內(nèi)地的香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的自然人或者企業(yè)、組織的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、訴訟人、代表機(jī)構(gòu)以及有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)司法文書，可以適用留置送達(dá)的方式。
（7）《最高人民法院關(guān)于涉臺民事訴訟文書送達(dá)的若干規(guī)定》第四條采用本規(guī)定第三條第一款第(一)、(二)、(三)、(四)項(xiàng)方式送達(dá)的，由受送達(dá)人、訴訟人或者有權(quán)接受送達(dá)的人在送達(dá)回證上簽收或者蓋章，即為送達(dá)；拒絕簽收或者蓋章的，可以依法留置送達(dá)。
（三） 適用條件
根據(jù)上述法律規(guī)定，適用留置送達(dá)應(yīng)當(dāng)具備的必要條件有：
（一）簽收人特定并拒收法律文書。根據(jù)法律及司法解釋簽收人應(yīng)當(dāng)是受送達(dá)人或是特定的有義務(wù)接收訴訟文書的人，拒絕接收訴訟文書;
（二）必須有見證人。無見證人的情況下不適用留置送達(dá);
（三）見證人身份特定。見證人應(yīng)當(dāng)是有關(guān)基層組織或者所在單位的代表，以及其他見證人;
（四）留置送達(dá)地點(diǎn)特定。留置送達(dá)地僅為受送達(dá)人的住所或從業(yè)場所。法院在辦理案件過程中，只有嚴(yán)格按照上述規(guī)定送達(dá)時(shí)，才是合法送達(dá)，否則，所送達(dá)文書不發(fā)生法律效力。
二、留置送達(dá)存在的主要問題
(一)見證人邀請難
民事訴訟法規(guī)定的留置送達(dá)要求送達(dá)人員應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位代表到場見證留置送達(dá)，而實(shí)際工作中人民法院的送達(dá)人員邀請見證人十分困難：1.民事訴訟法雖然在第七十九條中出現(xiàn)了“基層組織”這一概念，但民事訴訟法及若干意見對這一概念均未作出解釋，以致“基層組織”的界限難以把握。一般 認(rèn)為“基層組織”指的是村委會或居委會，哪么派出所、司法所是否屬于基層組織，沒有明確的法律規(guī)定。2.一些離城鎮(zhèn)較遠(yuǎn)的個(gè)體戶、私營企業(yè)或居住在城鎮(zhèn) 的無業(yè)人員等人員的“基層組織”是誰，難以確定，對這些單位拒收法律文書的，如何送達(dá)?3.我國民事訴訟法把送達(dá)人“應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或單位代表到 場”作為送達(dá)人的一條義務(wù)性規(guī)范來規(guī)定，而沒有規(guī)定有關(guān)基層組織或單位的代表的見證義務(wù)，他們是否到場見證取決于其自覺性和法律意識，不利于司法行為的進(jìn)行，表現(xiàn)出立法對司法人員的不信任。所以就出現(xiàn)待送達(dá)人千辛萬苦地找到有關(guān)基層組織或所在單位代表，由于種種原因不愿到場見證的情況又比比皆是。從而導(dǎo)致了在民事送達(dá)行為中，法院職能行為的完成取決于其他機(jī)關(guān)或單位的行為。4.當(dāng)前不少基層組織的作用和職能分散，有的缺少人員，有的沒有固定的辦公地點(diǎn)，有的距受送達(dá)人的住所距離遙遠(yuǎn)，尋找需要花費(fèi)大量的時(shí)間，就是費(fèi)盡周折找到了，由于基層組織轄區(qū)自身事務(wù)繁雜，往往也不能及時(shí)派出代表到場見證，要重新約定留置送達(dá)時(shí)間，還有的基層組織自身不具有威信，有的工作渙散，害怕當(dāng)見證人，怕受送達(dá)人報(bào)復(fù)而不愿派人到場。5.雖然 “簡易程序規(guī)定”第十一條規(guī)定了在被送達(dá)人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達(dá)人可以注明情況進(jìn)行留置送達(dá)。但是這僅僅只是在簡易程序中適用，而沒有規(guī)定可以在普通程序中適用。這是立法上給人民法院的送達(dá)、審判工作造成的困難。
(二)送達(dá)地點(diǎn)的范圍過窄
《民事訴訟法》規(guī)定了以當(dāng)事人的住所地為送達(dá)地的立法模式。實(shí)踐中，一般也是以受送達(dá)人的住所地、“簡易程序規(guī)定”擴(kuò)大到從業(yè)場所為送達(dá)地。在我國，直接 送達(dá)是目前法院送達(dá)的主要方式， 也是民事訴訟中最主要的送達(dá)方式之一，在人民法院的送達(dá)史上曾占有重要地位。但是當(dāng)前采用直接送達(dá)方式能夠順利送達(dá)的案件越來越少，究其原因，主要是受送達(dá)的單位和個(gè)人無法找到。一般來說，官司到法院的時(shí)候，大都是當(dāng)事人百般追討未果，才向法院的。人民法院送達(dá)法律 文書，大部分都在工作時(shí)間內(nèi)送達(dá)，由于當(dāng)事人外出上班、做生意等原因，很難找到。因現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定送達(dá)一般在被送達(dá)人的住所、居所、從業(yè)場所進(jìn)行，在送達(dá)地點(diǎn)的選擇上，送達(dá)人選擇的余地很小。依據(jù)上述規(guī)定，不在上述場所遇見當(dāng)事人如何送達(dá)?例如，當(dāng)事人下班后、會議結(jié)束后在路上遇見，當(dāng)事人在菜市場買菜及在娛樂場所等地遇見能否送達(dá)?因受到送達(dá)地點(diǎn)的限制，無法送達(dá)。
(三)簽收人范圍小
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，送達(dá)文書的簽收人范圍十分有限，如受送達(dá)人是公民的，本人不在只能交其同住成年家屬簽收;受送達(dá)人是法人或者其他組織的，只能 由其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽收，或者由該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人簽收，這樣就給當(dāng)事人規(guī)避法律留下了空子，拒收的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。如受送達(dá)人為單位的表現(xiàn)為：1.受送達(dá)單位負(fù)責(zé)人或法定代表人謊稱在外出差，沒辦法簽領(lǐng)法律文書。2.不少單位、公司或者企業(yè)的法定代表人或者負(fù)責(zé)人，在法院送達(dá)時(shí)避而不見，而其單位人員也以不是負(fù)責(zé)人或未經(jīng)授權(quán)為由拒絕或不敢簽收法律文書。3.送達(dá)人員好不容易將法律文書送達(dá)到單位負(fù)責(zé)人或法定代表人住所地時(shí)，受送達(dá)人拒絕接收法律文書，并表示自己在工作外時(shí)間不再代表單位，有事到單位找他談。受送達(dá)人為自然人的表現(xiàn)為：1.受送達(dá)人只要看見法院的人員來找，就故意躲避不見，留在家里的往往不是成年家屬，法院也就不能適用留置送達(dá)方式。2.受送達(dá)人白天不在家，晚上送達(dá)時(shí)又將送達(dá)人員拒之門外，使得送達(dá)受阻。針對這些情況，法院工作人員有的跑了多次仍然送達(dá)不下去，有的起早貪黑地送達(dá)，送達(dá)難兮，何時(shí)休兮?
(四)沒有規(guī)定郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位
民事訴訟法并沒有賦予郵政機(jī)關(guān)送達(dá)人的地位，實(shí)際上仍以受送達(dá)人返還回執(zhí)為認(rèn)定是否送達(dá)的依據(jù)。目前，在司法實(shí)踐中，一些當(dāng)事人拒絕在回執(zhí)上簽字蓋章或者拒絕收取郵件的情況較多，從而導(dǎo)致郵寄送達(dá)無效。郵寄送達(dá)在我國僅僅被看成是受法院委托送達(dá)的形式之一，郵政人員能否準(zhǔn)用法院送達(dá)人員的規(guī)定，尤其是受送達(dá)人拒絕簽收的時(shí)候，郵政人員是否有權(quán)留置送達(dá)?由于沒有法律依據(jù)，郵政人員不能適用留置送達(dá)規(guī)定。此外，由于沒有明確規(guī)定郵政機(jī)關(guān)送達(dá)人的地位，郵 政部門并沒有法定的送達(dá)義務(wù)，導(dǎo)致郵政人員的責(zé)任心不強(qiáng)，很多時(shí)候不能認(rèn)真負(fù)責(zé)地將法律文書送達(dá)給受送達(dá)。盡管《法院專遞郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》規(guī)定“受送達(dá)人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機(jī)構(gòu)的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院”，但沒有規(guī)定郵政機(jī)構(gòu)的投遞員可以適用留置送達(dá)。使司法程序不能充分利用我國比較完備的郵政系統(tǒng)，造成資源的浪費(fèi)。由此可見，立法對郵寄送達(dá)方式還沒有引起足夠的重視。
三、完善留置送達(dá)制度應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則
（一）有利于維護(hù)司法權(quán)威、提升司法公信力。
法院工作人員送達(dá)是代表國家執(zhí)行公務(wù)，維護(hù)司法權(quán)威、提升司法公信力的原則可以進(jìn)一步推進(jìn)依法治國，提高公民、法人的法律意識，使守法、尊法、用法、護(hù)法成為社會普遍信奉的行為準(zhǔn)則，從而促進(jìn)和諧社會的創(chuàng)建。
（二）有利于踐行“公正與高效”。
完善留置送達(dá)制度，平衡訴訟公正的價(jià)值追求與效率價(jià)值追求，進(jìn)一步提高工作效率，使每個(gè)當(dāng)事人感受到司法的公正與快捷，才是司法改革的生命力之所在。
（四） 有利于踐行“司法為民”。
“司法為民”是為人民服務(wù)的具體體現(xiàn)，任何一項(xiàng)司法具體制度的改革均應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)司法為民、便民、利民的基本理念，堅(jiān)持人民法官為人民，也是人民法院人民性的必然要求。
（四）注重法律引領(lǐng)與司法大眾化的平衡。
制定法律制度首先要注重法律的引領(lǐng)作用，但也要考慮我國的基本國情，不能使法律離人民的距離太遠(yuǎn)。
四、完善留置送達(dá)制度的建議
留置送達(dá)中存在的上述問題，妨礙了人民法院訴訟程序的順利進(jìn)行，不利于人民法院及時(shí)、公正地審理案件、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。針對留置送達(dá)在審判實(shí)踐中存在的問題，參考國外及地區(qū)的規(guī)定，筆者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
(一)取消見證形式的要求，簡化留置送達(dá)的手續(xù)。
對于留置送達(dá)，在其他國家和地區(qū)，從法律上看，留置送達(dá)是一項(xiàng)相當(dāng)容易完成的工作。臺灣、日本民事訴訟法規(guī)定，如受送達(dá)人無法律上理由(或正當(dāng)理由) 拒絕接受送達(dá)時(shí)，可將文書留置在應(yīng)送達(dá)場所即為送達(dá)，無須邀請見證人。但在我國的留置送達(dá)中遭遇到了重重阻礙，原因在于立法要求留置送達(dá)必須有見證人在場見證，而這一點(diǎn)在法律未明文規(guī)定基層組織見證義務(wù)和法律責(zé)任的前提下是極難實(shí)現(xiàn)的。再加上有些基層組織距離遙遠(yuǎn)或無固定辦公場所更使留置送達(dá)的適用雪上加 霜。雖然 “簡易程序規(guī)定”規(guī)定了在被送達(dá)人拒絕簽收，被邀請的人不愿見證的情況下，送達(dá)人可以注明情況進(jìn)行留置送達(dá)，但邀請見證人困難的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達(dá)的頑疾進(jìn)行根治，留置送達(dá)的弊端仍舊存在。事實(shí)上見證人是我國法律規(guī)定獨(dú)有的形式要求，也是造成留置送達(dá)難的形式障礙。無論 是與其他各國相關(guān)法律制度對比而言，還是從我國多年的審判實(shí)踐來看，見證這種形式都顯多余，繁瑣了留置送達(dá)的手續(xù)，影響了送達(dá)工作的進(jìn)行。從立法的本意來看，見證是為了維護(hù)被送達(dá)方的訴訟權(quán)利，防止法院濫用留置送達(dá)，體現(xiàn)出立法者對法院的不信任，對人民群眾的法律意識作出了過高的估計(jì)。送達(dá)是人民法院依照 法律規(guī)定的職能完成的訴訟行為，試想，法院職能行為的完成還需要其他機(jī)關(guān)和單位來決定，取決于相關(guān)人員的行為，這樣法院還有什么威信可言，法律賦予的審判權(quán)又如何獨(dú)立行使，法律的威嚴(yán)也將蕩然無存。
在理論上，見證人的要求給了被送達(dá)方“避訟”的空間，當(dāng)被送達(dá)方有意回避法院又無見證人時(shí)，法院依法不能適用留置送達(dá)。雖然“簡易程序規(guī)定”第二十八 條規(guī)定“當(dāng)事人在指定期間內(nèi)未領(lǐng)取的，指定領(lǐng)取裁判文書期間屆滿之日即為送達(dá)之日”，第三十一條規(guī)定“定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達(dá)之日”，說明 了送達(dá)方式越來越便捷、簡化，但仍不能解決留置送達(dá)難的問題。因此，取消見證人不影響受送達(dá)對象訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，反而能讓這些當(dāng)事人感受到法律的威嚴(yán)，保障了另一方當(dāng)事人合法權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)⑸。
(二)取消留置送達(dá)場所的限制，將留置送達(dá)場所擴(kuò)大到“相會送達(dá)”。
受送達(dá)對象的“住所地”往往與居住地、生活場所、工作場所等不同，我國民事訴訟法僅以受送達(dá)人的住所地為送達(dá)地，范圍相當(dāng)狹窄，無法應(yīng)對當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì) 活躍、人口流動頻繁的現(xiàn)狀，也使得在其他地點(diǎn)向受送達(dá)人送達(dá)處于無法可依的尷尬境地。法律如此規(guī)定過于機(jī)械，不便執(zhí)行。為此，應(yīng)取消對留置送達(dá)場所的限制，增加留置送達(dá)的靈活性。盡管“簡易程序規(guī)定”對留置送達(dá)的場所由原來法律規(guī)定的住所地?cái)U(kuò)大到受送達(dá)人的從業(yè)場所，這樣規(guī)定仍不能適應(yīng)審判實(shí)踐的需要。日本新《民事訴訟法》第一百零三條就送達(dá)地點(diǎn)規(guī)定如下“送達(dá)應(yīng)在應(yīng)受送達(dá)人的住所、居所、營業(yè)所或事務(wù)所進(jìn)行……如前述場所不明或在該場所進(jìn)行送達(dá)有障礙時(shí)， 送達(dá)可以在應(yīng)受送達(dá)人基于雇用、委任及其他法律上的行為而就職的他人的住所等進(jìn)行”。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國審判實(shí)踐中遇到的送達(dá)場所的實(shí)際問題，應(yīng)當(dāng)借鑒其 它國家關(guān)于送達(dá)場所的規(guī)定，特別是應(yīng)當(dāng)借鑒德國的一種更為靈活的送達(dá)制度--“相會送達(dá)”，即可以在與受送達(dá)人相會的任何場所實(shí)施送達(dá)?；蛘呶覈_灣的民事訴訟法將留置送達(dá)的場所規(guī)定為“送達(dá)處所”。這種對留置送達(dá)場所的靈活性，在一定程度上提高了送達(dá)的效率。
(三) 適當(dāng)擴(kuò)大簽收人的范圍
我國民事送達(dá)中如此狹小的簽收人范圍使得實(shí)踐中當(dāng)事人或其所在單位逃避或拒絕簽收法律文書的現(xiàn)象屢見不鮮。而從其他國家或地區(qū)的立法看，大多將與受送達(dá)人有特定聯(lián)系的人納入到法定簽收人范圍內(nèi)。如英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，向公司或法人的直接送達(dá)，可采取將文書留置于企業(yè)或公司中具有高級職位的人員之 方式進(jìn)。日本新民事訴訟法第一百零六條也規(guī)定“在就職場所之外的應(yīng)送達(dá)場所未會見應(yīng)受送達(dá)的人時(shí)，可以將文書交付給具有相當(dāng)辨別能力的雇員及其他職員或同 居人”。法國新民事訴訟法甚至規(guī)定：送達(dá)文書之副本可交給在場的任何人;如無人在場，可交給樓房的看門人;最后，還可交給任何鄰居。因此筆者建議借鑒國 外一些國家的做法， 如果在應(yīng)送達(dá)地不能遇見受送達(dá)人的，把可為被送達(dá)人代收的對象進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。當(dāng)被送達(dá)人為自然人時(shí)，代收人不要僅局限于“同住成年家屬”，可把民事訴法 關(guān)于管轄的密切聯(lián)系理論運(yùn)用到送達(dá)程序上。代收人范圍可擴(kuò)大到與被送達(dá)人有密切聯(lián)系的單位或個(gè)人，包括基層組織、所在單位、物業(yè)管理處、親戚、鄰居、同事或朋友等;當(dāng)被送達(dá)人為法人或其他組織時(shí)，只要是在該法人或者其他組織工作的人員，就可向其送達(dá)，也可以要求該單位住所地的物業(yè)管理處代收。
（四）明確郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位在切實(shí)保護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利的前提下，可以通過放寬郵寄送達(dá)的條件，擴(kuò)大郵寄送達(dá)的適用范圍，解決部分送達(dá)難問題。筆者建議：立法應(yīng)該明確郵政機(jī)關(guān)的送達(dá)人地位，在法律上明確郵政部門的送達(dá)責(zé)任和準(zhǔn)用法院送達(dá)人員的規(guī)定。在中國臺灣地區(qū)，法律明確規(guī)定送達(dá)的主體是執(zhí)達(dá)員和郵政部門。根據(jù)我國長期的司法實(shí)踐，可以規(guī)定郵政部門為送達(dá)人，如此，郵遞人員在進(jìn)行送達(dá)而受送達(dá)人未指定代收人又因故外出時(shí)也能直接進(jìn)行留置送達(dá)。對于受送達(dá)人不在受訴法院轄區(qū)而且沒有指定代收人的情況下，只要當(dāng)事人提供明確詳細(xì)的郵政地址的，都可以通過郵局送達(dá)。郵政人員在適用留置送達(dá)時(shí)，對相關(guān)受送達(dá)人拒絕簽收訴訟文書的，要注明拒收的理由，在送達(dá)回證上簽字證明，即應(yīng)視為送達(dá)。對未經(jīng)宣判的判決書，不能用郵政送達(dá)代為宣判作為例外。
五、結(jié)語
總之，留置送達(dá)是我國民事訴訟送達(dá)程序的一個(gè)重要送達(dá)方式，我國現(xiàn)行民事的法律規(guī)定已經(jīng)很完善，但是留置送達(dá)難已成為困擾我國司法實(shí)踐的一個(gè)難題，我們在審判實(shí)踐中，一定要克服重重困難，務(wù)必積極探索加以完善，規(guī)范送達(dá)程序，使留置送達(dá)制度既體現(xiàn)司法的高效，更能踐行司法之公正，以利于構(gòu)建和諧司法、和諧社會。
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關(guān)鍵詞：桐城派；桐城文化；文化旅游；靈韻
中圖分類號：G07 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0217-02
作為安徽省歷史文化名城，“中國文都”、“桐城派故里”，桐城市擁有“桐城派”的金子文化招牌，桐城市豐富的桐城派文化遺存是文化旅游開發(fā)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。近年來，以桐城派為品牌的文化旅游已進(jìn)入實(shí)施階段，“中國桐城文化博物園”項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)志桐城派文化旅游上升到歷史新起點(diǎn)。但在眾多的有關(guān)桐城派文化旅游開發(fā)思路中，單一的桐城派文化旅游資源開發(fā)占據(jù)主導(dǎo)位置，如桐城派名人資源、桐城派文化遺存游等。而能夠吸收桐城派研究的最新成果，從整體文化風(fēng)貌和文化旅游美學(xué)的層面考察桐城派文化旅游尚未出現(xiàn)，本文試著從文化品牌和旅游美學(xué)角度來認(rèn)識桐城派文化旅游的價(jià)值。
一、桐城派文化旅游的新視野
桐城派又稱桐城古文派，以文派而知名，同時(shí)集有學(xué)派、詩派的內(nèi)容，自清朝中葉自晚清民初，桐城派流傳兩百余年，期間誕生作家多達(dá)一千二百余人余人，作品難以計(jì)數(shù)，分布全國十九個(gè)省市[1]，桐城派在其發(fā)展的每個(gè)階段代有人才，堪稱明清時(shí)期的一道文化奇觀。隨著桐城派學(xué)術(shù)研究的深入，從文化世家、書院教育、學(xué)術(shù)文化等角度來認(rèn)識桐城派成為一種新趨勢[2]，桐城派學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展也為桐城派文化旅游開發(fā)打開了視野，桐城派不再僅僅局限于文學(xué)旅游領(lǐng)域，桐城派的眾多構(gòu)成要素成為桐城派文化旅游開發(fā)的新構(gòu)想。
桐城派博大精深，在科舉、仕宦、家學(xué)方面獨(dú)具特色?！霸谛⌒〉囊豢h范圍之內(nèi)，文儒碩輔多達(dá)千百位，人文盛況綿及數(shù)百年，這在世界上恐怕也不多見?！盵3]明清時(shí)期，桐城是僅次于歙縣的“狀元縣”；桐城派作家累積文化世家，方劉姚馬張等文化世家，傳承百余年，根基深厚，人才輩出，“方劉姚”天下聞名；桐城號稱“文獻(xiàn)之邦”，據(jù)民國時(shí)期學(xué)者劉聲木《桐城派文學(xué)淵源考》、《桐城派撰述考》搜集，桐城派作家著作多達(dá)兩千余部。
文化旅游是知名度經(jīng)濟(jì)，桐城文化知名在于桐城派。桐城派已成為歷史陳跡，但它留下了豐富的歷史文化資源，激活品牌性的歷史文化資源是實(shí)現(xiàn)地方文化持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。自五四，桐城派被作為“舊文化”的代表而遭到“新文化”派的嚴(yán)厲抨擊而逐漸退出文化主流。隨著歷史潮流的發(fā)展，歷史賦予桐城派以更加客觀公正地看待，改革開放以來出現(xiàn)了“文化尋根”熱，這為桐城派文化旅游的興起提供了良好的文化環(huán)境。桐城派文化現(xiàn)象在中國歷史上是獨(dú)一無二的，其獨(dú)特的文化創(chuàng)造機(jī)理對文化旅游者有極大吸引力。桐城派文化現(xiàn)象和文化創(chuàng)造機(jī)理是了解我國傳統(tǒng)文化發(fā)展的重要窗口。
二、桐城派文化“靈韻”與旅游美學(xué)
文化旅游依賴于文化景觀的可觀可游，歷史文化景觀與現(xiàn)代文化景觀呈現(xiàn)方式是不盡相同的，歷史文化旅游的魅力在于“靈韻”之美，現(xiàn)代大眾文化景觀通常是“震驚”體驗(yàn)。本雅明提出了“靈韻”的古典文化與“技術(shù)復(fù)制”的大眾文化之間的審美差別。現(xiàn)代藝術(shù)生產(chǎn)是大規(guī)模的“技術(shù)復(fù)制”與傳播，通常是利用求新求異的創(chuàng)新來吸引注意力。古典藝術(shù)的生產(chǎn)與傳播受制于技術(shù)的落后，生產(chǎn)具有“此地此刻性”，“‘本真的’藝術(shù)作品的獨(dú)一無二的價(jià)值以禮儀為根基，它的獨(dú)特的、最初的使用價(jià)值正在于此。”[4]靈韻即是文化的“獨(dú)一無二”，不可復(fù)制性。借用“靈韻”的概念，我們認(rèn)為衡量歷史文化旅游價(jià)值最重要價(jià)值在于文化“靈韻”守護(hù)與呈現(xiàn)。
桐城派的文化靈韻不僅僅在于它是我國歷史上最大的文學(xué)流派，桐城派還是一個(gè)文化整體，涉及山水自然、園林庭院、書院教育、文化世家等豐富的文化內(nèi)容，桐城派的賦予桐城這座城市一種想象性的現(xiàn)實(shí)和品格，一種“文學(xué)桐城”的靈韻。透過桐城派的文化遺產(chǎn)，我們能夠理解桐城這座城市的物質(zhì)構(gòu)成、生活狀態(tài)、文化品質(zhì)、人文景觀以及城市居民，從而深入體驗(yàn)桐城派的靈韻之美。
桐城派作家在長期的流傳中，形成了一種地域文化上的自覺和自信，構(gòu)建了一種完美的文化地理想象。在桐城派作家的筆下，桐城的山水、城市、土地與桐城派作家的心靈之間互為映照，山水的奇絕正是桐城派作家創(chuàng)作的文化自信?！坝嘈院蒙剿嵬┥剿嫘?，甲于他縣。”“江北之山，蜿蜒磅礴，連亙數(shù)州，其奇?zhèn)バ沱惤^特之區(qū)，皆在吾縣。”[5]像這些話并非對自己家鄉(xiāng)山水的偏愛，實(shí)際是桐城特殊的人文環(huán)境里形成的一種文化信仰。理解桐城派，尋找桐城派需要回到桐城這片土地之上，桐城派文化旅游要守護(hù)桐城派作家用生命歌詠的山水田園靈韻。
1.桐城派的生活審美靈韻
桐城派作家在讀書與出仕之間尋求平衡，形成一種和諧的生活美學(xué)。城市是讀書用世的地方，是實(shí)現(xiàn)功名理想的地方。城市后面還有可以隱逸的山林，是舒展性靈的處所。獨(dú)特的地理空間形成了桐城派文人的生活美學(xué)。
讀書的庭院。桐城保存了較多的桐城派作家的私人庭院，它們一般規(guī)模較大，散落在桐城老城區(qū)的各個(gè)角落，平和寧靜，是讀書、待客、游樂的處所。方以智故居“瀟灑園”、左光斗故居“啖椒堂”、姚鼐時(shí)代“初復(fù)堂”、姚元之“竹葉亭”、 姚瑩“中復(fù)堂”、方守敦“勺園”等皆保存完好。以姚家為例，姚鼐在“惜抱軒”留下的對聯(lián)“萬類同春人已合，大室為虛歲年長”，極具文化價(jià)值，姚鼐手植的銀杏樹，距今兩百余年，枝繁葉茂，是桐城派的見證，每年都吸引不少全國各地的專家學(xué)者在此地尋覓桐城派大家的文化氣息。近代姚永概慎宜軒對聯(lián)“門臨青竹邀君子，窗有紅梅見故人”，見證著姚家世代傳遞的文化脈絡(luò)和精神。桐城另一代表性家族方家“勺園”則庭院深深，具有濃厚的文化庭院氣息，現(xiàn)代作家舒蕪（方管）在《勺園花木》里回憶了少時(shí)在勺園里的讀書生活，勺園原為桐城派作家方宗誠的藏書樓“九間樓”，后方守敦在此地建凌寒亭和園林，“三十年前于勺園之西隙地種竹，得凌云之姿萬竿矣。舍南曾以舊材架屋三盈，為嘯讀徒倚之地，四時(shí)皆宜焉。吾弟取柳子厚句意，命名曰凌寒。”[6]方氏子弟在園中過著悠游自在、和平寧靜的“嘯讀”生活，我們可以想象到以詩書傳家的文化家族生活原型。文化世家的生活是藝術(shù)化的，是詩意的棲居，現(xiàn)代桐城美學(xué)家朱光潛提出“人生藝術(shù)化”，正式繼承了桐城派作家的生活美學(xué)精神。
在庭院之外，桐城派作家們活動的另一個(gè)場所是文廟與書院。桐城文廟是國家重點(diǎn)文物保護(hù)單位，有七百年歷史，歷代重修，保存完好，是江淮地區(qū)規(guī)模最大的文廟，也是桐城派的象征。桐城的書院教育興盛是桐城派興盛的基礎(chǔ)，桐城派作家多有在書院任教的經(jīng)歷，桐城派作家積極參與本地書院的興辦。其中桐鄉(xiāng)書院最具代表性，書院建于清道光二十年（1840），是桐城派代表人物戴鈞衡創(chuàng)辦，直到民國元年改為小學(xué)堂。桐鄉(xiāng)書院顯名全國，經(jīng)典有載，戴鈞衡的《桐鄉(xiāng)書院四議》，清廷曾諭令全國效法，并載入《皇朝正典類纂》。
2.桐城派的自然審美靈韻
在城市之外，山林成為桐城派作家隱逸的處所。桐城境內(nèi)的龍眠山、浮山、龍山等形勝之地成為桐城派作家的首選。龍眠山在桐城以北僅四公里，山巒疊嶂，鐘靈毓秀，自宋代畫家李公麟建“龍眠山莊”以來，歷代多有文人墨客來此賦詩吟詠，建隱居別業(yè)，逍遙山水之間。桐城派作家更是將龍眠山視若文化圣山，龍眠山中至今還留有許多桐城派作家題詠過的景點(diǎn)，如姚鼐《游披雪瀑記》、《游媚筆泉記》。更廣意義上，桐城派不僅僅是讀書處士的士大夫文化，還有隱逸山林的優(yōu)雅情懷。
3.桐城派的歷史審美靈韻
桐城派在五四新文化時(shí)期遭遇到新文化派嚴(yán)厲的抨擊，被稱作是“妖魔”、“謬種”，在新舊文化轉(zhuǎn)型和新的知識典范的建構(gòu)過程中，桐城派遭遇到最大的危機(jī)，被迫退出文化主流，但桐城派的文化精神并未消失，桐城派的歷史貢獻(xiàn)正得到人們的承認(rèn)和重視。一個(gè)傳奇的文學(xué)流派如何綿延兩百余年，傳播至全國十九個(gè)省，與清朝相始終，通過桐城派的發(fā)展變遷能親切體驗(yàn)到明清文化風(fēng)情。自清初到民國時(shí)期，自清初方以智逃禪，到戴名世《南山集》文字獄，姚鼐的古文講學(xué)，姚瑩成功抗擊英國侵略臺灣，的桐城派中興和，吳汝綸創(chuàng)立蓮池學(xué)派，創(chuàng)辦安徽第一所現(xiàn)代學(xué)堂桐城學(xué)堂，還有刺客吳越、俠女施劍翹構(gòu)成波瀾壯闊的歷史美感。
桐城山水和城市空間構(gòu)成桐城派作家精神家園，在眾多遺跡遺韻中，桐城派創(chuàng)造顯現(xiàn)出一種獨(dú)特美學(xué)區(qū)趣味。桐城派文化旅游審美精華在于桐城派詩意的生活審美，桐城派雅潔的山水審美和桐城派浩遠(yuǎn)的歷史審美。
三、桐城派文化旅游開發(fā)策略
桐城派文化旅游還屬于剛剛起步階段，真正要把桐城派的文化品牌轉(zhuǎn)變成文化旅游品牌，還要在文化特色上發(fā)掘潛力，只有地區(qū)旅游特色就越突出，吸引力也就越強(qiáng)。地域性、體驗(yàn)性、創(chuàng)意性是文化旅游的特征。桐城派已成為歷史遺產(chǎn)，桐城派文化旅游要回歸桐城地域性文化土壤，結(jié)合桐城地域文化，利用好桐城派的品牌效應(yīng)，在文化體驗(yàn)和文化創(chuàng)意上下功夫。
1.桐城派品牌凸顯與戰(zhàn)略規(guī)劃
以提煉桐城派為文化符號，塑造“天下文章出桐城”文化旅游品牌，構(gòu)建文化旅游名城。積極參與區(qū)域旅游資源規(guī)劃，如安慶市規(guī)劃“桐城――懷寧――樅陽文化旅游帶”有利于整合分布于懷寧和樅陽的有關(guān)桐城派文化旅游資源。“皖南國際旅游文化示范區(qū)”的建設(shè)為桐城派文化旅游和傳播帶來了機(jī)遇，安慶市將“桐城派文化”納入皖南文化旅游示范區(qū)里，將極大擴(kuò)大桐城派文化的國際知名度。
2.以桐城派作家精神家園重建為主線
通過對桐城老城區(qū)實(shí)行減法，集中建設(shè)成為桐城派文化旅游區(qū)。實(shí)現(xiàn)桐城派文化的景觀物化和載體化，提煉、純化城區(qū)的文化內(nèi)涵，開發(fā)桐城派作家故居和活動街區(qū)，修建桐城派名人廣場等。
目前，桐城文化博物園建設(shè)即是以桐城文廟為核心，拓展發(fā)展空間，凸顯文廟的祭祀與教育功能，設(shè)置文豪蠟像館，采用新技術(shù)，全面展示桐城派文化。整修東大街、紫來橋、北大街，恢復(fù)傳統(tǒng)民居、店鋪、作坊、名人故居等。依托桐城中學(xué)已有景觀，豐富人物雕塑；維修朱光潛故居，建成小型展館。擴(kuò)建投子寺，恢復(fù)望湖亭、柚木井、卓錫泉、碑刻等古跡，建設(shè)投子山佛教文化園。文博園設(shè)立桐城文化史、桐城派文化、古代科舉文化三大展區(qū)。建成之后，既是桐城文化的展示中心、桐城派文化的研究中心，又是廣大市民的休閑中心、青少年學(xué)生接受儒家文化的教育中心。最終形成積歷史參觀、文化體驗(yàn)、文化養(yǎng)生等多元的旅游文化產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)。
在“名城”之外，要做活“山水”文章，全面塑造特色的“文學(xué)桐城”城市意象。確立城市文化核心，以桐城派文學(xué)為核心符號，進(jìn)而做好城市文化意象推廣。桐城已成功舉辦兩屆“詩意與地理體驗(yàn)游――桐城詩歌節(jié)”；還有正在建設(shè)的以龍眠山水為載體，以文學(xué)為內(nèi)容的“印象龍眠――中國桐城文學(xué)論壇”文化旅游項(xiàng)目，這些都將塑造“文學(xué)桐城”的城市意象。桐城得名緣于本地盛產(chǎn)桐樹，桐樹在中國古典詩詞文學(xué)中的重要意象，“桐子花開”本身就是文學(xué)的境界，在古典文學(xué)中，以“桐”或“桐花”為意象的文學(xué)詩詞不絕，在城市周圍種植梧桐園，舉辦“桐花節(jié)”，會營造城市的詩意品質(zhì)。
桐城古城與龍眠山水是桐城派作家的精神家園，桐城派作家留下了不計(jì)其數(shù)的關(guān)于城市和山水的詩文作品，以“詩意的棲居”營造這片精神家園將是桐城派文化旅游的核心內(nèi)容。
3.以景觀化、故事化整合優(yōu)化歷史文化資源
通過修建宰相府邸、名人故居、世家宗祠、名宦祠、先賢祠、文廟、博物館、文化書院、講述歷史故事的雕塑、景觀，以桐城派歷史為線索開展以名人故居、文博展覽、修學(xué)為主題的文化旅游。以黃梅戲表演改編桐城派故事，增加趣味性。
聯(lián)合桐城特色的地域文化，如傳統(tǒng)老字號商鋪、水芹地農(nóng)耕文化、特色美食、民俗、傳統(tǒng)手工藝營造桐城派文化旅游的氛圍。
4.以文化創(chuàng)意推介桐城派文化旅游
桐城派文化旅游的成功在于在做足文化旅游內(nèi)涵，凸出文化特色，以“桐城派文化旅游帶”為主線，“開發(fā)桐城士大夫文化游”，桐城派“文化尋根游”等專項(xiàng)旅游；開展“文學(xué)藝術(shù)旅游”，舉辦“古文夏令營”；開展“龍眠隱逸文化游”?！巴┏桥晌幕B(yǎng)生游”，“桐城派故事表演”等。
總之，桐城的文化空間孕育了桐城派，桐城派的文化旅游開發(fā)須厘清和城市深厚聯(lián)系和內(nèi)在文脈。桐城派文化旅游開發(fā)需要緊密聯(lián)系桐城歷史文化的內(nèi)在機(jī)理，發(fā)掘桐城派美學(xué)特質(zhì)，才會在文化旅游發(fā)展中形成獨(dú)特的文化“靈韻”。
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貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的不暢通阻礙了中央銀行貨幣政策的實(shí)施,其原因既在于傳導(dǎo)主體行為的被動性,又因?yàn)閭鲗?dǎo)工具的無效性。以信貸途徑為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制是貨幣政策低效性的根源。要使貨幣政策真正成為調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的有力手段,利率的中介指標(biāo)的作用必須有效的發(fā)揮,利率市場化是其有效性的必要條件。
一、貨幣政策傳導(dǎo)途徑對比分析
貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制是指運(yùn)用貨幣政策工具和手段影響中介指標(biāo)進(jìn)而對總體經(jīng)濟(jì)活動發(fā)揮作用的途徑和過程的機(jī)能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進(jìn)行傳導(dǎo),同時(shí)信貸傳導(dǎo)途徑僅作為傳統(tǒng)利率傳導(dǎo)途徑的增強(qiáng)機(jī)制、補(bǔ)充機(jī)制,并不成為主機(jī)制。然而在我國,信貸傳導(dǎo)途徑表現(xiàn)特別突出。信貸傳導(dǎo)途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導(dǎo)途徑是貨幣政策傳導(dǎo)的主機(jī)制,那么信貸傳導(dǎo)途徑的任何“瑕疵”將直接導(dǎo)致貨幣政策實(shí)施效應(yīng)弱化。其傳導(dǎo)主體之間的博奕性主要體現(xiàn)在:中央銀行運(yùn)用貨幣政策難以直接影響商業(yè)銀行的貸款行為,商業(yè)銀行在風(fēng)險(xiǎn)和收益的平衡中找到最佳結(jié)合點(diǎn)實(shí)施放貸行為。商業(yè)銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項(xiàng)比率都不高,因此對擴(kuò)張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導(dǎo)途徑的局限性使中央銀行實(shí)施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實(shí)施需要利率中介指標(biāo)發(fā)揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的重要工具,關(guān)鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應(yīng)導(dǎo)致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導(dǎo)過程中,利率發(fā)揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導(dǎo)中起到?jīng)Q定作用,利率必須能自由的發(fā)揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準(zhǔn)利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復(fù)其本身意義,即貨幣資金的價(jià)格。允許商業(yè)銀行根據(jù)市場情況決定利率高低,逐步實(shí)現(xiàn)從以信貸為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)途徑向以利率為主機(jī)制的貨幣政策傳導(dǎo)途徑轉(zhuǎn)變。利率機(jī)制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調(diào)控的主體,商業(yè)銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實(shí)現(xiàn)。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。而利率機(jī)制作用的充分發(fā)揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制有效性的必要前提
利率是儲蓄者與金融企業(yè)、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間在資金方面達(dá)成交易,是各經(jīng)濟(jì)變量與經(jīng)濟(jì)主體之間互相聯(lián)系的關(guān)鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規(guī)定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機(jī)構(gòu)在貨幣市場經(jīng)營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導(dǎo)、利率結(jié)構(gòu)和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業(yè)拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)利率由金融市場上的資金關(guān)系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應(yīng)根據(jù)自己的內(nèi)在特征,如風(fēng)險(xiǎn)性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風(fēng)險(xiǎn)正相關(guān),而與流動性負(fù)相關(guān),在三性平衡中實(shí)現(xiàn)利率中介指標(biāo)的指示器功能,商業(yè)銀行根據(jù)市場狀態(tài)自主制定利率水平,中央銀行通過基準(zhǔn)利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實(shí)現(xiàn)將會使貨幣市場包括導(dǎo)向性利率在內(nèi)的不同利率水平之間保持相對合理的結(jié)構(gòu)。利率市場化將加快資金在各個(gè)市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達(dá)到調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機(jī)制將逐步成為貨幣政策傳導(dǎo)的主機(jī)制。
在利率為主導(dǎo)的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制中,中央銀行主要利用利率中介指標(biāo),通過對基準(zhǔn)利率的制定,間接作用于商業(yè)銀行,商業(yè)銀行根據(jù)資金的市場供求情況結(jié)合客戶的需求情況,讓利率真正反應(yīng)資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個(gè)系統(tǒng)工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制向以利率為主體的貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的轉(zhuǎn)變,必須結(jié)合中央銀行、商業(yè)銀行、客戶各方主體利益,并對現(xiàn)在利率體系本身進(jìn)行改革。
改革開放以來,我國已經(jīng)形成中央銀行存貸款基準(zhǔn)利率、同業(yè)拆借市場利率、商業(yè)銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發(fā)展的目標(biāo)是要形成一套以中央銀行基準(zhǔn)利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內(nèi)容:
1、在中央銀行基準(zhǔn)利率和商業(yè)銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉(zhuǎn)過去那種由中央政府按照國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的要求,主要從收入分配角度出發(fā)制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準(zhǔn)利率成為既尊重市場利率水平,又能體現(xiàn)中央銀行宏觀調(diào)控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業(yè)銀行能夠根據(jù)基準(zhǔn)利率和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)情況靈活調(diào)整自身的利率政策、達(dá)到降低成本、防范風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)效用最大化的目的。
2、發(fā)展銀行同業(yè)拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導(dǎo)民間利率,以實(shí)現(xiàn)高效、統(tǒng)一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關(guān)系復(fù)雜,只能抓住時(shí)機(jī)逐步進(jìn)行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的轉(zhuǎn)化結(jié)合起來,把中央銀行、商業(yè)銀行、客戶利益結(jié)合起來。在完善中央銀行宏觀間接調(diào)控機(jī)制的同時(shí),使商業(yè)銀行等中介機(jī)構(gòu)真正實(shí)現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)作,提高社會資金使用效率,使客戶切實(shí)獲得方便、優(yōu)惠的金融服務(wù),讓好項(xiàng)目能夠得到充足的資金,實(shí)現(xiàn)資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實(shí)現(xiàn)路徑分析
利率市場化是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,它的實(shí)現(xiàn)需要各方主體的協(xié)調(diào)、配合,作用于宏觀經(jīng)濟(jì)和微觀基礎(chǔ),為貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制的成功轉(zhuǎn)變打下良好的基礎(chǔ)。利率市場化的實(shí)現(xiàn)道路以漸進(jìn)式為佳,特
別在我國,微觀基礎(chǔ)、金融監(jiān)管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進(jìn)式道路是首要的選擇。要實(shí)現(xiàn)利率市場化,必須創(chuàng)造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創(chuàng)造利率市場化條件的過程。借鑒國際經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國實(shí)際,利率市場化的順利實(shí)現(xiàn)必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。利率管制放開后,宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境對利率水平的影響是通過銀行和企業(yè)來進(jìn)行的。當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定時(shí),有助于銀行和企業(yè)間維持穩(wěn)定的關(guān)系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩(wěn)定的銀企關(guān)系,有利于保持市場利率的平穩(wěn),降低波動幅度,這顯然為利率市場化創(chuàng)造了重要條件。當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定時(shí),利率一旦放開,在無完善監(jiān)管機(jī)制時(shí),銀行就會出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn),為追求高收益而提高利率,容易引發(fā)借款人的冒險(xiǎn)行為,而且宏觀經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定會使企業(yè)投資的不確性增加,還會引起企業(yè)對短期信貸的過度需求,易導(dǎo)致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎(chǔ)的完善。這里的微觀基礎(chǔ)我們理解成商業(yè)銀行和客戶(企業(yè))。利率作用的傳導(dǎo)順利實(shí)現(xiàn),一個(gè)重要條件是眾多銀行和企業(yè)對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調(diào)整政策,這要求微觀基礎(chǔ)是真正意義上的企業(yè)。從我國看,利率市場化微觀基礎(chǔ)的構(gòu)造重點(diǎn)是國有銀行商業(yè)化和一般企業(yè)的真正企業(yè)化,由于目前未實(shí)現(xiàn)完全的銀企企業(yè)化,利率市場化就缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ),若強(qiáng)行推行利率市場化,則銀行和企業(yè)因產(chǎn)權(quán)不明晰,用別人的財(cái)產(chǎn)去冒險(xiǎn),而不顧利率水平高低,從而發(fā)生惡劣后果。考慮到銀企的企業(yè)化現(xiàn)實(shí),可逐步放開票據(jù)貼現(xiàn)利率和擴(kuò)大貸款利率浮動范圍和幅度。
3、充分有效的金融監(jiān)管。尊重利率的市場決定機(jī)制,必須加強(qiáng)對市場的有力監(jiān)管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當(dāng)好資金指示器功能。建立有效監(jiān)管機(jī)制是利率自由化成功實(shí)現(xiàn)的前提。充分有效的金融監(jiān)管和穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境是實(shí)現(xiàn)利率市場化兩個(gè)重要的基本條件。近年來,我國的金融監(jiān)管水平有了一定提高,大大改善了以防范風(fēng)險(xiǎn)為核心的金融監(jiān)管。例如,1998年完成了中央銀行九大區(qū)域分行的設(shè)立;根據(jù)國情實(shí)行了人民銀行、證監(jiān)會和保監(jiān)會分業(yè)管理模式;整頓和維護(hù)金融秩序;提高四大國有商業(yè)銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產(chǎn);出臺《證券法》等法律法規(guī),加強(qiáng)金融領(lǐng)域執(zhí)法力度,等等。同時(shí),我們也要認(rèn)識到金融監(jiān)管也存在多方困境,如分業(yè)監(jiān)管形成監(jiān)管真空;監(jiān)管的“時(shí)滯”明顯;金融監(jiān)管手段單一;金融監(jiān)管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監(jiān)管擺脫困境,為利率市場化的根本推進(jìn)創(chuàng)造條件,這是我們研究的主要問題。因?yàn)槲覈适袌龌鞣N條件正在建立和完善之中,如國有商業(yè)銀行未轉(zhuǎn)化為真正的商業(yè)銀行,許多企業(yè)還不是真正意義上的企業(yè),中央銀行宏觀調(diào)控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應(yīng)的金融監(jiān)管,后果是非常危險(xiǎn)的。因此要實(shí)現(xiàn)金融監(jiān)管的規(guī)范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監(jiān)管;按市場化金融運(yùn)行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監(jiān)管法規(guī)體系;選拔和培養(yǎng)一支高素質(zhì)的監(jiān)管隊(duì)伍,從而大大提高我國監(jiān)管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實(shí)質(zhì)上是一個(gè)培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態(tài)向復(fù)雜形態(tài)轉(zhuǎn)化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實(shí)現(xiàn)了。利率市場化所要求的金融市場應(yīng)具有如下特征:品種齊全結(jié)構(gòu)合理的融資工具體系;規(guī)范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經(jīng)濟(jì)手段為特色的監(jiān)管體制。近年來,我國金融市場建設(shè)取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩(wěn)健和創(chuàng)新之勢;國債市場建設(shè)有起色;銀行同業(yè)拆借市場邁出新步伐;公開市場業(yè)務(wù)在不斷完善中發(fā)展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進(jìn)了利率市場化改革的新發(fā)展。但金融市場仍存在多個(gè)缺陷;金融市場各子市場發(fā)育不平衡;債券股票發(fā)行向國有大中型企業(yè)傾斜,影響利率對其它企業(yè)的作用;機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不足,影響利率作用的深化;市場監(jiān)管不完善,導(dǎo)致金融市場利率功能扭曲。從長遠(yuǎn)而言,要盡快發(fā)展和完善金融市場,給中小型企業(yè)和大中型國有企業(yè)一個(gè)大致公平的融資環(huán)境,培育高素質(zhì)的投資隊(duì)伍,完善金融市場監(jiān)管,提高信用評級服務(wù)質(zhì)量,為利率市場化的最終實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造一個(gè)良好的市場環(huán)境。
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關(guān)鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關(guān)系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財(cái)產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元?？梢?，以無紙化方式存在的證券財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為社會財(cái)富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時(shí)作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個(gè)或多個(gè)中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時(shí)，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價(jià)值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定。”而名義持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展?！巴顿Y者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因?yàn)榱⒎ú幻鞔_所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展?！盵4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點(diǎn)，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時(shí)，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點(diǎn)，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對于不動產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時(shí)發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項(xiàng)、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊?。三、合同法律制度?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手?！爸醒虢Y(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個(gè)不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因?yàn)楫?dāng)事人不一樣，更主要的是因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對手方的兩個(gè)新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個(gè)對手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時(shí)，根據(jù)共同對手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個(gè)對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時(shí)，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時(shí)履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實(shí)行中央對手方（CCP）交易制度，個(gè)別當(dāng)時(shí)人的違約風(fēng)險(xiǎn)往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個(gè)證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益?！盵6]事實(shí)上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。
一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個(gè)的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。
二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一?！段餀?quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時(shí)，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財(cái)產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用?！镀谪浗灰坠芾?xiàng)l例》確立了有價(jià)證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時(shí)候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度?！盵7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時(shí)，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r(jià)值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個(gè)別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會因?yàn)槠飘a(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個(gè)證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)。”[8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項(xiàng)規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國內(nèi)法國際法
一、傳統(tǒng)知識是重要的人類知識成果
(一)傳統(tǒng)知識的含義。
傳統(tǒng)知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強(qiáng)調(diào)人類知識成果的傳統(tǒng)來源及傳承性，而且此類知識往往與當(dāng)?shù)刈匀?、人文環(huán)境條件相互結(jié)合、相互作用，歷經(jīng)世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識的發(fā)展和演變。
對于此類知識的概念表達(dá)眾多，除傳統(tǒng)知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(chǎn)(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(chǎn)(IntangibleHeritage)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(dá)(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)(TraditionalArtHeritage)、民間文學(xué)藝術(shù)(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵、特點(diǎn)和表現(xiàn)形式，從而也使得對于傳統(tǒng)知識的認(rèn)識與理解更加全面清晰。
一事物區(qū)別與他事物的本質(zhì)特征是對于該事物的準(zhǔn)確界定，通過與之相類似的事物進(jìn)行比較，區(qū)分相同與差異，進(jìn)而把握該事物。傳統(tǒng)知識是人類現(xiàn)代知識成果的源頭，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)正出自這一源頭不斷地向前奔流。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進(jìn)步離不開傳統(tǒng)知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運(yùn)，創(chuàng)造了人類社會的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識構(gòu)成了人類知識體系的基礎(chǔ)。
其構(gòu)成經(jīng)歷了一個(gè)漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質(zhì)世界與自身的認(rèn)識所形成的知識發(fā)展就有多長。傳統(tǒng)知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認(rèn)識及其系統(tǒng)性的知識結(jié)構(gòu)。它來源于人類生產(chǎn)生活的實(shí)踐，滿足人們物質(zhì)文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點(diǎn)。
(二)傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式。
傳統(tǒng)知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產(chǎn)資源。
民間文藝表達(dá)方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時(shí)也是現(xiàn)代著作權(quán)所保護(hù)作品的原初表達(dá)和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產(chǎn)方式開發(fā)享有著上述文學(xué)藝術(shù)財(cái)產(chǎn)，如同我國各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術(shù)文化的豐富繁榮。這些藝術(shù)成果常常經(jīng)由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻(xiàn)資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。
傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學(xué)原理、藥物學(xué)研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實(shí)踐活動的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨(dú)具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實(shí)或者潛在價(jià)值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關(guān)系到生物多樣性的保護(hù)與研究開發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎(chǔ)的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術(shù)的發(fā)達(dá)水平和進(jìn)步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。
(三)傳統(tǒng)知識的利用。
傳統(tǒng)知識為人類的生產(chǎn)生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進(jìn)了人類精神文化鑒賞。同時(shí)也是人類現(xiàn)代知識的有機(jī)組成部分，后者與傳統(tǒng)知識一脈相承，傳統(tǒng)知識是作為現(xiàn)代知識成果創(chuàng)新的基礎(chǔ)知識文化資源，而現(xiàn)代知識成果就是于傳統(tǒng)知識前提下的革新與智慧創(chuàng)造。
傳統(tǒng)知識具有本土、社區(qū)抑或個(gè)人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(hù)(guardianship)關(guān)系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當(dāng)保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識的責(zé)任感，因此諸如此類的相應(yīng)主體享有、運(yùn)用和保護(hù)豐富繁多的傳統(tǒng)知識，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關(guān)系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標(biāo)志等。傳統(tǒng)知識作為文化財(cái)產(chǎn)，具有特殊的歷史文化價(jià)值，挖掘其中的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行推廣開發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)，又推動并提升了現(xiàn)代知識成果的創(chuàng)造與利用。
當(dāng)傳統(tǒng)知識被其對應(yīng)主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅(jiān)持保護(hù)和存留的原則，強(qiáng)調(diào)這類主體對于傳統(tǒng)知識的恰當(dāng)利用，即應(yīng)當(dāng)以其適當(dāng)保護(hù)為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習(xí)慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當(dāng)占有傳統(tǒng)知識及不合理侵占和利用。
二、現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)
(一)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識成果的法律保護(hù)。
現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度是對于人類特定的智力成果設(shè)定權(quán)利并且加以法律保護(hù)的完整制度，以促進(jìn)科技進(jìn)步，讓知識變成財(cái)富，實(shí)現(xiàn)社會福利。按照智力成果的不同性質(zhì)、特點(diǎn)和表現(xiàn)形式，相應(yīng)建立了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等法律保護(hù)制度。其共同之處均在于保護(hù)的對象為人類智力活動的創(chuàng)造性成果，往往是運(yùn)用既有的知識創(chuàng)造性地開發(fā)新產(chǎn)品、新方法，創(chuàng)作設(shè)計(jì)作品、商業(yè)標(biāo)識，等等。只有為知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者提供完善的法律保護(hù)，才能鼓勵(lì)知識成果的研究開發(fā)和推陳出新，也才能實(shí)現(xiàn)社會的進(jìn)步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)制度便是保障推動社會前進(jìn)的原動力的重要制度。
任何一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)都是在前人知識積累和不斷完善的基礎(chǔ)上獲得的，同時(shí)又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和肯定傳統(tǒng)知識在當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)取得過程中的基礎(chǔ)作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)又承當(dāng)起對傳統(tǒng)知識的適當(dāng)保護(hù)，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對于智力成果創(chuàng)新的有益作用。
(二)運(yùn)用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)。
根據(jù)傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)內(nèi)容，就不同的傳統(tǒng)知識可以獲得并且主張不同的知識產(chǎn)權(quán)。其中，民間文學(xué)藝術(shù)可以成為著作權(quán)保護(hù)的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權(quán)利應(yīng)當(dāng)由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應(yīng)的權(quán)利主張機(jī)構(gòu)，建立授權(quán)機(jī)制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術(shù)成果的權(quán)利行使，保障法定權(quán)利主體的應(yīng)得利益，促進(jìn)傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的完整保存和繼承發(fā)展。
對于遺傳資源的保護(hù)，在于保護(hù)生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過現(xiàn)代生物技術(shù)手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權(quán)的方式加以保護(hù)，并且還能夠申請取得新品種權(quán)。相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)制度必須建立嚴(yán)格的生物技術(shù)專利評估標(biāo)準(zhǔn)以及品種權(quán)的授權(quán)條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護(hù)可以采取專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等方式加以保護(hù)，而且也可依據(jù)《中藥品種保護(hù)條例》申請取得品種權(quán)，其不足在于品種獨(dú)占權(quán)僅在國內(nèi)有效。
三、傳統(tǒng)知識的特別法保護(hù)
(一)傳統(tǒng)知識保護(hù)的國際示范法。
人類學(xué)關(guān)于人類知識與文化的研究認(rèn)為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過程中所表現(xiàn)出來的方式是強(qiáng)勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學(xué)的觀點(diǎn)來分析，是鼓勵(lì)相互利用不同文化背景下的知識，并且認(rèn)可強(qiáng)勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。
基于傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式及特點(diǎn)，若干國際組織從組織設(shè)立宗旨和目標(biāo)出發(fā)，開展了多項(xiàng)國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統(tǒng)知識的保存、維護(hù)和發(fā)展，包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界糧農(nóng)組織、聯(lián)合國教科文組織、植物新品種保護(hù)聯(lián)盟、世界貿(mào)易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)防止不正當(dāng)利用及其他損害的國內(nèi)示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003)，等等。其中，世界糧農(nóng)組織關(guān)于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規(guī)定了“農(nóng)民權(quán)利”；世界貿(mào)易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定理事會致力于傳統(tǒng)知識的有力保護(hù)；1976年《突尼斯版權(quán)示范法》規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)無保護(hù)期限限制，精神權(quán)利由主管當(dāng)局管理；1982年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織示范規(guī)定》作出了關(guān)于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護(hù)，并且承認(rèn)提供者的貢獻(xiàn)；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》及《關(guān)于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國際范圍內(nèi)對于傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達(dá)和遺傳資源的保護(hù)展望》也再次表示出對于傳統(tǒng)知識保護(hù)的關(guān)注和努力。
尤其是世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立了知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會，該機(jī)構(gòu)編制了關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學(xué)藝術(shù))的政策目標(biāo)和核心原則草案。提出對于傳統(tǒng)知識的專門保護(hù)不得取代，并且依據(jù)其他知識產(chǎn)權(quán)法律可以適用于傳統(tǒng)知識及其派生形式的任何保護(hù)。而有關(guān)傳統(tǒng)知識的具體概念術(shù)語由各國家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動產(chǎn)物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨(dú)特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護(hù)對象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據(jù)社區(qū)習(xí)慣法、慣例保管并保護(hù)傳統(tǒng)知識的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)來維持、使用、傳統(tǒng)文化表達(dá)的社區(qū)。涉及權(quán)利的管理包括相關(guān)主體的主管單位、社區(qū)，參照習(xí)慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進(jìn)行規(guī)范權(quán)利的立法，制定條例，采取行政措施，內(nèi)容包括授權(quán)申請程序、費(fèi)用、通知程序、爭議解決、授權(quán)的條件與條款，等等。保護(hù)范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識的減損行為；防止未經(jīng)授權(quán)的公開并隨后使用等；相關(guān)表演應(yīng)當(dāng)保護(hù)其精神、經(jīng)濟(jì)權(quán)利；使用、利用時(shí)應(yīng)當(dāng)注明來源；商業(yè)經(jīng)營利用應(yīng)當(dāng)公平付酬或者實(shí)行利益分享。同時(shí)確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國際、地區(qū)文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達(dá)的習(xí)慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護(hù)的有效性、可獲得性原則，等等。目標(biāo)在于承認(rèn)傳統(tǒng)知識的價(jià)值，增進(jìn)相互尊重，滿足社區(qū)實(shí)際需求，賦予社區(qū)權(quán)力，維護(hù)習(xí)慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進(jìn)思想文化交流和文化多樣性，預(yù)防無效知識產(chǎn)權(quán)，增強(qiáng)確定性、透明度和相互信任，與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)互補(bǔ)，尊重相關(guān)國際協(xié)定、程序并與之開展合作，鼓勵(lì)社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易活動。
對此，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)知識保護(hù)方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強(qiáng)調(diào)發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化對于當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)獲取的重要基礎(chǔ)性價(jià)值的維護(hù)，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機(jī)制，保護(hù)相應(yīng)權(quán)利主體正當(dāng)合法利益，并且通過實(shí)行遺傳資源來源披露制度、來源地標(biāo)識制度等措施保障發(fā)展中國家的文化遺產(chǎn)及其利益。
(二)建立國內(nèi)法律機(jī)制保護(hù)傳統(tǒng)知識。
傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)制度主要包括權(quán)利主體、權(quán)利取得方式和程序、權(quán)利內(nèi)容及其救濟(jì)等，由于表現(xiàn)形式的各異，實(shí)踐中所采取的保護(hù)措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學(xué)院建立了關(guān)于野生動植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識的鄉(xiāng)土專家數(shù)據(jù)庫，實(shí)行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識的傳播載體，這一做法有利于保護(hù)和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識遺產(chǎn)及遺傳資源。
對于遺傳資源的保護(hù)，由于對外合作中我國民間文藝、農(nóng)業(yè)遺傳資源、農(nóng)耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護(hù)意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進(jìn)或者其他現(xiàn)代技術(shù)成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關(guān)于加強(qiáng)生物物種資源保護(hù)與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護(hù)與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理?xiàng)l例》(2006)，而且在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”。同時(shí)還可以參考美國黃石國家公園的實(shí)踐做法實(shí)現(xiàn)對于生物多樣性資源的妥善保護(hù)，即通過頒發(fā)研究標(biāo)本采集許可證規(guī)范公園內(nèi)的生物科學(xué)研究活動，實(shí)行準(zhǔn)入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強(qiáng)調(diào)被許可人更多的義務(wù)，且許可其有權(quán)申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。
此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，這些都是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的專門法律規(guī)定。
社區(qū)在保護(hù)傳統(tǒng)知識中確定有關(guān)權(quán)利歸屬的成功實(shí)踐表明，擁有傳統(tǒng)知識的相關(guān)社區(qū)在保護(hù)此類知識成果中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，就此也提出諸如關(guān)于傳統(tǒng)知識的部落或社區(qū)權(quán)利、)社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識保護(hù)中的主要主體，并且通過社區(qū)非正式的習(xí)慣、慣例、禮儀或者特定儀式實(shí)現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保留和傳播。
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